時間：2023-02-28 15:33:38
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇司法審查制度論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
在1997年5月的世界貿(mào)易組織第二次中國工作組會議上,中國政府承諾:中國各級政府的行政裁決將允許司法審查。我國現(xiàn)行的反傾銷法規(guī)《反傾銷和反補(bǔ)貼條例》沒有對司法審查問題作出明確規(guī)定,但這并不意味著我國沒有司法審查程序,實(shí)際上依據(jù)我國行政訴訟法的規(guī)定,由于行政機(jī)關(guān)就反傾銷案件做出的行政決定涉及當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)權(quán),所以當(dāng)事人有權(quán)提起相應(yīng)的行政訴訟;而且行政訴訟案件的審理由人民法院進(jìn)行,符合1994年反傾銷法典關(guān)于進(jìn)行司法審查的機(jī)構(gòu)要獨(dú)立于進(jìn)行反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)的規(guī)定。不過當(dāng)事人對哪些具體的反傾銷行政決定可以提起行政訴訟,哪些人可以提訟,具體由哪個法院受理此類案件還是有必要成立專門的法院予以受理,則是法律沒有明確規(guī)定同時也是各方存在爭議的問題。
世貿(mào)組織1994年反傾銷法典第13條規(guī)定:為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)議決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷措施的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)議負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。這一司法審查的規(guī)定對保障當(dāng)事人的利益,特別是被征收反傾銷稅當(dāng)事人的利益是有利的,是國際反傾銷立法上的一次有意義的突破。同時該規(guī)定也是強(qiáng)制性的,隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定為世界貿(mào)易組織所取代,世界貿(mào)易組織成員國均必須在其反傾銷立法中貫徹該條規(guī)定的內(nèi)容。
相形于反傾銷法典的原則規(guī)定,美國的相關(guān)法規(guī)更加具體?，F(xiàn)在各國負(fù)責(zé)反傾銷調(diào)查及決定反傾銷稅征收的一般都是行政機(jī)關(guān),只不過有的實(shí)行雙軌制,有的則實(shí)行單軌制。美國選擇的是前者,主管反傾銷事務(wù)的行政機(jī)構(gòu)分別是商務(wù)部(確定傾銷是否發(fā)生)和國際貿(mào)易委員會(確定損害的存在)。美國認(rèn)為反傾銷裁決本質(zhì)上是一種行政裁決,屬于行政行為而非司法行為,按照美國有關(guān)法律規(guī)定,行政行為原則上都應(yīng)受司法審查,以防止行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力。在1974年美國《貿(mào)易法》修訂前,只有美國進(jìn)口商對于財(cái)政部(當(dāng)時由財(cái)政部認(rèn)定傾銷)裁定認(rèn)為傾銷的案件,有權(quán)請求海關(guān)法院(美國國際貿(mào)易法院的前身)審查,至于財(cái)政部裁定駁回的傾銷案件,不得請求司法審查。經(jīng)過1974年法律修改后,美國國內(nèi)制造商和批發(fā)商在接到財(cái)政部否定的裁定通知后30天內(nèi),也有權(quán)向法院提訟。1979年頒布的《貿(mào)易協(xié)定法》特立司法審查專篇,于第1001條修正關(guān)稅法第五篇,增訂第516A條,反傾銷案件的司法審查自此實(shí)行新程序規(guī)定,更加正規(guī)化。
[關(guān)鍵詞]：司法審查制度，行政行為，根據(jù)，司法機(jī)關(guān)，完善
在我國，司法審查是指人民法院通過行政訴訟對行政機(jī)關(guān)作出的行政行為是否合法予以審查并作出判決，以保護(hù)公民和組織的合法權(quán)益免受國家行政機(jī)關(guān)侵害并維護(hù)其合法權(quán)益，支持行政機(jī)關(guān)依法行政的行為。完整的司法審查制度應(yīng)該是指法院司法審查的范圍包括了行政機(jī)關(guān)作出的所有的行政行為。一國司法審查范圍的大小及是否具有完整性，是衡量該國行政權(quán)是否受司法權(quán)全面的制約和監(jiān)督、公民的合法權(quán)益是否受到全面的司法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)，代表著該國民主化和法制化發(fā)展的程度。
在我國，最主要的司法審查制度就是1989年4月4日通過的《行政訴訟法》。
司法審查的直接理論根據(jù)源自主張憲法高于一切法律和政府法令的主義，司法審查學(xué)說不僅要求法院以憲法為準(zhǔn)審查一切法律，而且亦將政府行政部門納入審查的范圍，法院有權(quán)以政府行為不符合憲法而宣布其無效?！坝袡?quán)力必有限制”，“有限制必有監(jiān)督”，這是近現(xiàn)代世界法治文明的共同規(guī)律；司法審查制度則是這一法治規(guī)律題中應(yīng)有之義。
法治建設(shè)的歷史表明：沒有無限制的權(quán)力，也沒有無限制的政府；一切沒有限制的權(quán)力，以及權(quán)力沒有限制的政府，都無一例外地踐踏國家的民主秩序，無一例外地剝奪公民的政治自由，并無一例外地導(dǎo)致政府的腐敗和法治的倒退，甚至引發(fā)全人類的空前災(zāi)難。我國歷史上發(fā)生的“”深刻地證明了這一點(diǎn)。孟德斯鳩曾有言：“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止”，“要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。
為什么要將違憲審查的權(quán)力賦予司法機(jī)構(gòu)呢？按照漢密爾頓關(guān)于司法機(jī)關(guān)是危險(xiǎn)最小的權(quán)力機(jī)關(guān)的解釋，司法機(jī)構(gòu)只能是被動性的權(quán)力且只能針對個案行使權(quán)力，即使為惡，亦只能有限度地為惡，因此將此種權(quán)力授予法院而不是立法和行政部門是最安全的.實(shí)際上，由司法機(jī)構(gòu)行使違憲審查權(quán)，一方面是因?yàn)樗痉C(jī)構(gòu)適合于承擔(dān)此種職責(zé)。因?yàn)槿绻尚姓C(jī)關(guān)享有此種權(quán)力，有可能導(dǎo)致行政權(quán)膨脹，而依法行政原則也難以得到遵守。如果完全由立法機(jī)構(gòu)行使此種職責(zé)，則立法機(jī)關(guān)既是立法者，又是審查自己頒布的法律是否違憲的機(jī)構(gòu)，從而使立法機(jī)關(guān)陷入“既是運(yùn)動員又是裁判員”的尷尬境地，因此很難客觀地公正地作出審查。另一方面，司法機(jī)構(gòu)是超然的第三者，尤其是因?yàn)檫`憲的法律必然會給特定當(dāng)事人造成損害，而通過在訴訟過程中審查有關(guān)法律的合憲性問題更為必要。
經(jīng)過十多年的發(fā)展和完善，我國司法審查制度在保障憲法、法律的貫徹、實(shí)施，加強(qiáng)司法對行政的監(jiān)督，充分保障公民、法人的合法權(quán)益方面發(fā)揮了一定的積極作用，然而由于經(jīng)驗(yàn)的缺乏，依然存在諸多不足：
（一）實(shí)行司法審查法定原則。人民法院是否可以受理行政案件，以及可以受理哪些類型的行政案件，都完全取決于法律的明確規(guī)定。依照行政訴訟法的有關(guān)規(guī)定，凡是行政訴訟法第十一條第一款沒有列舉的行政案件，或其他法律、法規(guī)沒有作出規(guī)定可以提訟的行政案件，以及第十二條予以明確排除的行政案件，都不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍，當(dāng)事人概不能向人民法院提起行政訴訟。這大大限制了對行政行為提訟的司法審查范圍。
（二）我國《行政訴訟法》規(guī)定的司法審查制度，其審查對象僅僅局限于行政機(jī)關(guān)針對特定的行政相對人之權(quán)利與義務(wù)作出的具體行政行為，而不及于抽象行政行為。所謂抽象的行政行為，是指由行政機(jī)關(guān)制訂行政法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)定、命令的行為，其特點(diǎn)是針對不特定的人和未來發(fā)生的情況而作出的普遍適用的規(guī)范。我國行政訴訟法明確規(guī)定：行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令，不屬于人民法院的受案范圍。可見人民法院只能對具體行政行為而不能對抽象行政行為進(jìn)行審查，從這個意義上說，我國法院享有的司法審查權(quán)只是一種有限的司法審查權(quán)。
（三）我國行政法缺少對公共利益的保護(hù)。在當(dāng)代，由于行政權(quán)力不斷自我膨脹,公民權(quán)利和公共利益不斷受到侵犯，而行政法對于公益的保護(hù)顯得蒼白無力。當(dāng)前我國由于經(jīng)濟(jì)體制處在轉(zhuǎn)軌中，存在著諸如國有資產(chǎn)流失、行政指導(dǎo)下的環(huán)境污染、土地濫用等特有的行政權(quán)濫用情況。一旦發(fā)生侵權(quán)，國家利益或公共利益將受到重大損失，而此時又無人，造成權(quán)利保護(hù)的真空地帶。
為此，需要完善我國的司法審查制度，必須相應(yīng)地從如下幾個主要方面入手：
第一，對具體行政行為實(shí)行審查假定原則，即“將所有的行政行為都納入人民法院行政訴訟的受案范圍,使人民法院對行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)實(shí)施全面的完整的審查和監(jiān)督?！币源舜嬖械膶彶榉ǘㄔ瓌t。在立法上排除現(xiàn)有列舉式規(guī)定，采用概括式和排除式相結(jié)合的方式，力爭將盡可能多的行政行為都納入行政訴訟的審查范圍。
第二，將部分抽象行政行為（即法律和行政法規(guī)以下的規(guī)范性文件，在此由于篇幅所限不在過多展開論述）納入司法審查范圍之列。從實(shí)踐來看，許多行政規(guī)章和規(guī)范性文件的制訂缺乏科學(xué)的論證和周密的思考，內(nèi)容的合法性和科學(xué)性缺乏保證。絕*多數(shù)行政性的規(guī)范性文件的制訂都只是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部運(yùn)作的產(chǎn)物，行政長官的意見對規(guī)范性文件內(nèi)容常常具有決定性的意義，有的規(guī)范性文件只是憑某位領(lǐng)導(dǎo)的一個指示或一句話便匆匆地制定和，在制定上缺乏必要的民主和公開的程序。尤其是許多行政性規(guī)范性文件的制訂乃是受狹縊的部門和利益的驅(qū)使的結(jié)果，某些規(guī)范性文件存在著“立法謀私”現(xiàn)象，導(dǎo)致一些行政規(guī)章和規(guī)范性文件存在著與法律相抵觸的問題，這些問題主要表現(xiàn)在：一．在規(guī)章和規(guī)范性文件中擅自擴(kuò)張權(quán)力并對公民和法人的權(quán)利實(shí)行不必要的限制。許多政府部門制定的規(guī)范性文件因受到部門利益的主導(dǎo)，注重的是“設(shè)立機(jī)構(gòu)、行使權(quán)力、審批收費(fèi)、罰款沒收”，而極少考慮對公民和法人的權(quán)利的限制是否合理。某些規(guī)范性文件設(shè)置各自名目繁多的部門許可證，對憲法和法律賦予公民和法人享有的財(cái)產(chǎn)自由權(quán)、合同自由權(quán)施加不合理限制，并影響了交易活動的正常進(jìn)行。許多不合理限制已成為市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的障礙。由于許可、審批程序過多，使本來由工商部門一家對經(jīng)營者資格進(jìn)行考核、審批的工作形成為多家審核、多家審批，給市場經(jīng)濟(jì)主體造成很多的麻煩。而且在不同程度上妨礙了交易的正常進(jìn)行和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展。二．在規(guī)范性文件中擅自擴(kuò)大處罰權(quán)。我國《行政處罰法》對各行政機(jī)關(guān)所享有的行政處罰權(quán)作了較為明確和具體的劃分，但在實(shí)踐中，某些行政機(jī)關(guān)為擴(kuò)大本部門和地方的權(quán)力，擅自通過制定某個規(guī)范性文件，擴(kuò)大行政處罰權(quán)的范圍。某些地方隨意下放或轉(zhuǎn)讓執(zhí)法權(quán)，使一些不擁有法定權(quán)力的機(jī)關(guān)或者不具有執(zhí)法權(quán)的單位越權(quán)執(zhí)法，導(dǎo)致執(zhí)法混亂。某些規(guī)章和規(guī)范性文件違背法律規(guī)定擅自減免稅收，或?qū)嵭械胤奖Ｗo(hù)和市場封鎖而違反了反不正當(dāng)競爭法等法律的規(guī)定。三．一些規(guī)范性文件違反法律、法規(guī)規(guī)定，對公民和法人實(shí)行亂收費(fèi)、亂罰款、亂攤派，造成中央反復(fù)整治的“三亂”現(xiàn)象屢禁不絕，廣大人民群眾對此反映強(qiáng)烈。總之，上述規(guī)范性文件的頒布和實(shí)施，不僅無助于法治建設(shè)的完善，相反在不同程度上損害了公民和法人的合法權(quán)益，妨害了國家法律的尊嚴(yán)和法制的統(tǒng)一，對統(tǒng)一市場的建立和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展也構(gòu)成極大的妨害。近代英國著名的哲學(xué)家培根曾經(jīng)這樣告誡人們：“一次不公正的裁判甚至比十次犯罪更為可怕。因?yàn)榉缸镏皇俏廴玖怂?，而不公正的裁判則是污染了水源。”擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)更是如此：一部違法的規(guī)范性文件顯然比十次違法的具體行政行為更為可怕，因?yàn)檫`法的具體行政行為最多不過是污染了“水流”，而違法的規(guī)范性文件則是直接污染了“水源”。因此，加強(qiáng)對行政機(jī)關(guān)的抽象行為的監(jiān)督，勢在必行。而賦予法院對抽象行政行為的司法審查權(quán)，也是一項(xiàng)十分重要的監(jiān)督措施。通過對行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為的審查，也有利于對因違法的抽象行政行為而遭受損害的公民提供充分的補(bǔ)救。
摘要:反傾銷司法審查立法完善
反傾銷法作為世界貿(mào)易組織答應(yīng)采用的保護(hù)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的貿(mào)易救濟(jì)辦法,正越來越受到世界貿(mào)易組織成員方在內(nèi)的世界各國的重視。但是由于反傾銷調(diào)查需要花費(fèi)被調(diào)查公司極大的費(fèi)用,并可阻止其他國外的公司進(jìn)入本國市場,所以時常使得國內(nèi)競爭者獲得優(yōu)勢地位。因此,為了保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和保證反傾銷辦法的公平實(shí)施,各國均認(rèn)同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進(jìn)行的司法審查的基本理論和實(shí)踐,并且通過協(xié)商在WTO《反傾銷守則》第13條規(guī)定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協(xié)議第11條規(guī)定的有關(guān)行政復(fù)審決定的行政行為進(jìn)行審查,每個在國內(nèi)立法中規(guī)定了反傾銷辦法的成員國,都應(yīng)當(dāng)設(shè)有司法的、仲裁的或行政的機(jī)構(gòu)或者程序。該機(jī)構(gòu)或者程序應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于對有爭議的裁決或者復(fù)審負(fù)責(zé)的主管機(jī)構(gòu)。”以至在全世界范圍內(nèi)確立了反傾銷辦法中的司法審查制度。
在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監(jiān)督者的標(biāo)簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發(fā)顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現(xiàn)的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創(chuàng)階段,相關(guān)法律規(guī)定尚不具體和完善,實(shí)踐中也缺乏足夠的經(jīng)驗(yàn)積累,和WTO的要求及市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的實(shí)踐還有相當(dāng)?shù)牟罹唷Ｕ蛉绱?根據(jù)我國的實(shí)際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)(非凡是美國的立法經(jīng)驗(yàn))。構(gòu)建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項(xiàng)重大難題。
反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源
在美國,司法審查是指法院審查國會規(guī)定的法律是否符合憲法,以及行政機(jī)關(guān)的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機(jī)關(guān)反傾銷行政權(quán)利的司法審查權(quán)利是在美國《1974年貿(mào)易法》中才得以確定的?！?979年貿(mào)易協(xié)定法》和1984年的法律對此做出了進(jìn)一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運(yùn)作。之后,經(jīng)過不斷的法律的修改和補(bǔ)充,并通過司法實(shí)踐積累,才形成目前的司法審查體制。現(xiàn)在美國有關(guān)反傾銷司法審查的規(guī)范主要規(guī)定于《美國法典》第19章第1516節(jié)(1990)。
我國主要依據(jù)是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報(bào)告書等國際法律專門規(guī)定,以及根據(jù)這一協(xié)議頒布的一系列國內(nèi)法律法規(guī)。首先有關(guān)反傾銷的司法審查的程序性依據(jù),主要體現(xiàn)在行政訴訟法中。相關(guān)的具體審查標(biāo)準(zhǔn)和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》中有所體現(xiàn)。
反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機(jī)構(gòu)
美國國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查具有當(dāng)然的、獨(dú)占的管轄權(quán)。但根據(jù)美國法律的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對反傾銷案件的司法審查權(quán)是有限度的,只有當(dāng)訴訟直接或間接針對商務(wù)部或國際貿(mào)易委員會所作出的裁定中的事實(shí)情況或法律結(jié)果,并且這種裁定又必須是美國貿(mào)易法中直接指明可進(jìn)行司法審查的裁決時,國際貿(mào)易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當(dāng)事人,假如對國際貿(mào)易法院反傾銷裁決不服,可以向聯(lián)邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據(jù)1982年的聯(lián)邦法院改進(jìn)法而設(shè)立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿(mào)易法院法院上訴案件等。
我國的《最高人民法院有關(guān)審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干新問題的規(guī)定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機(jī)構(gòu)是這樣規(guī)定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄?！庇捎谖覈磧A銷主管機(jī)構(gòu)都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。
由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調(diào)整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿(mào)易法院所審查的民事案件當(dāng)中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規(guī)定。
審查的范圍
一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機(jī)關(guān)對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進(jìn)行審查。它規(guī)定司法機(jī)關(guān)在哪些方面對行政主體行為進(jìn)行監(jiān)督,也是司法機(jī)關(guān)解決行政爭議、實(shí)施司法審查案件的權(quán)限分工和受案的法律依據(jù)。
根據(jù)美國關(guān)稅法的規(guī)定,國際貿(mào)易法院對兩類裁決具有管轄權(quán)摘要:第一,不發(fā)起反傾銷程序的裁決即由商務(wù)部作出的不發(fā)起反傾銷調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不存在國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到實(shí)質(zhì)性損害、實(shí)質(zhì)性損害威脅或?qū)嵸|(zhì)性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿(mào)易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務(wù)部作出的中止調(diào)查的裁決;由國際貿(mào)易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務(wù)部作出的有關(guān)貨品在反傾銷令所規(guī)定的一類或一種貨品之內(nèi)的決定。
我國法律有關(guān)反傾銷司法審查受案范圍是根據(jù)《反傾銷條例》第53條規(guī)定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復(fù)審決定不服的,可以依法申請行政復(fù)議,也可以依法向人民法院提出訴訟。
美國行政法規(guī)定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發(fā)展到適宜有法院審理的階段,即已經(jīng)達(dá)到成熟的程序,才答應(yīng)進(jìn)行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨楹统墒煨姓袨楸臼敲绹痉▽彶橹械囊豁?xiàng)重要原則。成熟原則的意義在于保證行政機(jī)關(guān)在作出最后決定且行政決定對當(dāng)事人產(chǎn)生具體影響之前不受法院干涉,以充分發(fā)揮行政機(jī)關(guān)的專業(yè)知識和經(jīng)驗(yàn),并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實(shí)踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出的導(dǎo)致調(diào)查程序終結(jié)的行政決定,如不立案決定、國際貿(mào)易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務(wù)部接受出口商價(jià)格承諾的決定,均在審查的行為之列,因?yàn)樗鼈兪浅墒斓男姓袨?。而商?wù)部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因?yàn)槠渲皇且粋€預(yù)備性的行為,要等到國際貿(mào)易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。
我國可以借鑒美國的這一做法,根據(jù)成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應(yīng)當(dāng)是主管部門在反傾銷調(diào)查中作出的對利害關(guān)系方的實(shí)體權(quán)益產(chǎn)生最終確定性影響的決定,而不應(yīng)包括預(yù)備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預(yù)備性和中間性的決定不予審查,利害關(guān)系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟(jì),不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調(diào)查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
審查的標(biāo)準(zhǔn)
司法審查標(biāo)準(zhǔn),又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)新問題。確立審查程度,實(shí)際上就是在行政機(jī)關(guān)和法院之間進(jìn)行權(quán)利和責(zé)任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權(quán)益的保護(hù)。所以,審查標(biāo)準(zhǔn)的深淺取決于所采用的審查標(biāo)準(zhǔn)。
在美國,一般情況下,國際貿(mào)易法院在對商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的裁決實(shí)施司法審查時,并不對案件相關(guān)的基本事實(shí)展開調(diào)查,除非國際貿(mào)易法院認(rèn)為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實(shí)根據(jù)。假如商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的行為因“武斷、反復(fù)無常、濫用自由裁量權(quán)或其他原因?qū)е潞头缮系囊?guī)定不相符”,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會對其裁決不能提供足夠的“實(shí)質(zhì)性證據(jù)”而和法律規(guī)定不一致,或商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的事實(shí)裁定根本沒有證據(jù)支持,以至于達(dá)到了法院必須重新審理的程度,則國際貿(mào)易法院可重新整理事實(shí),在此基礎(chǔ)上做出獨(dú)立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標(biāo)準(zhǔn),但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標(biāo)準(zhǔn)靠攏的趨向。即假如根據(jù)法律對某一法律概念的解釋有明確的規(guī)定,而商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規(guī)定的情況下,法院審查商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的解釋是否為法律所答應(yīng),假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會的認(rèn)定有效。法院不能無視商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機(jī)關(guān)的合理解釋。
從中可以看出,我國反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)是法律和事實(shí)同時審查。但筆者認(rèn)為,審查事實(shí)新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領(lǐng)域不比一般的行政行為。就現(xiàn)階段行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的狀況而言,因?yàn)槲覈鴽]有完善的行政實(shí)體法規(guī)定和嚴(yán)密的行政程序法規(guī)定,加上行政機(jī)關(guān)的人員素質(zhì)良莠不齊,政府本位意識強(qiáng)烈而依法行政的意識薄弱,在實(shí)踐中不規(guī)范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設(shè)定嚴(yán)格的司法審查標(biāo)準(zhǔn),對行政機(jī)關(guān)的行政行為進(jìn)行有效的控制,以保障行政相對人的合法權(quán)益,提高行政權(quán)行使的效率。
而反傾銷司法審查領(lǐng)域則有所不同。外經(jīng)貿(mào)委、國家經(jīng)貿(mào)委等國務(wù)院主管機(jī)關(guān)都具有較高的行政專業(yè)水平。在有關(guān)程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實(shí)證據(jù),復(fù)雜的專業(yè)知識。法官不可能對這些事實(shí)做出全方位的認(rèn)定和解讀。另外,有限的司法資源也不答應(yīng)法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷辦法是和國家的經(jīng)貿(mào)政策,國家間的經(jīng)濟(jì)博弈密切相關(guān)的,假如要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。
關(guān)鍵詞：司法審查制度權(quán)力制約依憲治國法律保障
司法審查在美國又稱違憲審查，是指國家通過司法機(jī)關(guān)對其他國家機(jī)關(guān)行使國家權(quán)力的活動進(jìn)行審查，對違法活動通過司法予以糾正并對由此給公民、法人或者其他組織合法權(quán)益造成的損害給予相應(yīng)的補(bǔ)救的法律制度。美國是西方最早建立司法審查制度的國家，兩百年來，司法審查制度在捍衛(wèi)憲法權(quán)威性、確保法治實(shí)現(xiàn)、控制權(quán)力正常運(yùn)轉(zhuǎn)、防止權(quán)力腐敗專橫、維護(hù)聯(lián)邦統(tǒng)一和公民合法權(quán)利等方面，都發(fā)揮了不可替代的巨大作用，成為美國民主機(jī)制中至關(guān)重要的制度因素。正如19世紀(jì)法國學(xué)者托克維爾所說：“沒有一個國家創(chuàng)制象美國那樣的強(qiáng)大的司法權(quán)，它的職權(quán)范圍，它的政治影響，聯(lián)邦的安定與生存本身取決于7位聯(lián)邦法官的才智。”
一、司法審查制度是權(quán)力制約、政治平衡的關(guān)鍵
美國1787年憲法嚴(yán)格按照孟德斯鳩三權(quán)分立的學(xué)說確立了三權(quán)分立制度，分權(quán)的目的是為了以權(quán)力制約權(quán)力，以防止權(quán)力的濫用。然而在建國初期，三權(quán)之中，司法權(quán)最弱，最高法院還不是一個能與聯(lián)邦立法和行政部門鼎足而立的部門?？梢哉f，三足之中，有一足是“跛腳”。漢密爾頓就此指出：“行政部門不僅具有榮譽(yù)、地位的分配權(quán)，而且執(zhí)掌社會的武力。立法機(jī)關(guān)不僅掌握財(cái)權(quán)，且制定公民權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)則。與此相反，司法部門既無軍權(quán)、又無財(cái)權(quán)，不能支配社會的力量與財(cái)富，不能采取任何主動的行動。故可正確斷言：司法部門既無強(qiáng)制、又無意志，而只有判斷；而且為實(shí)施其判斷亦需借助于行政部門的力量?！边@種狀況使得1787年憲法的制定者們要用權(quán)力制約權(quán)力的初衷難以完全實(shí)現(xiàn)。因此，漢密爾頓提出，為了保障自由和共和，必須增強(qiáng)司法權(quán)力的獨(dú)立性。他提出了確保司法獨(dú)立的具體辦法，其中最重要的就是要授予最高法院解釋法律、維護(hù)憲法的權(quán)力。漢密爾頓認(rèn)為：“解釋法律乃是法院正當(dāng)與特有的職責(zé)?！薄皩椃ㄒ约傲⒎C(jī)關(guān)制定的任何法律的解釋權(quán)應(yīng)屬于法院?！薄胺ㄔ罕仨氂行歼`反憲法明文規(guī)定的立法為無效之權(quán)?！睗h密爾頓的這些思想為司法審查奠定了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：行政訴訟；規(guī)范性文件；司法審查制度
中圖分類號： D913 文獻(xiàn)標(biāo)識碼： A
新修改的行政訴訟法規(guī)定公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這也僅僅是對規(guī)范性文件的附帶審查進(jìn)行了原則性的規(guī)定。將行政規(guī)范性文件納入司法審查的范圍，將推進(jìn)行政訴訟的快速發(fā)展，同時對行政規(guī)范性文件的司法監(jiān)督屬于事后監(jiān)督，涉及司法對行政的干預(yù)，因此必須確立行政規(guī)范性文件司法審查的標(biāo)準(zhǔn)以保證行政機(jī)關(guān)能夠正常行使其職權(quán)，同時又能真正發(fā)揮司法對行政的監(jiān)督作用。我國行政規(guī)范性文件司法審查制度的構(gòu)建需要根據(jù)我國的具體情況并借鑒國外的司法審查制度，使我國的行政規(guī)范性文件司法審查制度能夠滿足社會發(fā)展的需求，同時又能促進(jìn)法治中國的建成。
一、行政規(guī)范性文件司法審查的前提條件
人民法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，必須符合一定的訴訟條件，如原告應(yīng)當(dāng)具有原告資格，受訴法院具有管轄權(quán)，被告為適格的被告，原告向人民法院提訟必須在期限內(nèi)等，對這些條件進(jìn)行規(guī)定是對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的前提條件。同時法院對行政規(guī)范性文件的司法審查與普通的行政訴訴不同，行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)、審查的范圍以及司法裁判的類型對行政機(jī)關(guān)及其行政行為的相對人都有很大的影響。因此法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查應(yīng)當(dāng)與對普通行政訴訟案件的審查有所區(qū)別。
（一）原告的主體資格
向人民法院提訟必須是具備原告主體資格的人，只有具有原告主體資格的人才能請求法院對其訴訟請求進(jìn)行審查，法院才會受理其申請。根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋，所謂原告資格“是指某人在司法性爭端中所享有的將該爭端訴諸司法程序的足夠利益，其中心課題是確定司法爭端對人的影響是否充分，從而使人成為本案訴訟的正當(dāng)原告。如果人符合原告資格的各項(xiàng)要求，具有司法爭端所影響的足夠利益，就可以認(rèn)為人在訴訟中享有法院應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)的實(shí)實(shí)在在的利益。原告資格的另一個作用是確定司法審查的范圍，即法院是否享有審判某一司法爭端的權(quán)利。原告資格與人實(shí)體訴訟請求的是非曲直沒有直接關(guān)系?！备鶕?jù)該解釋，原告必須對司法爭端具有足夠利益，對司法爭端不具有足夠利益的人不具有原告主體資格。
1. 原告資格的認(rèn)定。各國在原告資格問題上的規(guī)定各不相同。美國的原告資格經(jīng)歷了從“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”到“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)或者單一的事實(shí)損害標(biāo)準(zhǔn)”的變遷。即從要求只有當(dāng)事人受實(shí)定法保護(hù)的權(quán)利遭受行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害時，才能請求法院對侵害行為進(jìn)行審查，擴(kuò)大到只要行政機(jī)關(guān)的行政行為侵害了原告的利益，就能提請審查，這種利益不需要是法律特別規(guī)定或者特別保護(hù)的，只要能主張是處在法律規(guī)定或調(diào)整的利益范圍內(nèi)即可。①在英國公法上的救濟(jì)屬于特權(quán)救濟(jì)，原告資格受不同救濟(jì)手段的限制，直到1977年最高法院規(guī)則在修改后的第53號命令第3條第5款中規(guī)定：“法院除非認(rèn)為申請人與申請事項(xiàng)有足夠的利益關(guān)系，否則不予批準(zhǔn)申請?jiān)S可?！庇谩白銐蚶妗弊鳛樵尜Y格的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。①只是對于如何檢驗(yàn)是否有“足夠利益”，則沒有明確的規(guī)定，這個問題必須由法院根據(jù)個案來解決。②日本以“法律上的利益”來界定原告資格，只是“法律上的利益”也存在不同理解，或認(rèn)為指“實(shí)定法所保護(hù)的利益”，或認(rèn)為指“裁判上值得保護(hù)的利益”等，從而范圍上也存在區(qū)別。③德國則以訴訟權(quán)能一詞來分析原告資格問題，訴訟權(quán)能的具備應(yīng)兼有對抗權(quán)利侵害及涉及本身兩項(xiàng)要素。④對侵害的權(quán)益分析上，德國以“公權(quán)利”與“反射利益”的區(qū)別來作為界定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)。⑤
2. 原告資格的限制。對原告資格進(jìn)行限制，一方面能夠節(jié)約司法資源，另一方面能夠防止濫訴的產(chǎn)生，在考率我國對規(guī)范性文件提起司法審查的原告應(yīng)具備怎樣的條件時，也應(yīng)當(dāng)考慮對原告資格進(jìn)行限制。哪些人能夠?qū)σ?guī)范性文件提起司法審查，有不同的觀點(diǎn)，有人主張由于規(guī)范性文件的效力范圍比較廣，規(guī)范性文件違法會侵害很多人的合法權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)賦予所有的公民、法人或者其他組織原告資格，只要公民、法人或者其他組織認(rèn)為規(guī)范性文件侵犯了其權(quán)益，就可以向人民法院提訟。有人主張，規(guī)范性文件違法并不必然侵犯公民的合法權(quán)益，只有規(guī)范性文件轉(zhuǎn)化為具體行政行為時，才會對公民的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此，對規(guī)范性文件提訟的權(quán)利應(yīng)當(dāng)賦予實(shí)體的權(quán)利義務(wù)受到侵害的個人。對于原告的主體資格問題，介于對規(guī)范性文件的審查既可以采取直接審查也可以采取附帶審查的方式，對規(guī)范性文件提起直接審查的訴訟，應(yīng)當(dāng)由檢察機(jī)關(guān)作為原告，檢察機(jī)關(guān)作為國家的監(jiān)督機(jī)關(guān)，由其作為原告對行政規(guī)范性文件提起司法審查之訴，一方面能夠發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督職能，也能夠防止對規(guī)范性文件的濫訴。對于附帶審查的方式，原告的主體資格就應(yīng)不予限制，因?yàn)樵嬖谔岢銎渌V訟請求的同時，要求附帶對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，此時的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)是與其他的訴訟請求有關(guān)聯(lián)的規(guī)范性文件，或者說是行政機(jī)關(guān)具體行政行為的依據(jù)，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的行政行為侵犯了其合法權(quán)益，并且認(rèn)為據(jù)以作出具體行政行為的行政規(guī)范性文件違法的，就可以提起對規(guī)范性文件的附帶審查請求。
（二）法院的管轄權(quán)
對規(guī)范性文件提起司法審查，需要向有管轄權(quán)的法院提訟，對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的權(quán)限應(yīng)當(dāng)賦予哪類法院，各國的規(guī)定不同：英國對行政規(guī)范性文件的司法審查，一審集中由高等法院王座分院統(tǒng)一進(jìn)行審理，當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)依據(jù)某一項(xiàng)條例作出的某一項(xiàng)行政決定的，就可以以該條例無效為由向高等法院王座分院提訟，要求高等王座法院依法審查該條例，如果當(dāng)事人對高等法院王座分院的判決不服，可以向上訴法院提出復(fù)審，直至上議院。美國對規(guī)范性文件的司法審查雖然采用的是分散式模式，即地方法院對行政規(guī)范性文件也有審查權(quán)，但是在美國對規(guī)范性文件的審查也十分謹(jǐn)慎，一般由聯(lián)邦上訴法院對行政規(guī)范進(jìn)行審查，而且對于一切重要的行政決定，美國直接在法律中規(guī)定由上訴法院對其進(jìn)行審查，美國對該制度這樣進(jìn)行安排，主要是基于兩方面的考慮，一方面是為了避免地方法院法官的素質(zhì)不高，對規(guī)范性文件的審查能力缺失，上訴法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，實(shí)行合議制，而且上訴法院法官的能力和司法水平比較高，由上訴法院進(jìn)行審查，可以保證審判質(zhì)量，同時又能節(jié)省司法資源。在德國，根據(jù)其行政法院法第47條的規(guī)定，如果是依據(jù)建筑法典的規(guī)定頒布的規(guī)章、法規(guī)，其他階位上屬于州法律以下的法規(guī)，只要該法規(guī)是由州法律予以規(guī)定，對此類規(guī)章和法規(guī)是否有效的管轄權(quán)在高等行政法院；如果法律明文規(guī)定法規(guī)專門由州審查，則由州審查。聯(lián)邦最高行政法院作為行政訴訟的終審法院，當(dāng)然擁有對法規(guī)、規(guī)章的審查權(quán)。在法國，根據(jù)行政條例制定主體的不同將對規(guī)范性文件的審查賦予不同的法院，對于總統(tǒng)和部長會議的命令及部長制定的行政條例的審查由最高行政法院行使，對于解釋及審查行政決定的意義及合法性的上訴案件
① （英）威廉?韋德.行政法[M]. 北京：中國大百科全書出版社，1992：364-389.
② 丹寧勛爵著，楊百揆等譯.法律的訓(xùn)誡[M].北京：法律出版社，2000：125.
③ 楊建順.日本行政法通論[M]. 北京：中國法制出版社，1998：732-737.；鹽野宏.行政法[M]. 北京：法律出版社，1999：333-347.
④ （臺）吳庚著.行政爭訟法論[M].臺灣：臺灣三民書局：53.
⑤ 馬懷德.行政訴訟原理[M].法律出版社，2004：214.
和關(guān)于行政條例的越權(quán)之訴的上訴案件，則由上訴行政法院進(jìn)行審查，對于部長制定的行政條例是否合法是判斷某一問題的先決條件時，行政法庭也有權(quán)對該條例的合法性進(jìn)行審查并作出決定。
從上述國家對行政規(guī)范的審查法院來看，各國對規(guī)范性文件的司法審查都十分的重視，在對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查時都相應(yīng)的提高了受訴法院的級別，甚至在法律對行政規(guī)范性文件的審查法院直接予以規(guī)定。相對來說，我國的行政規(guī)范性文件的情況更為復(fù)雜，對我國行政規(guī)范性文件的司法審查應(yīng)當(dāng)賦予哪些法院，爭論也頗多，有人建議成立專門的行政法院，由行政法院負(fù)責(zé)審理所有的行政案件和對規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件，有人認(rèn)為應(yīng)提高行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的法院的級別，一方面可以保證法院獨(dú)立審理案件，另一方面，較高審級法院的法官素質(zhì)和能力較高。設(shè)立專門的行政法院對行政規(guī)范性性文件進(jìn)行司法審查的方案行不通，一方面設(shè)立專門的行政法院成本太高，成立專門行政法院之后人員的分配也存在問題。對于我國的行政規(guī)范性文件的司法審查，應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國現(xiàn)行的行政訴訟體制。
對行政規(guī)范性文件單獨(dú)提訟的案件，由行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)的上級人民法院行政審判庭進(jìn)行審理，當(dāng)事人對人民法院的裁決不服的，可以上訴至上級人民法院，這樣對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的初級法院即為中級人民法院，對規(guī)范性文件的司法審查亦應(yīng)實(shí)行兩級終審制，這樣一方面能夠維護(hù)法律的權(quán)威，另一方面又能防止無休止的訴訟循環(huán)，對于最高人民法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審理的一審行政案件實(shí)行一審終審制。對行政規(guī)范性文件提起附帶審查的行政訴訟案件，確定其管轄法院更為復(fù)雜，由于是附帶審查，因此是否可以將作出行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地的法院為受訴法院，還是以行政規(guī)范性文件制定機(jī)關(guān)的上級人民法院為受訴法院，針對這種情況，應(yīng)當(dāng)賦予級別較高的法院進(jìn)行管轄，如果作出行政行為的行政機(jī)關(guān)與行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)是一致的，那么就可以按照對行政規(guī)范性文件單獨(dú)提訟的方式確定管轄法院。如果適用規(guī)范性文件的行政機(jī)關(guān)與制定機(jī)關(guān)不一致，此時應(yīng)當(dāng)以行政規(guī)范性文件的制作機(jī)關(guān)來確定法院的管轄權(quán)，在附帶訴訟中，行政規(guī)范性文件的審查是判斷行政行為是否合法的依據(jù)，根據(jù)制定機(jī)關(guān)來確定法院的管轄既節(jié)省了司法資源，又能保證行政糾紛的實(shí)際解決。對于由多個行政機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的行政規(guī)范性文件提起的訴訟，如果這些制定機(jī)關(guān)不再同一個法院管轄范圍之內(nèi)，可以在法律中直接規(guī)定由較高級別的法院進(jìn)行管轄，因?yàn)橛啥鄠€機(jī)關(guān)聯(lián)合制定的規(guī)范性文件比較特殊，其比由單個機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)范性文件的影響更大，直接規(guī)定由較高級別的法院進(jìn)行管轄能夠滿足司法的實(shí)際需要。
（三）被告資格
我國行政訴訟法沒有規(guī)定可以直接對規(guī)范性文件提訟，對于規(guī)范性文件提訟時，被告即為規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)，這沒什么爭議。對行政規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查的則存在追加被告以及法院是否能夠受理的問題，在訴訟實(shí)踐中，要求對規(guī)范性文件進(jìn)行附帶審查往往是在對行政行為提訟之后，此時作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告無疑，如果原告在法院受理之后，原告要求對行政機(jī)關(guān)據(jù)以作出行政行為的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，那么此時法院能否追加行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為共同被告，需要根據(jù)具體情況進(jìn)行考慮。如果追加行政規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)為共同被告，受訴法院將面臨是否具有管轄權(quán)的問題，如果法院對規(guī)范性文件沒有司法審查權(quán)，那么意味著法院就應(yīng)當(dāng)終止審理并將案件移送有管轄權(quán)的法院，這將造成法院審判資源的浪費(fèi)。對于在行政訴訟案件中，原告要求對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的案件，應(yīng)當(dāng)綜合案件的具體情況，確定本案的被告。在附帶訴訟中，原告提起行政訴訟的直接目的是為了排除行政行為所造成的侵害，要求對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的目的也是為了排除行政行為造成的侵害。如果此時追加行政規(guī)范性文件的制定主體為被告，行政訴訟的審理期限將會延長，被行政行為侵犯的權(quán)益得到救濟(jì)的時間就會延長，對于該類案件，人民法院在審理的時候應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮法院釋明的功能，由當(dāng)事人進(jìn)行選擇，如果原告堅(jiān)持要求追加被告的，人民法院則應(yīng)按照法律程序的規(guī)定追加被告并將案件移交由管轄權(quán)的法院進(jìn)行審理，如果原告允許法院不追加被告的，法院可以將行政規(guī)范性文件的制定主體列為第三人參加訴訟，案件審結(jié)之后，人民法院應(yīng)當(dāng)將案件的審理情況告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否對行政規(guī)范性文件提請司法審查。
（四）期限
對行政規(guī)范性文件提起司法審查，應(yīng)當(dāng)有一定的期限限制。我國行政訴訟法對行政復(fù)決定不服的期限限定為收到復(fù)議決定之日起十五日內(nèi)，對行政行為提訟的，在知道或應(yīng)當(dāng)知道行政機(jī)關(guān)作出行政行為之日起六個月內(nèi)等等都進(jìn)行了規(guī)定，對規(guī)范性文件提訟的期限也應(yīng)限定一定的期限，對于行政規(guī)范性文件提訟的期限，應(yīng)當(dāng)區(qū)分單獨(dú)的審查還是附帶的審查，對于附帶提起對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查的期限應(yīng)當(dāng)限定在原告對行政行為期至訴訟程序結(jié)束的時間之內(nèi)，如果原告在該期限內(nèi)沒有提出對規(guī)范性文件審查的請求，人民法院作出判決后，原告以規(guī)范性文件不合法為由要求人民法院重新作出案件審理的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)“一事不再理”的原則，直接駁回原告的訴訟請求，以免造成司法資源的浪費(fèi)，同時為了避免違法的行政規(guī)范性文件繼續(xù)侵犯公明的合法權(quán)益，原告可向檢察機(jī)關(guān)提出訴訟建議，由人民檢察院直接向人民法院提起對規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查的訴訟。對規(guī)范性文件直接提訟的期限，應(yīng)當(dāng)限定為行政規(guī)范性文件公布之日起一年。行政規(guī)范性文件施行后，公民對規(guī)范性文件的理解、規(guī)范性文件瑕疵的暴露，都需要一定的時間。如果不限定直接提訟的期限，規(guī)范性文件一經(jīng)，檢察機(jī)關(guān)就要求對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，那么就有可能干擾行政機(jī)關(guān)職權(quán)的正常行使。限定檢察機(jī)關(guān)直接提訟的期限為一年，在規(guī)范性文件公布之日起一年之中，行政機(jī)關(guān)在適用規(guī)范性文件的過程中就有可能發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件的瑕疵，此時就能對規(guī)范性文件提起司法審查。如果將對規(guī)范性文件提起司法審查的時間予以延長更多，那么公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益遭受行政規(guī)范性文件侵權(quán)的可能性就更大，因此，將對規(guī)范性文件提起司法審查的時間限定為一年是比較適合的。
二、行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)及范圍
（一）行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)
對行政規(guī)范性文件的司法審查包括法律問題和事實(shí)問題兩個方面，確認(rèn)行政規(guī)范性文件的合法性的依據(jù)應(yīng)當(dāng)包括被審查行政規(guī)范性文件的上位法，由于我國的行政訴訟法未將規(guī)章列入行政訴訟的受案范圍，對行政規(guī)范性文件的司法審查依據(jù)包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例及規(guī)章。對行政規(guī)范性文件是否合憲的審查，不僅僅限于憲法條文所限定的內(nèi)容，還應(yīng)包括憲法的基本原則、基本精神。將法律作為審查行政規(guī)范性文件的依據(jù)時，不僅限于當(dāng)事人指明的其所違反的法律，還包括法院在審理過程中發(fā)現(xiàn)的行政規(guī)范性文件可能違反的法律規(guī)范，法院對適用何種法律來確認(rèn)行政規(guī)范性文件是否違法就有選擇適用的權(quán)利。對于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章能否作為司法審查的對象，理論界爭論頗多，鑒于我國的實(shí)際情況，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章尚未列為司法審查的對象，從我國的法律法規(guī)效力體系來看，行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章均具有一定的法律效力，對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查時，可以依據(jù)行政法規(guī)、地方性法規(guī)，對于規(guī)章能否作為行政規(guī)范性文件司法審查的依據(jù)，行政訴訟法明確予以規(guī)定將規(guī)章作為法院司法審查的參照，因此對規(guī)范性文件的審查對規(guī)章也應(yīng)當(dāng)是參照標(biāo)準(zhǔn)。自治條例和單行條例，是基于我國的多民族性決定的，因此在對民族自治地方的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查，應(yīng)當(dāng)有限適用自治條例和單行條例。
（二）行政規(guī)范性文件司法審查的范圍
司法具有被動性的特征，對行政規(guī)范性文件的司法審查作為行政訴訟的一種，同樣具有被動的特點(diǎn)，那么對于規(guī)范性文件的審查是否也應(yīng)按照不告不理的原則，如果原告只請求法院對行政規(guī)范性文件的某一條款或者某一部分進(jìn)行審查，法院是否只能審查原告的訴訟請求的部分，原告訴訟請求之外的部分，則不予審查。由于規(guī)范性文件的特殊性，對于這樣的情況應(yīng)擴(kuò)大法院的審查范圍，賦予法院對整個規(guī)范性文件進(jìn)行審查的權(quán)力。因?yàn)樾姓?guī)范性文件往往是一個整體，只要原告要求對行政規(guī)范性文件進(jìn)行司法審查，法院就要對該規(guī)范性文件的整體進(jìn)行審查，以確定該規(guī)范性文件是否合法。但是對于行政規(guī)范性文件的審查也不能無限制的擴(kuò)大，法院不能主動提起對規(guī)范性文件的審查，人民法院在審理對原告提起的規(guī)范性文件進(jìn)行審查的案件時，規(guī)范性文件的制定依據(jù)是上位的行政規(guī)范性文件，法院也不能審查該規(guī)范性文件的合法性。
三、行政規(guī)范性文件司法審查的訴訟類型
將行政規(guī)范性文件納入行政訴訟的范疇，規(guī)定行政規(guī)范性文件可訴，意味著行政規(guī)范性文件的司法審查可以納入行政訴訟類型。行政訴訟類型化有利于更好地滿足原告提訟所追求目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，更好地指引當(dāng)事人的訴訟行為和法院的受理、審判行為。原告請求對規(guī)范性文件進(jìn)行審查，其請求可以概括為兩種，一種是要求判定行政規(guī)范性文件違法，另一種是要求判定行政規(guī)范性文件違法且侵權(quán)。
（一）確認(rèn)訴訟的亞類型
確認(rèn)訴訟是指原告要求法院確認(rèn)行政行為的合法性、效力以及行政法律關(guān)系是否存在的訴訟類型。①在民事訴訟中，存在這樣的情形，民事訴訟的原告要求被告履行某種義務(wù)，而原告要求被告履行的義務(wù)是以確認(rèn)某行政規(guī)范性文件合法為前提的，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，原告需要對該規(guī)范性文件的合法性予以確認(rèn)，人民法院在審理民事訴訟的時候不能直接確認(rèn)某項(xiàng)行政行為的合法性，此時原告就需要通過行政訴訟來解決，原告向法院提訟的目的就是為了確認(rèn)該行政規(guī)范性文件合法，來支持其他的訴訟請求，此時的行政訴訟類型即為確認(rèn)訴訟。
（二）撤銷訴訟的亞類型
撤銷訴訟是指公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行為違法侵犯其合法權(quán)益而請求法院撤銷該行為的行政訴訟類型。②行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)據(jù)以做出行政行為的規(guī)范性文件不合法的，可以在對行政行為提訟時，一并要求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查。公民、法人或者其他組織要求對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查是為了證明行政行為不合法。如果此時，行政機(jī)關(guān)作出的行政行為超越職權(quán)，而超越職權(quán)的行政行為是根據(jù)該規(guī)范性文件的規(guī)定作出的，那么此時提起規(guī)范性文件司法審查，就是為了要證明該規(guī)范性文件不合法，應(yīng)當(dāng)予以撤銷，此時的規(guī)范性文件司法審查就是撤銷訴訟，應(yīng)按照撤銷訴訟的訴訟類型確定審理的程序。
四、法院對行政規(guī)范性文件司法審查的裁決類型
法院不能拒絕裁判，人民法院應(yīng)當(dāng)對原告的所有訴訟請求予以裁判，在對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，針對不同的訴訟請求，法院的裁判類型也不同。
（一）確認(rèn)訴訟亞類型的裁判
針對確認(rèn)訴訟的亞類型，即原告請求判定行政規(guī)范性文件違法的訴訟請求，結(jié)合不同國家司法審查的裁判類型，人民法院的判決類型大致有合法有效裁判、違法無效裁判、單純違法宣告，警告性裁判等幾種類型。
1.合法有效裁判。合法有效裁判是指法院對規(guī)范性文件進(jìn)行審查之后，認(rèn)為規(guī)范性文件的事實(shí)問題與法律問題均合法的，或者對行政規(guī)范性文件的事實(shí)問題和法律問題可以做出多種解釋但是法院最終認(rèn)定其合法的，法院則作出規(guī)范性文件合法有效的判決。
2.違法無效裁判。違法無效裁判是法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，認(rèn)為規(guī)范性文件的事實(shí)問題或者法律問題違反法律的規(guī)定而作出違法無效的裁判，對規(guī)范性文件作出違法無效的裁判需要十分慎重，因?yàn)閷σ?guī)范性文件一經(jīng)作出違法無效的宣告，將涉及規(guī)范性文件是自始無效還是判決之后無效還是一定期限內(nèi)無效的問題，需要法官對各種問題綜合考量。
3.單純違法宣告。單純違法宣告是法院經(jīng)審查，認(rèn)為規(guī)范性文件違法，但是對其宣布無效的危害要比不宣告其無效的危害更大，為了衡平各種利益關(guān)系，法院在判決中并不直接宣告行政規(guī)范性文件無效而只是確認(rèn)其違法，但同時法院在作出這種判決時，應(yīng)當(dāng)向規(guī)范性文件的制定機(jī)關(guān)提出改善的建議，同時向立法機(jī)關(guān)、法律監(jiān)督機(jī)關(guān)提出監(jiān)督建議，督促行政機(jī)關(guān)對行政規(guī)范性文件進(jìn)行修改和完善，這樣既可以彌補(bǔ)行政規(guī)范性文件出現(xiàn)的漏洞，又能督促行政機(jī)關(guān)制定規(guī)范性文件時采取更加審慎的態(tài)度。
4.警告性裁判。警告性裁判是指人民法院對行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查后，無法作出行政規(guī)范性文件者違法的裁判，而放任行政規(guī)范性文件繼續(xù)產(chǎn)生效力，又有可能造成行政規(guī)范性文件產(chǎn)生危害公民權(quán)益的可能，此時因?yàn)樾姓?guī)范性文件的法律問題和事實(shí)問題均合乎法律的規(guī)定，不能作出規(guī)范性文件違法的裁判，但是其繼續(xù)適用，則違法的危險(xiǎn)性很大，對其作出確認(rèn)其合法的裁判也不能滿足需要，法院就要對行政規(guī)范性文件作出警告性裁判。
我國針對告請求判定行政規(guī)范性文件違法的訴訟請求作出的裁判也主要應(yīng)包括上述幾種類型，這樣才能既保證社會秩序的穩(wěn)定，又能促使我國規(guī)范性文件的體系不斷優(yōu)化。
（二）撤銷訴訟亞類型的裁判
針對撤銷訴訟的亞類型，即原告要求判定行政規(guī)范性文件違法且侵權(quán)的訴訟請求，人民法院對其的裁判類型主要有合法不侵權(quán)、違法且侵權(quán)，違法
① 馬懷德.行政訴訟原理[M]. 北京：法律出版社，2004，695.
② 江必新，梁鳳云.行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)[M]. 北京：北京大學(xué)出版社，2009：684.
但不侵權(quán)三種類型。人民法院對原告的這種訴訟請求首先應(yīng)當(dāng)審查規(guī)范性文件是否合法，經(jīng)審查認(rèn)定規(guī)范性文件合法則不需要對規(guī)范性文件是否侵權(quán)再進(jìn)行審查，如果行政規(guī)范性文件違法，則需要對規(guī)范性文件是否侵權(quán)進(jìn)行判定，由于規(guī)范性文件違法的情形分很多種，因此對原告規(guī)范性文件違法且侵權(quán)的訴訟請求，法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況采用合適的裁判類型作出判斷。
事實(shí)上,法院監(jiān)督行政機(jī)關(guān)還有更直接的方式,本文將對此進(jìn)行初步的探討。
一、從行政訴訟中的變更判決談起
現(xiàn)行行政訴訟法第5條規(guī)定,“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！边@一條款確立了行政審判的復(fù)審原則,人民法院只能審查被告的決定是否合法,但不能代替被告作出實(shí)體性決定。唯一的例外是,對于顯失公正的行政處罰決定,法院可以直接判決變更,易言之,法院可以用自己的決定代替行政機(jī)關(guān)的決定。
在法國的完全管轄權(quán)之訴中,法院除了可以撤銷行政決定、責(zé)令行政機(jī)關(guān)重作、要求行政機(jī)關(guān)履行賠償責(zé)任之外,還可以變更行政機(jī)關(guān)的決定;對于處罰之訴,更是由行政機(jī)關(guān)就某些重要的行政處罰向法院,然后由法官直接作出處罰判決,而不是由行政機(jī)關(guān)作出處罰決定。[i]這說明,對于某些行政案件,法院享有直接作決定的權(quán)力,而不是僅僅審查行政行為的合法性。
這些行政案件和那些必須由行政機(jī)關(guān)作決定的案件有什么不同呢?或者說,法院獨(dú)立作決定,是否會產(chǎn)生司法權(quán)侵入行政權(quán)的危險(xiǎn)呢?
二、行政管轄權(quán)的法理思考
在回答這個問題之前,我們可以先反過來思考,既然現(xiàn)代法律制度已經(jīng)承認(rèn)了司法最終性原則,那又為何一定要把大部分公共事務(wù)交給行政機(jī)關(guān)處理,并且限定法院只能審查行政決定的合法性,而不能直接作出自己的決定呢?
這既不是為了減輕法院的負(fù)擔(dān),也不是為了限制司法權(quán)的擴(kuò)張,而是因?yàn)榇蟛糠纸唤o行政機(jī)關(guān)管轄的事務(wù)都不屬于法律事實(shí)。所謂法律事實(shí),是指能夠直接引起權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更或消失的事實(shí)情況,易言之,它的法律效果是由法律直接規(guī)定的。司法判決之所以比行政決定客觀公正,就是因?yàn)榉墒聦?shí)的客觀性,法院只需要把事實(shí)調(diào)查清楚,結(jié)論自然可以根據(jù)事先的規(guī)則推導(dǎo)出來,這是司法之“法治”能夠代替行政之“人治”的法理基礎(chǔ)。
如果所有事實(shí)的法律后果都是唯一的,只要某種法律事實(shí)出現(xiàn),其法律后果也會自動地出現(xiàn),那么在不計(jì)算執(zhí)法成本的情況下,法院可以包攬一切,政府機(jī)關(guān)都可以關(guān)門了。但經(jīng)驗(yàn)告訴我們,有許多事實(shí)情況并不能直接引起法律效果的產(chǎn)生,它們的法律意義是不清楚的。
我們可以把這些并不能直接引起法律效果產(chǎn)生的事實(shí)情況稱為開放性事實(shí)。開放性事實(shí)沒有不言自明的意義,其效果取決于行政機(jī)關(guān)的“解讀”;“說你行你就行,不行也行;說你不行你就不行,行也不行”,通過夸張和歪曲的方式,表達(dá)了行政事務(wù)的這一特點(diǎn)。
規(guī)則缺失可以通過法律推理和行德沃金式的“理論爭論”[ii]加以解決,但事實(shí)性質(zhì)的晦暗不明卻不是立法機(jī)關(guān)和法院能夠?qū)Ω兜昧说碾y題。
以學(xué)位論文為例。從著作權(quán)的角度來看,誰寫作了論文這一事實(shí)是清楚的,至少不難弄清楚。根據(jù)我國著作權(quán)法第11條的規(guī)定,“創(chuàng)作作品的公民是作者”。作品由何人創(chuàng)作,在理論上是完全可以客觀證明的,雖然在某些個案中由于關(guān)鍵證據(jù)丟失而無法證明,所以關(guān)于著作權(quán)的事實(shí)是清楚的。如果涉及學(xué)位問題,事實(shí)就不那么清楚了,至少校方很難用“客觀”的證據(jù)來證明。某些人可能認(rèn)為作者純粹在胡說八道,另一些人則可能認(rèn)為蘊(yùn)涵著偉大的創(chuàng)造,但有一點(diǎn)是共同的,雙方都無法舉出客觀的證據(jù)來證明,因?yàn)樗械淖C據(jù),不過是論文本身,他們只是對論文的“看法”不同而已,“看法”不能作為客觀的證據(jù)。
當(dāng)然,在學(xué)位授予過程中并不是不存在任何客觀性的事實(shí)。若論文有大段的抄襲,或是整篇通過老鼠踩鍵盤的方式寫出來,無一句可通,那么論文不合格就顯而易見,但這種事并不天天發(fā)生。在正常情況下,論文合格還是不合格,主要取決于教授們的個人觀點(diǎn),教授們無法向民眾證明他們的判斷是否“客觀”,甚至在同行內(nèi)部,這個證明也無法完成。
正因?yàn)檎咝院图夹g(shù)性事實(shí)不存在不言自明的標(biāo)準(zhǔn),“事實(shí)”是什么,本身就是一個理論問題,世界觀問題,或者說,是立場和黨派問題,所以司法權(quán)不能管轄這一類事實(shí)。著作權(quán)交給法院管轄,而學(xué)位發(fā)放交給學(xué)校和教育主管機(jī)關(guān),以他們的專業(yè)知識來判斷論文合格與否,法院沒有資格確認(rèn)“論文是否符合學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)”這一類的事實(shí)。
法律事實(shí)能夠用客觀的證據(jù)來證明,建立在證據(jù)完整的前提下,但在司法實(shí)踐中,絕大部分案件的證據(jù)都不完整,總會有某些次要甚至核心的證據(jù)無法找到。司法審判所根據(jù)的事實(shí)都是過去式,需要用證據(jù)去回溯;但開放性事實(shí)無法證明,主要的困難卻不一定和證據(jù)有關(guān),因?yàn)楹芏鄷r候它就是現(xiàn)在時的事實(shí),無需任何證據(jù)去證明,有爭議的只是它的“意義”。論文擺在每一個教授的眼前,但每個教授的看法都不一樣;有質(zhì)量爭議的產(chǎn)品擺在每位專家面前,專家們的看法卻很難達(dá)成一致?！耙饬x”和“看法”在行政過程中具有重要意義,傳統(tǒng) 法理學(xué)的眼中卻只有證據(jù)。
在現(xiàn)實(shí)生活中,絕大部分事實(shí)的法律意義都是不明確的,需要有相關(guān)的行政專家根據(jù)個人判斷進(jìn)行解讀。這就是行政權(quán)存在的法理學(xué)根據(jù)。
三、以司法決定代替行政決定的可行性
法官是法律的專家,在法律事實(shí)面前它是權(quán)威;但對開放性事實(shí)的認(rèn)定需要考慮道德、技術(shù)、政策等因素,從而阻斷了法院裁決事實(shí)的可能性,于是必須設(shè)立行政機(jī)關(guān)來解決此問題。易言之,當(dāng)行政機(jī)關(guān)管轄的事項(xiàng)有了常識可以判斷的性質(zhì),無需專業(yè)知識,也不受政策的影響,法官可以客觀地進(jìn)行事實(shí)裁決的時候,以司法決定代替行政決定在理論上才具有合法性和可行性。
在法國的政訴訟中,關(guān)于行政主體賠償責(zé)任的訴訟、行政合同的訴訟、行政性選舉違法的訴訟、關(guān)于直接稅的訴訟等都依照完全管轄權(quán)之訴審理,[iii]即法院可以變更行政決定,以自己的決定代替行政決定。在英國,對于公共當(dāng)局拒絕頒發(fā)許可的行為、原告應(yīng)獲得損害賠償金等情形,法院可以徑行作出實(shí)體性判決,只不過“法院自行作出替代性判決只能算是例外”。[iv]可見法國以司法決定代替行政決定的范圍比英國要寬廣一些。這類案件之所以交由行政機(jī)關(guān)作出初步?jīng)Q定,可能出于多方面的考慮,比如效率、習(xí)慣,和行政機(jī)關(guān)的其他業(yè)務(wù)具有內(nèi)在聯(lián)系性等等。所以不同國家對于哪些行政決定可由司法決定來代替的規(guī)定并不相同。
設(shè)立行政機(jī)關(guān)的法理基礎(chǔ),是行政事實(shí)的不明確性。然而隨著認(rèn)識的進(jìn)步和共識的逐漸達(dá)成,某一部分事實(shí)的法律意義會趨于明確,從而就為法院的直接管轄打下基礎(chǔ)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)不履行職責(zé)或作出錯誤決定的時候,法院可以直接依法作出判決,代替行政機(jī)關(guān)作出決定或者作出一個覆蓋行政機(jī)關(guān)錯誤決定的新決定,以滿足當(dāng)事人的訴訟請求。這樣既能節(jié)省法律的運(yùn)作成本,又能便利當(dāng)事人尋求救濟(jì),盡快實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的目的。比如在信息公開領(lǐng)域,有些信息是必須公開的,原本無須行政機(jī)關(guān)作“決定”,如果行政機(jī)關(guān)拒絕公民的申請,公民可以直接申請法院執(zhí)行令,履行公開信息的法定義務(wù)。行政機(jī)關(guān)作“決定”純粹是一個多余的環(huán)節(jié)。
司法審查的判決一般僅涉及行政行為的合法性,不涉及行政行為所針對的事實(shí),而民事訴訟的判決是對案件的原始事實(shí)直接進(jìn)行裁決。如果某些案件行政機(jī)關(guān)和法院都有權(quán)力管轄,限制法院只能以司法審查的方式監(jiān)督行政機(jī)關(guān),實(shí)際上就剝奪了法院的直接裁判權(quán)。
法院有權(quán)力直接作出裁判的案件有可能是民事性質(zhì)的,也有可能是行政案件。在第一種情況下,就涉及到民事審判與行政審判之間的分工問題。
我國行政訴訟和民事訴訟的銜接情況很糟糕。專利法、商標(biāo)法中的某些事項(xiàng),如認(rèn)定馳名商標(biāo),原本是法院可以直接管轄的,但只要行政機(jī)關(guān)先行處理過,法院就失去了管轄權(quán),公民不服行政機(jī)關(guān)的決定,只能向法院提起行政訴訟以審查行政行為是否合法,而不能由法院直接作出實(shí)體判決。根據(jù)專利法第46條規(guī)定,專利權(quán)人或請求人不服專利審查委員會作出的無效宣告決定,并向法院提訟的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能審查行政決定的合法性而無權(quán)直接作出有實(shí)體效力的裁判。無效宣告請求程序的對方當(dāng)事人也只能作為第三人參加訴訟,但訴訟結(jié)果與作為被告的專利審查委員會并沒有直接關(guān)系,直接當(dāng)事人是宣告專利無效的請求人或?qū)＠麢?quán)人。
對于這種案件,最好的辦法,是由法院作為行政機(jī)關(guān)的上訴機(jī)關(guān),當(dāng)事人如果不服行政決定,可以直接向人民法院民事審判庭,并由法院作出獨(dú)立的決定,以取代行政決定。
這就是說,上訴不僅僅存在于法院上下級之間,也可以存在于行政機(jī)關(guān)和法院之間。
四、英國行政訴訟中的上訴審制度
英國行政法中的上訴審被稱為“Appeal”,司法審查被稱之為“Judicial Review”,無論在制度上還是理論上,“Appeal”與“Judicial Review”都有嚴(yán)格的區(qū)分。
上訴審法院的管轄權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于復(fù)審法院,“當(dāng)法院審理一個上訴案件時,法院主要關(guān)心的是某一個決定的恰當(dāng)性:該決定是否正確?當(dāng)某些行政行為或者決定訴諸司法審查時,法院所關(guān)心的是其合法性:該被訴行政行為是否是在其被授予的權(quán)利的范圍內(nèi)作出的?在上訴案件中,核心問題是‘對還是錯?’而在司法審查中,核心問題是‘合法還是非法?’”[v]審查行政行為的正確性意味著法院擁有完整的司法權(quán)力,包括實(shí)體決定權(quán)?！霸谏显V程序中,上訴機(jī)關(guān)或法院既有權(quán)支持原決定,也有權(quán)用自己的決定直接替代原決定。而對此,當(dāng)事人可能還可以再向高等法院、上訴法院甚至上議院提出上訴,不過通常的限制條件是只能對法律問題提出上訴。”但上訴權(quán)“不是當(dāng)事人所享有的固有權(quán)利,而完全要看相關(guān)立法是否授予當(dāng)事人這一權(quán)利”。[vi]因?yàn)樯显V審所涉及的事項(xiàng)按照分權(quán)原則原本屬于行政權(quán)范圍,所以必須有國會專門授權(quán)。上訴法院直接決定行政事務(wù),使法院在一定程度上成為行政機(jī)關(guān)的上級,這種上下級關(guān)系既可存在于上訴審法院與行政機(jī)關(guān)之間,也可以存在于裁判所與行政機(jī)關(guān)、上訴審法院與裁判所之間。
復(fù)審法院的權(quán)力則僅限于審查行政行為是否超越法律授權(quán)的范圍,“法院不應(yīng)該去質(zhì)疑關(guān)于事實(shí)與政策的行政決定,該決定權(quán)已經(jīng)由國會授予一個特定的行政機(jī)關(guān)。這么做將會國會的意愿,違反分權(quán)原則,使法院進(jìn)入公共政策領(lǐng)域?！彼痉▽彶橐越乖綑?quán)為限,而捍衛(wèi)法律是法院的職責(zé),因此司法審查無須國會授權(quán),它是法院的當(dāng)然權(quán)力,即源于憲法的權(quán)力?！八痉▽彶闄?quán)源于普通法。它是任何遭受政府行為侵害的人的基本權(quán)利。它并不源于或是根據(jù)國會的制定法”。[vii]
司法復(fù)審的“前提是當(dāng)事人沒有其他替代的有效的救濟(jì)途徑。如果可以提出上訴,那么受害人必須選擇上訴。因?yàn)樯显V機(jī)關(guān)可以直接替代原機(jī)關(guān)作出的決定,并給予直接的救濟(jì)。”由于司法審查不能代替行政機(jī)關(guān)作出決定,“即使勝訴可能也只是讓痛苦更長久,花費(fèi)更多的錢,而最終沒有任何獲得成功結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能”。[viii]所以從私方當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)的角度來看,上訴審遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)于司法復(fù)審,上訴審存在與否、受案范圍大小,關(guān)系著行政法治的發(fā)達(dá)程度。司法復(fù)審只是維護(hù)法治的最后手段,在無其他救濟(jì)途徑可用時才會選擇它,以它作為行政法治的全部希望,未免令人扼腕。
司法復(fù)審權(quán)受到較多限制,卻是法院在普通法上享有的當(dāng)然權(quán)力;上訴管轄權(quán)是一種較為完整的司法權(quán)力,但必須有國會明確授權(quán)。之所以會存在這樣的強(qiáng)烈對比是因?yàn)椤八痉◤?fù)審與上訴的區(qū)別具有基本的憲法重要性,……它直接關(guān)系到正確地遵守議會和分權(quán)的原則”。[ix]
美國沒有把上訴從復(fù)審分離出來,而把上訴審作為最高強(qiáng)度的司法復(fù)審,這時候法院需要重新審查事實(shí)問題,就像行政機(jī)關(guān)完全沒有作出過決定一樣。[x]大陸法系沒有復(fù)審與上訴審的明確說法,但在事實(shí)上存在著相似的訴訟分類。法國的越權(quán)之訴相當(dāng)于英國的司法復(fù)審,完全管轄權(quán)之訴大部分相當(dāng)于公法性的普通法訴訟;也有一部分實(shí)際上是上訴審,因?yàn)樵谕耆茌牂?quán)之訴中行政法官可以 行使全部審判權(quán)力,“可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定”。[xi]
法院除了可以對行政機(jī)關(guān)行使上訴監(jiān)督權(quán)之外,甚至可以獨(dú)享行政事務(wù)的決定權(quán)。在法國的處罰之訴中,行政機(jī)關(guān)只是追訴者,最終的處罰需要行政法院判處,這類訴訟適用于侵占或破壞某些公產(chǎn)的行為。有權(quán)提訟的原告是省長,法院可以作出罰款、恢復(fù)原狀和負(fù)擔(dān)制作筆錄的費(fèi)用等三種處罰,可同時并科或分別科處。[xii]
五、在我國建立行政上訴制度的意義
若行政相對人不同意行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為,認(rèn)為該行政行為侵犯其合法權(quán)益并向法院提起行政訴訟,法院審查該行政行為的合法性然后作出裁判,這是我國解決行政糾紛的通常路徑。如前所述,我國法院對于行政處罰可以直接作出實(shí)體裁判,以司法決定代替行政決定,所以在我國已經(jīng)有了事實(shí)上的行政上訴審制度。
全面建立行政上訴制度的意義在于:
(一)強(qiáng)化法院監(jiān)督,縮短救濟(jì)路徑
我國法院除了可以在行政處罰案件中對顯示公正的處罰決定直接作出司法決定來代替行政機(jī)關(guān)的處罰決定外,對于行政機(jī)關(guān)的其他行政決定只能進(jìn)行合法與否的審查。所以,雖然行政訴訟法第55條規(guī)定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”,但如果行政機(jī)關(guān)不遵守行政訴訟法的規(guī)定一而再再而三地基于同樣的理由或者同樣是沒有根據(jù)地作出一模一樣的行政決定,法院也無可奈何。在周鳳林訴定邊縣政府一案中,20年間法院3次撤銷縣政府的行政決定并責(zé)令重新作出決定,縣政府4次作出類似的處理決定。[xiii]長期的訴訟不僅使得當(dāng)事人因此而耗時耗財(cái),身心疲累,也使得法院的權(quán)威消失得無影無蹤。
建立行政上訴制度,可以部分解決這一類現(xiàn)象。
(二)有助于對司法審查概念的理解
司法審查的關(guān)鍵特征是,審查法院自己不能作決定,只能對其他國家機(jī)關(guān)已經(jīng)作出的決定進(jìn)行合法性審查。在理論上,審查的對象可以是國會、法院以及行政機(jī)關(guān)的決定,并不限于行政行為。所以司法審查并不是行政訴訟特有的訴訟制度,同時,也并非所有行政訴訟都屬于司法審查范疇。我國行政訴訟中把司法審查和對行政處罰中類似上訴制度的審查混于一體,這樣并不利于在理論上清楚區(qū)分這兩種不同的制度。特別是行政訴訟法第五條的規(guī)定,它使行政訴訟局限于審查行政行為合法性的訴訟,而學(xué)理進(jìn)一步明確了這一點(diǎn),將行政訴訟定義為“人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當(dāng),以作出裁判的一種活動”。[xiv]
嚴(yán)格來講,司法審查與行政訴訟是兩個差異很大的概念,二者之間是交叉關(guān)系。司法審查并不限于行政訴訟領(lǐng)域,對于國會立法、法院的民事和刑事判決、公訴機(jī)關(guān)的偵查行為,在理論上都可以進(jìn)行司法審查;同時,行政訴訟也不限于司法審查,上訴審、完全管轄權(quán)訴訟都可以是行政訴訟的內(nèi)容之一。
(三)有利于區(qū)分初審、上訴審和復(fù)審制度
對于行政案件,法院可以行使初審、上訴審和復(fù)審管轄權(quán),其中只有復(fù)審屬于司法審查范疇。如果法院可以獨(dú)立地作出自己的決定,屬于初審范疇;如果法院不能自己作決定,而只能審查行政決定的合法性,則屬于司法復(fù)審;上訴審介于初審和復(fù)審之間,但上訴與初審的區(qū)別是程序性的,與復(fù)審之間則有實(shí)體上的差異。
初審就是由法院初次審理,凡是由法院初審的案件,排除行政機(jī)關(guān)的管轄,因?yàn)榉ㄔ嚎梢詫彶樾姓C(jī)關(guān)的決定,行政機(jī)關(guān)卻無權(quán)審查法院的裁判。民事和刑事訴訟大都是初審,行政訴訟也有相當(dāng)一部分屬于初審:行政案件雖然都與行政事務(wù)有關(guān),但不一定必須由行政機(jī)關(guān)管轄,最典型的就是行政賠償。
復(fù)審與初審的最根本區(qū)別在于法院的審理對象是否是案件原始事實(shí)。初審案件,法院獨(dú)立地審查和認(rèn)定事實(shí),并在此基礎(chǔ)上獨(dú)立地作出決定。復(fù)審法院之所以不能獨(dú)立作決定,是因?yàn)槿狈χ苯硬脹Q事實(shí)的權(quán)力,法院的權(quán)力只限于審查法律問題。法院可以審查原決定機(jī)關(guān)事實(shí)裁決的合法性,[xv]如沒有證據(jù)或證據(jù)不足就憑空斷定事實(shí),等等,這類現(xiàn)象屬于事實(shí)裁決權(quán)的濫用,因而仍然是法律問題而非事實(shí)問題。
上訴審與復(fù)審的根本區(qū)別,在于上訴法院自己獨(dú)立作出決定,并以自己的決定代替行政決定,而復(fù)審法院只有撤銷行政機(jī)關(guān)決定的權(quán)力,不能自己作出決定。凡是法院可以行使上訴管轄權(quán)的案件也都可以作為初審案件受理,易言之,上訴審在本質(zhì)上仍然是初審,只是出于效率等方面原因,由行政機(jī)關(guān)初始管轄,而由法院以上訴審進(jìn)行事后監(jiān)督。
論文關(guān)鍵詞 羈押必要性審查制度 法律功能 社會功能
《刑事訴訟法》第九十三條新增如下條文：“犯罪嫌疑、被告人被逮捕后，人民檢察院仍然應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將該處理情況通知人民檢察院?！?/p>
一、羈押必要性審查制度的建立
（一）羈押必要性審查制度建立的背景
羈押必要性審查制度是基于我國刑事訴訟法的強(qiáng)制措施而設(shè)立的制度。我國刑事訴訟中的五大強(qiáng)制措施包括：拘傳、拘留、逮捕、取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住。其中，拘留和逮捕是最容易為人詬病的強(qiáng)制措施。慣常性的適用逮捕措施，造成我國刑事訴訟中審前羈押比率高的普遍現(xiàn)象。我國的公訴案件被判處三年有期徒刑以下刑期的占到三分之二，換句話說，公訴案件理論上可以宣告緩刑的案件占到三分之二以上，但公訴案件的羈押率卻高達(dá)百分之九十以上。 由此數(shù)字說明，以逮捕后的繼續(xù)羈押方式羈押犯罪嫌疑人、被告人已經(jīng)成為保障刑事犯罪到案率的明確方式，這也必然造成刑事訴訟的審前羈押率高。但用如今不斷健全的法治改革理念來看待過去長時間形成的司法習(xí)慣和司法強(qiáng)制措施，也有失偏頗。畢竟，隨著我國法治的不斷變革和健全，和只能選擇以逮捕方式繼續(xù)羈押的原狀比較，如今司法體制的完善、司法人員觀念的變革、社會輿論的監(jiān)督力度大均成為變更“一羈到底”逮捕強(qiáng)制措施的外部動力。檢察機(jī)關(guān)在不斷的司法改革進(jìn)程中，通過加強(qiáng)對逮捕必要性的審查一定程度上降低了羈押率，但由于長時間形成的司法習(xí)慣以及代替措施的缺失，成效并不明顯。藉著新《刑事訴訟法》的修改，從制度的層面建立和完善逮捕后審查羈押狀況的審查，從根本上形成檢察機(jī)關(guān)對適用逮捕這一強(qiáng)制措施的全面監(jiān)督，更有利于維護(hù)司法公正和保障人權(quán)，也使新《刑事訴訟法》從本質(zhì)上更符合我國現(xiàn)今司法現(xiàn)實(shí)的需要。
（二）羈押必要性審查制度的基礎(chǔ)構(gòu)架
新《刑事訴訟法》第九十三條明確規(guī)定羈押必要性審查制度的實(shí)施機(jī)關(guān)為檢察機(jī)關(guān)，這是基于檢察機(jī)關(guān)的特殊職能而設(shè)置的，也是為了完善逮捕制度的設(shè)立的后續(xù)措施。由于逮捕強(qiáng)制措施執(zhí)行后，案件涉及的進(jìn)程仍然要經(jīng)過偵查、審查起訴和審判階段，在未判決之前，檢察機(jī)關(guān)如何施行該制度，由哪個具體部門承擔(dān)，目前均未有相應(yīng)的定論。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，其內(nèi)部設(shè)立的偵查監(jiān)督部門、公訴部門、監(jiān)所檢察部門因其階段性和職能性的不同，均涉及羈押必要性的審查。偵查監(jiān)督部門作為決定逮捕的部門，最先接觸案件，對案件的情況掌握較明確，對案件的后續(xù)羈押評估能更好的預(yù)測；而公訴部門作為偵查終結(jié)階段后受理案件的部門，能對受理之前所有證據(jù)和情節(jié)進(jìn)行評估，且對案件的預(yù)判作出一定的估計(jì)，是否需要繼續(xù)羈押的評價(jià)更為準(zhǔn)確；監(jiān)所檢察部門作為監(jiān)督看守所等相關(guān)羈押場所的部門，能更直接接觸案件的犯罪嫌疑人和被告人，變更羈押的情形則掌握的更為直接，提出的變更理由則更為貼切。在這種情況下，哪個部門來承擔(dān)羈押必要性審查制度的實(shí)施均有道理。按照第九十三條的規(guī)定：“對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施?！睆脑O(shè)立羈押必要性審查制度的初衷來看，對逮捕后繼續(xù)羈押狀況的審查應(yīng)該在判決之前均應(yīng)審查，因此，根據(jù)各部門、各機(jī)關(guān)對逮捕強(qiáng)制措施的決定權(quán)的不同，“建議”這一詞語應(yīng)僅對應(yīng)“予以釋放” 。筆者認(rèn)為，因變更性訴訟流程的，則羈押必要性審查機(jī)關(guān)可相應(yīng)變化，主要應(yīng)為偵查監(jiān)督部門和公訴部門完成，監(jiān)所檢察部門可作為啟動該審查機(jī)制的機(jī)構(gòu)，在羈押必要性審查過程中給予協(xié)助。這樣就能充分發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)的檢察監(jiān)督權(quán)在訴訟流程中的流動性和聯(lián)動性。
二、羈押必要性審查制度的法律功能和社會功能
（一）羈押必要性審查制度的法律功能
1.再監(jiān)督功能。一是對案件本身具體內(nèi)容的再監(jiān)督。通過對案件事實(shí)的一定程度的再審查，可對案件的事實(shí)和證據(jù)再一次分析和判斷，有利于保證案件的質(zhì)量。二是對案件執(zhí)行方式的再監(jiān)督，這也是羈押必要性審查的最關(guān)鍵內(nèi)容。審查犯罪嫌疑人、被告人社會危險(xiǎn)性、妨礙偵查可能性、悔罪態(tài)度和監(jiān)管幫教條件的情況，并給與一定程度的評估。三是貫穿監(jiān)督功能。羈押必要性審查是將捕前監(jiān)督和捕后審前監(jiān)督的貫穿，特別是將檢察機(jī)關(guān)偵查監(jiān)督科、公訴科、監(jiān)所檢察科等多個部門訴訟監(jiān)督工作緊密銜接，使檢察機(jī)關(guān)訴訟監(jiān)督機(jī)制更為有效。
2.階段評價(jià)功能。法律作為一種行為標(biāo)準(zhǔn)和尺度，具有判斷、衡量人們的行為的功能，從而達(dá)到指引人們的行為的效果。這就是法律的評價(jià)功能。羈押必要性審查制度作為法律評價(jià)功能最為嚴(yán)厲的刑事訴訟法制度之一，其評價(jià)功能對案件及案件當(dāng)事人的效力最為直接也最為有效。羈押必要性審查制度的這一評價(jià)功能而且具有階段性，會隨著刑事訴訟進(jìn)程的推進(jìn)而再評價(jià)。對羈押措施進(jìn)行再評估，既有利于犯罪嫌疑人、被告人態(tài)度的轉(zhuǎn)變，也有利于犯罪嫌疑人、被告人及其家屬等人員積極推進(jìn)矛盾的化解。
3.判決預(yù)測功能。預(yù)測功能也是法律功能之一，法律的預(yù)測功能是指根據(jù)法律規(guī)定，人們可以預(yù)先知曉或估計(jì)到人們相互間將如何行為，進(jìn)而根據(jù)這種預(yù)知來做出行動安排和計(jì)劃。羈押必要性審查制度的預(yù)測功能是對刑事案件最終判決的一種預(yù)測。在刑事訴訟中，訴訟參與人最關(guān)心的實(shí)際就是判決的結(jié)果，用通俗的話說就是要“關(guān)多久”。通過羈押必要性審查制度的執(zhí)行，可綜合判斷犯罪嫌疑人和被告人的最終判決結(jié)果，若審查結(jié)果系不需繼續(xù)羈押，則在人民法院判決時，必然會考慮羈押必要性的審查結(jié)果，對被告人作出緩刑等相適應(yīng)的判決。
（二）羈押必要性審查制度的社會功能
1.人權(quán)保障功能。以往，我們將強(qiáng)制措施的適用作為訴訟保障最強(qiáng)有力的措施，這必然導(dǎo)致國家機(jī)關(guān)在認(rèn)可的情況下任意地、首選地適用強(qiáng)制措施作為對公民人身自由的限制。因?yàn)樘幱诹b押狀態(tài)的被追訴人無論是在生理上還是心理上都更易受到控制，所以，認(rèn)可國家機(jī)關(guān)僅憑追訴需要而任意地、無節(jié)制地對公民人身自由等基本權(quán)利加以恣意干預(yù)和侵犯，其結(jié)果不僅導(dǎo)致刑事訴訟的無序和混亂，更會使得強(qiáng)制措施特別是羈押性強(qiáng)制措施被過度適用。 我們的社會運(yùn)行離不開人，作為法治社會中的人，尊嚴(yán)和權(quán)利必須得到保障，這在新《刑事訴訟法》的第二條中得以明確規(guī)定。羈押必要性審查制度的新加入，嚴(yán)格控制逮捕強(qiáng)制措施的適用，保證隨著訴訟階段的推進(jìn)和訴訟證據(jù)的變化進(jìn)行階段審查，充分保障被告人、犯罪嫌疑人的訴訟權(quán)利。
2.矛盾化解功能?，F(xiàn)今，社會矛盾主要是人民內(nèi)部矛盾較為凸顯，圍繞著經(jīng)濟(jì)運(yùn)行、法律實(shí)施聽到的群眾聲音日益增多。法律、特別是刑事訴訟法，作為社會制度的運(yùn)行載體，在調(diào)和社會和人民群眾矛盾中理應(yīng)發(fā)揮作用。羈押必要性審查制度關(guān)注的主要是逮捕強(qiáng)制措施的正確適用，而目前刑事訴訟中，判刑刑期以實(shí)際羈押刑期導(dǎo)致被告人對刑期不滿、有條件采取取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住的卻以逮捕代替、被害人方強(qiáng)烈要求以抓人的方式實(shí)現(xiàn)公平審判等情形實(shí)際存在，多方的矛盾均與強(qiáng)制措施的適用相關(guān)。因此，正確適用逮捕強(qiáng)制措施，通過推進(jìn)羈押必要性審查，可緩解或解決部分社會矛盾。而且這一制度與目前已經(jīng)廣為推行的寬嚴(yán)相濟(jì)司法刑事政策和未成年人刑事司法政策有一定銜接，對于進(jìn)一步化解社會矛盾有益。
3.促進(jìn)社會監(jiān)督功能。這里的社會監(jiān)督要與檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能相區(qū)別。主要是指社會群眾、社會輿論對刑事司法強(qiáng)制措施或刑事司法進(jìn)程的外部評價(jià)。羈押必要性審查的啟動，其中很重要的因素就包括案件當(dāng)事人或相關(guān)人員的申請，相應(yīng)的審查方式、審查環(huán)節(jié)和審查結(jié)果必將對外公布，檢察機(jī)關(guān)甚至可以考慮啟動聽證程序，圍繞羈押的必要性，由有關(guān)各方充分表達(dá)意見，表明立場 ，這都是促進(jìn)社會監(jiān)督功能的發(fā)揮。通過這樣的監(jiān)督，對國家機(jī)關(guān)及其公職人員，特別是司法人員的公務(wù)行為予以外部規(guī)范，同時制約了他們?yōu)E用權(quán)力的行為，亦為法律本身運(yùn)行和可持續(xù)發(fā)展提供監(jiān)督保障。
三、羈押必要性審查制度功能的體現(xiàn)方式
羈押必要性審查制度屬于正式的法律制度，其法律功能和社會功能有具體的體現(xiàn)方式，其通過一定的方式提高了案件當(dāng)事人、司法工作者甚至是社會民眾對司法監(jiān)督和司法制度完善的關(guān)注。
（一）從對人類社會行為的引導(dǎo)來看，包括消極引導(dǎo)和積極引導(dǎo)兩種方式
消極引導(dǎo)式指羈押必要性審查制度對其具體審查的違法行為的一種限制和處分，該評價(jià)因?yàn)檫`法行為本身的不合法性而具有消極指導(dǎo)作用。這是羈押必要性審查制度法律功能階段評價(jià)的應(yīng)有之義。積極引導(dǎo)是指羈押必要性審查制度對人類違法社會規(guī)則之行為的正面引導(dǎo)。羈押必要性審查制度法律功能的刑罰預(yù)判是基于一定的事實(shí)和理由對違法行為的進(jìn)行刑罰預(yù)判，若預(yù)判的刑罰未達(dá)到三年以上有期徒刑，則該違法行為就可以不必要使用逮捕的強(qiáng)制羈押方式予以控制。因此，在犯罪行為已經(jīng)發(fā)生的情況下，犯罪嫌疑人和被告人會因?yàn)檫@一制度可對其進(jìn)行刑罰預(yù)判而采取更為積極態(tài)度，找尋或制造相應(yīng)的從輕或者減輕情節(jié)對其違法行為予以弱化，從而達(dá)到減輕罪責(zé)的根本目的。
（二）從對社會沖突的緩和角度來看，包括直接方式和間接方式兩種
之前提到，羈押必要性審查制度的社會功能之一就是緩和社會矛盾，化解社會沖突。一是通過具體案件的審查，詳細(xì)考量案件事情、情節(jié)，并對變化的法定和酌定情節(jié)進(jìn)行疊加式判斷，若符合變更強(qiáng)制措施的條件，則采取非羈押強(qiáng)制措施處理案件，這對于具體案件的被告人、犯罪嫌疑人及其家人來說則是直接化解矛盾的一種；二是通過該制度，可促使案件犯罪嫌疑人、被告人及其家屬積極的配合案件的處理，如積極履行賠償義務(wù)、積極消除案件的負(fù)面影響等，這就成為羈押必要性審查制度社會功能中緩和社會矛盾的間接方式。
【論文摘要】反傾銷司法審查制度是wto體制中貫徹透明度原則的一個非常重要的制度。我國在加入wto時對這制度作了承諾，并在相應(yīng)的法規(guī)中作了規(guī)定。但我國的規(guī)定還存在需要進(jìn)一步完善的地方。本文從宏觀和微觀兩個層面對完善我國的反傾銷司法審查制度進(jìn)行了全面論述。
當(dāng)然，當(dāng)事人在行政訴訟中和解應(yīng)接受法院的審查。法院一方面要審查和解條款是否在行政機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍內(nèi)，并審查行政機(jī)關(guān)以協(xié)議方式行使該職權(quán)是否違反 法律 的禁止性規(guī)定；另一方面要審查和解是否違反公共利益，如行政機(jī)關(guān)明顯濫用裁最權(quán)，并背離其一貫做法進(jìn)行和解，既可認(rèn)定違反公共利益。
(三)完善二審、再審程序
已如前述，反傾銷案件盡管具有特殊性，但仍應(yīng)堅(jiān)持對事實(shí)和法律進(jìn)行全面審查的原則．這是保證司法審查有效的前提條件。然而，這并不意味在不同的審級審查范圍應(yīng)當(dāng)完全一致。在美國和歐盟的反傾銷司法審查中，第一審不排除對事實(shí)間題的審查，但在上訴審中卻只限于法律問題，對事實(shí)問題不再審查，即先驗(yàn)地推定第一審認(rèn)定的事實(shí)是正確的。類似的情形同樣存在于wto爭端解決程序中，專家組對事實(shí)和法律進(jìn)行全面審查，上訴機(jī)構(gòu)則只針對法律問題。
從我國行政訴訟法的規(guī)定看，無論是第一審還是第二審都奉行全面審查的原則。在此法律框架內(nèi)，我國反傾銷司法審查在二審階段無法完全排除對事實(shí)的審查。但是，=審法院應(yīng)當(dāng)更側(cè)重于對法律問題的審查，使上級法院更充分地發(fā)揮其在確定和統(tǒng)一解釋法律方面的機(jī)能；而案件事實(shí)，在先后經(jīng)過行政機(jī)關(guān)和一審法院兩次認(rèn)定后，除非存在明顯錯誤。應(yīng)認(rèn)為具有相當(dāng)?shù)目煽啃浴?/p>
至于我國訴訟法規(guī)定的再審程序，基于“實(shí)事求是、有錯必糾”的立法指導(dǎo)思想，不僅啟動再審的主體多、事由寬，且再審亦無次數(shù)的限制。其結(jié)果使得再審程序在發(fā)揮糾錯功能的同時，也使訴訟成了無底洞，終審裁判不終，裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性遭到嚴(yán)重破壞。筆者認(rèn)為，這種局面應(yīng)當(dāng)?shù)玫綇氐赘挠^，尤其在反傾銷這樣的涉世案件中。法院裁判被改來改去會直接導(dǎo)致外方當(dāng)事人對司法權(quán)威和公正性的懷疑，他們可能會繞過國內(nèi)救濟(jì)而直接訴諸wto爭端解決機(jī)制。另一方面，這類案件的審理周期長，訴訟成本高，再審勢必會進(jìn)一步影響審判的效率和效益。況且，法院審理這類重大的新類型案件時會特別慎重，出錯的幾率會很低，加之案件背后的國際貿(mào)易爭端又具有非常強(qiáng)的時限性，再審的必要性也就大打折扣。因此，筆者認(rèn)為，有必要完善我國的再審程序，將啟動再審的條件予以更加嚴(yán)格的限制，如將啟動再審的途徑限定于當(dāng)事人提起再審之訴，再審的事由只限于法律問題，再審的次數(shù)只能有一次等，而就反傾銷案件而言，一般應(yīng)不允許再審。
(四)完善司法審查范圍
從《反傾銷條例》和《反傾銷司法解釋》的有關(guān)規(guī)定來看，我國有關(guān)反傾銷司法審查的決定均屬于行政最終決定。從這些規(guī)定來看，我國反傾銷司法審查的受案范圍顯然高于wto《反傾銷守則》第13條所規(guī)定的“終裁和復(fù)審決定”。對司法審查的范圍作出如此嚴(yán)格和廣泛的規(guī)定，反映了我國履行wto成員國義務(wù)，提高反傾銷執(zhí)法透明度和公正性的態(tài)度和決心。
然而，筆者認(rèn)為。從提升我國法治水平的角度及歐美等國的實(shí)踐來看，《反傾銷條例》和《反傾銷司法解釋》的上述規(guī)定不能說是全面的，對反傾銷案件的司法審查還應(yīng)當(dāng)包括以下幾個方面：主管機(jī)關(guān)不予立案的決定；否定性的初裁決定；調(diào)查中止或者終止決定等行為。因?yàn)椴挥枇傅臎Q定意味著拒絕發(fā)起反傾銷調(diào)查，否定性的初裁決定將導(dǎo)致反傾銷調(diào)查的結(jié)束，都使申請人無法獲得反傾銷措施的救濟(jì)，申請人理應(yīng)有權(quán)起訴；對出口方作出價(jià)格承諾后中止調(diào)查的，申請人可能認(rèn)為出口方承諾的價(jià)格不足以消除傾銷的損害，也應(yīng)有權(quán)提起訴訟；對主管機(jī)關(guān)決定終止調(diào)查的情形，申請人也有可能認(rèn)為確實(shí)存在傾銷、損害，終止調(diào)查是不妥當(dāng)?shù)?。至于肯定性的初裁決定及臨時反傾銷措施。一則由于其本身效力未定，二則有對最終裁定的司法審查，正如前文所述，不在司法審查之列，大多數(shù)國家(如美國、加拿大和澳大利亞等)也都不允許對其提起司法審查，我國采取了同樣的做法，這是非常明智的。
(五)確立符合wto協(xié)定要求的司法審查標(biāo)準(zhǔn)
作為行政權(quán)與司法權(quán)之間關(guān)系的“調(diào)節(jié)閥”，司法審查標(biāo)準(zhǔn)過于寬松或者過于嚴(yán)格都不可取。若法院一味尊重行政機(jī)關(guān)的結(jié)論，則司法審查形同虛設(shè)，流于形式。反之，若法院對每個問題都重新進(jìn)行審查判斷，無疑又會犧牲行政機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢，妨礙效率和公正。司法審查所采用的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是寬嚴(yán)適度的，以期既能實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)的有效控制，又能為行政權(quán)的運(yùn)作留下必要的空間。wto協(xié)定中體現(xiàn)出的要求各成員方確立“客觀”、“公正”、“合理”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)突破了我國行政訴訟法中確定的對行政行為進(jìn)行合法性審查的標(biāo)準(zhǔn)。反傾銷司法審查標(biāo)準(zhǔn)可分為對事實(shí)問題的審查標(biāo)準(zhǔn)、對法律問題的審查標(biāo)準(zhǔn)及對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的審查標(biāo)準(zhǔn)。下面分別加以討論：
l、關(guān)于事實(shí)問題的審查標(biāo)準(zhǔn)
我國2002年《反傾銷司法解釋》對反傾銷司法審查沒有明確提出審查標(biāo)準(zhǔn)0，沒有回答法院應(yīng)當(dāng)如何審查行政機(jī)關(guān)遵守最佳信息規(guī)則，并判斷它已經(jīng)達(dá)到證據(jù)充分的合法程度。我國《反傾銷條例》及相關(guān)司法解釋對司法審查標(biāo)準(zhǔn)保持沉默，可能認(rèn)為這一問題應(yīng)當(dāng)由國內(nèi)行政訴訟法來解決。如果按照我國行政訴訟法的一般原則，就應(yīng)當(dāng)對行政行為進(jìn)行嚴(yán)格審查，但這又與上述尊重行政機(jī)關(guān)事實(shí)決定的司法立場背離。
