時間：2024-02-27 16:08:47
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關(guān)鍵詞 刑訴法 未成年人 刑事檢察
作者簡介：劉琳玲，松陽縣人民檢察院。
據(jù)相關(guān)調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，在所有刑事案件中未成年犯罪案件的數(shù)量呈現(xiàn)逐年遞增的趨勢，與、環(huán)境污染并列成為“世界三大公害”。在所有的未成年刑事案件中呈現(xiàn)出以下特點：低齡化、犯罪類型多元化以及團伙化等。目前，我國未成年人刑事犯罪現(xiàn)狀相當(dāng)嚴(yán)峻，迫切需要加強對未成年監(jiān)督管理工作。目前，社會主義和諧社會是新時期中國特色社會主義建設(shè)的核心旋律，而未成年犯罪問題嚴(yán)重阻礙了我國經(jīng)濟的發(fā)展，并對社會主義的和諧發(fā)展具有一定的威脅。
未成年人是國家的未來，民族的希望，其健康成長對社會的穩(wěn)定和諧具有重要的作用。對于當(dāng)前我國未成年犯罪問題，全社會都給予了普遍的關(guān)注，我國在法律和政策方面伴隨著未成年人檢查工作二十年的發(fā)展也取得了巨大的進步，但同樣因為社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展，當(dāng)前我國現(xiàn)行的未成年人刑事檢察工作已經(jīng)不足以滿足時代的需求，暴露出的不足逐漸增多。最近幾年伴隨著未成年人犯罪案件數(shù)量的不斷增加，給國家司法部門和相關(guān)司法工作者帶來了嚴(yán)峻的任務(wù)和挑戰(zhàn)。未成年人刑事司法制度的建立、發(fā)展和完善，成為每一位司法工作者必須要面對的重大課題。檢察機關(guān)是國家法律實施的監(jiān)督機關(guān)，未成年人刑事檢查制度是未成年人刑事司法的重要組成部分。
在對于未成年人刑事檢察工作的多年實踐探索中，近年有了突破性的進展，特別是修訂的《刑事訴訟法》（下稱“新訴訟法”），內(nèi)容條例中用特殊章11個條文形式，對未成年刑事訴訟程序進行了規(guī)定，這對未成年刑事訴訟制度的發(fā)展來說是一項空前的機遇，同時也是一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，因為新時代賦予了新的歷史人物，對我們?nèi)蘸蟮臋z察工作提出了更高的要求。
一、未成年人犯罪現(xiàn)狀及特點
（一）犯罪年齡低齡化
因為未成年人因為心理狀態(tài)不夠穩(wěn)定，各方面的是非判斷能力不夠成熟，缺少足夠的自我控制能力，過于偏激，而且當(dāng)代的未成年又大多數(shù)為獨生子女，習(xí)慣以自我為中心，種種原因使得近年我國未成年犯罪的年齡不斷提前。調(diào)查結(jié)果顯示：在年滿14周歲且未滿16周歲的未成年在實施殺人、搶劫等嚴(yán)重危害社會治安的犯罪活動數(shù)量逐年遞增趨勢，同時在未成年人犯罪所占刑事案件的比例也在不斷的增大。
（二）犯罪的團伙化、多為共同犯罪
未成年人伴隨其年齡的不斷增長，獨立性意識日益增強，未成年人更容易接受和同齡人之間的交往，容易被煽動和利用，存在不信任長輩和家長的叛逆心理。由于個人單獨行動會存在恐懼的心理，加之自身缺少足夠的智力和經(jīng)驗等因素，所以在實施犯罪活動過程中，往往會以團伙的形式進行。多人行動，會彌補個人智力經(jīng)驗上的欠缺，同時也不會有過多的恐懼感，減少了犯罪過程中的阻力，增大了作案的成功率。目前查處的一些未成年犯罪團體當(dāng)中，很大部分已經(jīng)具備了黑社會組織的雛形，如果不注意控制，后果不堪設(shè)想。
（三）犯罪主體文化程度偏低
在未成年刑事案件的犯罪主體中，絕大部分未成年人都是呈現(xiàn)一個明顯的特點，受教育程度是偏低的，大部分僅僅只是初中文化或者小學(xué)文化，還有一部分甚至是文盲，受教育程度的偏低導(dǎo)致其法律意識淡薄，對法律沒有清楚的認識，同時未成年人又缺乏足夠的是非辨別能力和誘惑的抵制能力，從而容易走上犯罪的道路。
（四）激情犯罪、無復(fù)雜原因
未成年時期是處在一個人生觀價值觀形成的重要時期，在這個時期，青少年的叛逆心理也是最嚴(yán)重的一個階段，不服管教，逞強好勝，哥們義氣，做事只圖一時刺激不考慮后果，通常就是因為一點小事就會導(dǎo)致其情緒激化，致使犯罪的發(fā)生。
（五）犯罪種類多元化與罪名集中化并存
未成年人處在一個身體、心理、生理發(fā)展的特殊時期，各方面都極不穩(wěn)定，在實施犯罪過程中往往不計后果，具有一定的瘋狂性。近年，因為受到大量不良刊物書籍和影視作品的影響，造成青少年性生理趨于早熟，而其心理成長卻相對滯后，在這種矛盾在在且外界又存在誘惑的情況下，很容易引發(fā)青少年犯罪。
二、新刑訴法對于未成年人刑事檢察制度存在的問題及分析
（一） 未成年人檢察制度的設(shè)計缺陷
1. 立法缺乏系統(tǒng)化。我國政府和社會各界盡管十分重視未成年人的司法制度建設(shè)，我國的未成年人司法制度也在不斷的完善，但是相關(guān)的一些內(nèi)容及規(guī)定只能散見于各種法律法規(guī)和司法解釋中，內(nèi)容比較分散，規(guī)定內(nèi)容也不夠具體，這對司法檢察工作帶來了極大的不便。在新《刑事訴訟法》出臺后，對未成年刑事訴訟程序進行了一定的彌補作用，但規(guī)定內(nèi)容都是比較原則而不具體，導(dǎo)致法律條文間缺少聯(lián)系，依然未能形成系統(tǒng)、專門、獨立的法律體系。
2. 缺乏配套工作機制。新《刑事訴訟法》針對未成年刑事案件確定了“教育、感化、挽救”的方針以及“教育為主、懲罰為輔”的原則，同時還規(guī)定了法律援助制度、社會調(diào)查制度、未成年人犯罪記錄封存制度等一系列未成年人特殊訴訟程序，但是這些規(guī)定程序都嚴(yán)重缺乏與之相對應(yīng)的細則規(guī)定和具體的工作流程，操作起來也極難統(tǒng)一。檢查機關(guān)作為國家法律監(jiān)督機關(guān)，在執(zhí)法工作中涉及到的未成年人刑事訴訟案件，對其工作制度化，規(guī)范化要求很高，完善司法監(jiān)察工作制度，細化部門工作流程，這樣才能保證未成年人司法工作的順利開展。 3. 未形成制度化的未成年人保護網(wǎng)絡(luò)。要實現(xiàn)對于當(dāng)前未成年人犯罪的有效控制及幫扶教育，是需要公、檢、法、司各部門之間密切合作的。但目前，檢查工作缺乏系統(tǒng)化制度的支持，導(dǎo)致現(xiàn)在的未成年人檢察工作呈現(xiàn)責(zé)任主體不明、執(zhí)行主題不清等一系列不明確的問題，也造成了對犯罪未成年人教育感化工作的重重困難，也使得未成年人刑事檢察工作的成效不佳。
三、新《刑事訴論法》下對于未成年人檢察工作的加強和改進措施
目前，我國未成年犯罪預(yù)防工作不容樂觀，在未成年犯罪預(yù)防工作中，要充分利用社會上各方面的資源力量，形成一股合力，彌補單一方力量的不足，針對未成年犯罪的具體原因，深入分析，充分依靠各界力量，進行綜合治理，來預(yù)防和減少未成年的犯罪的發(fā)生。
（一）完善立法
完善我國預(yù)防未成年犯罪的相關(guān)法律是預(yù)防并減少未成年犯罪的根本措施。目前我國存在的一系列針對未成年法律法規(guī)，都是比較籠統(tǒng)的，實際操作難度較大。而且隨著社會進步和經(jīng)濟的發(fā)展，未成年犯罪活動又逐漸呈現(xiàn)新的特點：低齡化，團伙化，誘因簡單，類型多元化及罪名集中化等，原有的法律法規(guī)已經(jīng)不能滿足新的需求，預(yù)防和控制未成年犯罪活動又面臨了新的挑戰(zhàn)。所以，我們要充分利用到這個新《刑事訴訟法》頒行的這個機遇，進一步展開完善立法工作，制定及實施相關(guān)的防范未成年犯罪的政策和措施，真正使預(yù)防未成年人犯罪工作做到有法可依。
（二）對未成年人的司法保護工作要大力度加強
未成年的司法保護就是指司法工作人員依據(jù)相關(guān)未成年法律法規(guī)進行司法活動，徹對未成年人進行“教育，感化，挽救”的方針，并切實保護未成年合法權(quán)益的一種法律行為。對未成年人傳統(tǒng)的司法保護制度是分散式的司法保護模式，這種保護模式有其現(xiàn)實合理性，但在其他方面也存在著一定的不足：結(jié)構(gòu)上具有分散性，保護方向又缺少重點，具體時間的處理手段又過于單一，顯然這種司法保護模式已經(jīng)不足以滿足新形勢下的需求，所以在新《刑事訴論法》體系下，我們構(gòu)建出了一種全新的保護模式――即司法保護一站式機制。一站式模式就是指檢察機關(guān)在處理未成年犯罪案件中，依據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，在審查批捕、起訴和出庭公訴等各環(huán)節(jié)，進行特殊審理的標(biāo)準(zhǔn)樣式。在此模式中，明確了檢察機關(guān)在整個未成年刑事案件處理工作中的主導(dǎo)機關(guān)地位，以及在未成年刑事案件訴訟各個環(huán)節(jié)的審理的內(nèi)容和方式。
（三）改革教育體制，使我國未成年文化程度普遍提高
（四）重視家庭預(yù)防作用
（五）鏟除社會不良誘因，精華社會風(fēng)氣
某校學(xué)生上課時“倒下一大片”“昏睡百年”，下課鈴聲一響即刻“睡獅猛醒”般吼著“老師，下課了”。學(xué)校、班主任、科任教師無數(shù)次的苦口婆心地耐心教導(dǎo)之后仍然我行我素，教育者奈之何――這些學(xué)生認為有《義務(wù)教育法》和《未成年人保護法》罩護著。
學(xué)生張某因與同學(xué)發(fā)生矛盾而用刀捅傷兩名同學(xué)，學(xué)校經(jīng)嚴(yán)肅教育后將該生送回家，請家長嚴(yán)加管教一周后再來學(xué)校。其父親威脅道：“誰敢送我的仔回來?馬上給我?guī)Щ貙W(xué)校!不然我馬上一個電話打到人教局，要你們連老師都不得當(dāng)!”
……
中國的法律法規(guī)，對教師的限制不少，而對未成年學(xué)生的“寵愛”太多，弄得現(xiàn)在的孩子都成了“少爺”、“小姐”甚至是“小皇帝”了，批評不得。不管學(xué)生因何原因出現(xiàn)問題，到頭來似乎都是學(xué)校和老師的錯。
還有，我們的教育家老在強調(diào)“沒有教不好的學(xué)生，只有不會教的老師”；對學(xué)生要鼓勵、表揚、賞識而不要批評、懲戒；提倡“微笑服務(wù)”教育法。在這種情況下，因生怕受到學(xué)生及其家長的不滿而受到法律的制裁，很多老師寧愿選擇了只表揚不批評、只賞識不懲戒――哪怕是學(xué)生屢屢犯錯，從而導(dǎo)致了教育教學(xué)效果日漸下降。
法律對未成年人進行保護是對的，然而如果“保護過當(dāng)”，導(dǎo)致中國未來的“建設(shè)者和接班人”都成了溫室里的花朵，甚至是因沒有得到正確的培養(yǎng)而成為被蟲子蛀空了的“空殼”，那可怎么得了!
權(quán)利和義務(wù)與生俱來就是一對雙胞胎，彼此是相輔相成的統(tǒng)一體，缺一不可，不然教育就不夠完整。故此，筆者以為：黨和國家在制定有關(guān)教育法律法規(guī)及教育發(fā)展規(guī)劃時，也應(yīng)該充分強調(diào)未成年人接受義務(wù)教育的義務(wù)問題。
關(guān)于未成年學(xué)生有接受義務(wù)教育的權(quán)利，《義務(wù)教育法》已有詳盡的敘述。在此，筆者只想談一下未成年學(xué)生應(yīng)盡到接受義務(wù)教育的義務(wù)：
1 接受學(xué)校和老師思想教育的義務(wù)。未成年學(xué)生的思想問題是很容易出現(xiàn)的，只要及時進行教育，大多數(shù)還是可以轉(zhuǎn)變好的。然而，當(dāng)我們教師在對學(xué)生進行思想教育時，部分學(xué)生就是充耳不聞，將情況反映到家長那兒，有些家長置之不理，有家長甚至很有“道理”：“我們就是管不了才交給你們管的，不然要你教師干什么?”殊不知，沒有家長配合的教育效果是會大打折扣的。
2 配合教師上好課的義務(wù)。教師在講臺上講課，對講臺下的“雜音”多多，教育無果，警告無效，奈之如何?
3 認真完成作業(yè)的義務(wù)。某學(xué)校的某些班級，全班50多名學(xué)生，可真正按老師的要求認真完成作業(yè)并上交的才五六個人――這樣如何能夠保證教育質(zhì)量?
4 遵守、維護學(xué)校紀(jì)律的義務(wù)。時下，部分學(xué)生(不是個別)對于學(xué)校紀(jì)律根本就是視而不見甚至是故意挑釁。他們知道：不管我如何違反學(xué)校紀(jì)律。你學(xué)校不是還得照樣收留我嗎?
[論文摘要]未成年犯罪的刑罰在我國尚欠缺體系性的法律，法律規(guī)范主要見于刑法、新刑訴法、最高法院關(guān)于審判未成年犯罪的解釋中。將報應(yīng)主義與功利主義引申至刑事領(lǐng)域，體現(xiàn)了兩種不同刑罰目的，側(cè)重公平抑或效率的價值取向。結(jié)合相關(guān)法律文本的分析，未成年犯罪刑罰需要綜合兩種主義的考量，才能使其最大化受到保護，也更利于良性社會秩序的發(fā)展。
[論文關(guān)鍵詞]未成年人；犯罪；刑罰；報應(yīng)主義；功利主義
一、問題的引出
未成年人作為特殊的犯罪主體，其處于心智發(fā)展的特殊年齡階段，從而犯罪行為具有目的性，隨意性、突發(fā)性等特點，更易于受到外部環(huán)境的干擾。同時，考慮到未成年人對于社會未來秩序構(gòu)建的意義，有必要對其采取不同于成年犯的司法規(guī)則與措施，以預(yù)防再犯罪、教育感化為價值導(dǎo)向。
刑罰是根植于犯罪的，當(dāng)前未成年犯罪在我國從數(shù)量上呈現(xiàn)出逐漸嚴(yán)峻的勢態(tài)。報應(yīng)主義與功利主義的理念，前者更加強調(diào)公正，后者則更加追求效率。然而，公正與效率作為兩種價值取向，二者是相輔相成的，其中的平衡點又是很難找到的。未成年在未來會成為社會發(fā)展的主要力量，對于其犯罪采用怎樣價值選擇下的刑罰必然將會對整個未來社會的運行產(chǎn)生一定的影響。筆者在此就報應(yīng)主義與功利主義兩種觀念，結(jié)合未成年的自身特點對其刑罰觀進行淺要討論。
二、報應(yīng)主義與功利主義理論基礎(chǔ)
1.報應(yīng)主義，又稱報應(yīng)刑主義，其義在于“以為犯罪乃至違反正義之行為，對犯罪科以刑罰，即所謂惡有惡報，乃理所當(dāng)然?！眻髴?yīng)主義的刑罰關(guān)系是純粹的，即犯罪是刑罰的絕對原因，刑罰是犯罪的必然結(jié)果。同時，刑罰要與已然的客觀犯罪行為相均衡，使受侵害的法律秩序乃至道德秩序得到恢復(fù)，利于社會主義正義理念的實現(xiàn)。影響最大的三種觀念：（1）康德的道德報應(yīng)論?？档抡J為，“任何一個行為，如果它本身是正確的，或者它依據(jù)的準(zhǔn)則是正確的，那么，這個行為根據(jù)一條普遍法則，能夠在行為上和每一個人的意志自由同時并存。”由此，如果在自由并存環(huán)境下，他人行為妨礙了自己行為的完成，那么這便是不道德的。（2）黑格爾的法律報應(yīng)論。黑格爾認為，“刑罰不過是否定的否定。”即犯罪是對法的否定，而刑罰是對犯罪的否定，通過兩次否定，揚棄了犯罪，讓刑罰恢復(fù)正義得以實現(xiàn)。與康德不同的是，這種刑罰并非以物易物般的等量事實侵害的交換，而是一種等價的交換。（3）規(guī)范學(xué)派的報應(yīng)論。規(guī)范學(xué)派又稱后期古典學(xué)派，所指規(guī)范是“國家為實現(xiàn)自己的目的而命令其國民及其國家機關(guān)為實現(xiàn)目的而進行必要的行為，禁止實行被認為是有害的行為，體現(xiàn)的是國家意志?！币虼耍颂幍囊?guī)范并非一般意義的規(guī)范，而是法律法規(guī)外的一種價值上的規(guī)范。規(guī)范報應(yīng)論者認為，犯罪的實質(zhì)是違反規(guī)范，而不是違反刑罰法規(guī)，刑罰則是國家基于對犯罪人要求服從規(guī)范的權(quán)利，而對否定規(guī)范的犯罪行為的否定。規(guī)范報應(yīng)論把刑罰視為在犯罪違反法規(guī)背后的規(guī)范下受侵害法律秩序恢復(fù)的手段，帶著黑格爾法律報應(yīng)的色彩；同時，其所追求的規(guī)范違反程度又是與康德的等量交換相互映襯。
2.功利主義的刑罰觀認為，刑罰存在的意義主要在于預(yù)防社會上一般人犯罪的發(fā)生或者已經(jīng)犯罪的人將來再犯罪。按照習(xí)慣將其分為行為功利主義和準(zhǔn)則功利主義：（1）行為功利主義。行為功利主義根據(jù)行為本身所產(chǎn)生結(jié)果的善與惡來評判行為的正確或錯誤。以追求特殊預(yù)防的目的，針對具體的犯罪人的具體行為，考量行為人特殊的生理、心理、人格、客觀環(huán)境等因素，旨在預(yù)防犯罪的效果最大化，帶有明顯的主觀主義色彩。（2）準(zhǔn)則功利主義。準(zhǔn)則功利主義根據(jù)相同環(huán)境下行為遵循準(zhǔn)則產(chǎn)生的善或惡的效果來評判行為的正確或錯誤。邊沁認為人都是受功利支配的，追求功利就是要追求自身的最大幸福，而對于社會或政府及其措施來說就是應(yīng)該追求最大多數(shù)的最大幸福（最大幸福原則）。對犯罪的懲罰無疑會給犯罪者帶來不幸和痛苦，這本身是違反功利主義原則。但是從整個社會利益、從“為最大多數(shù)人謀求最大量的幸福”考慮，對犯罪進行懲罰又是十分必要的。故刑罰存在的意義主要在于預(yù)防社會上一般人犯罪的發(fā)生，或者在于預(yù)防已經(jīng)犯罪的人將來再犯罪。刑罰的目的在于將犯罪的“快樂”與一定的“痛苦”結(jié)合起來，需使刑罰的“苦值”大于或至少等于犯罪的“樂值”，才能達到追求效率的意義，二者之間的差值在一定范圍內(nèi)越大，即使得刑罰的效率更大化。費爾巴哈則強調(diào)將刑罰的威嚇由肉體威嚇轉(zhuǎn)向了心理強制，“用法律進行威嚇”使得懲罰更加節(jié)制、隱秘和影響久遠。
三、兩種主義觀念下未成年犯罪刑罰的審視
我國關(guān)于未成年刑事立法以《刑法》、《刑事訴訟法》以及《最高人民法院關(guān)于審理未成年刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）為主。
（一）報應(yīng)主義的審視
在我國，對應(yīng)報應(yīng)主義刑罰觀的當(dāng)是刑法人人平等原則?！缎谭ā返谒臈l規(guī)定：“對任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)?！痹撘?guī)定具體體現(xiàn)在定罪、量刑和行刑方面。首先，在定罪上任何人犯罪無論其身份、地位如何，適用相同的定罪標(biāo)準(zhǔn)；其次，在量刑上，相同犯罪情節(jié)應(yīng)做到同罪同罰；再者，在執(zhí)行刑罰上對于所有的受刑人平等對待，凡罪行相同、主觀惡性相同的，刑罰處境也應(yīng)相同而不能搞特殊化。道德報應(yīng)論來看，刑罰的啟動就是就道德秩序的違反的已然行為，通過考量已發(fā)生的侵害，給予等量或均等事實如以物易物的懲罰而不能有其他任何的目的，要體現(xiàn)出正義與公正。法律報應(yīng)論來看的犯罪行為首先觸碰了定義的正義，正義是通過法來得以實現(xiàn)，即是說對法進行了否定。而法通過刑罰對之前未成年的否定行為展開二次否定，整個過程包含了等價交換。從該條規(guī)范來看，無論是成年人抑或未成年犯罪，雖然其身份存在不同，但在同等犯罪情境下都應(yīng)當(dāng)適用同樣的刑罰。
（二）功利主義的審視
《刑法》第37條規(guī)定，“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！薄督忉尅返?條規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十六周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認為是犯罪?！痹摲ǖ?條“已滿十四周歲不滿十六周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強行索要其他未成年隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認為是犯罪。”在接下來的第9條中，對于未成年盜竊達到“數(shù)額較大”標(biāo)準(zhǔn)且未超過三次，如實供述事實并積極退贓也不認為是犯罪。從上述的幾個法律條文規(guī)定來看，都有一個共同的特點，即對未成年可定罪的事實而不進行定罪，是非犯罪化的處理，體現(xiàn)了我國刑法的精神。
除了非犯罪化的處理，我國對未成年犯罪還采取有非刑罰化思想。比如《解釋》第17條規(guī)定：“未成年罪犯根據(jù)其所犯罪行，可能被判處拘役、三年以下有期徒刑，如果悔罪表現(xiàn)好，并具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第三十七條的規(guī)定免予刑事處罰：1.系又聾又啞的人或者盲人；2.防衛(wèi)過當(dāng)或者避險過當(dāng)；3.犯罪預(yù)備、中止或者未遂；4.共同犯罪中從犯、脅從犯；5.犯罪后自首或者有立功表現(xiàn)；6.其他犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的?！睆男袨楣髁x來看，未成年自身的生理心理不成熟，具有特殊性，人身危險性和社會危害性相對也較小，因此我們需要對其刑罰作特別處理。
再者，我國在處理未成年案件中堅持“教育、感化、挽救”的方針，堅持“教育為主、懲罰為輔”的原則。在刑種的使用中，未成年人不能適用死刑、無期徒刑、剝奪政治權(quán)利和沒收財產(chǎn)。同時，還要體現(xiàn)非監(jiān)禁化，達到矯正其行為的目的。在我國，管制、拘役、有期刑、罰金是適用未成年犯罪的。
與此，在新刑訴法中，也專設(shè)一章對未成年犯罪刑事訴訟程序作了特別規(guī)定，為司法機關(guān)辦理未成年刑事案件提供了統(tǒng)一的程序保障，設(shè)立了附條件不起訴制度、審判時合適成年人到場制度、未成年犯罪記錄封存制度等。附條件不起訴是未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定，蘊含了預(yù)防思想、刑罰個別化、非刑罰化思想，是一種從功利主義出發(fā)的視角?！缎淌略V訟法》第274條：“審判的時候被告人不滿十八周歲的案件，不公開審理。但是，經(jīng)未成年被告人及其法定人同意，未成年被告人所在學(xué)校和未成年人保護組織可以派代表到場?！钡?75條第1款：“犯罪的時候不滿十八周歲，被判處五年有期徒刑以下刑罰的，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)犯罪記錄予以封存?！焙线m成年人到場制度與未成年犯罪記錄封存制度的構(gòu)建，目的在于充分保障未成年的權(quán)利為出發(fā)點。由于未成年在訴訟程序中處于明顯的弱勢地位，成年人的參與更加能趨于理性化處理。另外，犯罪記錄的存在一方面再犯罪會因此得到從重處罰；另一方面代表著一種標(biāo)簽，會給未成年了帶來羞恥感，不利于身心健康發(fā)展。這是新刑訴法構(gòu)建這些制度的一些出發(fā)點。
關(guān)鍵詞：未成年學(xué)生學(xué)校監(jiān)護人責(zé)任
未成年學(xué)生在我國是一個相當(dāng)龐大的群體。由于未成年學(xué)生沒有完全的行為能力、沒有明確的是非觀，缺乏一定的安全意識，不能完全認識到自己行為所產(chǎn)生的后果，自我保護能力較弱，加之受各種不良因素的影響，近年來未成年學(xué)生在校期間安全事故頻繁發(fā)生。所以保障未成年學(xué)生在校期間的人身安全，研究學(xué)校與在校的未成年學(xué)生的關(guān)系，正確確定學(xué)校責(zé)任，成為維護學(xué)生合法權(quán)益，保證學(xué)校正常的教育教學(xué)秩序的重要方面。
一、爭議的觀點
一種觀點認為：學(xué)校與未成年學(xué)生之間是監(jiān)護與被監(jiān)護的關(guān)系。學(xué)校是未成年學(xué)生在校期間的監(jiān)護人，學(xué)校對未成年學(xué)生履行的是監(jiān)護職責(zé)。家長把孩子送到學(xué)校，在校內(nèi)發(fā)生的安全事故，都應(yīng)由學(xué)校負責(zé)并賠償。
另一種觀點則認為：學(xué)校與未成年學(xué)生之間是管理與被管理的關(guān)系，學(xué)校是未成年學(xué)生的教育管理者，對未成年學(xué)生履行的是教育管理職責(zé)。中小學(xué)校不是法定監(jiān)護人，根本無法對未成年學(xué)生盡到監(jiān)護義務(wù)。
二、學(xué)校不是未成年人在校期間的監(jiān)護人
1．中小學(xué)校不具有法律設(shè)定的作為監(jiān)護人的資格
從《民法通則》確定的監(jiān)護的概念、監(jiān)護人的范圍和順序上看，法律設(shè)立監(jiān)護人有以下前提條件：
（1）一般監(jiān)護人與被監(jiān)護人之間具有特定的身份關(guān)系。我國法律規(guī)定未成年人的監(jiān)護人包括父母、祖父母、外祖父母、兄、姐和關(guān)系密切的其他親屬、朋友，可以清楚地看到，法律確定的監(jiān)護人是與未成年人有血緣和親屬關(guān)系的。學(xué)校并不在監(jiān)護人的范圍之中。有人說，這是立法時疏漏。其實，這不是立法時的疏漏，而是特意以法律條款的形式，嚴(yán)格地將學(xué)校排除在監(jiān)護人的范圍之外。
（2）監(jiān)護人與未成年人有財產(chǎn)聯(lián)系。未成年人因各種條件的限制和制約不能獨立生活，他們的生活完全依賴于監(jiān)護人。因此，其監(jiān)護人必須與未成年人的財產(chǎn)有直接的關(guān)系，從而對其所屬財產(chǎn)行使使用、收益、支配等權(quán)利。如前幾類監(jiān)護人都沒有的情況下，由未成年人的父、母所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任監(jiān)護人，表面看是體現(xiàn)出行政隸屬關(guān)系，其實質(zhì)仍是和這種財產(chǎn)相關(guān)聯(lián)。
未成年學(xué)生所在學(xué)校是法律授權(quán)對未成年學(xué)生實施義務(wù)教育的單位，它不是自然人，談不上與未成年人具有血緣和財產(chǎn)上的聯(lián)系，所以學(xué)校只負有對未成年學(xué)生進行教育的義務(wù)，而沒有為其管理財務(wù)和提供衣、食、住、行等義務(wù)。未成年學(xué)生所在的學(xué)校正是因為與未成年學(xué)生沒有這種親屬和財產(chǎn)上的聯(lián)系，而沒有為未成年學(xué)生取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格和條件。學(xué)?；蚪處熂幢闶菫榱宋闯赡陮W(xué)生的權(quán)利要進行一定的民事行為，同樣亦應(yīng)征得監(jiān)護人的同意或得到認可后方為有效。
2.未成年學(xué)生所在學(xué)校沒有取得監(jiān)護權(quán)的法律形式
《民通意見》第22條規(guī)定“監(jiān)護人可以將監(jiān)護職責(zé)部分或全部委托給他人”，所以有人認為：學(xué)生在學(xué)校讀書，向?qū)W校繳納了學(xué)費，就是把監(jiān)護職責(zé)委托給了學(xué)校，原有的監(jiān)護權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，未成年學(xué)生所在學(xué)校成了學(xué)生暫時的監(jiān)護人。這是對監(jiān)護委托的錯誤理解，理由如下：
（1）委托，是指受托人接受委托人的委托，以委托人的名義為委托人辦理委托事務(wù)，委托人支付一定委托費用的法律行為。委托的實質(zhì)，就是委托人和受托人經(jīng)協(xié)商達成協(xié)議而形成的代為辦理一定事項的合同。作為合同，必須要雙方協(xié)商達成合意后方為有效。而義務(wù)教育是國家依法強制推行和實施的，根本就不具備契約性質(zhì)和教育消費的特征。
（2）中小學(xué)校對未成年學(xué)生的教育內(nèi)容和管理方式是《教育法》、《義務(wù)教育法》等法律直接加以規(guī)定，并不是和未成年學(xué)生或其監(jiān)護人約定的，同時也不能以監(jiān)護人的名義進行，而是以學(xué)校自己的名義獨立開展教育教學(xué)活動。法律法規(guī)還嚴(yán)格禁止任何形式的干擾學(xué)校正常教育教學(xué)秩序的行為。
（3）中小學(xué)校對未成年人入學(xué)收取的費用并不能認為是接受監(jiān)護職責(zé)委托的代價。中小學(xué)實施的是義務(wù)教育。義務(wù)教育是國家扶助的教育，即教職員工的工資、教學(xué)設(shè)施等費用均由國家財政負擔(dān)。另外，根據(jù)《義務(wù)教育法實施細則》和有關(guān)物價局文件，目前中小學(xué)的收費項目有雜費和代收費兩項。雜費主要是書本和作業(yè)本費，代收費主要是體檢費、文娛費、班費等，以及與學(xué)生實用實結(jié)的代收代管性質(zhì)的費用。同時，法律法規(guī)還規(guī)定，義務(wù)教育階段學(xué)校禁收學(xué)費和物價部門沒有規(guī)定收費項目的其他費用?？梢姡行W(xué)校向未成年學(xué)生收取的費用，根本不是接受委托的委托費，而是用在未成年學(xué)生身上的非常有限的教育成本費。
3.中小學(xué)校對未成年學(xué)生承擔(dān)有限保護而不是監(jiān)護
（1）中小學(xué)校的有限保護責(zé)任。按照《憲法》、《教育法》、《未成年人保護法》和《義務(wù)教育法》等的規(guī)定，學(xué)校是對學(xué)生進行系統(tǒng)教育的機構(gòu)，其基本職能是對學(xué)生進行教育，發(fā)展其智力，培養(yǎng)其能力。為實現(xiàn)這一目的，學(xué)校必須同時履行教育和管理兩種職責(zé)。學(xué)校的這種教育管理職責(zé)，是法律直接加以規(guī)定的，它圍繞學(xué)校的教育、管理和保護等方面，確立了有限保護原則。有限保護的責(zé)任范圍或內(nèi)容包括：
①為未成年學(xué)生提供使用符合國家安全標(biāo)準(zhǔn)的校舍及其他教育教學(xué)設(shè)備設(shè)施。
②保障學(xué)生受教育的權(quán)利，使學(xué)生能夠在就讀期間順利地完成學(xué)習(xí)任務(wù)，為學(xué)生在學(xué)校獲取―定的知識，掌握一定的學(xué)習(xí)技能提供保障。
③在學(xué)校組織的教育教學(xué)和集體活動中確保學(xué)生的人身、財產(chǎn)安全，防止發(fā)生安全事故。《未成年人保護法》第17條規(guī)定，學(xué)校和幼兒園安排未成年學(xué)生和兒童參加集會、文化娛樂、社會實踐等集體活動，應(yīng)當(dāng)有利于未成年人的健康成長，防止發(fā)生人身安全事故。
④有關(guān)教育方針的執(zhí)行和教育手段的禁止性規(guī)定。如不得對未成年學(xué)生實施體罰、變相體罰或者其他侮辱。
（2）中小學(xué)校的這種有限保護與監(jiān)護人的監(jiān)護明顯不同
①學(xué)校保護與監(jiān)護人的監(jiān)護的內(nèi)容不同，學(xué)校對未成年人的保護僅限于這種有限責(zé)任所及范圍；未成年人的監(jiān)護則是全面的無限制的照顧其生活、保護其人身安全、維護其人身利益、管理其財產(chǎn)和對其進行教育。
②它們之間的側(cè)重點也完全不同。中小學(xué)校在未成年學(xué)生的教育和管理方面，代表著社會的公共利益，較多體現(xiàn)出黨和國家對青少年一代的關(guān)心和照顧。而監(jiān)護人對被監(jiān)護人的教育和管理，不可避免地更多地表現(xiàn)為私人性質(zhì)的個體化要求。
（3）中小學(xué)校承擔(dān)的責(zé)任是僅就其過錯而言的?！肚謾?quán)責(zé)任法》第38條規(guī)定：無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)校或者其他教育機構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。第39條規(guī)定：限制民事行為能力人在學(xué)校或者其他教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害，學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)未盡到教育、管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。第40條規(guī)定：無民事行為能力人或者限制民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間，受到幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)以外的人員人身損害的，由侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；幼兒園、學(xué)校或者其他教育機構(gòu)未盡到管理職責(zé)的，承擔(dān)相應(yīng)的補充責(zé)任。可知，學(xué)校僅就其過錯承擔(dān)責(zé)任。而監(jiān)護人承擔(dān)的是無過錯責(zé)任。
4.學(xué)校賠償不同于監(jiān)護人賠償
（1）學(xué)校賠償?shù)姆秶驮騼H限于有限保護責(zé)任中存在過錯，責(zé)任形式更多地或者說主要地表現(xiàn)為因為自己的過錯承擔(dān)的支付金錢形態(tài)的賠償金。而監(jiān)護人則不同，他要因被監(jiān)護人對別人的侵權(quán)行為和自己的監(jiān)護行為承擔(dān)完全的民事責(zé)任，承擔(dān)的責(zé)任形態(tài)除了支付賠償金外，還包括賠禮道歉、恢復(fù)原狀等形式，甚至主要表現(xiàn)為后面這些形式。
（2）學(xué)校賠償與監(jiān)護人賠償性質(zhì)不同。中小學(xué)校是法律授權(quán)的義務(wù)教育實施機關(guān)，在義務(wù)教育階段，教育沒有合同的契約性，也沒有教育消費的性質(zhì)，對接受義務(wù)教育的對象而言，倒具有行政性或者說準(zhǔn)行政性更為恰當(dāng)，因為義務(wù)教育本身就是國家的強制教育。而監(jiān)護人賠償則是純粹民事賠償性質(zhì)，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的加害或受害所提起的訴訟都是民事訴訟。
（3）在未成年人侵權(quán)行為訴訟中的地位不同
①主體地位不同。在未成年人侵權(quán)行為訴訟中，學(xué)校一般是以證人或第三人身份出現(xiàn)，起到證實事件或協(xié)助查明事情緣由的作用。監(jiān)護人則是以侵權(quán)行為的未成年人的法定人身份直接參與訴訟。在特殊情況下，監(jiān)護人還可以直接作為訴訟主體出現(xiàn)。
②學(xué)校和監(jiān)護人享有的訴訟權(quán)利內(nèi)容也不相同。在訴訟活動中，學(xué)校對未成年學(xué)生的權(quán)益沒有處分權(quán)，當(dāng)然也沒有和解、撤訴、上訴等權(quán)利。然而監(jiān)護人可以從未成年人權(quán)益出發(fā)，以法定人的身份享有完整的處分權(quán)，包括所有的實體權(quán)利和程序權(quán)利。
5.中小學(xué)校沒有履行監(jiān)護職責(zé)的人、財、物條件
（1）中小學(xué)校的職能是由法律法規(guī)加以規(guī)定的。教職工人數(shù)數(shù)量及崗位是嚴(yán)格按法律法規(guī)規(guī)定由有關(guān)部門的編制文件來確定的，多數(shù)的崗位是直接從事教育教學(xué)的教師，其他的崗位也都是從屬于或服務(wù)于教育教學(xué)活動的。沒有也不可能設(shè)立類似于監(jiān)護人保育員崗位。
（2）中小學(xué)校的主要任務(wù)是通過教育教學(xué)來促進未成年學(xué)生德、智、體等全面發(fā)展。《中華人民共和國義務(wù)教育法實施細則》第四章專章規(guī)定了義務(wù)教育階段的“教育教學(xué)”，如第19條規(guī)定，實施義務(wù)教育必須貫徹國家的教育方針，堅持社會主義方向，實行教育與生產(chǎn)勞動相結(jié)合，對學(xué)生進行德育、智育、體育、美育和勞動教育。第20條規(guī)定，實施義務(wù)教育的學(xué)校必須按照國務(wù)院教育主管部門的指導(dǎo)性教學(xué)計劃、教學(xué)大綱和省級教育主管部門制定的教學(xué)計劃，進行教育教學(xué)活動。正是因為中小學(xué)校的主要任務(wù)是對學(xué)生開展教育教學(xué)，所以沒有履行監(jiān)護職責(zé)的現(xiàn)實可能。
（3）中小學(xué)校在我國現(xiàn)階段是全額撥款的事業(yè)單位，沒有用于履行監(jiān)護職責(zé)的專門經(jīng)費和物質(zhì)條件。《中華人民共和國義務(wù)教育法實施細則》第28條規(guī)定：地方各級人民政府設(shè)置的實施義務(wù)教育學(xué)校的事業(yè)費和基本建設(shè)投資，由地方各級人民政府負責(zé)籌措?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于完善農(nóng)村義務(wù)教育管理體制的通知》還指出：農(nóng)村中小學(xué)按省級人民政府規(guī)定向?qū)W生收取的雜費，全部用于公用經(jīng)費開支，不得用于教職工工資、津貼、福利、基建等開支，不得用于平衡財政預(yù)算，不得從中提取任何性質(zhì)的調(diào)節(jié)基金；代收的書本費，由學(xué)校直接用于購買書本，不得以任何理由擠占挪用。特別是在當(dāng)前教育經(jīng)費嚴(yán)重不足，許多地方連教師工資都無法保證按時發(fā)放，賦與學(xué)校監(jiān)護職責(zé)在客觀上難以落實。
《中華人民共和國憲法》第19條、《義務(wù)教育法》第16條第2款和《未成年人保護法》第13條、14條、15條、16條等條款，對學(xué)校的性質(zhì)、職責(zé)和對未成年學(xué)生的保護等，作了非常明確的規(guī)定。學(xué)校不是未成年學(xué)生在校期間的監(jiān)護人，學(xué)校對未成年的學(xué)生只在教學(xué)過程中承擔(dān)教育、管理和一定的保護責(zé)任，所以在未成年學(xué)生進入學(xué)校之后，學(xué)校對未成年學(xué)生進行教育、管理。這種教育、管理職責(zé)，不是由監(jiān)護人和學(xué)校自行約定的，而是由法律直接加以規(guī)定的法定職責(zé)。
作者單位
[關(guān)鍵詞] 犯罪時未成年；審判時已成年；附帶民事賠償責(zé)任
[中圖分類號] D916 [文獻標(biāo)識碼] A
刑事附帶民事賠償責(zé)任的合理確定，對于妥善處理刑事附帶民事訴訟案件，依法保護刑事案件被害人獲得經(jīng)濟賠償?shù)臋?quán)利，確保案件處理的良好效果，具有重要意義。實踐中，對于成年被告人的民事賠償責(zé)任和犯罪時與審判時均未成年被告人的民事賠償責(zé)任，并不難界定，但對于犯罪時未成年而審判時已成年的被告人，其犯罪行為給被害人造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)如何確定其附帶民事賠償責(zé)任承擔(dān)人，實踐中卻一直存在不同的做法和爭議，而對這一問題，目前有關(guān)刑事附帶民事訴訟方面的法律、司法解釋均沒有明確規(guī)定，從而造成司法實踐中在這一問題適用法律上出現(xiàn)執(zhí)法不統(tǒng)一的情況，有損判決的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。
總結(jié)目前刑事審判實踐中，對于犯罪時未成年而審判時已成年的被告人的附帶民事賠償責(zé)任的確定，有以下三種具有代表性的做法：
第一種做法是一概判令由被告人獨自承擔(dān)賠償責(zé)任。這種做法的理由是，犯罪時未成年而審判時已成年的被告人已然是民法意義上的完全行為能力人，具備獨立承擔(dān)賠償責(zé)任的能力，因此，應(yīng)當(dāng)由其本人承擔(dān)附帶民事賠償責(zé)任；
第二種做法是一概判令由被告人的原法定監(jiān)護人承擔(dān)賠償責(zé)任。這種做法的理由是，被告人在審判時雖已成年，但其實施造成被害人經(jīng)濟損失的犯罪行為時尚未成年，故其原法定監(jiān)護人理應(yīng)因當(dāng)時未盡到監(jiān)護職責(zé)而承擔(dān)賠償責(zé)任；
第三種做法是判令原法定監(jiān)護人與被告人共同承擔(dān)附帶民事訴訟連帶賠償責(zé)任。這種做法的理由是能夠最大限度地保障被害人獲得賠償?shù)臋?quán)利。
筆者認為，上述三種做法均有值得商榷之處，對此類案件應(yīng)當(dāng)區(qū)分情況，作出不同的賠償責(zé)任承擔(dān)判決。具體來說，對于犯罪時未成年而審判時已成年的被告人，應(yīng)當(dāng)通知其原法定監(jiān)護人到庭參加訴訟，并在查明被告人經(jīng)濟能力的情況下，區(qū)分以下三種情況確定賠償責(zé)任主體：第一，如被告人有經(jīng)濟能力，應(yīng)判令被告人獨自承擔(dān)賠償責(zé)任；第二，如被告人僅有部分經(jīng)濟能力，應(yīng)判令被告人先以其該部分經(jīng)濟能力承擔(dān)賠償責(zé)任，不足部分由被告人及其原法定監(jiān)護人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；第三，被告人沒有經(jīng)濟能力，應(yīng)判令被告人及其原法定監(jiān)護人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。具體理由闡述如下：
一、被告人附帶民事訴訟賠償?shù)呢?zé)任年齡應(yīng)依據(jù)其實施犯罪行為時的年齡
首先，以犯罪時年齡作為附帶民事賠償?shù)呢?zé)任年齡符合立法精神?！吨腥A人民共和國刑法》（以下稱《刑法》）第36條第1款規(guī)定：“由于犯罪行為而使被害人遭受經(jīng)濟損失的，對犯罪分子除依法給予刑事處罰外，并應(yīng)根據(jù)情況判處賠償經(jīng)濟損失?！备鶕?jù)該條法律的規(guī)定，被告人承擔(dān)附帶民事訴訟賠償責(zé)任系基于其實施的犯罪行為，而非參與訴訟的行為。
其次，有利于體現(xiàn)對未成年人在適用法律上的特殊保護。我國法律對未成年人采取“教育、感化、挽救”的方針，堅持教育為主，懲罰為輔?！缎谭ā返?7條規(guī)定：“已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰?！?、《刑法》第49條規(guī)定：“犯罪時不滿18周歲的人不適用死刑?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“本解釋所稱未成年人刑事案件，是指被告人實施被指控的犯罪時已滿14周歲不滿18周歲的案件?！鄙鲜龇伞⑺痉ń忉尩囊?guī)定均明確在對未成年人進行刑罰裁量時應(yīng)以犯罪時年齡而非審判時年齡為標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，在附帶民事訴訟中亦應(yīng)采取同一保護標(biāo)準(zhǔn)，以體現(xiàn)法律的統(tǒng)一性、公正性。
再次，有利于保障被害人的合法權(quán)利。以被告人犯罪時年齡作為承擔(dān)賠償責(zé)任的年齡，判令被告人的原法定監(jiān)護人在一定條件下承擔(dān)賠償責(zé)任，更有利于被害人獲得賠償，因為這類案件中的被告人有很大一部分因為剛屆入成年即被羈押而無經(jīng)濟賠償能力，即使刑滿釋放后，有的短期內(nèi)也無力履行賠償義務(wù)；長期服刑的，更無法賠償。在此情況下，若一概判令被告人獨自承擔(dān)賠償責(zé)任，容易導(dǎo)致附帶民事判決內(nèi)容近乎“空調(diào)白判” [1]。
據(jù)此，被告人附帶民事訴訟賠償?shù)呢?zé)任年齡應(yīng)依據(jù)犯罪時而非審判時年齡。鑒于被告人的原法定監(jiān)護人對實施犯罪時尚未成年的被告人未盡監(jiān)護之職，不能完全免除其賠償責(zé)任。審判實踐中，一概判令被告人獨自承擔(dān)賠償責(zé)任的做法不符合立法精神，亦不利于對被害人權(quán)利的保護。
二、確定此類案件賠償責(zé)任承擔(dān)應(yīng)適當(dāng)參照相應(yīng)民事法律規(guī)定
目前，雖然在附帶民事訴訟方面尚沒有審理此類案件的相應(yīng)法律法規(guī)，但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題意見》（以下簡稱《民通意見》）第185條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生時行為人不滿18周歲，在訴訟時已滿18周歲，并有經(jīng)濟能力的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，行為人沒有經(jīng)濟能力的，應(yīng)當(dāng)由原監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任?！睆膬?nèi)容上看，這一賠償責(zé)任的確定與民法對行為時、訴訟時均未成年的被告人賠償責(zé)任的確定是基本一致的。《民法通則》第133條規(guī)定：“有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護人適當(dāng)賠償，但單位擔(dān)任監(jiān)護人的除外?！备鶕?jù)這些規(guī)定，行為人是直接責(zé)任人，應(yīng)首先以其經(jīng)濟能力承擔(dān)賠償責(zé)任，只有在其沒有賠償?shù)慕?jīng)濟能力或者經(jīng)濟能力尚不足以承擔(dān)賠償責(zé)任時，法定監(jiān)護人（或原法定監(jiān)護人）才承擔(dān)全部或者不足部分的賠償責(zé)任。
鑒于附帶民事訴訟在本質(zhì)上是一種特殊的民事訴訟 [2]，而被告人實施的犯罪行為就其民事法性質(zhì)而言就是民法上的侵權(quán)行為 [3]，筆者認為，在附帶民事訴訟案件的審理中可參照上述民事法律的規(guī)定，將被告人作為直接責(zé)任人，判令被告人首先以其具有的經(jīng)濟能力承擔(dān)賠償責(zé)任。因為刑事案件中直接實施犯罪行為的是被告人本人，被告人是侵權(quán)行為人，其原法定監(jiān)護人只是侵權(quán)責(zé)任人，為公平起見，應(yīng)先由侵權(quán)行為人以自己的財產(chǎn)支付。另外，從訴訟法保障實現(xiàn)實體法的意義上來說，附帶民事訴訟除在“私法”上及時滿足被害人賠償損害要求之外，還有在“公法”上維護社會秩序，懲罰犯罪的重要作用 [4]。要通過附帶民事訴訟的審判，實現(xiàn)對被告人在經(jīng)濟上的懲戒，使其意識到實施刑事犯罪，不但要被追究刑事責(zé)任，而且在經(jīng)濟上也占不到任何便宜，是一種“蝕本生意”，從而減少、預(yù)防犯罪。至于原法定監(jiān)護人本身并非直接致害人，之所以承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任是由于對未成年被告人未盡監(jiān)護之責(zé)，故可在被告人先以其經(jīng)濟能力履行賠償義務(wù)后，再承擔(dān)賠償責(zé)任。
據(jù)此，審判實踐中完全免除被告人賠償責(zé)任、一概判令原法定監(jiān)護人承擔(dān)賠償責(zé)任而的第二種做法，以及不分主次，一概判令被告人及原法定監(jiān)護人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的第三種做法均不利于懲戒被告人，亦未恰當(dāng)保護原法定監(jiān)護人的合法權(quán)益。
三、合理確定此類案件賠償責(zé)任還應(yīng)當(dāng)考慮刑事附帶民事訴訟的特點
附帶民事訴訟固然在本質(zhì)上屬民事訴訟，但它附帶于刑事訴訟，在總體上仍是刑事訴訟的有機組成部分，具有不同于純民事訴訟的特點。基于此，筆者認為在確定犯罪時未成年而審判時已成年的被告人的刑事附帶民事賠償案件時，不能機械照搬上述《民通意見》第185條的規(guī)定。該條所規(guī)定的“當(dāng)被告人沒有經(jīng)濟能力時，由其原法定監(jiān)護人承擔(dān)賠償責(zé)任”并不適合刑事附帶民事訴訟案件審理的特殊情況，且在民事訴訟中該規(guī)定也存在一定的爭議。筆者認為，該規(guī)定在刑事附帶民事訴訟中存在以下問題：
首先，它不利于對被害人合法權(quán)利的充分保護。如一味因判決時被告人沒有經(jīng)濟能力即永遠免除被告人的賠償責(zé)任，僅追究其原法定監(jiān)護人的責(zé)任，勢必造成執(zhí)行不能，既起不到對被告人的懲戒作用，更使被害人失去向已取得賠償能力的被告人求償?shù)囊罁?jù)。
其次，它不利于確保法院對刑事附帶民事訴訟案件的處理效果。審判實踐中還存在著以下情形：即被告人雖然有本人名下的財產(chǎn)，但該財產(chǎn)未被扣押，被告人及其原法定監(jiān)護人為逃避法律追究亦均對此予以隱瞞。很可能造成判決后原告人一方在原法定監(jiān)護人處得不到賠償，而又通過其他途徑事后得知被告人名下有財產(chǎn)，對法院判決提出質(zhì)疑的情況，影響法院判決的權(quán)威性。
據(jù)此，筆者建議在被告人暫時沒有經(jīng)濟賠償能力，以及法庭無法查明被告人是否有經(jīng)濟賠償能力的情況下，應(yīng)判令被告人與其原法定監(jiān)護人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。所謂連帶賠償責(zé)任就是兩個或兩個以上的連帶義務(wù)人都對不履行義務(wù)承擔(dān)全部責(zé)任，權(quán)利人可不分先后與主次，任意向其中一名義務(wù)人主張權(quán)利，要求賠償，先行賠償?shù)牧x務(wù)人可向其他義務(wù)人行使追償權(quán)。對此類案件采取這種做法的意義在于：
第一，最大限度地維護了被害人權(quán)益。作為被害人或者提起附帶民事訴訟的原告人，不僅期盼司法機關(guān)迅速查明案件事實，對犯罪分子繩之以法，也同樣關(guān)切自身被犯罪行為侵犯后遭受到的經(jīng)濟損失賠償問題。有時，經(jīng)濟上獲得充分賠償對被害人而言更是一種今后生活上的有效保障以及精神上的撫慰。采用連帶責(zé)任，能夠在被告人目前沒有經(jīng)濟賠償能力，或者經(jīng)濟能力不足賠償?shù)那闆r下，無論今后被告人及其原法定監(jiān)護人中哪一方具備經(jīng)濟能力，被害人均可根據(jù)實際情況向其中任何一方求償，避免了能求償?shù)娜藳]有能力賠償，有能力賠償?shù)娜擞譄o法向其求償?shù)谋锥?。在目前被害人救濟制度尚未完善的情形下，為被害人保留了獲得經(jīng)濟賠償?shù)膽?yīng)有渠道。
第二，在經(jīng)濟上有力懲戒了被告人。對于被告人而言，除了認罪服法，服從勞動改造之外，還須進行相應(yīng)經(jīng)濟賠償。采用連帶賠償責(zé)任，這樣避免了暫時沒有經(jīng)濟賠償能力的被告人永久免除賠償責(zé)任的情形，出現(xiàn)有錢就賠，沒錢就不賠的情況，使暫時沒有經(jīng)濟能力的被告人即便在刑滿釋放后，仍保留一份經(jīng)濟上的賠償責(zé)任，并為實現(xiàn)這一賠償責(zé)任而更好服務(wù)于社會。
第三，更有利于附帶民事訴訟的審理與判決的權(quán)威。采用連帶賠償責(zé)任，能更好地解決人民法院對《民通意見》第185條中“經(jīng)濟能力”的認定。審判人員只需將法條中的“經(jīng)濟能力”理解為被告人現(xiàn)時的經(jīng)濟能力，具體包括偵查機關(guān)已先行查封、扣押的被告人財產(chǎn)；人民法院應(yīng)附帶民事訴訟原告人的請求查封、扣押在案的被告人財產(chǎn)；被告人自行提供線索，經(jīng)人民法院查實并查封、扣押的財產(chǎn)等。若被告人不具備上述及時給付的經(jīng)濟能力，人民法院無需再深入查明被告人究竟還有無其他財產(chǎn)；亦無需要求原告人自行舉證，即可判令被告人與其原法定監(jiān)護人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。同時，在訴訟程序上，依照《最高人民法院研究室關(guān)于未成年人犯罪案件法定人出庭及上訴問題的電話答復(fù)》對于其中無經(jīng)濟能力的被告人或經(jīng)濟能力不足賠償?shù)谋桓嫒说脑ǘㄈ耍瑒t因其同時系應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的原法定監(jiān)護人，故將其列為具有獨立訴訟地位的附帶民事附訟共同被告人參加訴訟。這樣處理，極大地提高了人民法院的訴訟效率，又使人民法院在法律原則范圍內(nèi)及時、正確地履行了職能，同時也維護了判決的權(quán)威性，增強了案件審理的效果。
綜上所述，筆者認為，在審理犯罪時未成年而審判時已成年的被告人的刑事附帶民事訴訟案件時，若被告人有現(xiàn)實的經(jīng)濟能力的，應(yīng)以該部分財產(chǎn)首先承擔(dān)賠償責(zé)任；若被告人沒有現(xiàn)實的經(jīng)濟能力，或者現(xiàn)有財產(chǎn)不足以承擔(dān)賠償責(zé)任的，被告人及其原法定監(jiān)護人應(yīng)對不能償付的部分承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。[5]
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一、在離婚案件的審理中對未成年子女進行保護的法律依據(jù)及客觀需要。
（一）、在離婚案件的審理中要充分保護未成年人權(quán)利的法律依據(jù)。
我國憲法明確規(guī)定，國家保護未成年人的合法權(quán)益。我國《憲法》、《婚姻法》、《未成年人保護法》等均規(guī)定了保護未成年人的合法權(quán)益，而《婚姻法》又針對父母離婚時未成年人的保護作出了具體規(guī)定。2001年修正的《婚姻法》和相關(guān)法規(guī)及西部最高人民法院《關(guān)于適用〈婚姻法〉若干問題的解釋》的頒施，我國已基本構(gòu)筑了調(diào)整規(guī)范婚姻家庭關(guān)系的法律體系，為合法、正確和及時有效地解決婚姻家庭糾紛，保護兒童、婦女和其他當(dāng)事人的合法權(quán)益，提供了更加統(tǒng)一、明確的依據(jù)。
(二) 、在離婚案件的審理中要充分保護未成年人權(quán)利的客觀需要。
父母離婚可能對未成年人子女重大利益造成的損害，這是不容懷疑的事實。在影響未成年人成長的諸多因素中，家庭因素是最重要的，它是未成年子女的社會關(guān)系中出現(xiàn)最早和最持久的一種，長期以來父母與子女之間的聯(lián)系看做都是一種撫養(yǎng)孩子并塑造孩子的過程。家庭式撫養(yǎng)對子女健康成長的生理和心理客觀條件是最好的，父母的行為是未成年人社會化的首要途徑，家庭環(huán)境為子女提供了學(xué)習(xí)和實踐社會技能的舞臺。父母的各種行為為子女提供了行動模仿的榜樣。具有高尚道德、良好的心理素質(zhì)和受過高等教育的健全的家庭的父母親，是未成年人子女健康成長的良師益友。而不健全的、氣氛惡劣的家庭教育環(huán)境對子女的危害則是不言而喻的，甚至影響子女的一生，看看少年犯罪實際案例，都能給人以啟示。而在離婚訴訟中未成年人作為社會的弱勢群體，往往會因為父母的矛盾激化而使其權(quán)益難以得到保障，成為離婚訴訟中最大的受害者，這也是客觀存在的不容回避的事實。因此在離婚案件的審理中重視對未成年人的保護亦是客觀實際的需要。
二、當(dāng)前在處理離婚案件時對未成年子女保護上的缺失。
（一）監(jiān)護權(quán)歸屬及如何監(jiān)護等無明文規(guī)定。
根據(jù)我國《婚姻法》的規(guī)定：“父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父方或母方撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女”：“離婚后，父母對子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)?！薄半x婚后，哺乳期內(nèi)的子女，以隨哺乳的母親撫養(yǎng)為原則。哺乳期后的子女，如雙方因撫養(yǎng)問題發(fā)生爭執(zhí)不能達成協(xié)議時，由人民法院根據(jù)子女的權(quán)益和雙方的具體情況判決?！睋?jù)此表明，父母對子女撫養(yǎng)、教育、管教、保護的權(quán)利義務(wù)，均不因父母離婚而消除。但父母離婚后必然引發(fā)的事實是，父母雙方已不能同時與子女共同生活，父母對子女監(jiān)護權(quán)的行使及其他權(quán)利義務(wù)和撫養(yǎng)義務(wù)的履行方式上會有所變化，父母面臨決定子女監(jiān)護權(quán)的歸屬及行使方式問題，即子女監(jiān)護權(quán)歸屬于父母雙方行使或一方行使及如何行使的問題。從以上法條可以推知，我國法律主張由離婚父母雙方共同行使子女監(jiān)護權(quán)。這樣規(guī)定的出發(fā)點是為了更好地保護離婚后未成年人的合法權(quán)益，但其未能反映出父母離婚后的未成年人監(jiān)護所具有的特殊性，即未成年子女只能隨一方共同生活的特點。由于現(xiàn)實中各種因素的制約，造成未與子女生活的一方無法行使監(jiān)護權(quán)：原因在于首先離婚后父母不可能與子女共同生活，無法共同進行具體的隨時哺育、教育、監(jiān)管，也無法承擔(dān)責(zé)任，而且存在離婚父母一方因種種原因如職業(yè)、身體健康狀況，住房條件及再婚等，愿意在離婚后停止行使對未成年子女的監(jiān)護權(quán)的行為亦一定程度上損害了未成年人的利益。同時已存在第三種情況即離婚后一律賦予雙方均有監(jiān)護權(quán)，這樣離婚的父母對子女撫養(yǎng)問題因意見不一致，而發(fā)生矛盾和糾紛的情況常有發(fā)生，這亦是對未成年人造成損害的一種情形。
轉(zhuǎn)貼于 （二）探望權(quán)缺乏具體、明確的規(guī)定。
雖然我國法律規(guī)定父母有撫養(yǎng)教育子女的權(quán)利和義務(wù)中含有離婚后父母對子女探視的權(quán)利，但對這種權(quán)利如何行使、如何保護及其內(nèi)容，法律缺乏明確具體的規(guī)定?？梢哉f探望權(quán)制度填補了婚姻家庭制度的空白，但其過于原則化的規(guī)定在判決書中使用非常困難。問題主要集中在探視的時間、地點和方式，以及中止探望權(quán)的情形等種種問題，在案件的審理中尚無一個成熟的處理意見，只能依靠法官自由裁量，而現(xiàn)在各級法院一般實行審執(zhí)分開，審判人員與執(zhí)行人員認識、理解的不一致亦是家弧圈發(fā)生爭議的多發(fā)點。而一旦發(fā)生爭議均有未成年人父母作為法定人進行訴訟時，因如何處分未成年人的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，雙方產(chǎn)生相反意見而發(fā)生矛盾等。而該種訴訟的情況，大多未征尋子女對探望的意見，無法切實保護被探望子女的利益。無論是當(dāng)事人協(xié)商，還是法院判決，長期以來都忽視了未成年子女的愿望，使得本應(yīng)成為探望權(quán)主體之一的子女在司法實踐中成為一個任人擺布的客體。特別是10周歲以下的問成年子女，在訴訟中更是無任何發(fā)言權(quán)。
（三）撫養(yǎng)費標(biāo)準(zhǔn)難以確定。
最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》中規(guī)定：“離婚后，父母對子女生活費和教育費的負擔(dān)，可根據(jù)子女的實際需要，父母的負擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐纳钏酱_定?！痹诰唧w操作上，該意見又作山規(guī)定：“即有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的百分之二十至三十比例給付。負擔(dān)二個以上子女撫育費的，比例可適當(dāng)提高，但一般不超過總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入?yún)⒄丈鲜霰壤_定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。按此規(guī)定，確定撫育費數(shù)額應(yīng)以子女的實際需要，父母的給付能力和當(dāng)?shù)氐钠骄钏綖榍疤?，這對有固定收入的國家機關(guān)工作人員和有固定收入的企事業(yè)單位的職工來說，法院只要參照《意見》的規(guī)定即容易操作，當(dāng)事人對此已無爭議。但隨著市場經(jīng)濟的變化，單位效益的波動，職工收入的增減，《意見》規(guī)定的尺度就難以掌握，部分單位效益差，只發(fā)給職工基本生活費，部分單位工資、獎金跟效益掛鉤，收入波動幅度大。另外還存在著高收入階層子女撫育費的確定，是否仍按《意見》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，以及個體經(jīng)營者或經(jīng)商者的隱形收入更難確定等問題，這些新情況、新問題都在一定程度上影響到對未成年人的合法權(quán)益的保護上。同時，因有關(guān)對撫育費內(nèi)容未作具體規(guī)定，雙方對子女負擔(dān)的費用上產(chǎn)生爭議。對于子女入學(xué)投資費（資助費）如何分擔(dān)，及隨著私立學(xué)校、自費學(xué)校增多，這些學(xué)校不僅要交公費還要增加額外的贊助費或自費上學(xué)費用。法院在處理這些問題上也非常缺乏具體依據(jù)，依靠的大多是法官的自由裁量權(quán)，而上下級法官的認知程度、角度不一致從而導(dǎo)致案件的改判，而判決的不確定性
一在一定程度上影響了對未成年人的保護。
（四）、介入訴訟缺乏能動性。
離婚案件是一個復(fù)合訴，在解決夫妻雙方的婚姻關(guān)系上還涉及未成年子女的撫養(yǎng)問題，而客觀的講，離婚案件中夫妻雙方都或多或少的存在一定的過錯，離婚案件無勝訴方，這是我們民事審判人員的共識，但未成年的子女是必然的“敗訴”方。而其因自身的綜合情況又使其很少、很難能介入到這且關(guān)其自身利益的訴訟中。突出表現(xiàn)在法律雖然賦予了未成年人出庭的權(quán)利，但在實際中無論是理論上還是實際中執(zhí)行都非常困難。首先在這類訴訟中，無論未成年人是以什么樣的身份出現(xiàn)，親眼見到坐在原被告席上的父母，對于孩子來說都是一種傷害。而在民事審判實踐中，未成年人可以作為當(dāng)事人、證人、陳述人出庭。但作為一個特殊的群體，我國法律對于未成年人出庭方面的規(guī)定卻寥寥無幾。未成年人如何出庭?如果作為證人，他們可以證明什么樣的內(nèi)容?未成年人出庭時，對法庭的環(huán)境和人員的安排是否應(yīng)有特殊要求？對此我國法律法規(guī)都沒有明確的規(guī)定，新修訂的民訴法中也未涉及。作為一個從事民事審判的工作人員，我切實的感受是在這些訴訟中，確實需要孩子的參與，但是在程序上缺乏必要的特殊的設(shè)計和安排，而簡單的讓孩子直接面對法庭，面對感情破裂的父母，作為母親和法官的我又時刻處在矛盾之中。
三、如何在離婚訴訟中充分保障未成年人的利益
(一)將未成年子女的存在作為限制離婚的條件之一
我國離婚采用的破裂說，主要審查感情是否破裂，筆者作為多年從事民事審判的工作人員認為現(xiàn)在涉訴的大部分離婚案件采用調(diào)解的方式結(jié)案，而在調(diào)解的過程爭議處理的主體是當(dāng)事人自己，在這個過程中對未成年人的利益考慮較少，草率離婚的情況大量存在，更不用說登記離婚中草率離婚率了，而父母離婚必然對未成年的利益造成損害。因此筆者認為對于離婚的審查中應(yīng)即將未成年子女的存在作為限制條件，如存在10周歲以下未成年子女的離婚案件應(yīng)存在考察期，不應(yīng)使用立案后立即調(diào)解的程序。對未成年子女患有嚴(yán)重疾病的應(yīng)嚴(yán)格審查其離婚請求，對于未成年子女在中考、高考等敏感時期的應(yīng)限制父母提出離婚。
（二）在離婚案件的審理中應(yīng)貫徹“兒童利益最大化原則”的原則。在離婚案件中，未成年子女的權(quán)益更容易受到損害，所以在審判實踐中應(yīng)從“法律保護弱者”的原則出發(fā)，首先維護未成年子女的合法權(quán)益。首先在財產(chǎn)分割時要從利于子女利益的原則，保護未成年人的財產(chǎn)權(quán)益。對于一些夫妻雙方自愿將財產(chǎn)贈與給未成年子女的案件要確定其贈與的效力，對于一些離婚時將房產(chǎn)等贈與給子女后又以未辦理房屋所有權(quán)證照為由要求撤銷的案件要嚴(yán)格審查，慎用調(diào)解程序，因為對該種贈與的維持與撤銷或更改都之際涉及未成年人的利益，而按照民法理論規(guī)定簡化人處理未成年的財產(chǎn)是有嚴(yán)格的規(guī)定的，因此在審理該類案件中要結(jié)合該規(guī)定進行嚴(yán)格審查，不能完全以父母的調(diào)解意見為依據(jù)。
Q：您是如何看待網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)W(wǎng)絡(luò)文化的影響的呢？
A：因為很多人在對網(wǎng)絡(luò)游戲的這個問題上都有自己的看法，玩家、社會、政府、家長都有各自特有的角度。關(guān)于它的影響，每個角度，每個層面看待這個問題是迥然不同的，有些是可以達成共識的，但是更多時候是存在分歧的，甚至觀點是截然對立的。這個現(xiàn)象體現(xiàn)出，網(wǎng)絡(luò)游戲做為一種文化產(chǎn)品對于人的影響力，在這種影響力中，可以看出人們對新生事物的看法差距是巨大的。這種差距也體現(xiàn)出游戲本身對人們的影響是巨大的，同時也看得出來，隨著互聯(lián)網(wǎng)繁榮發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)品消費和傳播，實際上給政府的管理層面，也是一種很大的沖擊和影響。
網(wǎng)絡(luò)文化是基于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)之上傳播的一種文化，和傳統(tǒng)意義上的所謂傳統(tǒng)文化是有所不同的。第一，在表現(xiàn)形式上的不同，網(wǎng)絡(luò)文化時必須在互聯(lián)網(wǎng)上存在和傳播，而傳統(tǒng)的意義上的文化則是不需要具備這種形式的。第二，網(wǎng)絡(luò)文化和線下的傳統(tǒng)文化的影響力也是有很大不同的，過去我們看一部歌舞劇在上千人的劇場里就已經(jīng)是很大的規(guī)模了，而現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)上傳播的網(wǎng)絡(luò)文化，他的傳播性非常廣泛，受眾面非常巨大。第三 對于在網(wǎng)絡(luò)上聚集出來的這樣的文化，對于社會、消費者、政府來說，這樣的更新速度和傳播規(guī)模勢必會對它的受眾造成一種沖擊和機遇；對于社會來說，大家在玩網(wǎng)絡(luò)游戲過程中會受到這些影響。從這個層面上說，網(wǎng)絡(luò)游戲?qū)ι鐣?gòu)成的影響更大。
Q：說到互聯(lián)網(wǎng)上的管理和監(jiān)督，政府是如何權(quán)衡各種關(guān)系？把握管理力度的？
A：政府的管理也是一個挑戰(zhàn)。過去管理網(wǎng)下是容易的，我們有很多年的管理經(jīng)驗。針對各種情況，有相關(guān)的各種法律法規(guī)來管理規(guī)范約束，有基本的隊伍，但是互聯(lián)網(wǎng)出現(xiàn)以后，管理變成了是基于技術(shù)基礎(chǔ)上的，要求我們要對網(wǎng)絡(luò)有非常專業(yè)的了解，你不懂互聯(lián)網(wǎng)，你就不懂它表現(xiàn)的是什么，你就不懂如何管理，互聯(lián)網(wǎng)的管理和傳統(tǒng)管理的方式方法也是有所不同的，也有相似的地方，管理的思路和要求是相同的。
力度的把握在于：首先，我們不能夠把互聯(lián)網(wǎng)的管理等同于傳統(tǒng)的管理，準(zhǔn)入，許可，但是在互聯(lián)網(wǎng)的管理上，除了這些傳統(tǒng)的辦法，還應(yīng)該建立其他的管理機制；第二個，面對互聯(lián)網(wǎng)爆發(fā)性、聚集性增長的新形勢，我們事后監(jiān)管和時時監(jiān)管能力要跟得上?；ヂ?lián)網(wǎng)大范圍特點要求我們對于網(wǎng)絡(luò)的突發(fā)事件在事先的一個判斷，和事后的處理，以及快速反應(yīng)都要及時；第三個因為互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展很快，針對性的法律法規(guī)還不健全，有新的情況出現(xiàn)時，現(xiàn)有的法律法規(guī)沒辦法去規(guī)范和調(diào)整，我們要加快相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)，尤其是針對網(wǎng)絡(luò)這塊的法律法規(guī)。
Q： 您認為目前我國的網(wǎng)絡(luò)游戲行業(yè)發(fā)展是否已走向成熟化？這種成熟化對這個產(chǎn)業(yè)會造成什么樣的影響？
A：網(wǎng)絡(luò)游戲是網(wǎng)絡(luò)文化的重要的組成部分。網(wǎng)絡(luò)游戲在目前階段，是最有影響力，傳播最廣，商業(yè)模式最健全，市場競爭最充分，同時也是很鮮活，很創(chuàng)意的一個行業(yè)，所以從網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)的角度來說，目前網(wǎng)絡(luò)游戲是支柱性的產(chǎn)業(yè)，
一個行業(yè)的市場和一個產(chǎn)業(yè)成熟的標(biāo)志有這么幾項：第一，市場主體發(fā)育成熟，比如說現(xiàn)在的網(wǎng)游市場里，有四、五家公司已經(jīng)上市，這樣的市場主體發(fā)育比較成熟；第二，相關(guān)的法律法規(guī)逐漸健全，市場規(guī)則在運行時，需要建立一定的法律法規(guī)去保持這種規(guī)則在良性環(huán)境下的行駛。前段時間文化部出臺了《網(wǎng)絡(luò)游戲管理辦法》，這是我們第一部針對網(wǎng)絡(luò)游戲的法律法規(guī)；第三，在這種規(guī)則下，市場是充分競爭的，體現(xiàn)在，資本的充裕性，行業(yè)企業(yè)不斷涌現(xiàn)，產(chǎn)品的不斷成熟；第四 這個行業(yè)逐漸走向自律，自我約束。從這個四個方面可以找到一個行業(yè)的成熟度，網(wǎng)絡(luò)游戲的這個產(chǎn)業(yè)可以說是成熟的。說這種成熟化的影響，必須要說到行業(yè)自律在這個環(huán)節(jié)里面的作用，它可以牽制企業(yè)的趨利性。那么解決企業(yè)天然的趨利性和社會和諧之間的矛盾，行業(yè)自律是一個很好的路徑，在某些階段，網(wǎng)絡(luò)游戲的社會利益的比企業(yè)自身的經(jīng)濟利益更重要。
Q：政府在網(wǎng)絡(luò)游戲的經(jīng)濟利益和社會利益之間，更注重對哪方面的調(diào)控？
A：政府作為產(chǎn)業(yè)和社會的平衡者，必須要做到社會、產(chǎn)業(yè)的守衡，最大的作用是制定有監(jiān)管效果的有利規(guī)則。政府要平衡產(chǎn)業(yè)和社會之間的關(guān)系，首先，社會性和老百姓的需求是擺在第一位的。因為我們需要有一個健康的文化、一個核心的價值觀。所以在產(chǎn)業(yè)發(fā)展過程中，政府需要獎勵，鼓勵，打擊，規(guī)范各種手段來把這種產(chǎn)業(yè)運轉(zhuǎn)規(guī)則明確化，比如，對游戲中間的一些違法違規(guī)的現(xiàn)象，那么政府需要規(guī)范它。否則，這個產(chǎn)業(yè)會走偏，市場會亂，亂了以后，會出現(xiàn)一系列的問題，本身這樣的狀況也是不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的，整個社會也會對這個產(chǎn)業(yè)有意見。具體到網(wǎng)絡(luò)游戲，我們一直強調(diào)它不是單純的科技軟件產(chǎn)品，而是文化產(chǎn)品。文化產(chǎn)品對人的影響是潛移默化的，當(dāng)人們在消費文化產(chǎn)品時，自覺而不自覺的會接受在游戲中間體現(xiàn)出來的各種各樣的意識形態(tài)和各式各樣的思想和對問題的看法，以及它的哲學(xué)觀，所以它作為文化產(chǎn)品的文化屬性要求我們必須把它的社會利益放在第一位。在特定的階段，政府會更注重它的社會利益和社會影響，也會加大對其所產(chǎn)生的社會影響的關(guān)注和調(diào)控。
Q：政府制定法規(guī)和條例，必須要綜合考慮很多因素，照顧到社會方方面面的關(guān)系和影響，這個過程很不易，有針對性的法律法規(guī)一旦建立之后，政府又是如何對其實施的效果進行實際觀察和統(tǒng)計的呢？
A：這個問題不大，文化部在整個網(wǎng)絡(luò)文化市場管理之中，基本的思路和方式是：政府監(jiān)管，社會參與，行業(yè)自律，輿論監(jiān)督。這四個方面做到位，這個行業(yè)必然會走向健康有序的良性發(fā)展道路。關(guān)于出口方面，政府的態(tài)度和政策都是相當(dāng)明確的，那就是鼓勵文化產(chǎn)品的出口。商務(wù)部也有一個中小企業(yè)的扶持資金支持，來獎勵在這方面做出突出成績的中小公司。文化部作為政府管理部門，來制定關(guān)于網(wǎng)絡(luò)游戲的一些法律法規(guī)，當(dāng)然也是要考慮到它的社會利益和影響各方面的問題。比如《網(wǎng)絡(luò)游戲的管理辦法》 中提到的實名制，這項法規(guī)一方面是便于游戲中對于用戶的管理，另一方面也是對消費者利益的保護。
由于網(wǎng)絡(luò)游戲中的很多被社會關(guān)注的問題是未成年的人的問題，家長的意見很大，一些游戲公司就提出了“未成年人的家長監(jiān)護工程”。一旦家長發(fā)現(xiàn)自己的孩子對網(wǎng)絡(luò)游戲沉迷了，可以根據(jù)孩子的實際情況，直接跟游戲公司聯(lián)系，停止孩子的游戲帳號，或限制孩子的游戲時間。目前，緣起完美、網(wǎng)易、盛大、騰訊等網(wǎng)絡(luò)游戲公司聯(lián)手制定的“未成年人的家長監(jiān)護工程”也得到了政府的支持，并且正在大力的推行之中。
兒童是祖國的未來，但是隨著近年來離婚率逐年上升，越來越多的未成年子女遭受著因父母離婚而帶來的不利影響，我國目前未將“子女最佳利益”原則貫徹到《婚姻法》之中，造成在司法實踐中，未成年子女的利益缺乏有力的法律保護，因此完善父母離婚后的未成年子女利益保護的法律法規(guī)已迫在眉睫。通過對子女最佳利益的概念和內(nèi)涵的介紹，對目前我國未成年子女扶養(yǎng)費的相關(guān)立法進行評析，最后提出完善我國未成年子女扶養(yǎng)費的立法建議。
【關(guān)鍵詞】
子女最佳利益；未成年子女；扶養(yǎng)費
一、子女最佳利益原則的概念及內(nèi)涵
在現(xiàn)代司法中，無論是以德國、臺灣等為代表的大陸法系國家還是美國、英國等為代表的英美法系國家在審理父母離婚后涉及未成年子女利益案件均采用子女最佳利益原則為指導(dǎo)原則。雖然該原則的概念尚無準(zhǔn)確的界定，具有多種不同明確表達的空間，但筆者認為，未成年人最大利益原則是指從有利于未成年人的身心發(fā)展和實際需求出發(fā)，在涉及未成年人的所有事項上都應(yīng)考慮對未成年人的需求給予以最大限度的滿足。也即當(dāng)未成年人的利益與其他主體的利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)以未成年的利益至上，最大限度保護未成年人上的權(quán)益。
《兒童權(quán)利公約》規(guī)定了子女最佳利益原則作為保護未成年人權(quán)利的原則性條款?！霸撛瓌t應(yīng)該成為各個國家處理兒童相關(guān)事務(wù)的一個根本準(zhǔn)則，也應(yīng)該成為各國立法中需要遵循的綱領(lǐng)性條款?！惫P者認為子女最佳利益原則的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包涵以下幾個方面的內(nèi)容：1、子女最佳利益原則注重強調(diào)未成年子女獨立的權(quán)利主體地位，因此該原則的權(quán)利主體只能是未成年子女；2、子女最佳利益原則強調(diào)子女的利益優(yōu)先于父母的利益，當(dāng)子女的利益與父母的利益發(fā)生沖突時，子女利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮；3、子女最佳利益原則的目的是要最大限度維護未成年子女的利益，實現(xiàn)未成年子女的全面發(fā)展。
二、我國未成年子女撫養(yǎng)費的立法及評析
（一）未成年子女撫養(yǎng)費的數(shù)額
《子女撫養(yǎng)意見》第7條規(guī)定：“父母有固定收入的，撫養(yǎng)費一般可按其月總收入的20%至30%的比例給付。負擔(dān)兩個以上子女撫養(yǎng)費的，比例可適當(dāng)提高，但一般不得超過月總收入的50%。無固定收入的，撫養(yǎng)費的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當(dāng)提高或降低上述比例。”該條雖然對子女撫養(yǎng)給付標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，但是計算方法過于機械簡單，以父或母的月工資表的收入作為計算子女撫養(yǎng)費的基數(shù)顯然是不科學(xué)的，這忽略了父母其他渠道的收入，如投資收益、工資外的福利等多種渠道的收入。從而造成了子女撫養(yǎng)費偏低的結(jié)果，嚴(yán)重的會影響未成年子女的學(xué)習(xí)生活，這顯然不利益實現(xiàn)子女的最佳利益。
（二）未成年子女撫養(yǎng)費的給付辦法
《子女撫養(yǎng)意見》第7條規(guī)定：“撫養(yǎng)費應(yīng)定期給付，有條件的可一次性給付。對一方無經(jīng)濟收入或者下落不明的，可用其財物折抵子女撫育費?！币话闱闆r，對于有固定工資收入的義務(wù)一方來講，應(yīng)當(dāng)按月或者定期給付子女扶養(yǎng)費，如果是農(nóng)民可按年度的總收入支付現(xiàn)金或?qū)嵨铩Ｔ摋l規(guī)定有一定的合理之處，定期支付有利于減輕支付撫養(yǎng)費一方的負擔(dān)。但是筆者認為這種給付方式仍然存在不足。一次性支付的撫養(yǎng)費都是由直接撫養(yǎng)人代替未成年子女進行保管，因此該筆撫養(yǎng)費就有可能被直接撫養(yǎng)人非正常使用，導(dǎo)致未成年子女的權(quán)益受到侵害。并且一次性支付撫養(yǎng)費時，不可能準(zhǔn)確預(yù)見到未來社會經(jīng)濟發(fā)展的情況，可能若干年以后，未成年子女的撫養(yǎng)費完全不能滿足其學(xué)習(xí)生活的需要，此時需要增加撫養(yǎng)費，如果父母雙方不能達成一致意見，又得通過訴訟程序解決。因此對于一方要求一次性給付子女撫養(yǎng)的要慎重處理，確保未成年人的最佳利益。
（三）未成年子女扶養(yǎng)費變更
《婚姻法》第37條第二款規(guī)定：“關(guān)于子女生活費和教育費的協(xié)議和判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協(xié)議或判決原定數(shù)額的合理要求?！薄蹲优畵狃B(yǎng)意見》第18條亦規(guī)定，未成年子女可以提起超過原協(xié)議或判決中撫養(yǎng)費數(shù)額的合理要求。撫養(yǎng)費的的變更應(yīng)以發(fā)生了能夠請求變更扶養(yǎng)費的事實為依據(jù)，一般在以下幾種情況下可以要求增加扶養(yǎng)費：一是物價調(diào)整，原定的數(shù)額不足以維持子女的生活需要；二是子女升學(xué)，實際需要超過了原定的數(shù)額；三是子女患有疾病，撫養(yǎng)子女的一方無力支付全部醫(yī)療費用；四是有給付義務(wù)的父親或母親，經(jīng)濟收入增加，子女與其生活水平相差懸殊。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，在未成年人成長過程中，難免出現(xiàn)物價調(diào)整或者升學(xué)等情況，法律賦予了未成年人要求增加扶養(yǎng)費的權(quán)利，這體現(xiàn)了對未成年人的關(guān)懷，一定程度上維護了未成年人的利益。
（四）未成年子女的撫養(yǎng)期限
《子女撫養(yǎng)意見》第11條規(guī)定：“扶養(yǎng)費的給付期間，一般至子女十八周歲為止。十六周歲以上不滿十八周歲，以其勞動收入為主要生活來源，并能維持當(dāng)?shù)匾话闵钏降?，父母可停止給付扶養(yǎng)費?！钡?2條規(guī)定，尚未獨立生活的成年子女，如果其尚在學(xué)校讀書的，父母仍需支付扶養(yǎng)費。筆者認為《子女撫養(yǎng)意見》第11條對未成年人的保護是比較充分的，一定程度上體現(xiàn)了子女最佳利益。但是該意見第12條之規(guī)定值得商榷?！蛾P(guān)于適用（中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》第21條規(guī)定：“不能獨立生活的子女，是指尚在校接受高中及其以下學(xué)歷教育，或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女?！钡窃谖覈壳皩嶋H生活中，子女一般都會在學(xué)業(yè)上有更高的追求，讀完高中后大多數(shù)都會進入大學(xué)繼續(xù)深造。而大學(xué)昂貴的學(xué)費和生活費成年子女往往難以支付，如果父母在這個階段不給予支持，其子女很難完成學(xué)業(yè)，這顯然與子女最佳利益的要求不符。
三、完善我國撫養(yǎng)費制度建議
在上文中已經(jīng)分析了我國目前未成年子女撫養(yǎng)費制度存在的問題，不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)行的子女撫養(yǎng)費制度難以確保未成年人的最佳利益。在司法實踐中，父母為了達到自己的目的，甚至?xí)奚闯赡曜优睦?。筆者認為要確保未成年子女的利益，必須將“子女最佳利益原則”作為構(gòu)建符合未成年人發(fā)展的撫養(yǎng)制度的指導(dǎo)原則。在撫養(yǎng)糾紛中，當(dāng)父母的利益與子女的利益發(fā)生矛盾時，子女利益應(yīng)優(yōu)先于父母利益，使“子女最佳利益原則”貫穿到整個撫養(yǎng)制度之中。具體的立法建議如下：
（一）建立撫養(yǎng)費強制執(zhí)行機制
《子女撫養(yǎng)意見》第7條對未直接撫養(yǎng)子女的一方支付撫養(yǎng)費的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)作了較為詳細的規(guī)定，但是規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)過于機械，在司法實踐中，往往造成計算未成年子女撫養(yǎng)費的基數(shù)比實際低，這顯然子女最佳利益原則相違背。因此筆者建議，未成年子女的撫養(yǎng)費根據(jù)子女的實際生活需要以及負有支付撫養(yǎng)費的父母一方的實際收入確定。
在司法實踐中，撫養(yǎng)費執(zhí)行難是各個基層法院面臨的普遍問題。人民法院判決未直接撫養(yǎng)子女的一方負有支付一定數(shù)額撫養(yǎng)費的義務(wù)，但是在現(xiàn)實生活中拖欠子女撫養(yǎng)費的情況卻十分普遍，要難解撫養(yǎng)費執(zhí)行難的問題，筆者認為對于無固定收入的經(jīng)商者，投資經(jīng)商的風(fēng)險很大，財產(chǎn)的增加和減少都不具有可預(yù)見性。這類人拖欠子女撫養(yǎng)費往往是因為經(jīng)商失敗，無財產(chǎn)可供執(zhí)行。因此筆者認為可以建立子女撫養(yǎng)費擔(dān)保制度，在父母離婚時，人民法院可以用留置、抵押、出質(zhì)等方式為未成年子女預(yù)留一定的財產(chǎn)，當(dāng)負有支付撫養(yǎng)費義務(wù)的一方拖欠撫養(yǎng)費時，人民法院就可拍賣擔(dān)保的財產(chǎn)，以此支付拖欠的撫養(yǎng)費。這種撫養(yǎng)擔(dān)保制度一方面可以敦促負有支付撫養(yǎng)費的一方按時支付撫養(yǎng)費，另一方面可以實際解決子女撫養(yǎng)費執(zhí)行難的問題，減輕直接撫養(yǎng)未成年的一方的經(jīng)濟壓力。
（二）適當(dāng)延長撫養(yǎng)費給付期限
我國《子女撫養(yǎng)意見》第12條規(guī)定對于尚未獨立生活的成年子女，如果其還在學(xué)校讀書的，父母仍需要支付撫養(yǎng)費，但是我國法律上規(guī)定的尚未獨立生活的子女是指尚在學(xué)校接受高中及其以下的學(xué)歷教育的成年子女。這顯然與現(xiàn)實的實際生活不符，因為大多數(shù)成年子女都會讀大學(xué)繼續(xù)深造，而大學(xué)高額的學(xué)費使尚未獨立生活的成年子女無力負擔(dān)，針對這一現(xiàn)實情況，筆者建議延長撫養(yǎng)費的給付期限，針對尚未獨立生活的成年子女，父母需要支付其大學(xué)期間的學(xué)費，幫助其完成學(xué)業(yè)。生活費由成年子女自行負擔(dān)，因為此時的成年子女可以利用大學(xué)的課余時間勤工儉學(xué)，自籌大學(xué)期間的生活費。雖然此時子女已經(jīng)不再是未成年人，但是他們尚無法獨立生活，一定程度仍然需要父母的撫養(yǎng)和幫助。
（三）明確撫養(yǎng)費變更的情形
我國《婚姻法》第37條第二款、《子女撫養(yǎng)意見》第18條都規(guī)定了未成年子女的撫養(yǎng)費不是一成不變的，法律賦予了未成年要求增加撫養(yǎng)的權(quán)利，這一規(guī)定體現(xiàn)了子女最佳利益原則。然而在司法實踐中，許多負有支付撫養(yǎng)費的一方，訴稱自身經(jīng)濟條件惡化，無力支付撫養(yǎng)費，或者要求減少撫養(yǎng)費。筆者認為在現(xiàn)實生活中義務(wù)人可能因為下崗失業(yè)、經(jīng)營不善造成經(jīng)濟條件惡化，但是必須建立完善的撫養(yǎng)費減免制度。首先這項制度必須堅持子女最佳利益原則，最大限度維護未成年子女的利益。因此，筆者認為只有以下兩種情形，可以減免撫養(yǎng)費。一、父母一方成為無民事行為能力人；當(dāng)義務(wù)人因為疾病、意外傷殘等原因成為限制民事行為能力人或無民事行為能力人，此時義務(wù)人喪失勞動能力，已無生活來源，撫養(yǎng)子女確實存在困難，可以適當(dāng)減免撫養(yǎng)費；二、父母一方患有重大疾病，急需救治。義務(wù)人患上重大疾病，急需救治本身就需要大筆的醫(yī)療費，基于人道主義的考慮，可以減免撫養(yǎng)費。
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