時間：2023-03-20 16:15:22
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一是監(jiān)督的法律意識還不強。對《監(jiān)督法》缺乏足夠的認識，依法監(jiān)督的責任意識淡薄，缺乏責任感、緊迫感和主動性，工作空位不到位，忌諱“監(jiān)督”二字，講優(yōu)點成績多，講缺點不足少。遇問題輕描淡寫、避重就輕，對行政個案監(jiān)督時調(diào)查研究不夠，多采取一般轉(zhuǎn)辦程序一轉(zhuǎn)完事，篤信“多一事不如少一事”，不愿啟動人大監(jiān)督程序，放棄監(jiān)督職責，聽之任之。
二是監(jiān)督魄力還不足。行政執(zhí)法包羅萬象，內(nèi)容繁雜，涉及民生民利，執(zhí)法主體部門多，執(zhí)法對象多元化，矛盾沖突激烈，解決難度較大。監(jiān)督工作中存在瞻前顧后，謹小慎微，害怕越權和越位。寧愿將質(zhì)詢、特定問題調(diào)查、撤銷等剛性監(jiān)督手段棄之不用，而搞行風監(jiān)督員等柔性方式應付走過場。
三是監(jiān)督主動性還不夠。不善于調(diào)查研究、解剖麻雀，對問題不求甚解、研究不透。尤其是超前意識不強，對當前矛盾多發(fā)期行政執(zhí)法工作中出現(xiàn)的問題疏于研究，監(jiān)督指導不到位，客觀上造成行政復議及行政訴訟案件多發(fā)。還有的對行政法律知識的學習和研究不夠，行政執(zhí)法監(jiān)督能力不強，遇事人云亦云、毫無主見，使法律賦予的監(jiān)督職能形同虛設。
二、存在問題的原因
（一）監(jiān)督工作認識淡薄。人大是集體行使監(jiān)督職權，人大代表監(jiān)督意識的強弱直接影響監(jiān)督的力度和效果。近年來，代表結(jié)構有了明顯改善，素質(zhì)有了提高，但與人大所面臨的監(jiān)督任務和要求相比仍顯不足，一定程度上制約了人大監(jiān)督的效果。人大專職委員多數(shù)因年齡偏大由黨委和行政部門改任，部分委員把人大當成“二線”，視為退休前的“最后一站”，感到人大工作不像黨務和行政、經(jīng)濟工作實在，有失落感，對做好監(jiān)督工作的信心大打折扣。一些非駐會委員認為監(jiān)督工作屬份外兼職和業(yè)余，于己關系不大，存在應付差事心理。另外，個別代表因曾提的議案得不到應有重視，或得不到滿意答復，心灰意冷，監(jiān)督熱情不高，履職意識差。
（二）監(jiān)督形式單一弱化。行政執(zhí)法涉及范圍廣、數(shù)量大、任務重，執(zhí)法依據(jù)的法規(guī)種類多，執(zhí)法程序具有一定彈性，與百姓日常生活息息相關、倍受關注。一些執(zhí)法部門出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不嚴，違法不究問題，究其原因就是監(jiān)督責任落實不到位，內(nèi)部監(jiān)督缺乏具體的褒獎與懲戒措施。加之人大對行政執(zhí)法監(jiān)督過于宏觀和原則，審議和提建議多，適用剛性監(jiān)督措施少，工作中該跟蹤調(diào)查的不調(diào)查、該質(zhì)詢的不質(zhì)詢、該撤銷的不撤銷，使一些執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，辦案不公，枉法裁判，知法違法，嚴重損害了政府形象。
（三）監(jiān)督法規(guī)不夠完善。我國現(xiàn)行的行政法規(guī)重行政機關對政治、經(jīng)濟、文化等方面的管理控制，輕保障公民的合法權益和公民與行政機關平等民事主體關系的內(nèi)容。公民在國家實施行政管理過程中處于不平等的被動和屈從地位。受行政立法思想的影響，人大對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督，也難免陷入重維護行政行為的誤區(qū)。有的行政法規(guī)帶有明顯的部門利益痕跡，導致法律間不協(xié)調(diào)，甚至抵觸和矛盾，適用后產(chǎn)生的法律效果令人困惑。而人大監(jiān)督必須依法進行，這樣，難免左右為難，監(jiān)督失衡。重實體、輕程序是我國立法的一個特點，立法滯后，行政執(zhí)法程序不完善，有些行政法規(guī)雖然賦予行政主體一定的執(zhí)行權，但由于沒有程序規(guī)定，無法可依，執(zhí)行措施難于操作，造成少數(shù)執(zhí)法人員執(zhí)法隨意，，使人大的行政執(zhí)法監(jiān)督難于有力實施。
（四）監(jiān)督機構不盡合理。人大實施行政執(zhí)法監(jiān)督必須有一支專業(yè)性較強的監(jiān)督機構，如審計、稅務監(jiān)督等。然而，這些機構都設置在政府序列，屬權力的自我監(jiān)督，“用自己刀削自己把”，使監(jiān)督的公開、公正的真實性及監(jiān)督力度受到制約和影響，也影響人大行使監(jiān)督職權。一些地方采取黨政聯(lián)合發(fā)文、決定本行政區(qū)域內(nèi)重大事項，替代行政機關和權力機關的職權，黨政不分，使人大對政府的監(jiān)督處于兩難境地。另外，政府機構設置的多重性也不利于人大行使行政執(zhí)法監(jiān)督權，一些由省直接管理延伸到地方的部門，如稅務、工商、技監(jiān)部門，實行人、財、物上劃管理，又是政府系列設置，人大對其行政執(zhí)法監(jiān)督缺乏剛性處置手段。三、措施與對策
（一）提高素質(zhì)強化監(jiān)督能力。人大代表素質(zhì)直接影響著監(jiān)督力度和監(jiān)督效果。首先，必須具備良好的思想和文化素質(zhì)，具有良好的語言表達能力和社會活動能力。人大代表來自不同黨派、不同行業(yè)、不同民族，要有較強的事業(yè)心和責任感，要大公無私，敢講真話。其次，要具備較強的專業(yè)素質(zhì)，是各行業(yè)、戰(zhàn)線的行家里手、專業(yè)人才，只有這樣，才能獨具慧眼，提出高質(zhì)量議案和建議。所以，要推薦具備良好的政治和專業(yè)素質(zhì)，熱心參政議政的人當選為人大代表。開展多層次的培訓提高代表依法履職的素質(zhì)，并組織視察、調(diào)研等“三查”活動，使代表敢于言民志、表民意、爭民利，在行政執(zhí)法監(jiān)督工作中發(fā)揮應有的作用，在知政、參政、議政、督政中提高履職能力。
（二）多方施策營造監(jiān)督氛圍。人大是人民利益的代言機構，監(jiān)督權是人民所賦予，要敢于監(jiān)督和善于監(jiān)督，真正使權為民所用、情為民所系、利為民所謀。要廣泛聯(lián)系群眾，傾聽群眾呼聲，把監(jiān)督工作做深做實。要科學整合立法監(jiān)督、司法監(jiān)督、行政監(jiān)督、黨內(nèi)監(jiān)督、群眾監(jiān)督、新聞監(jiān)督體系資源，積極推進依法行政的進程。要以人大監(jiān)督為核心，強化部門內(nèi)部監(jiān)督，借助專項監(jiān)督，發(fā)揮輿論監(jiān)督作用，建立行政執(zhí)法監(jiān)督網(wǎng)絡機制，嚴格收支兩條線，杜絕下達行政罰款指標；嚴格行政處罰，搞好行政法規(guī)培訓，落實行執(zhí)法責任制和執(zhí)法過錯責任追究制。要綜合運用各種監(jiān)督方式，緊扣群眾關注點、社會熱點和難點，加強行政執(zhí)法監(jiān)督，做到委員監(jiān)督與代表監(jiān)督結(jié)合，代表監(jiān)督與群眾監(jiān)督結(jié)合，營造一種和諧的行政執(zhí)法監(jiān)督氛圍。
在質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法中的主體是相關的質(zhì)量技術監(jiān)督局，我國規(guī)定擁有行政執(zhí)法權的部門是縣級以上的質(zhì)量技術監(jiān)督管理機構以及擁有法律授權的質(zhì)量技術監(jiān)督局的直屬機構。另外，質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法的形式有多種，但是總結(jié)起來可以分為行政許可、行政確認、監(jiān)督檢查、行政處罰以及強制等幾種。行政許可是指質(zhì)量技術監(jiān)督局依照相關法律規(guī)定允許當事人進行某種行為的過程；行政確認是指質(zhì)量技術監(jiān)督管理局對當事人行為的法律地位、法律事實的確認；監(jiān)督檢查是指質(zhì)量技術監(jiān)督局按照相關法律規(guī)定對當事人的行為進行監(jiān)督管理，檢查當事人是否存在違法行為；行政處罰是指如果行政主體在監(jiān)督檢查過程中發(fā)現(xiàn)當事人存在違法行為，那么行政主體可以按照相關法律規(guī)定對當事人進行處罰；強制是指質(zhì)量技術監(jiān)督局為確保社會安全，對可能威脅社會安全的違法行為采取強制措施以及當責任當事人拒不履行相關責任義務時，采取強制措施要求當事人履行責任義務。
二、我國質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法體系發(fā)展研究
第一，起步階段。
我國質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法起步于上世紀80年代，1998年國家質(zhì)量技術監(jiān)督局正式掛牌成立，標志著我國質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法的起步萌芽。此時國家質(zhì)量技術監(jiān)督范圍包括工業(yè)生產(chǎn)、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)、科學研究、貿(mào)易、國防等社會生產(chǎn)的方方面面。
第二，調(diào)整階段。
我國質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法的發(fā)展并不是一番風順的，其中經(jīng)過了一系列的調(diào)整改進。1993年的國務院機構改革中將國務院直屬的國家質(zhì)量技術監(jiān)督局調(diào)整為由國家經(jīng)貿(mào)委管理的直屬機構。然而國家質(zhì)量技術監(jiān)督局的工作職能并沒有發(fā)生太大的變化，與1988年的工作職能基本保持一致。
第三，改革階段。
隨著我國市場經(jīng)濟體系的逐漸完善，我國政府管理體制面臨著嚴峻的考驗，因此為提高國家行政管理工作效率，國家對相關的行政管理部門進行了改革。此次改革中，國家質(zhì)量技術監(jiān)督局又重新升級成為國務院直屬機構，其地位得到了大大提高，同時將技術質(zhì)量監(jiān)督局的藥品質(zhì)量監(jiān)督職能與質(zhì)量糾紛仲裁職能劃分給其他專業(yè)機構，并且在技術質(zhì)量監(jiān)督局原有職能的基礎上增加了其他職能，從而使我國的技術質(zhì)量監(jiān)督體系更加的專業(yè)化、全面化。
第四，發(fā)展壯大階段。
從2001年開始我國技術質(zhì)量監(jiān)督管理局正式進入快速發(fā)展階段。從2001年至今國家政府就在不斷的調(diào)整技術質(zhì)量監(jiān)督管理局的職能地位，采取了分段監(jiān)管、品種監(jiān)管等更為優(yōu)化的監(jiān)督管理方式，同時通過立法等進一步明確了技術質(zhì)量監(jiān)督管理體系的組織結(jié)構、權利義務以及法律地位等，推動著我國技術質(zhì)量監(jiān)督行政體系進一步的發(fā)展。
三、完善我國技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系研究
1.我國技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系存在的問題。
雖然經(jīng)過多年的改進發(fā)展，我國形成了較為完善的技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系，但是目前的行政執(zhí)法體系還存在一些問題。
第一，行政執(zhí)法的法律效力較弱。
目前我國制定了一系列的有關技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的法律法規(guī)。然而，我國對于違法質(zhì)量技術監(jiān)督管理規(guī)范的企業(yè)或個人采取的處罰措施還是以罰款為主。但是一些企業(yè)違法經(jīng)營獲得的利潤遠遠高于罰款數(shù)額，因此這些企業(yè)個人寧愿接受罰款處罰，卻不改進生產(chǎn)技術質(zhì)量，從而導致質(zhì)量技術監(jiān)督的行政執(zhí)法起不到預期效果，法律效力十分薄弱。
第二，執(zhí)法人員綜合素質(zhì)不高。
經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國已經(jīng)形成了一支較為專業(yè)的質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法隊伍，但是目前的行政執(zhí)法隊伍還存在一些問題。部分執(zhí)法人員的政治思想覺悟不高，由于一些企業(yè)或個人在行政執(zhí)法時試圖通過賄賂執(zhí)法人員以避免處罰，因此一些素質(zhì)不高的行政執(zhí)法人員往往會包庇違法企業(yè)或個人，從而導致行政執(zhí)法很難取得預期效果。
2.完善技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體系的措施。
第一，完善技術質(zhì)量監(jiān)督的法律體系。
技術質(zhì)量監(jiān)督法律法規(guī)必須符合社會經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律，符合經(jīng)濟發(fā)展的具體要求，只有這樣才能更好的規(guī)范社會經(jīng)濟市場，保證公民、企業(yè)或者組織的合法權益。具體來說，相關部門應該加強對標準化法以及計量法的修訂完善，建立完善符合我國國情的并且與世界發(fā)展接軌的標準化體系，從而使得質(zhì)量技術監(jiān)督行政執(zhí)法有法可依，增強行政執(zhí)法的法律效力。
第二，完善技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法體制。
任何行為都需要體制的約束，行政執(zhí)法也不例外，相關部門要結(jié)合我國社會發(fā)展的規(guī)律，針對現(xiàn)階段技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的弊端制定完善的行政執(zhí)法體制，將行政處罰的權利集中統(tǒng)一起來，以提高行政執(zhí)法的效率。另外，要著力完善各級技術質(zhì)量監(jiān)督機構的工作機制，提高技術監(jiān)督部門的內(nèi)部管理工作水平。
第三，加強建設技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法人才隊伍。
行政執(zhí)法部門要改革現(xiàn)有的用人機制，實行公開招考、擇優(yōu)錄取的人才選拔機制，同時要做到人盡其才，針對人才的能力特將其放在合適的崗位上，從而提高技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。另外，用人機構還要定期對內(nèi)部人員進行培訓，統(tǒng)一組織人員進行專業(yè)知識學習以及政治思想學習，提高內(nèi)部人員的綜合素質(zhì)，進而提高技術質(zhì)量監(jiān)督行政執(zhí)法的工作水平。
四、結(jié)語
通過加強對衛(wèi)生常識的廣泛宣傳，目前大部分用人單位對衛(wèi)生法觀念已經(jīng)有了大的改變，為衛(wèi)生防護知識也有了更多的認識和了解，進一步推動了衛(wèi)生監(jiān)管部門貫徹執(zhí)行衛(wèi)生行政法。但是任然存在不少的問題：
（一）衛(wèi)生監(jiān)管工作任務艱巨
不少企業(yè)和學校衛(wèi)生觀念還很淡薄，就個別企業(yè)而言，基礎衛(wèi)生條件極差，在餐具消毒保潔方面還不夠，法律意識淺，辦證效率低，中間從業(yè)人員流動也很大，對衛(wèi)生知識的了解也很少，其衛(wèi)生操作技能也很差。特別是個體小型企業(yè)，他們在法律意識膚淺、淡薄，對各項衛(wèi)生設施配置也不愿投入，從業(yè)人員流動大，不支持健康檢查工作，執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中甚至遭到個別人員辱罵等，衛(wèi)生監(jiān)管執(zhí)法人員也難以將衛(wèi)生行政法執(zhí)行到位；還有一些集貿(mào)市場的生肉攤販從業(yè)人員不體檢、無衛(wèi)生許可證、無健康證，這些人員難管理，監(jiān)督執(zhí)法中，最易發(fā)生沖突，有的競拿刀威脅執(zhí)法人員，扣留執(zhí)法人員執(zhí)法證件。
（二）疾病管理環(huán)節(jié)薄弱
個別學校衛(wèi)生保潔員，他們自身衛(wèi)生保健意識淡薄，對傳染、食源性、寄生蟲等疾病的預防知識和能力都存在盲區(qū)和盲點，學校疾病也接二連三的發(fā)生，特別是農(nóng)村學校居多，然而學校對衛(wèi)生管理工作也不夠重視。
（三）衛(wèi)生監(jiān)管執(zhí)法人員力度不夠
目前衛(wèi)生監(jiān)管執(zhí)法人員對中小企業(yè)的衛(wèi)生監(jiān)管尚未做到嚴格監(jiān)管，對小企業(yè)執(zhí)法力度不夠，部分違法行為不能及時處理，領帶衛(wèi)生監(jiān)管制度不全，不少執(zhí)法人員不能按時交辦上級部署的工作，其內(nèi)部管理和學習制度也有待加強和提高?？傊湍壳靶蝿荻裕l(wèi)生監(jiān)管執(zhí)法人員應把重點工作放在打擊和查處非法經(jīng)營的企業(yè)讓他們無立足之地，保護合法經(jīng)營企業(yè)，推動經(jīng)濟秩序走上規(guī)范；和相關部門部門聯(lián)合執(zhí)法，對違規(guī)企業(yè)進行突擊檢查，嚴厲打擊不法經(jīng)營者。
二、對衛(wèi)生行政法的認識
衛(wèi)生行政法是學習和研究衛(wèi)生行政學的基本問題，它關系衛(wèi)生行政學的整個體系結(jié)構。衛(wèi)生監(jiān)督主要有4個特征：(1)主體的特定性(2)職權的法定性(3)行為的主動性(4)國家強制性.衛(wèi)生行政單位是國家行政機關，根據(jù)國家授予的職權從事衛(wèi)生監(jiān)管工作，行政法是規(guī)定國家行政機關組織、職責權限、活動原則、管理制度和工作程序的法律規(guī)范的總和。它調(diào)整國家各級行政機關及其職能部門在行使行政管理職能中，同其他國家機關、企事業(yè)單位、社會團體和公民的社會關系。
三、如何利用行政法開展衛(wèi)生監(jiān)督工作
(一)定制完善的衛(wèi)生監(jiān)管人員管理制度
衛(wèi)生監(jiān)管不惡魔呢要各盡其職，積極配合上級領導嚴查不符合衛(wèi)生標準的不法企業(yè)，執(zhí)法過程中必須嚴格執(zhí)行不得有任何徇私行為和懶惰心理。加強內(nèi)部執(zhí)法人員的整頓是保證衛(wèi)生監(jiān)管工作執(zhí)法到位的前提保證。其次爭取政府的高度重視，將衛(wèi)生監(jiān)管同環(huán)保和消防等審查共同進行，讓建設項目必須做好各方面的登記，以至于從源頭上嚴格控制。另外還要不但探索衛(wèi)生監(jiān)管的工作方式，集中精力對重點單位實行監(jiān)督和審查，進而提高衛(wèi)生監(jiān)管工作的質(zhì)量和效率。
(二)大力加強衛(wèi)生健康知識的宣傳
定時開展衛(wèi)生健康知識的法規(guī)宣傳，提高社會職業(yè)衛(wèi)生的意識，采取調(diào)研等形式深入了解目前存在的衛(wèi)生問題，加強領導、把衛(wèi)生監(jiān)管工作落實到實處。例如通過報刊、新聞媒體等進行宣傳，喚起社會對衛(wèi)生健康的關注。同時也要宣傳衛(wèi)生法律、法規(guī)。
(三)對生產(chǎn)經(jīng)營單位進行專項檢查
組織開展對學校、企業(yè)、餐館等進行專項執(zhí)法檢查。對各類學校、單位、餐館的食品衛(wèi)生、衛(wèi)生設備以及環(huán)境等進行監(jiān)督檢查，確保學生、企業(yè)員工乃至人們的飲食和生活衛(wèi)生安全。例如：水質(zhì)生產(chǎn)經(jīng)營單位、食品制造單位、學校食堂、醫(yī)療衛(wèi)生單位、衛(wèi)生抽檢等專項檢查
(四)依法執(zhí)行衛(wèi)生行政法
嚴格按照衛(wèi)生行政法追究和處理不法企業(yè)，衛(wèi)生行政法追究程序主要包括下面幾個環(huán)節(jié)：立案、調(diào)查取證、提出處理意見、經(jīng)審查委員會集體討論并作出處理決定。完整的監(jiān)督系統(tǒng)既保護了衛(wèi)生監(jiān)管對象的權利也體現(xiàn)了衛(wèi)生監(jiān)管執(zhí)法的合理性。
(五)及時通報衛(wèi)生監(jiān)督監(jiān)測信息
對查處的不符合衛(wèi)生標準的企業(yè)、單位情況及時通報，通過新聞、報刊、通告等形式讓人們清楚了解此次查處的企業(yè)不符合衛(wèi)生標準的表現(xiàn)，給予不配合衛(wèi)生檢查企業(yè)單位警告，進一步體現(xiàn)衛(wèi)生監(jiān)管執(zhí)法人員公正執(zhí)法。
行政執(zhí)法行為具有重復性、繁雜性等特征，容易導致行政執(zhí)法過程中指導思想、行為方式、結(jié)論評判等方面存在慣性思維，出現(xiàn)僵化的行為模式，難以做到具體問題分析，嚴格完善執(zhí)法。主要表現(xiàn)在以下方面：
1、行政執(zhí)法活動中存在工作態(tài)度消極的現(xiàn)象
在行政執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法人員對違法行為的認識程度各有不同，在對違法行為的處置上也存在較大差異；有些行政執(zhí)法人員，對違法行為視而不見，危害后果認識不足，導致處理過輕或者簡單地以罰款了事，導致行政相對人對處理結(jié)果有不理解、不滿意的結(jié)果；有些行政執(zhí)法人員對行政相對人提出的合法、合理要求不理會、不履職、不作為、消極對待，行政相對人容易產(chǎn)生埋怨情緒，容易形成群體性突發(fā)事件；更有極少數(shù)行政執(zhí)法人員，利用手中的權利，為了謀取一已私利，不顧國家和人民群眾生命和財產(chǎn)損失，不計危害后果，導致違法犯罪的行為發(fā)生，最終走上貪污受賄、、等經(jīng)濟犯罪和瀆職犯罪道路。
2、缺乏有效監(jiān)督，監(jiān)管力度不夠
對行政執(zhí)法機關的監(jiān)督缺乏有力的監(jiān)督措施，現(xiàn)行監(jiān)督存在的問題是行政執(zhí)法機關的內(nèi)部監(jiān)督虛化，專門監(jiān)督機關的監(jiān)督弱化，新聞媒體的監(jiān)督低效率。對行政執(zhí)法行為的實質(zhì)監(jiān)督僅停留在內(nèi)部監(jiān)督上，依賴于行政機關內(nèi)部審查發(fā)現(xiàn)問題，及時移送，并獲取相應的證據(jù)材料，這種內(nèi)部監(jiān)督方式弱化了監(jiān)督作用。而外部監(jiān)督也缺乏剛性，僅限于表面監(jiān)督，所以必然存在監(jiān)督不力，監(jiān)督不透明，行政執(zhí)法行為難以受到約束，造成社會上一部分人對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督效果的產(chǎn)生懷疑。
二、檢察監(jiān)督對行政執(zhí)法行為的約束力現(xiàn)狀
1、檢察機關對行政機關的現(xiàn)行法律依據(jù)
我國現(xiàn)行檢察監(jiān)督對行政執(zhí)法主要是通過對行政機關工作人員職務犯罪行為的刑事追訴方式對行政機關的執(zhí)法行為進行監(jiān)督，主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是監(jiān)督行政執(zhí)法機關辦理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，行政執(zhí)法機關發(fā)現(xiàn)涉及刑事犯罪后，有沒有依法及時將其移送有權機關處理；二是監(jiān)督行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，執(zhí)法機關及執(zhí)法人員本身是否有、等瀆職行為。我國現(xiàn)行刑法第九章中規(guī)定的瀆職類犯罪，共有34個罪名，其犯罪主體絕大部及到行政執(zhí)法機關工作人員，如果行政執(zhí)法執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，有利用職權進行徇情枉法行為，或有的消極不作為行為，造成嚴重后果，需要追究刑事責任，檢察機關就應當立案偵查，依究法律責任。
2、檢察監(jiān)督規(guī)范行政執(zhí)法行為的現(xiàn)狀
檢察機關法律監(jiān)督外延受限、法律監(jiān)督剛性不足，以及對行政權力進行監(jiān)督存在理論的困惑，這些導致檢察機關長期以來無法實現(xiàn)對行政執(zhí)法行為的有效監(jiān)督。近年來，各地在行政執(zhí)法與刑事司法銜接方面做了一些大膽嘗試，對規(guī)范行政執(zhí)法行為、查處經(jīng)濟違法犯罪案件方面發(fā)揮了顯著的推動作用。但從宏觀上看，該制度仍然沒有解決兩大重要問題，一是有罪不究，重罪輕罰，以罰代刑現(xiàn)象很嚴重；二是銜接機制運作效率并不平衡。從微觀上看，銜接機制存在問題更突出：主要是銜接機制的主導權仍在作為行政機關的各級政府部門，作為法律監(jiān)督機關的檢察院反受其制約。
3、檢察機關對行政機關的監(jiān)督難點
近幾年來，檢察機關以督促、支持、公益訴訟和檢察建議的方式進行了行政檢察監(jiān)督的有益探索，積累了許多實踐經(jīng)驗，對研究檢察監(jiān)督對行政執(zhí)法行為的規(guī)范有積極意義。但是，檢察監(jiān)督也面臨兩大難題，制約著監(jiān)督的效果。難題之一是檢察機關對行政執(zhí)法進行法律監(jiān)督的法律、法規(guī)不健全，行政執(zhí)法監(jiān)督的有關立法缺失，檢察監(jiān)督刑事追究僅僅基于“構成犯罪的，移送司法機關處理”，缺乏具體規(guī)定；難題之二是行政執(zhí)法與檢察機關聯(lián)系較少，信息交流不暢，導致一些案件不及時移送，或根本不移送，檢察機關都無法知曉，助長了執(zhí)法過程中的違法犯罪現(xiàn)象蔓延。例如向行政機關發(fā)出“檢察建議”監(jiān)督方式，行政執(zhí)法機關如果敷衍塞責、或者置之不理、簡單應付，檢察機關就陷入尷尬境地，使監(jiān)督成為無效監(jiān)督。
三、檢察監(jiān)督促進依法行政工作的建議
1、加強完善相關法律制度建設
檢察機關作為國家法律監(jiān)督機關，理應對行政機關的行政執(zhí)法行為進行有效監(jiān)督，國家要制定相應的法律規(guī)范，明確檢察機關對行政執(zhí)法活動監(jiān)督的法律地位，通過制訂、完善、落實檢察監(jiān)督權的具體法律規(guī)定，強化對執(zhí)法活動的監(jiān)督權，使檢察機關監(jiān)督權更具體、更具操作性。進一步完善經(jīng)濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的移送制度，明確行政執(zhí)法機關移送經(jīng)濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的具體情形、程序、對應責任及法律后果等，使行政執(zhí)法過程中的犯罪案件線索移送司法機關成為一條規(guī)范的、順利的、必然的過程。
2、鞏固創(chuàng)新監(jiān)督機制
一是加大宣傳力度，取得宣傳教育成效。檢察機關要與新聞媒體廣泛合作，利用現(xiàn)代新聞媒體的各種途徑加強法律宣傳，營造檢察機關對行政執(zhí)法行為監(jiān)督的強大聲勢，引導人民群眾參與到監(jiān)督中來，調(diào)動人民群眾對行政執(zhí)法行為監(jiān)督的積極性，樹立人民群眾對監(jiān)督效果的信心，激發(fā)人民群眾及時舉報反映行政執(zhí)法過程中的信息，拓展檢察機關的監(jiān)督渠道。二是開展預防講座，剖析典型案例。檢察機關要充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，主動把監(jiān)督關口前移，在行政執(zhí)法的過程中進行職務犯罪的預防工作，在監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)問題采取有效措施，防患于未然。選擇典型的職務犯罪案件到行政執(zhí)法領域開展講座，送法進機關，通過剖析案例，詮釋法律規(guī)定和行為后果，做到打防結(jié)合，標本兼治。三是共建信息平臺，增加監(jiān)督時效性。通過實行聯(lián)席會議工作座談、通報工作情況，交換對工作的意見和工作中處理問題的辦法，研究完善工作機制等行政事項，通過實施行政執(zhí)法機關向檢察機關通報和備案制度，確保檢察機關能及時了解行政執(zhí)法情況，特別是涉及到經(jīng)濟犯罪案件和瀆職犯罪案件的相關信息，構成犯罪的案件及時移送司法機關，建立科學合理的銜接機制和暢通無阻的監(jiān)督渠道。四是規(guī)定不移送案件的相應法律責任。因為行政機關的行政決策權的關系，一些行政機關負責人對案件移送消極回避，以內(nèi)部處理的方式取代案件移送，導致構成犯罪的案件線索通常不能及時移送，針對這種情況，檢察機關要加大責任追究，實行質(zhì)詢或否決方式，提出不適合再擔任行政負責人的意見和建議。
3、加大懲處力度，強化懲戒措施
行政執(zhí)法行為的校正一方面是通過加強監(jiān)督規(guī)范管理，另一方面事后監(jiān)督也要落在實處。通過對典型案例的分析評判，闡明行政執(zhí)法行為正確與否，其行政執(zhí)法行為的后果和危害程度，達到警示和教育行政執(zhí)法人員積極履職、秉公執(zhí)法。
四、結(jié)語
檢察機關有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督,是我國行政訴訟法所確定的基本原則之一。我國行政訴訟法已經(jīng)生效實施五年多時間了,五年的實踐表明,正確處理行政權、審判權和檢察權三者之間的相互關系,加強檢察機關對行政訴訟的法律監(jiān)督是全面貫徹實施行政訴訟法的基本前提和重要保證。目前,在行政訴訟中實行檢察監(jiān)督仍面臨著一系列的困難和問題,理論上不夠成熟,實踐中仍在試點摸索,因此,有必要重視和加強對行政訴訟檢察監(jiān)督問題進行深入的研究和探討。本文擬就檢察監(jiān)督的地位、方式、范圍及抗訴等問題略陳管見。
一、檢察機關在行政訴訟中的法律地位
關于檢察機關在行政訴訟中的法律地位問題,法學界和實際部門存在著不同的觀點和認識。(1)有人主張檢察機關參加行政訴訟處于原告地位;(2)有人主張檢察機關在行政訴訟中處于法律監(jiān)督者的地位;(3)還有人主張檢察機關在行政訴訟中具有雙重身份,從提訟的角度來看，它處于原告的訴訟地位,同時,它又行使法律監(jiān)督者的職能。國外立法對這一問題也采取了不同的態(tài)度。在英國,檢察機關參與行政訴訟的基本方式是提訟和參加訴訟。法律明確規(guī)定了檢察機關參與行政訴訟的情形并規(guī)定應有檢察長參加的案件，檢察長應該參加。英國總檢察長提訟或以檢察長的名義提訟,都以總檢察長作為訴訟形式上的原告人。在英王訴訟中,由有關的部充當原告人或被告人,如果沒有這樣的部,總檢察長充當訴訟中的原告人或被告人〔1〕.在德國,行政法院法規(guī)定了行政訴訟的公共利益代表人制度,就是聯(lián)邦最高檢察官作為聯(lián)邦公共利益的代表人,州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方公共利益的代表人,他們分別是行政訴訟的參加人?！?〕可見,在德國,檢察機關在行政訴訟中有自己的特點,它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。
我們認為,檢察機關在行政訴訟中始終處于法律監(jiān)督者的地位,而不等同于一般訴訟當事人,無論是提訟還是參加訴訟,其法律地位只能是國家的法律監(jiān)督機關,主要理由如下:
第一,這是檢察機關的性質(zhì)和任務決定的。我國憲法第129條明確規(guī)定:“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關。”《人民檢察院組織法》第4條規(guī)定的檢察機關的任務是“通過行使檢察權,……維護社會主義法制,維護社會秩序……保護公民的人身權利、民利和其他權利,保衛(wèi)社會主義現(xiàn)代化建設的順利進行?！?/p>
第二,這是國家干預原則所決定的。檢察機關代表國家實行干預的目的是保證行政審判機關正確行使審判權,確保行政裁判的公正、合法,保證行政訴訟立法目的的實現(xiàn)。檢察機關依法對行政訴訟活動實行法律監(jiān)督,對那些損害國家和社會公共利益的違法行為進行必要的干預,確保行政訴訟法的順利實施,這是行政檢察監(jiān)督的重要任務。
第三,這是由行政訴訟法明確規(guī)定的。行政訴訟法第10條明確規(guī)定:“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。有人主張,檢察機關在參加訴訟時是處于法律監(jiān)督者的地位,在提訟時則處于原告的地位。這種觀點是不能成立的,我們認為,檢察機關在提訟時,仍然處于法律監(jiān)督者的地位,因為檢察機關提訟與當事人提訟不同。檢察機關提訟的權力來源于其法律監(jiān)督的職能,是由其法律監(jiān)督權派生出來的,因而具有法律監(jiān)督的性質(zhì)。檢察機關提起行政訴訟,既是對行政違法行為的監(jiān)督,又是對行政相對人放棄訴權的行為的監(jiān)督。因而檢察機關在行政訴訟中不是處于一般當事人的訴訟地位,而是處于法律監(jiān)督者的訴訟地位。
檢察機關的行政訴訟中的法律地位體現(xiàn)在它既享有行政訴訟活動程序意義上的監(jiān)督權,監(jiān)督行政訴訟活動是否合法,又享有實體意義上的監(jiān)督權,監(jiān)督行政裁判是否合法、正確。因此,檢察機關在行政訴訟中應該享有獨立的訴訟權利,承擔相應的訴訟義務。訴訟權利主要包括:(1)有權提訟;(2)有權在行政訴訟的任何階段參加訴訟;(3)有權對案件的事實和證據(jù)進行調(diào)查;(4)有權查閱案卷、審查證據(jù);(5)有權參加法庭審理并對案件認定的事實和適用法律問題下發(fā)表意見;(6)有權對行政訴訟中的違法行為進行及時制止并提出修改意見;(7)有權對法院違法的一審裁判提出上訴;(8)有權對法院違法的二審裁判提出抗訴。訴訟義務主要包括:(1)嚴格按照行政訴訟程序辦案;(2)不影響行政審判人員依法獨立行使職權;(3)保持法律監(jiān)督者的地位,不介入當事人之間的具體權利義務之爭。〔3〕
二、行政檢察監(jiān)督的方式
行政檢察監(jiān)督的方式是指檢察機關對行政訴訟實行法律監(jiān)督的具體途徑和方法。我國行政訴訟法第64條規(guī)定:“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”。由此可見,行政訴訟法明確規(guī)定了提出抗訴這種行政檢察監(jiān)督的方式。
除了法律明確規(guī)定的抗訴方式之外,是否還可以采取其他的行政檢察監(jiān)督的方式,如提訟、參加訴訟等,對此,法學理論界和實際部門存在著不同的認識和觀點,有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根據(jù)。我們認為,從行政訴訟的立法目的出發(fā),根據(jù)我國檢察機關的性質(zhì)、地位和目的任務,行政檢察監(jiān)督的方式應當既包括提訟,又包括參加訴訟,主要理由如下:
第一,我國行政訴訟法第10條明確規(guī)定：“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監(jiān)督”。行政訴訟法在總則中用專門的條文規(guī)定,其目的就在于行政檢察監(jiān)督是全方位、多角度的,是實施全面的、完整的法律監(jiān)督,而不是局部的、有限的法律監(jiān)督。檢察機關不僅要監(jiān)督審判結(jié)果——已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,而且還要監(jiān)督訴前的行為和訴訟的全過程。如果行政檢察監(jiān)督的方式僅限于事后的抗訴監(jiān)督則不符合行政訴訟法第10條的立法精神,在實踐中不利于行政檢察監(jiān)督活動的全面開展。
第二,由于行政糾紛的雙方當事人的法律地位不平等,在行政相對人不敢或無力提訟的情況下,行政相對人就會被迫放棄訴權或改變自己的訴訟請求,對行政機關的行政違法責任就難以追究。由檢察機關提訟,就可以有效地保護行政訴權的行使,全面保護行政相對人的合法權益。
第三,為了保護國家和社會公共利益,必須實行全面的行政檢察監(jiān)督方式。在現(xiàn)實生活中普遍存在著行政機關的具體行政行為侵害了不特定群體的合法權益,而出現(xiàn)無人就全部損害提訟的情況。此外,行政機關為了逃避當被告,以犧牲國家利益為代價,降格執(zhí)法,這種違法的具體行政行為不僅侵犯了相對人的合法利益,而且使國家社會公共利益遭受損害。在上述這兩種情況下,必須對行政訴訟實行全面的行政檢察監(jiān)督。
第四,對行政訴訟實行全面的監(jiān)督,是維護社會主義法制統(tǒng)一的需要,由于檢察機關提起行政訴訟是基于法律監(jiān)督權,而不是基于行政訴訟當事人的行政訴權,因而它的意義不僅僅在保護行政相對人的合法權益，而且是維護社會主義法律的統(tǒng)一實施所必需。從這一環(huán)節(jié)開始對行政訴訟實行檢察監(jiān)督,對于保證行政相對人訴權的實現(xiàn),協(xié)助行政審判機關做好審查受理工作,具有重要的意義。由于對行政案件實行“不告不理”的原則,是否對違法具體行政行為提訟直接關系到該違法行為是否接受司法審查,因此,檢察機關對行政違法行為不應該采取消極的態(tài)度,在案件受理后再進行監(jiān)督,而應該采取積極的態(tài)度,賦予檢察機關提訟的權利,對行政訴訟實行事前的監(jiān)督,以切實保障行政訴訟立法目的的實現(xiàn)。
第五,檢察機關采取提訟和參加訴訟的方式對行政訴訟進行監(jiān)督是國外行政檢察監(jiān)督的基本監(jiān)督方式。在英國,英國的總檢察長對公共機構的越權行為,有權向法院提訟,要求法院阻止令或作出確認判決;對于公民的告發(fā)，總檢察長也可在審查后由公民以總檢察長的名義向法院提起這方面的訴訟。如前所述,在德國,檢察機關有權以公益代表人的身份提訟等等。1985年9月公布的波蘭檢察院法第45條規(guī)定,檢察官要監(jiān)督行政法律的實施,并要求提起這類案件的訴訟。檢察官訴訟的任何階段都可以參加進去。匈牙利民事訴訟法典第337條第4款規(guī)定,如行政機關不同意檢察長的抗議,檢察長有權從這一決定通知在30天以內(nèi)向法院提訟并可參加訴訟?！?〕
除了上述三種行政檢察監(jiān)督的方式之外,有的同志還提出,檢察機關應采取支持方式。我們認為,支持不應成為行政檢察監(jiān)督的方式。支持是指檢察機關對行政侵權行為所造成的后果比較嚴重的,要支持行政相對人向法院提訟。采取支持的方式。由檢察院支持當事人,實際上是把民事訴訟法第15條確定的支持的原則應用到行政訴訟法中來,支持的實質(zhì)是一種社會監(jiān)督的方式,而不具有國家權力的性質(zhì),檢察院作為國家專門法律監(jiān)督機關既然有權實行提訟和參加訴訟的方式,其效力和作用遠遠超過了社會監(jiān)督的方式,因而沒有必要采取這種監(jiān)督方式?！?〕
三、行政檢察監(jiān)督的范圍
行政檢察監(jiān)督的范圍問題,我國法律未作明確的規(guī)定。法學界和實際部門對此認識也很不一致。有的同志認為檢察機關有權對所有的行政案件實行全面的監(jiān)督,有的同志則認為只能對一部分行政案件實行重點的監(jiān)督,但對應當實行檢察監(jiān)督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的觀點:(1)其中一部分人認為行政檢察監(jiān)督的范圍是“公益性的行政案件”,以及根據(jù)行政相對人的申請參與的“重大個人權益的行政案件”;(2)另一部分人認為行政檢察監(jiān)督的范圍應根據(jù)訴訟請求來確定,只有在行政相對人不便或不敢并且案情基本清楚的情況下才屬于行政檢察監(jiān)督的范圍;(3)還有一部分人認為行政檢察監(jiān)督的范圍包括三大類案件:一是行政機關的違法侵權行為涉及到社會公共利益以及行政機關的行政違法行為后果比較嚴重并且受害人又放棄訴權的行政案件;二是檢察機關自己發(fā)現(xiàn)并認為應當監(jiān)督的重大行政案件;三是涉外的行政訴訟案件?！?〕
在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時,我們認為應當注意到以下兩個問題:
第一,檢察機關實行法律監(jiān)督的權限問題。我們認為,人民檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機關,行政檢察監(jiān)督是檢察機關的一項職務行為,體現(xiàn)了國家意志,具有國家強制性。因此,它的監(jiān)督權限是不受限制的,對行政訴訟中的一切違法行為都有權進行監(jiān)督。不論行政案件的性質(zhì)如何,也不論是什么種類的行政案件,檢察機關都有權依法自行決定是否實行法律監(jiān)督,在監(jiān)督的范圍上不受任何限制。
第二,在行政檢察監(jiān)督實踐中的必要性和可能性的問題。行政檢察監(jiān)督是一項全新的工作,在我國剛剛起步,目前實踐中仍在試點摸索,人員缺乏,經(jīng)驗不足,又缺少成熟的理論指導和明確的法律依據(jù),因此,我們認為,目前在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時應當分階段有選擇有重點地進行,沒有必要也沒可能將全部的行政案件納入監(jiān)督的范圍,這是因為:(1)我國行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟的范圍較為廣泛,種類復雜,檢察機關如果要對全部的行政案件進行監(jiān)督顯然是不現(xiàn)實的。(2)相當一部分行政案件并沒有出現(xiàn)訴訟障礙,訴訟活動進行得較為順利,沒有發(fā)生違法行為,因此,檢察機關沒有實行法律監(jiān)督的必要。(3)行政訴權是行政相對人依法享有的一項重要的權利,是否行使或怎樣行使應由行政相對人自行選擇,檢察機關在進行檢察監(jiān)督時應當尊重行政相對人的選擇權和處分權,正確處理國家干預與行政相對人自由選擇和處分的關系。
第三,借鑒國外確定行政檢察監(jiān)督范圍的立法規(guī)定。在英國,法律規(guī)定了行政檢察監(jiān)督的范圍,檢察長在下述情況下參與行政訴訟:(1)凡涉及公共權利和利益的訴訟,并要頒布訓戒令或宣言加以保護的,必須有檢察長參加;(2)為防止損害公共利益或約束公共機關不致發(fā)生違法行為,經(jīng)檢察長許可后,私人和地方機關可以假借檢察長的名義提訟;(3)選舉法院審理有關選舉的案件時,需有公共控訴局長的代表參加,選舉法院關于選舉中有無不法行為向高級法院的報告,須抄送檢察長,以便研究決定是否實行控訴?！?〕
在現(xiàn)階段,我們在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時,既要注意檢察機關有權實行全面的監(jiān)督,行政檢察監(jiān)督的范圍不受任何限制,同時又要從目前行政檢察監(jiān)督的必要性和可能性出發(fā),只能有選擇有重點地進行監(jiān)督,監(jiān)督范圍又是有限制的。我們必須把行政檢察監(jiān)督范圍的無限性和有限性結(jié)合起來,把應有狀態(tài)和現(xiàn)有狀態(tài)結(jié)合起來,實行全面監(jiān)督和重點監(jiān)督相結(jié)合的原則,同時借鑒國外的有益經(jīng)驗,并以此來確定我國目前行政檢察監(jiān)督的范圍。
目前,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實情況出發(fā),考慮到作為監(jiān)督對象的行政案件的客觀情況,如案件的性質(zhì)、影響、復雜程度等等,將行政檢察監(jiān)督限定在以下范圍之內(nèi):
(1)涉及到社會公益的行政案件。(2)行政違法后果嚴重,案情重大,而無人提起的行政案件。這里的案情重大,包括損害嚴重的案件和情節(jié)惡劣的案件。(3)具有重大政治影響的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因為這類案件直接關系到國家的和我國在國際上的聲譽。(5)行政審判機關或行政訴訟當事人要求檢察機關參加,檢察機關也認為有必要參加的行政案件。(6)檢察機關認為有必要監(jiān)督的其他重大的行政案件。主要是檢察機關自己發(fā)現(xiàn)并認為應當監(jiān)督的行政案件。
四、行政檢察監(jiān)督中的抗訴問題
行政訴訟法第64條明確規(guī)定了檢察機關對行政訴訟有權提出抗訴,這是我國目前唯一從立法上予以確認的行政檢察監(jiān)督的方式。為了具體貫徹實施行政訴訟法的這一規(guī)定,最高人民檢察院制定了《關于執(zhí)行行政訴訟法第六十四條的暫行規(guī)定》(以下簡稱暫行規(guī)定),明確規(guī)定了檢察機關提起抗訴的途徑和方式。關于檢察機關行使抗訴權雖然在立法上有明確規(guī)定,是法定的檢察監(jiān)督方式,但是,由于立法規(guī)定過于簡略,很不完善,致使檢察機關在行使抗訴權時面臨著許多問題和困難。我們認為,根據(jù)行政訴訟法第64條以及司法解釋的精神,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實出發(fā),應當全面理解和把握抗訴權的立法規(guī)定,抗訴權應當包括以下三方面的內(nèi)容:一是提出抗訴權;二是在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權;三是抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權。即包括抗訴案件的事前、事中和事后三種監(jiān)督權，是三種監(jiān)督權力的統(tǒng)一體。
(一)提出抗訴權提出抗訴權中主要包括兩方面的問題:一是應拓寬提出抗訴權的主體范圍;二是應確定能夠提出抗訴的裁決的種類。
1.關于提出抗訴權的主體范圍。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應當按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應當建議上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。”這一規(guī)定具體設定了檢察機關在審判監(jiān)督程序中的抗訴權,但是,對抗訴主體的規(guī)定有一定的缺陷?！稌盒幸?guī)定》中明確規(guī)定只有上級檢察機關才能成為抗訴主體,而同級檢察機關不能行使抗訴權,只享有提出抗訴的建議權,不能直接成為抗訴的主體。這一規(guī)定給行政檢察監(jiān)督的實踐帶來了許多問題和困難,主要表現(xiàn)在:其一,抗訴權過于集中,容易造成抗而不決的現(xiàn)象。由于大量生效的行政判決、裁定發(fā)生在基層人民法院,抗訴權就會集中在分檢、市檢以上的檢察機關,由于這些機關沒有直接參加行政訴訟活動,對案情不熟悉,再加上交通、辦案時間和數(shù)量條件的限制,因而難以及時發(fā)揮行政檢察監(jiān)督的職能。
其二,在監(jiān)督實踐中,抗訴任務將主要集中在省一級檢察機關,而省一級檢察機關在對全省檢察工作進行業(yè)務指導的同時,還得應付大量的抗訴案件,在目前這種情況下,難以及時和有效地行使抗訴權。
基于上述理由,我們認為,為了確保行政檢察監(jiān)督的順利進行,應當拓寬行使抗訴權的主體范圍,賦予同級檢察院在審判監(jiān)督程序中的抗訴權,使其成為真正的抗訴主體而不是抗訴的建議主體,這在理論上和實踐中都是切實可行的。在理論上,同級檢察院和上級檢察院都是國家的法律監(jiān)督機關，賦予同級檢察院享有抗訴權只是檢察機關內(nèi)部的職權劃分問題。在實踐上,同級檢察院監(jiān)督同級法院的行政審判活動案情熟悉并且交通等條件便利,有利于迅速及時地糾正錯誤的行政裁判。
2關于能夠提起抗訴的裁決的種類問題。在行使行政檢察監(jiān)督的抗訴權時,應確定能夠提起抗訴的裁決的種類。
行政審判機關作出的行政判決如果違反法律、法規(guī)的規(guī)定,無論是哪一種類的行政判決,都可以成為行政檢察監(jiān)督的對象。而行政裁定的種類較多,情況比較復雜,按照是否涉及行政案件的結(jié)論,可以分為兩大類;第一類是對行政案件進行根本性的處理,對行政訴權產(chǎn)生實質(zhì)性的影響,直接涉及到案件的結(jié)論問題,如終止訴訟裁定、不予受理的裁定、準許原告撤訴的裁定等,這三種行政裁定雖然沒有直接作出審判結(jié)論,但間接確認了被訴行政行為的合法性。第二類只是涉及訴訟程序或與訴訟有關的具體問題,對案件的結(jié)論不發(fā)生影響。如中止訴訟裁定、停止具體行政行為執(zhí)行裁定等。我們認為,在行政裁定的眾多種類中,檢察機關只能針對第一類行政裁定提起抗訴,不能針對第二類行政裁定提出抗訴。因此,在行使法定的抗訴權時,應當確定能夠提起抗訴的裁定種類,這樣在實踐中才有利于我們有效地行使行政檢察監(jiān)督的職能?！?〕
(二)在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權，抗訴權的行使不僅包括對確有錯誤的違法的行政裁決有權提出抗訴,而且還包括在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權。關于在抗訴案件審理中實行法律監(jiān)督的形式問題,法律未作明確的規(guī)定。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定:“人民檢察院提出抗訴的案件,應當派員出席法庭,對訴訟活動是否合法實行監(jiān)督?！边@一規(guī)定只是明確了在抗訴案件的審理中檢察機關應當派員出席法庭這種監(jiān)督形式,對于其他監(jiān)督形式未作明確的規(guī)定。我們認為,在抗訴案件審理實行法律監(jiān)督的形式有許多問題值得進一步深入探討:(1)在抗訴案件審理過程中,檢察機關派出人員的稱謂問題,以及在法庭上的席位設置問題,在開庭時享有哪些具體權利等等。(2)抗訴案件的具體審理方式應如何確定。(3)抗訴案件審理中的一些具體的程序問題,如案卷移送問題、抗訴書的送達及期限問題、當事人的權利和義務等等。
(三)抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權，檢察機關行使的抗訴權應當延續(xù)到抗訴案件審結(jié)之后,檢察機關應依法享有抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權。在實踐中,如果檢察機關認為抗訴案件審結(jié)之后,抗訴案件的再審判決、裁定仍然違反法律、法規(guī)規(guī)定,能否進行監(jiān)督,我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定。我們認為,必須賦予檢察機關對抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權,主要理由有:
第一,應當全面完整地理解和把握行政訴訟法第10條的規(guī)定,行政檢察監(jiān)督是一個有機的整體,不能簡單地、孤立和靜止地看待某一種監(jiān)督權力,目前立法所確認的抗訴權應當包括提出抗訴——事前的監(jiān)督權、在抗訴案件審理中實行法律監(jiān)督——事中的監(jiān)督權和在抗訴案件審結(jié)后實行法律監(jiān)督——事后的監(jiān)督權,我們不能將抗訴權這三方面的內(nèi)容分割開來。
第二,在審判實踐中,對抗訴案件審結(jié)之后,如果當事人不服可以通過行使申訴權要求再一次再審。而檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機關如果發(fā)現(xiàn)抗訴案件的裁決違法而無權實行監(jiān)督的話,檢察機關在這方面的監(jiān)督權還不如當事人的申訴權,這樣背離了行政檢察監(jiān)督的宗旨和目的,不利于行政檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮?！?〕
注:
〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕參見柯漢民主編:《民事行政檢察概論》,中國檢察出版社1993年12月第1版,第17～27頁。
〔3〕參見王德意等主編:《行政訴訟實務導論》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241頁。
摘要行政訴訟法規(guī)定的檢察監(jiān)督原則是界分檢察機關行政訴訟監(jiān)督權的基本依據(jù)。檢察機關要承擔起行政訴訟法律監(jiān)督職責，必須對行政案件進行全面審查，大致包括四個方面：生效行政判決、裁定的合法性；當事人之間的行政爭議；法院行政審判行為的合法性；其他當事人尤其是行政訴訟被告訴訟行為的合法性。從發(fā)揮國家監(jiān)督的效用的角度考慮，有必要把行政審判程序、行政檢察程序與追究違法行政責任的程序銜接起來。
中圖分類號DF84文獻標識碼A
文章編號1004－4043200209－0017－04
行政訴訟法規(guī)定，人民檢察院有權對行政訴訟活動實行法律監(jiān)督。實踐中，有人過分看重“權”字，認為對行政訴訟的法律監(jiān)督是檢察機關的裁量權，可以行使也可以不行使。然而，根據(jù)公法理論，任何公權力都具有兩面性——既是權力也是職責。據(jù)此，檢察機關有義務根據(jù)法律規(guī)定全面履行行政訴訟監(jiān)督職責。為發(fā)現(xiàn)和糾正違法的行政訴訟行為，檢察機關應當對“行政訴訟活動”進行審查。既然是“法律監(jiān)督”，檢察機關對行政訴訟活動的審查程度就應當是合法性審查，而不包括合理性審查。可以說，全面把握行政案件的審查對象是檢察機關適當履行行政檢察職責的前提。
與刑事訴訟中司法機關根據(jù)刑事訴訟規(guī)則確定刑事案件的審查對象、民事訴訟中法院根據(jù)民事訴訟規(guī)則確定民事案件的審查對象一樣，行政案件的審查對象是根據(jù)行政訴訟規(guī)則派生出來的。三種訴訟的任務各不相同，其訴訟規(guī)則也不盡相同，決定了刑事、民事、行政案件中司法機關的審查對象各不相同，檢察機關在審查行政案件的實踐中，切忌套用刑事或民事案件的審查對象。而且，檢察機關與法院在行政訴訟中所起的作用不同，決定了檢察機關審查行政案件的對象與法院審查行政案件的對象也不相同。行政訴訟法規(guī)定的檢察監(jiān)督的對象，即“行政訴訟活動”，實際上是指所有行政訴訟行為，既包括法院的行政審判行為，也包括當事人的訴訟行為。具體地說，檢察機關審查行政案件的對象主要有以下幾個方面：
一、行政裁判的合法性
除檢察監(jiān)督原則之外，行政訴訟法對行政檢察還有一條具體規(guī)定：“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的，有權按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。”實踐中，抗訴是檢察機關對行政訴訟活動行使監(jiān)督權的主要方式，行政裁判的合法性也因此成為檢察機關審查的主要對象。由于法律規(guī)定檢察機關僅僅對生效行政裁判行使抗訴權，檢察機關通常只受理、審查不服生效行政裁判的申訴。至于尚未生效的行政裁判是否應當作為檢察機關的審查對象，雖然有進一步探討的余地，但現(xiàn)實必要性和理論根據(jù)都顯不足。當前，檢察機關應以生效行政裁判的合法性作為主要的審查對象。
從理論上講，檢察機關全面履行監(jiān)督職責的前提是審查生效行政裁判的全部，而不能有所遺漏。而法院的相應義務是每作出一個裁判就要把案卷移送檢察機關進行審查。但是，如果環(huán)顧一下相關制度，就會發(fā)現(xiàn)，法律機制對法律統(tǒng)一正確實施的追求，就像人們追求真理一樣，只能接近而永遠不可能到達。法律應當普遍適用于所有的人，這是法律的內(nèi)在要求，然而，再龐大的國家機器也做不到將所有公民、法人的全部行為都置于其視野之內(nèi)。同樣，依法行政原則也要求所有的行政機關及其工作人員依法履行職責，而國家同樣沒有能力讓所有行政機關及其公職人員的活動處于監(jiān)督機關乃至公眾的監(jiān)督之下。正因為如此，行政訴訟、行政復議都只能是“不告不理”的監(jiān)督機制。同樣，檢察機關對行政裁判合法性進行監(jiān)督的實際范圍，應受制于訴訟經(jīng)濟原則。檢察監(jiān)督只是保障司法公正的手段，而不是目的。既然檢察機關要做到審查全部生效行政裁判是不可能實現(xiàn)的，那么，檢察機關應以哪些生效行政裁判作為審查對象，也就成為一個非常現(xiàn)實的問題。
按照《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》第四條的規(guī)定，檢察機關受理行政案件，主要有以下來源：當事人或者其他利害關系人申訴的；國家權力機關或者其他機關轉(zhuǎn)辦的；上級人民檢察院交辦的；人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)的。在這一規(guī)定當中，國家機關被擬定為社會利益和國家利益的化身，它代表了法律上承認的利害關系人之外的所有人來判斷行政裁判是否侵害了社會利益和國家利益，是否嚴重踐踏了法制。問題是，它的判斷標準是它自己的，而不是大眾的，也不是其他利益主體的。眾所周知，任何國家機關的權力都是由人來行使的，不同的公職人員，雖然其智力、品行和責任感不盡相同，但他們所處的社會地位卻大致相同，這就決定了他們對利益的判斷標準具有相對的單一性，他們與其他階層的人群對社會現(xiàn)象的感受完全不同①。而行政事務的公共性決定了行政裁判常常涉及到公眾的利益和社會的長遠利益、根本利益。根據(jù)憲法規(guī)定，各個階層社會成員的利益因違法的行政裁判受到損害時，都應當有表達意見的機會，無論他它是不是法律擬定的利害關系人。如果將檢察機關受理案件的來源局限于利害關系人申訴和擬定的公共利益代表的發(fā)現(xiàn)，就有可能影響檢察機關的視野。實踐已經(jīng)證明，檢察機關受理的案件絕大多數(shù)是當事人申訴的案件，自行發(fā)現(xiàn)的案件極為罕見。在今后的檢察工作中乃至將來修訂法律時，對“利害關系”應盡可能地作廣義的理解，甚至可以將公民因社會利益、國家利益受損而受到的利益影響視為一種法定的行政申訴權利。如果做到了這一點，行政檢察實踐就向法治的理想又靠近了一大步，憲法賦予公民的檢舉權在這個領域也受到了保障。
與法院審查具體行政行為的合法性以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章一樣，檢察機關審查行政裁判的合法性也要以法律、法規(guī)為依據(jù)，也要參照規(guī)章。所不同的是，法院審查具體行政行為所依據(jù)的法律主要是指行政法規(guī)范，而檢察機關審查行政裁判合法性的依據(jù)，除行政法規(guī)范之外，還有行政訴訟法。
從實踐情況來看，行政判決違法主要指以下幾種情形：（1）撤銷了完全合法的被訴具體行政行為，或者撤銷了不可撤銷的違法行為；（2）完全維持了部分合法部分違法的被訴具體行政行為；（3）完全撤銷了部分合法部分違法的被訴具體行政行為；（4）維持了主要證據(jù)不足、適用法律、法規(guī)錯誤、違反法定程序、超越職權的具體行政行為或者顯失公正的行政處罰；（5）沒有判決應當履行法定職責的行政主體履行法定職責；（6）判決行政機關履行不應履行的職責；（7）應當駁回原告訴訟請求而未駁回，或者不應駁回原告的訴訟請求而判決予以駁回；（8）將違法行為確認為合法，將合法行為確認為違法，或者確認應判決撤銷的行為無效；（9）應給予行政賠償?shù)?，判決不給予賠償，或依法不應給予行政賠償?shù)恼埱笈袥Q予以行政賠償。
檢察機關應當行使抗訴權的行政裁定主要有以下幾種情形：（1）對應予受理的行政案件，作出不予受理或駁回的裁定；（2）對不符合撤訴條件的案件，作出準許撤訴的裁定；（3）對不符合終結(jié)訴訟的案件，裁定終結(jié)訴訟；（4）對不符合終結(jié)執(zhí)行條件的案件，裁定終結(jié)執(zhí)行。
檢察機關審查行政裁判，主要是判斷其是否符合抗訴標準。但這不是惟一目的。有些行政裁定并不具有終結(jié)整個訴訟程序的意義，通過抗訴來進行監(jiān)督會造成訴訟久拖不決，弊大于利。對那些不宜通過再審予以糾正的行政裁定，檢察機關雖然可以不提出抗訴，但仍然應將其作為審查對象，并論證和探索其他監(jiān)督方式的可能性。
二、當事人之間的行政爭議
在行政訴訟中，當事人之間的爭議主要是被訴具體行政行為的合法性，這是行政審判要解決的核心問題。而檢察機關監(jiān)督行政訴訟活動的目的，主要是保障和監(jiān)督法院依法行使審判權。與此相對應，檢察機關審查的直接對象不是當事人之間的權利義務關系，也不是被訴具體行政行為的合法性，而是裁斷當事人之間權利義務關系的行政裁判及其作出過程的合法性。但是，檢察機關對于法院是否依法作出裁判的判斷，需要以準確地判斷當事人之間的行政爭議為前提。正因為如此，當事人之間的行政爭議也是檢察機關審查行政案件的對象。
對于當事人之間的爭議法院在什么情況下如何裁判，是法律事先擬定好的。行政訴訟法第五十四條和有關的司法解釋對法院行政判決的條件作了明確的限定。行政判決應遵循這些條件，違反了法定判決的條件就是違法的判決，檢察機關應當依法提出抗訴。實踐中，檢察機關只有通過對當事人之間爭議的具體行政行為的主體權限、事實認定、程序和法律適用等要素進行全面審查，才可能無一遺漏地發(fā)現(xiàn)行政判決中存在的錯誤。檢察機關出于判斷行政裁判合法性的需要而不得不審查被訴具體行政行為的合法性，其審查標準、內(nèi)容和審查的程度與法院審查具體行政行為合法性的標準②、內(nèi)容和程度大致相同，只是審查程序相對較為簡約③。
實踐中，檢察機關審查行政爭議容易出現(xiàn)以下問題：其一，以所謂的“客觀事實”代替法律事實，忽視行政證據(jù)規(guī)則和行政訴訟證據(jù)規(guī)則的適用，從而導致對行政裁判合法性的判斷錯誤；其二，忽視行政機關行使職權過程中遵循程序規(guī)則的義務，無視行政裁判在判斷具體行政行為是否違反法定程序方面的錯誤；其三，無視法院的不予受理、駁回裁定對行政爭議的實體意義，未能妥善履行保護公民、法人或者其他組織權的法定職責。
三、行政審判行為的合法性
行政審判行為，是法院行使行政審判權的體現(xiàn)，是行政訴訟活動的重要組成部分。根據(jù)檢察監(jiān)督原則，法院的行政審判行為當然屬于檢察監(jiān)督的范圍。不僅如此，對行政審判行為實行法律監(jiān)督，也是法院依法行使行政審判權原則的要求。《行政訴訟法》第三條規(guī)定：“人民法院依法對行政案件獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉?！痹谛姓V訟法頒行之初，人們對這一規(guī)定常常突出強調(diào)獨立審判的重要性，對依法審判的呼聲不高，隨著民主政治的發(fā)展和社會觀念的進步，法院獨立審判的理念日漸深入人心，法院行使行政審判權受到的干預越來越少，防止行政審判不公也就越來越顯現(xiàn)其重要性。在人大和檢察機關之間，由誰來承擔監(jiān)督審判權的主要責任，并不是理論問題，最終的選擇標準只有一個：實際效果。
檢察機關對行政審判行為的監(jiān)督，主要是對法院是否依據(jù)行政訴訟法及相關司法解釋的規(guī)定作出審判行為的監(jiān)督。從這種意義上說，檢察機關對法院的行政審判行為的審查，實際上就是對審判程序是否合法的審查。一個公正、合法的裁判，不僅要內(nèi)容合法，而且應當是按照法定程序作出的。因此，行政裁判的合法性并不完全根據(jù)其內(nèi)容來確定。正因為如此，法律把“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定”規(guī)定為檢察機關提出抗訴的理由之一。從這種意義上說，對法院的審判行為的審查，也是檢察機關依法行使抗訴權的需要。對于利害關系人申請抗訴的案件，檢察機關的審查不應局限于生效裁判的內(nèi)容是否合法，還要審查行政裁判的作出過程是否合法。
當然，并不是所有的違法審判行為都會影響案件的正確裁判。檢察機關也無需對所有違反程序作出的裁定提出抗訴。但這并不是法律對檢察機關可以無視部分不具有抗訴意義的程序違法的暗示。遵守訴訟規(guī)則是每個法官和每個法院的法定職責，任何違反訴訟程序的行為都應承擔相應的法律責任。行政訴訟法規(guī)定的檢察監(jiān)督原則的內(nèi)涵非常豐富，糾正違法的行政審判行為應當是檢察監(jiān)督原則的基本要求之一。
問題是，檢察機關經(jīng)過審查，發(fā)現(xiàn)了違法審判行為，應當如何行使監(jiān)督權以前的實踐中，有的檢察機關以“檢察建議”和“糾正違法通知書”作為糾正違法審判行為的主要監(jiān)督方式，效果并不理想。長此以往，檢察人員漸漸地失去了審查審判行為的責任感。到目前為止，旨在糾正違法審判行為的檢察實踐還沒有展開，立足于全局的研究論證也不多。違法審判行為之所以會長期存在，其原因就在于違法審判的責任沒有真正落實，因違法審判而受到追究者很少。其制度上的根源是，檢察機關負有審查違法審判行為的職責，但沒有追究違法審判行為的權力；人大及其常委會擁有監(jiān)督、懲戒法官的職責，但缺乏發(fā)現(xiàn)違法審判行為的有效渠道；檢察機關的審查與人大及其常委會的懲戒缺乏有效的銜接。我們認為，應當把檢察機關審查發(fā)現(xiàn)違法審判的程序與人大及其常委會懲戒法官的程序銜接起來，賦予檢察機關彈劾違法審判的法官的職責。只有這樣，法院的審判行為才能真正成為檢察機關的審查對象。
四、其他訴訟行為的合法性
與民事訴訟法規(guī)定檢察機關對法院的“民事審判活動”實行法律監(jiān)督有所不同，行政訴訟法規(guī)定檢察機關對“行政訴訟活動”是否合法進行監(jiān)督?！靶姓V訟活動”不僅包括法院的行政審判行為，還包括當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為。眾所周知，作為行政訴訟原告的當事人是公民、法人或者其他組織，作為行政訴訟被告的當事人是行使國家行政權的行政機關或者法律、法規(guī)授權的組織。公民、法人或者其他組織的非訴訟活動要接受行政機關的監(jiān)管，其行政訴訟活動又是在法院的指揮之下進行的，無論他它違反了行政法規(guī)范，還是違反了訴訟義務，都會導致相應的制裁，無需檢察機關的制裁。只要訴訟規(guī)則得到執(zhí)行，就足以防止法院縱容原告一方。因此，檢察機關對公民、法人或者其他組織的訴訟行為進行監(jiān)督并沒有多大的實際意義。相比之下，行政審判受到行政干預的可能性要大得多。多年的行政審判實踐已經(jīng)充分驗證了立法者的遠見?？梢哉f，行政訴訟法第十條的立法意圖非常明顯：通過檢察監(jiān)督，排除行政審判過程中的行政干預和其他非法干擾。在行政訴訟中，檢察機關實際承擔著監(jiān)督和保障法院依法獨立行使審判權的雙重責任。正因為如此，檢察機關在審查行政案件過程中，應當把作為行政訴訟被告的行政機關是否依法作出訴訟行為作為審查對象，一方面，要審查法院是否依法追究了當事人違反訴訟義務的行為，對應予追究而未追究的，依法行使監(jiān)督權；另一方面，要審查法院對被告妨害行政訴訟的行為的追究是否取得了實效，是否受到了來自行政機關或者其他方面的非法干預，在法院依法行使的制裁權不足以排除非法干擾的情況下，采取措施為法院依法審判排除干擾。
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[7]http：///workresearch/41053.jhtml， 2013年11月28日訪問。
[8]姜明安：《中國行政法治發(fā)展進程調(diào)查報告》，法律出版社1998年版，第190頁。
[9]孔繁華：《行政規(guī)范性文件法律監(jiān)督機制探究》，載《法學雜志》 2011年第7期。
[10]孫笑俠：《法律對行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第47頁。
[11]朱芒：《行政立法程序基本問題試析》，載《中國法學》2000年第1期。
論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應了迅速發(fā)展的經(jīng)濟，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個規(guī)范機制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國證券私募發(fā)行法律制度的構建措施。
目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進行直接融資的條件十分嚴格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補充。隨著證券金融市場進一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟領域的重要性日益突出。
一、證券及證券私募發(fā)行概述
我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務院依法認定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務院依照本法的原則規(guī)定。”修訂后的《證券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關法律法規(guī)的規(guī)定。
在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點，也是二者制度設計迥異的最終歸結(jié)點。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學者的觀點有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。
二、證券私募發(fā)行的特點
證券私募發(fā)行一般具有以下特點：
1．證券私募不同于證券公募的最大特點就在于私募是免于核準或注冊，也不需要像公募那樣進行全面、詳細的信息披露。這些正是私募的根本價值所在。
2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。
3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風險抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗、財富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機構投資者、商業(yè)經(jīng)驗豐富的商人、富人等這一類特殊群體。
4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。
5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠并且對證券法的適用沒有實際必要”，同時其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價不可能很大，通常會受到一定的限制。
6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當時法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。
三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構建
(一)我國證券私募發(fā)行標準的界定
1．發(fā)行人的資格問題
證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認為，發(fā)行人應為依法設立的股份有限公司，包括虧損的公司，因為我國法律并沒有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時，對于正在設立中的股份公司，其依發(fā)起方式設立也可以通過私募的方式進行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認為，在認定發(fā)行人的資格時可以借鑒美國的“壞男孩排除標準”。
2．私募發(fā)行的界定
在對證券的私募發(fā)行進行界定時，不僅僅強調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個問題的兩個方面。
(1)私募人數(shù)的確定。筆者認為，應嚴格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機構投資者的法人及自然人人數(shù)進行限制，而非針對機構投資者。在對自然人及非機構投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。
(2)發(fā)行方式的認定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關系的公眾投資者進行私募。筆者認為，對證券私募發(fā)行進行界定時應當明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認為是公開發(fā)行的。
(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定
私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設中是個至關重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標準。結(jié)合我國實踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時，投資者主要包括機構投資者、非機構投資者法人、一部分自然人。在構建私募發(fā)行制度時，這幾類投資者仍有其存在的基礎與環(huán)境。綜合而言，筆者認為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進行：一類為金融機構：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當財經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗的成熟投資人。。那么這五類人究竟應該各自具備怎樣的條件才能成為制度設計所要求的合格投資者，這一問題則需要進一步的思考。總體來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應當具備一定的資金實力、投資經(jīng)驗與投資分析能力、信息獲取能力以及風險承受能力等。
(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構建
同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應區(qū)分投資者的種類進行人數(shù)的限制及信息披露。對于機構投資者沒必要進行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強制信息披露的義務。對于私募發(fā)行公司或其關聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務，但有必要對其人數(shù)進行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務，因為他們并不是發(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時也有必要進行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時相同。
首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴格的信息披露。要求如每出售百分之一就應該履行信息披露義務，甚至可以采取實時披露。第三，建立報告制度，規(guī)定控股股東、實際控制人、高級管理人員及其關系人出售非公開發(fā)行證券預計達到一定數(shù)量的應事先報告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時報告，以便監(jiān)管機構能夠?qū)ζ溥M行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。
(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構建
我國私募發(fā)行的信息披露應當遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機構投資者來講，其實力與獲取信息的能力較其他投資者要強一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動披露信息。對于發(fā)行人及其關聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應由發(fā)行人主動向其披露信息。
