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關(guān)鍵詞：對外直接投資；海外投資保險(xiǎn)；海外投資保險(xiǎn)制度；政治風(fēng)險(xiǎn)
2007年9月14日，商務(wù)部、國家統(tǒng)計(jì)局、國家外匯管理局聯(lián)合《2006年度中國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，這是三個(gè)部門首次共同我國全行業(yè)對外直接投資統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)。公報(bào)從我國的對外直接投資概況、我國對外直接投資的特點(diǎn)、我國投資主體的構(gòu)成、對外直接投資企業(yè)的分布、綜合統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)五個(gè)部分對我國對外直接投資進(jìn)行闡述。概況部分主要揭示我國的對外直接投資現(xiàn)狀及在全球?qū)ν庵苯油顿Y中所處的位置。公報(bào)顯示：
2006年，我國對外直接投資凈額（以下簡稱流量）211.6億美元，其中非金融類176.3億美元，同比增長43.8%，占83.3%，金融類35.3億美元，占16.7%；截至2006年底，我國5000多家境內(nèi)投資主體共在全球172個(gè)國家（地區(qū)）設(shè)立境外直接投資企業(yè)近萬家，對外直接投資累計(jì)凈額（簡稱存量）906.3億美元，其中非金融類750.2億美元，占82.8%，金融類156.1億美元，占17.2%。
2006年，我國非金融類境外企業(yè)實(shí)現(xiàn)銷售收入2746億美元，境外納稅總額28.2億美元，境內(nèi)投資主體通過境外企業(yè)實(shí)現(xiàn)的進(jìn)出口額925億美元，2006年末境外企業(yè)就業(yè)人數(shù)達(dá)63萬人，其中雇用外方人員26.8萬人。
聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議（UNCTAD）的2006年世界投資報(bào)告顯示，2005年全球外國直接投資（流出）流量為7787億美元，存量為106719億美元，以此為基期進(jìn)行測算，2006年我國對外直接投資分別相當(dāng)于全球?qū)ν庵苯油顿Y（流出）流量、存量的2.72%和0.85%；2006年我國對外直接投資流量位于全球國家（地區(qū)）排名的第13位。
由此可見，隨著近年來經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，我國企業(yè)開始大量走出國門。海外投資已成為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的強(qiáng)勁動(dòng)力。對于海外投資，我國現(xiàn)在僅僅是通過《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（又稱MIGA公約）以及一些雙邊投資保護(hù)協(xié)定（是指資本輸出國同資本輸入國間所訂立的投資保護(hù)協(xié)定）來予以保障，尚未建立起有效的與之配套的國內(nèi)法上的海外投資保險(xiǎn)制度，這顯然對我國海外投資的安全保護(hù)是極不充分的，對促進(jìn)我國海外投資事業(yè)的健康發(fā)展也存在極為不利的影響。因此，對于如何保護(hù)我國海外投資的安全、促進(jìn)我國海外投資事業(yè)的健康發(fā)展，也成為我們國家不容忽視的一大問題。必須建立起符合我國實(shí)際和發(fā)展的，國際法保護(hù)和國內(nèi)法保護(hù)相結(jié)合的海外投資保險(xiǎn)法律制度。
一、海外投資保險(xiǎn)制度概述
海外投資保險(xiǎn)制度（overseas investment insurance scheme）是指資本輸出國對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)提供保證或保險(xiǎn)，投資者向本國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請保險(xiǎn)后，若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，致使投資者遭受損失，則由國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度。
這種制度是美國于1948年首創(chuàng)的，是投資者母國為了保護(hù)本國國民在國外的投資安全，依照本國國內(nèi)法的規(guī)定，對本國海外投資者實(shí)行的一種以事后彌補(bǔ)政治風(fēng)險(xiǎn)損失為目的的保險(xiǎn)制度。自從1948年美國建立海外投資保險(xiǎn)制度以來，日本、德國、法國、加拿大、英國等一批主要的資本輸出國都紛紛效仿美國建立起本國的海外投資保險(xiǎn)制度。
海外投資保險(xiǎn)制度是一種特殊的非商業(yè)性的保險(xiǎn)制度，具有濃厚的國際政治色彩和官方性質(zhì)，是一種國家或政府保險(xiǎn)政治風(fēng)險(xiǎn)的制度，與一般的民間保險(xiǎn)是截然不同的。
首先，海外投資保險(xiǎn)是由政府機(jī)構(gòu)或公營公司承保的，其保險(xiǎn)人即海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)具有國家特設(shè)的性質(zhì)，其承保的對象僅限于私人海外直接投資的政治風(fēng)險(xiǎn)。
其次，海外投資保險(xiǎn)的根本目的并不在于營利，而是在于保護(hù)和鼓勵(lì)本國私人對外投資，增強(qiáng)本國國際競爭力和地位，同時(shí)也是資本輸出國推行其對外經(jīng)濟(jì)政策的工具。
再次，與一般民間保險(xiǎn)不同，海外投資保險(xiǎn)制度主要的意義不在于事后的補(bǔ)償而是在事前的防患于未然。
最后，海外投資保險(xiǎn)制度經(jīng)常與政府間的雙邊投資保證協(xié)定直接聯(lián)系，互為補(bǔ)充、相互為用。國家在簽訂雙邊投資保證協(xié)定時(shí)普遍對代位求償權(quán)做了規(guī)定，海外投資保險(xiǎn)的承保人向被保險(xiǎn)人支付賠償后，取得代位權(quán)，有權(quán)向東道國要求賠償。正因如此，海外投資保證制度已經(jīng)成為資本輸出國保護(hù)與鼓勵(lì)本國私人海外投資的國內(nèi)法制度，也是國際投資保護(hù)的重要法制之一。
二、海外投資保險(xiǎn)的必要性
（一）進(jìn)一步擴(kuò)大海外投資規(guī)模的需要
根據(jù)2006年度我國對外直接投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)顯示，2002年至2006年五年間，我國對外直接投資（非金融類）增勢強(qiáng)勁，年均增速高達(dá)60%。從我國對外直接投資企業(yè)（簡稱境外企業(yè)）的國家（地區(qū)）分布看，2006年底，我國的近萬家境外企業(yè)共分布在全球172個(gè)國家和地區(qū)，占全球國家（地區(qū)）的71%，亞洲、非洲地區(qū)投資覆蓋率分別達(dá)到91%和81%。從對外直接投資流量、存量的特點(diǎn)看：
1、2006年我國對外直接投資流量突破200億美元；通過收購、兼并實(shí)現(xiàn)的直接投資約占四成；非金融類對外直接投資的五成為境內(nèi)投資主體對境外企業(yè)的貸款；利潤再投資較上年增長幅度較大；行業(yè)分布廣泛，采礦業(yè)、商務(wù)服務(wù)業(yè)、金融業(yè)投資占比重較大；90%的非金融類投資分布在拉丁美洲和亞洲。
2、2006年末我國對外直接投資存量規(guī)模不斷擴(kuò)大，投資覆蓋的國家（地區(qū)）比上年增加9個(gè)；行業(yè)分布比較全面，商務(wù)服務(wù)業(yè)、采礦業(yè)、金融業(yè)和批發(fā)零售業(yè)占七成；90%的我國非金融業(yè)對外直接投資存量分布在亞洲、拉丁美洲地區(qū)，其中中國香港、開曼群島、英屬維爾京群島占81.5%。
可見，企業(yè)的投資由主要集中于歐美發(fā)達(dá)國家的市場逐漸轉(zhuǎn)向發(fā)展中國家未經(jīng)開發(fā)的廣闊市場。不論是從投資地域、投資方式、還是投資的行業(yè)，出現(xiàn)政治風(fēng)險(xiǎn)的可能性在逐漸增大，海外投資保險(xiǎn)制度的缺乏成為我國投資發(fā)展中的嚴(yán)重障礙。要進(jìn)一步發(fā)展我國海外投資，急需建立有關(guān)的海外投資保險(xiǎn)制度。
（二）使我國在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中權(quán)利義務(wù)對等的需要
自1992年至2007年9月，我國已經(jīng)與107個(gè)國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定。這些協(xié)定大多規(guī)定了代位權(quán)條款。一旦投資國海外投資者的投資及投資利益因東道國發(fā)生的政治風(fēng)險(xiǎn)遭受損失，根據(jù)代位權(quán)條款，資本輸出國的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在對本國投資者因東道國的政治風(fēng)險(xiǎn)而遭受的損失負(fù)責(zé)賠償后，便可以取得代位求償權(quán)要求東道國政府進(jìn)行賠償。在雙邊投資保證協(xié)定與海外投資保險(xiǎn)制度相互配合的機(jī)制下，東道國所承擔(dān)的對外國投資進(jìn)行保護(hù)的義務(wù)很難回避。雙邊投資保證協(xié)定實(shí)際上對國內(nèi)的海外投資保險(xiǎn)制度提供了國際法上的保證。但是，由于我國尚未建立海外投資保險(xiǎn)制度，沒有建立專門的海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)，我國的海外投資無法在本國就政治風(fēng)險(xiǎn)獲得擔(dān)保，因此，我國的海外投資者一旦在東道國中遭遇政治風(fēng)險(xiǎn)，將不可能在本國獲得賠償，當(dāng)然，由于我國政府沒有對投資者進(jìn)行賠償，也就不可能以投資者的名義行使相應(yīng)的代位求償權(quán)，致使一些協(xié)定中保護(hù)我國海外投資的規(guī)定在實(shí)踐中因難以執(zhí)行而流于形式。在雙邊投資保護(hù)協(xié)定中，我國投資者并未享有與外國投資者同樣的權(quán)利，為了彌補(bǔ)這一缺陷，我國應(yīng)盡快建立海外投資保險(xiǎn)制度。
（三）與已設(shè)立的相應(yīng)法規(guī)相互配合的需要
我國已加入《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（又稱MIGA公約），作為MIGA的成員國可以向其投保政治風(fēng)險(xiǎn)。但是，我國投資者利用MIGA分擔(dān)政治風(fēng)險(xiǎn)的作用卻是非常有限的。根據(jù)多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)2003財(cái)政年度要點(diǎn)的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)從1990年到2003年共簽發(fā)了656筆保險(xiǎn)，總保險(xiǎn)金額為1242.8百萬美元，保險(xiǎn)費(fèi)和其他費(fèi)用的總收入為276.9百萬美元。由此可見，該機(jī)構(gòu)平均每年只簽發(fā)了約47筆保險(xiǎn)，其平均保險(xiǎn)費(fèi)率約為2.2%。然而，到2003年7月，該公約已有163個(gè)成員國，其中141個(gè)成員國為發(fā)展中國家。這一系列數(shù)據(jù)足以表明，該機(jī)構(gòu)每年簽訂保險(xiǎn)合同的數(shù)量是非常有限的，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足海外投資者保護(hù)其海外投資安全的需要，究其原因，其保險(xiǎn)費(fèi)用較高恐怕是一個(gè)非常重要的原因。與發(fā)達(dá)國家不同的是，發(fā)展中國家的海外投資規(guī)模往往較小，投資者的實(shí)力有限，對于他們而言，多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)的保險(xiǎn)費(fèi)用顯然是其投保的一大障礙。
正是從這個(gè)角度，我國應(yīng)盡快建立海外投資保險(xiǎn)制度，與MIGA相互配合，兩者相互補(bǔ)充、相互促進(jìn)。多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)提供的擔(dān)保只是起到一種重要的補(bǔ)充作用，通常只有當(dāng)其在本國無法投保時(shí)，才選擇到多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)投保。
我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的目的是通過對我國海外投資所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)提供法律保障，維護(hù)海外投資者的經(jīng)濟(jì)利益，促進(jìn)我國海外投資事業(yè)的發(fā)展。雖然我國的社會(huì)主義性質(zhì)、國情和海外投資的實(shí)際情況決定了我國的海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)具有中國特色，但我國海外投資保險(xiǎn)制度的總體性質(zhì)基于上述目的而不能脫離它所具有的世界共性。
因此，我國海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)與一般國家海外投資保險(xiǎn)制度的性質(zhì)一致，即具有國家保證的官方性質(zhì)和國際政治性質(zhì)。明確我國海外投資保險(xiǎn)制度的這種性質(zhì)，不僅有利于我國海外投資保險(xiǎn)制度與世界各國同類法律制度及我國參加的《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，充分預(yù)防東道國政治風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，保護(hù)我國海外投資者的投資，維護(hù)我國在東道國的經(jīng)濟(jì)利益，而且更重要的是有利于直接保護(hù)我國在東道國的國有資產(chǎn)的投資。
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關(guān)鍵詞：海外投資保險(xiǎn)；代位權(quán)；外交保護(hù)；B1Ts
中圖分類號(hào)：DF964 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006－1894(201 1)02－0070－06
所謂海外投資保險(xiǎn)代位求償權(quán)，是指政治風(fēng)險(xiǎn)承保機(jī)構(gòu)在向投保人支付保險(xiǎn)金后，代位取得投保人有關(guān)海外投資的一切權(quán)利，包括有關(guān)資產(chǎn)的所有權(quán)、債權(quán)、索賠權(quán)等，向東道國進(jìn)行索賠。作為海外投資保險(xiǎn)制度的核心內(nèi)容，代位權(quán)是聯(lián)系投資母國與東道國的紐帶與橋梁，是海外投資保險(xiǎn)制度由國內(nèi)法層面向國際法層面，由私法機(jī)制向公法機(jī)制轉(zhuǎn)化的重要步驟。我國從1999年開始實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略以來，對外投資的步伐明顯加快，2008年全面爆發(fā)的金融危機(jī)更為中國“走出去”帶來新的機(jī)遇。截至2010年11月，中國企業(yè)對外直接投資累計(jì)超2800億美元，居全球第15位。在新形勢下，我國應(yīng)當(dāng)盡快建立起海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的立法模式，充分發(fā)揮其保障功能，進(jìn)一步激勵(lì)我國的海外投資。
一、海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的法理分析
(一)海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的特點(diǎn)
海外投資保險(xiǎn)是應(yīng)對海外投資政治風(fēng)險(xiǎn)，保護(hù)本國海外投資安全應(yīng)運(yùn)而生的一項(xiàng)獨(dú)特制度，其具有以下特征：
1、行使對象的特殊性
海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)行使對象非國內(nèi)私主體，而是東道國。根據(jù)國家原則，東道國對其違約行為享有管轄和執(zhí)行豁免權(quán)。這使得海外投資保險(xiǎn)合同不再是純國內(nèi)合同，而具有國際性與公法性。
2、行使主體的特殊性 海外投資保險(xiǎn)主要承保政治風(fēng)險(xiǎn)，一般商業(yè)保險(xiǎn)公司無力承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)，因此，各國均設(shè)立政府機(jī)構(gòu)或公營公司以承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)發(fā)生保險(xiǎn)賠付時(shí)，由其行使代位權(quán)。
3、權(quán)利客體的特殊性 如前所述，海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的產(chǎn)生是基于東道國國內(nèi)發(fā)生的政治風(fēng)險(xiǎn)，其權(quán)利客體處于東道國的禁令或命令的控制之下，其他任何國家或法人都不可對其自由地主張權(quán)利。
4、權(quán)利行使依據(jù)的特殊性 海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)雖可依據(jù)本國保險(xiǎn)法予以承保、理賠而取得代位權(quán)，但無法依據(jù)本國保險(xiǎn)法行使代位權(quán)。因此，投資母國與東道國往往通過簽署雙邊投資條約(Bilateral Investment Treaties，以下簡稱BITs)作為適用法以保障代位權(quán)的行使。
(二)海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的法理依據(jù)
1、屬人管轄原則 國家可以表現(xiàn)為屬地管轄權(quán)，也可以表現(xiàn)為屬人管轄權(quán)。如前所述，東道國可以依據(jù)屬地管轄權(quán)在其境內(nèi)頒布禁兌令或?qū)ζ渚硟?nèi)財(cái)產(chǎn)實(shí)施征收或國有化措施。對此，1974年《建立國際經(jīng)濟(jì)新秩序宣言》亦加以肯定。而投資母國也可以行使屬人管轄權(quán)，對東道國境內(nèi)具有本國國籍的法人或個(gè)人予以保護(hù)。國籍的一個(gè)正常重要功能是，在與一國有充分聯(lián)系的國民和法人受到他國的傷害或損害時(shí)確定該國的法律利益。這也是投資母國行使外交保護(hù)的法理所在。
2、國民待遇原則 國民待遇原則是指“依據(jù)國際法，每一個(gè)國家至少必須允許外國人在人身和財(cái)產(chǎn)安全方面和本國人民在法律面前平等”。實(shí)踐中，多為發(fā)達(dá)國家的投資母國尤其強(qiáng)調(diào)國民待遇原則的重要性，其意志直接體現(xiàn)在BITs中的國民待遇條款。如主要由發(fā)達(dá)國家組成的經(jīng)濟(jì)與合作組織(OECD)在其1976年《關(guān)于國際投資和跨國企業(yè)的宣言》及其一系列相關(guān)法律文件中。均將國民待遇原則納入其中。而多為發(fā)展中國家的東道國對國民待遇原則則采取保留的態(tài)度。東道國為抵制投資母國無限制的國民待遇要求，發(fā)展出卡爾沃原則。
3、讓渡原則 讓渡是經(jīng)濟(jì)全球化與傳統(tǒng)國家理論碰撞的產(chǎn)物。傳統(tǒng)的國家觀點(diǎn)認(rèn)為國家是國家在其領(lǐng)土范圍內(nèi)擁有最高的、排他的權(quán)利，即“絕對”。進(jìn)入20世紀(jì)，國際交往的日益密切使得國家間的互相依存日益增強(qiáng)，“絕對”開始受到學(xué)者。的質(zhì)疑，而逐漸被“相對”所取代。“相對”產(chǎn)生的重要因素之一是國際社會(huì)大量雙邊或多邊條約的出現(xiàn)，國家通過自愿訂立多邊或雙邊條約來限制其，從而實(shí)現(xiàn)的讓渡。常設(shè)國際法院在“溫勃勒頓號(hào)案”的判決中也明確支持這一觀點(diǎn)：“國家在締結(jié)任何承允采取或不采取某種特定行動(dòng)的條約時(shí)是放棄了它的。無疑，任何產(chǎn)生這種義務(wù)的條約，在要求締約國以某種方式履行其義務(wù)的意義上是對該國的行使加以限制?！倍趪H投資法領(lǐng)域，由于多邊投資協(xié)定的作用有限，所以讓渡主要以訂立雙邊條約的形式實(shí)現(xiàn)，即東道國通過與投資母國在BITs中訂立“保險(xiǎn)代位權(quán)”的條款來讓渡部分國家。
二、發(fā)達(dá)國家關(guān)于海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的立法模式
(一)美國模式：制定BITs模式
美國是海外投資保險(xiǎn)的鼻祖國。二戰(zhàn)結(jié)束后，美國開始實(shí)施“馬歇爾計(jì)劃”，于1948年創(chuàng)設(shè)了海外投資保險(xiǎn)制度，并于1971年設(shè)立海外私人投資公司(OPIC)，承擔(dān)美國私人海外投資保證和保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。OPIC承保業(yè)務(wù)的前提條件之一是投保人進(jìn)行投資的東道國必須與美國簽署B(yǎng)ITs，并訂有專門的代位權(quán)條款。
美國模式的優(yōu)點(diǎn)在于通過BITs改善發(fā)展中國家的投資環(huán)境，從而達(dá)到投資者及其保險(xiǎn)人的預(yù)期，降低投資風(fēng)險(xiǎn)與成本。同時(shí)以條約為依據(jù)，使政治風(fēng)險(xiǎn)得以通過法律手段化解，避免經(jīng)濟(jì)問題政治化。而其缺點(diǎn)在于：(1)BITs內(nèi)容有限。BITs多為美國政府與東道國就OPIC方案如何予以操作的程序性協(xié)定，而未對OPIC方案如何具體操作做出協(xié)定。(2)BITs覆蓋范圍局域。BITs需要投資母國與東道國主要針對雙方關(guān)注的議題逐一開展雙邊談判，難免存在內(nèi)容設(shè)計(jì)上的缺失。此外，由于美國展開雙邊談判的對象有限，BITs無法覆蓋所有投資項(xiàng)目，BITs未能覆蓋的投資者由于不具有投保資格，其風(fēng)險(xiǎn)也因此無法得到保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的分擔(dān)。(3)BITs制定耗時(shí)。條約制定過程是國家權(quán)利讓渡的過程，雙方都試圖通過談判使其利益最大化，而東道國與投資母國的利益必然發(fā)生沖突，因此條約談判過程又是各國妥協(xié)與退讓的過程，而這一過程注定不可能一蹴而就。
(二)德國模式：以制定BITs為主，輔之以外交保護(hù)模式
德國實(shí)行政府與國營公司共同經(jīng)營海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的模式，即PWC德國復(fù)審股份公司和黑爾梅斯信貸擔(dān)保股份公司作為德國聯(lián)邦政府的人，承辦德國海外私人投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。承辦公司對投保人提出的投保申請初審?fù)夂?，呈交由?lián)邦經(jīng)濟(jì)部、財(cái)政部、外交部以及經(jīng)濟(jì)合作部的代表組成的“部際委員會(huì)”審批。與此同時(shí)，德國也非常重視BITs在海外投資保險(xiǎn)中的地位和作用，原則上要求投資者需向與德國簽署B(yǎng)ITs的國家進(jìn)行投資，但這并非投資者取得投保資格的必要條件。如果部際委員會(huì)作出評(píng)估，認(rèn)為投資東道國國內(nèi)投資環(huán)境較好，可以做出承保的例外許可。
德國模式的優(yōu)點(diǎn)在于將整體與個(gè)案、原則與特殊完美結(jié)合，既保障了國內(nèi)投資者的海外投資需求，也平衡了國內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)。因此有學(xué)者認(rèn)為這是海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)最有效的模式。而其缺點(diǎn)在于正是由于存在例外的空間，因此如何把握特殊，是對審批機(jī)構(gòu)的效率、審批人員的素養(yǎng)的極大的考驗(yàn)。
(三)日本模式：外交保護(hù)模式
日本海外投資保險(xiǎn)制度始于1956年，并以《貿(mào)易保險(xiǎn)法》為依據(jù)，將“以存在BITs作為承保要件”予以剔除，由國內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)依據(jù)外交保護(hù)原則行使代位權(quán)。
日本模式的優(yōu)點(diǎn)在于海外投資保險(xiǎn)制度的適用范圍不受限制，任何投資者都可以享受國家保護(hù)，不會(huì)出現(xiàn)保險(xiǎn)空白，有利于促進(jìn)本國海外投資的發(fā)展。而其缺點(diǎn)在于：(1)加重了國內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)。一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，即政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在未與日本訂立BITs的國家或地區(qū)，國內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)在對投保人作出賠付后，其代位權(quán)的行使可能由于東道國政府基于國際法和國內(nèi)法的各種抗辯而難以實(shí)現(xiàn)。(2)容易使經(jīng)濟(jì)問題政治化，不利于國家外交政策的全面實(shí)施。
三、我國海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)立法模式的選擇
我國自20世紀(jì)80年代初開啟對外直接投資，其中，1979～1985年為中國企業(yè)境外投資的起步階段，1986～1996年為我國對外直接投資的迅猛發(fā)展階段，1997年至今系我國對外直接投資由高速發(fā)展轉(zhuǎn)向平穩(wěn)發(fā)展的階段。為配合我國海外投資發(fā)展的需要，我國在2001年成立了中國出口信用保險(xiǎn)公司，專門承辦政策性信用保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，其中其開發(fā)的“投資保險(xiǎn)”產(chǎn)品將匯兌限制、征收、戰(zhàn)爭及政治暴亂、政府違約等風(fēng)險(xiǎn)都納入承保范圍。但其設(shè)計(jì)的條款及《投資指南》卻忽略了作為海外投資保險(xiǎn)制度核心內(nèi)容的代位權(quán)。代位權(quán)直接關(guān)乎承保機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)作，是整個(gè)海外投資保險(xiǎn)制度得以存續(xù)的基礎(chǔ)。因此，如何建立適合我國國情的海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)模式關(guān)乎我國海外投資的順利進(jìn)行。
通過上述對于發(fā)達(dá)國家關(guān)于海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)不同立法模式的比較，筆者認(rèn)為美國模式比較適合我國目前的國情。
1、目前我國海外投資與發(fā)達(dá)國家相比還欠成熟，需要國家予以規(guī)范和指引 制定BITs模式，以“在與中國簽署B(yǎng)ITs的國家和地區(qū)進(jìn)行投資”作為投資人投保的前提條件，投資者為取得母國保護(hù)降低投資風(fēng)險(xiǎn)，在投資時(shí)會(huì)主動(dòng)向與中國簽署B(yǎng)ITs的國家和地區(qū)傾斜，從而達(dá)到引導(dǎo)投資方向的目的。
2、“以制定BITs為主，輔之以外交保護(hù)模式”的德國模式不適合我國國情 由于德國模式在全面覆蓋本國海外投資的基礎(chǔ)上又設(shè)有BITs的保障，因此可以稱之為最完美的模式。但這種“完美”的模式并不適合當(dāng)前我國的海外投資保險(xiǎn)現(xiàn)狀。由于德國模式實(shí)行承保機(jī)構(gòu)與審批機(jī)構(gòu)相互獨(dú)立的機(jī)制，審批機(jī)構(gòu)在審查特殊投資者是否具有投保資格時(shí)，會(huì)借助于來自于會(huì)計(jì)師事務(wù)所、銀行、商業(yè)協(xié)會(huì)等專家的智力支持，從而保障審查的效率和質(zhì)量。而我國目前仍無法具備相當(dāng)?shù)臈l件，因此不適合采取德國模式。
3、與日本的外交保護(hù)模式相比，制定BITs模式既符合國家的利益，也能夠更好地保護(hù)投資者的權(quán)益 如前所述，外交保護(hù)模式的缺點(diǎn)是經(jīng)濟(jì)糾紛政治化，國家過多介入私人糾紛，不利于國家外交關(guān)系的正常開展。因此，如果將海外投資納入外交保護(hù)，一方面必將牽扯國家過多精力，而如果外交保護(hù)無法實(shí)現(xiàn)，國內(nèi)海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)作出賠付后，國家必定要予以部分財(cái)政支持，因而又占用國家過多資金。另一方面，外交保護(hù)模式也不利于充分保障投資者權(quán)益。海外投資者的最大風(fēng)險(xiǎn)莫過于政治風(fēng)險(xiǎn)，當(dāng)發(fā)生爭議時(shí)，糾紛能否得到及時(shí)解決、損失能否得到及時(shí)賠付對于投資者而言至關(guān)重要。由于外交保護(hù)受到“國際連續(xù)原則”、“用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”、“卡爾沃原則”等諸多因素的限制，因此依靠外交保護(hù)行使代位權(quán)必定耗時(shí)耗事，投資者將無法獲得充分及時(shí)賠付的制度保障。較之外交保護(hù)模式，采取BITs模式更利于代位權(quán)的順利行使。如果東道國與我國簽訂的BITs中訂有代位權(quán)條款，根據(jù)條約必守原則，東道國懾于違約可能產(chǎn)生的國家責(zé)任，自愿讓渡部分，允許我國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對其行使代位權(quán)，從而保障投資的權(quán)益。
4、制定BITs模式已成為海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)立法的一種發(fā)展趨勢 從1989年的385份BITs到2003年的2265份BITs，BITs越來越為廣大投資母國與東道國所接受，成為規(guī)范海外投資保險(xiǎn)代位權(quán)的主要法律依據(jù)。我國自1982年與瑞典簽署第一份BITs以來，一直致力于通過制定BITs來規(guī)范我國的國際投資法制環(huán)境，截至2009年7月6日，我國已簽署了108份BITs。從我國目前簽署的BITs來看，大多包含代位權(quán)條款，如我國與羅馬尼亞《關(guān)于相互促進(jìn)和保護(hù)投資的協(xié)定》第6條就規(guī)定：“如果締約一方根據(jù)其對在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的某項(xiàng)投資所作的保證向其投資者支付了款項(xiàng)，締約另一方應(yīng)承認(rèn)締約一方對該投資者的權(quán)利和義務(wù)的代位?！贝送猓覈鴧⒓拥亩噙呁顿Y保護(hù)協(xié)定《MIGA公約》也規(guī)范了代位權(quán)條款，因此我國完全具備通過BITs中的代位權(quán)條款實(shí)現(xiàn)海外投資保護(hù)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)和法律依據(jù)。
[關(guān)鍵詞] 海外投資保險(xiǎn)制度 立法原則 政府主導(dǎo)
海外投資保險(xiǎn)制度（ Overseas Investment Insurance scheme）又稱為海外投資保證制度（Investment guaranty program），指資本輸出國政府對本國海外投資者在國外可能遇到的政治風(fēng)險(xiǎn)，提供保證或保險(xiǎn)，投資者向本國投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請保險(xiǎn)后，若承保的政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，致投資者遭受損失，則由國內(nèi)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)補(bǔ)償其損失的制度。
海外投資保險(xiǎn)制度不是一種民間保險(xiǎn)或私人保險(xiǎn)，而是一種政府擔(dān)?；驀冶ＷC，其保險(xiǎn)人即海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)不僅具有國家特設(shè)機(jī)構(gòu)的性質(zhì)，而且其保險(xiǎn)往往與政府間投資保證協(xié)定有密切聯(lián)系。海外投資保險(xiǎn)制度的這種性質(zhì)決定了它不同于私人保險(xiǎn)的法律特征:1.海外投資保險(xiǎn)制度的對象僅限于私人直接投資，即投資者以支配和直接參與海外企業(yè)的經(jīng)營管理為目的所進(jìn)行的投資。2.海外投資保險(xiǎn)制度的風(fēng)險(xiǎn)不是一般的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，而是特殊的政治風(fēng)險(xiǎn)，主要包括外匯險(xiǎn)（轉(zhuǎn)移險(xiǎn)或禁兌險(xiǎn)）、征收險(xiǎn)和戰(zhàn)爭內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)等;3.海外投資保險(xiǎn)制度的作用。它借助于兩國間的投資保證協(xié)定，在一定程度上防患于未然，盡可能使風(fēng)險(xiǎn)事故不致發(fā)生;4.海外投資保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是一種國家擔(dān)?；蛘ＷC，它不以營利為目的，而是以保護(hù)海外投資，促進(jìn)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展為目的。5.海外投資保險(xiǎn)的承保人向被保險(xiǎn)人支付了賠償后，取得代位求償權(quán)，有權(quán)向東道國要求賠償。這種代位求償權(quán)，往往通過兩國間的投資保證協(xié)定予以確定。
我國已成為世界貿(mào)易組織的正式成員方，國家也適時(shí)地提出了“走出去”戰(zhàn)略，這必將會(huì)促進(jìn)海外投資的發(fā)展。建立適合中國國情的海外投資保險(xiǎn)制度，解除投資者的后顧之憂，勢在必行。我們應(yīng)立足本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展和海外投資實(shí)際，學(xué)習(xí)借鑒美、英、德等國的有益立法經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合相關(guān)的國際公約，力爭全面地對海外投資保險(xiǎn)制度做出規(guī)定。為此,筆者認(rèn)為，我國在建立海外投資保險(xiǎn)制度時(shí)應(yīng)堅(jiān)持以下原則：
一、 政府主導(dǎo)原則
如前所述，海外投資保險(xiǎn)制度不是一種民間保險(xiǎn)或私人保險(xiǎn)，而是一種政府擔(dān)保或國家保證。各國海外投資保險(xiǎn)制度中都規(guī)定是由政府機(jī)構(gòu)或者是由政府控制的國營公司作為承保機(jī)構(gòu)。
如美國規(guī)定以國家的全部信用和信譽(yù)作為海外投資保險(xiǎn)的擔(dān)保。美國由“海外私人投資公司”（OPIC），負(fù)責(zé)海外投資保險(xiǎn)制度中的投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。該公司雖然名為“公司”，表面上是按照“公司”體制和章程運(yùn)營的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，實(shí)際上它直屬于美國國務(wù)院，資金來源主要是美國國庫的專用撥款，具有極濃的官方色彩。
日本海外投資保險(xiǎn)制度中承保主體設(shè)置為一元化政府機(jī)構(gòu)，直接規(guī)定日本通商產(chǎn)業(yè)省大臣為法定的保險(xiǎn)人，通商產(chǎn)業(yè)省貿(mào)易局長期輸出保險(xiǎn)課承辦具體業(yè)務(wù)。
德國海外投資保險(xiǎn)制度中承保主體比較復(fù)雜，實(shí)行的是審批機(jī)關(guān)和經(jīng)營承辦企業(yè)分立的制度設(shè)置。根據(jù)規(guī)定，主管審查與批準(zhǔn)的機(jī)關(guān)是由經(jīng)濟(jì)部、財(cái)政部、外交部代表組成的有決議權(quán)的委員會(huì)及由會(huì)計(jì)審核院和聯(lián)邦銀行代表組成的咨詢委員會(huì)，具體負(fù)責(zé)辦理海外投資保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的則是黑姆斯信用保險(xiǎn)公司和德國信托與監(jiān)察公司。當(dāng)然，其中起到主導(dǎo)地位和決定性作用的仍然是政府機(jī)構(gòu)。
從以上各國的規(guī)定來看，雖然各國政府或政府機(jī)構(gòu)在海外投資保險(xiǎn)制度中的主體表現(xiàn)形式不盡完全相同，但其所起的主導(dǎo)地位還是一致的。這也是海外投資所面臨政治風(fēng)險(xiǎn)的特殊性以及政治風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后賠償過程的復(fù)雜性所決定的。因?yàn)檎物L(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后涉及到投資母國、投資東道國和投資者三方利益，不僅涉及到兩國的國內(nèi)法，還不可避免地涉及到國家豁免、國家行為和雙邊條約的國際法制。這使得國際投資糾紛的索賠過程曠日持久，費(fèi)用高昂，私人保險(xiǎn)公司無利可圖，往往不愿涉足。由政府出面組織這樣的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，信用度高。在處理投資糾紛時(shí)，可以動(dòng)用一些私人公司無法動(dòng)用的國家資源，有利于索賠的成功。
我國現(xiàn)行的《保險(xiǎn)法》只調(diào)整商業(yè)保險(xiǎn)關(guān)系，不能體現(xiàn)國家、政府所特有的權(quán)威保險(xiǎn)，國內(nèi)各商業(yè)保險(xiǎn)公司無論從經(jīng)濟(jì)實(shí)力還是其代位索賠都存在眾多的困難。因此，我國建立海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)體現(xiàn)政府的主導(dǎo)地位和作用。這是各國的立法經(jīng)驗(yàn)，也是海外投資保險(xiǎn)制度本身性質(zhì)所決定的。
因此，有必要建立一個(gè)以國家政府為主體的、統(tǒng)一的海外投資機(jī)構(gòu)，主管海外投資的各方面工作，如負(fù)責(zé)制定中長期海外投資發(fā)展的戰(zhàn)略目標(biāo)與戰(zhàn)略規(guī)劃，制定海外投資的方針政策，在宏觀上統(tǒng)一管理與協(xié)調(diào)全國各行業(yè)的海外投資活動(dòng)，主管海外投資的審批等。
二、 國際化原則
世界經(jīng)濟(jì)一體化，與國際多極性競爭，使得國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的制定和立法更具有國際性特征。海外投資保險(xiǎn)制度作為我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和對外開放基本國策的重要組成部分，必須走國際化道路。
1.應(yīng)把利用國際雙邊和多邊投資條約的保護(hù)與海外投資保險(xiǎn)制度相結(jié)合，充分發(fā)揮各種法律規(guī)范的最大功效，構(gòu)建全方位的海外投資保護(hù)法律體系。從世界范圍來看，國際社會(huì)已廣泛締結(jié)了國際雙邊投資保護(hù)條約和有重要影響的區(qū)域性的多邊投資條約和國際多邊投資保護(hù)公約。如過去10年來，雙邊投資保護(hù)條約已從大約1500個(gè)增至1800多個(gè)。現(xiàn)在有170個(gè)國家已經(jīng)訂立了一個(gè)或更多的這樣的條約。同時(shí)，還應(yīng)注意國內(nèi)法和國際法的相互協(xié)調(diào)，一方面國內(nèi)立法必須注重國際因素，另一方面國際立法也應(yīng)照應(yīng)國內(nèi)實(shí)際，二者相互照應(yīng)，協(xié)調(diào)一致，才能相得益彰。
2.立法工作應(yīng)與國際接軌。海外投資本身是一種資本的跨國流動(dòng)，它的經(jīng)營管理無不與國際因素有關(guān)，因此我國在建立海外投資保險(xiǎn)制度時(shí)，應(yīng)積極吸收和借鑒各國有益立法經(jīng)驗(yàn)。使我國的海外投資保險(xiǎn)制度從建立伊始就能夠比較完備、科學(xué)和有效。各主要資本輸出國的海外投資保險(xiǎn)制度已相當(dāng)完善和成熟，我國立法者應(yīng)對其加以研究和考慮，取其所長，去其所短，使我國的立法能有一個(gè)較高的起點(diǎn)。
當(dāng)然，國際化并不意味著脫離我國實(shí)際。我們在吸收借鑒國外立法的時(shí)候，應(yīng)以中國發(fā)展現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，綜合考察我國海外投資的實(shí)際狀況，從我國國情入手，制定自己的、有特色的、中國的法律制度。
三、對經(jīng)濟(jì)發(fā)展有利原則
改革開放的目的在于發(fā)展我國的經(jīng)濟(jì)。吸引外資和對外投資是開放型經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。引進(jìn)外資要有利于我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這在我國法律中已有明確規(guī)定。如《外資企業(yè)法》第3條規(guī)定，設(shè)立外資企業(yè)，必須有利于中國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。另外，我國《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》中都規(guī)定，應(yīng)按平等互利原則舉辦中外合資企業(yè)和中外合作企業(yè)，即應(yīng)有利于我國國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
同樣地，對外投資也必須對我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展有利，從各國海外投資保險(xiǎn)制度的規(guī)定來看，也都有類似的規(guī)定。如美國規(guī)定，海外私人投資公司在承保一項(xiàng)投資時(shí)，必須考慮投資項(xiàng)目最終是否有利于美國經(jīng)濟(jì)，包括對美國工人的就業(yè)、國際收支平衡及美國經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)的影響。對適格投資，日本從本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的宏觀角度出發(fā)，規(guī)定得非常詳細(xì)，如“投資項(xiàng)目必須旨在促進(jìn)日本對外經(jīng)濟(jì)交往的健康發(fā)展，至于向外國投機(jī)色彩較濃的事業(yè)，或僅以武器制造、賭博設(shè)施、娛樂等為目的的事業(yè)投資，不予承保。”
韓國作為發(fā)展中國家，其海外投資保險(xiǎn)制度中也對此作了明確規(guī)定，規(guī)定允許承保的投資項(xiàng)目，需具備一定的條件，即必須能為對外貿(mào)易往來的健康發(fā)展做出貢獻(xiàn)。此外在投資環(huán)境上，吸收投資的國家經(jīng)濟(jì)和政治形勢不能有突出的問題，并要有健全的法律制度，原則上投資要得到該國政府的書面批準(zhǔn)。其他國家，如法國、澳大利亞等國也有類似規(guī)定。
因此，我國的海外投資，也必須有利于我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也應(yīng)對我國的就業(yè)、出口、外匯收支平衡以及我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展目標(biāo)和戰(zhàn)略等方面有促進(jìn)作用。建立海外投資保險(xiǎn)制度可以鼓勵(lì)海外投資，為海外投資提供法律保障，但其最終目的應(yīng)是促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這是不容置疑的準(zhǔn)則。
四、私人投資應(yīng)逐步發(fā)展原則
從投資結(jié)構(gòu)上看,目前我國國有資產(chǎn)在海外投資中所占的比重過高，而私人投資所占的比重過低。因此，在政策導(dǎo)向上，我國應(yīng)積極鼓勵(lì)私人資本向海外投資，而國有資本在海外投資中的大多數(shù)領(lǐng)域(尤其是競爭性行業(yè))應(yīng)逐步退出。發(fā)達(dá)國家海外投資保險(xiǎn)制度中的合格的投資者主要指私人資本(包括本國的自然人、法人)。用國家財(cái)政資金為國有資產(chǎn)保險(xiǎn)顯然沒有意義。美國設(shè)立海外私人投資公司，實(shí)質(zhì)上是為美國私人海外投資保險(xiǎn)與保證的專門機(jī)構(gòu)。
長期以來，我國到境外投資僅限于經(jīng)國家工商行政管理部門登記注冊、經(jīng)審批同意的國有企業(yè)，自然人和私營企業(yè)一直不被允許從事國際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的深化和對外開放的進(jìn)一步開展，擁有私人資本的自然人和私營企業(yè)，不僅應(yīng)成為合格的投資者,而且應(yīng)逐步成為我國海外投資的主流。對于以國有資產(chǎn)作為投資主體的所謂企業(yè)法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，則應(yīng)嚴(yán)格審查。
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[4]實(shí)用美國法令匯編（律師版）.1982 年英文版,第 22 卷
海外投資保險(xiǎn)制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護(hù)與鼓勵(lì)本國私人海外投資而建立的一項(xiàng)重要的國內(nèi)法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進(jìn)行投資時(shí)會(huì)遇到各種各樣的風(fēng)險(xiǎn),最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會(huì)、法律密切相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),即政治風(fēng)險(xiǎn)(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財(cái)產(chǎn)實(shí)行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實(shí)行的外匯管制;東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等等,這些事故將使外國投資者的財(cái)產(chǎn)遭受重大損失,乃至經(jīng)營不能繼續(xù)。政治風(fēng)險(xiǎn)均基于東道國權(quán)力而為,在強(qiáng)大的公權(quán)力面前,投資者只能望“險(xiǎn)”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險(xiǎn)制度以保護(hù)本國投資者。該制度的運(yùn)行機(jī)制是資本輸出國通過特設(shè)的或指定的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)提供直接保險(xiǎn)或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失,即由該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償,之后該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)將取得代位求償權(quán),由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險(xiǎn)法律保護(hù)的現(xiàn)狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險(xiǎn)制度,調(diào)整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內(nèi)法和國際法兩個(gè)層面。在國內(nèi)法方面,國務(wù)院1985年頒布了《保險(xiǎn)企業(yè)管理暫行條例》,授權(quán)中國人民保險(xiǎn)公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè),外資企業(yè),中外合資企業(yè)的各種保險(xiǎn)業(yè)務(wù),中國人民保險(xiǎn)公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險(xiǎn)(政治風(fēng)險(xiǎn))條例》,對外商在華投資的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(即戰(zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風(fēng)險(xiǎn))提供了法律上和經(jīng)濟(jì)上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險(xiǎn)則缺乏明確的規(guī)定。1995年10月開始實(shí)施的《中國人民共和國保險(xiǎn)法》在其有關(guān)“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行保險(xiǎn)的專門規(guī)定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險(xiǎn)協(xié)定以及有關(guān)的保險(xiǎn)協(xié)定;二是多邊條約,我國參加的調(diào)整海外投資保險(xiǎn)的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經(jīng)批準(zhǔn)加入的《多邊投資擔(dān)保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說,調(diào)整我國海外投資的國際法規(guī)范數(shù)量更多,體系更完整,內(nèi)容更詳實(shí)。在效力上也優(yōu)于國內(nèi)法規(guī)范。
三、關(guān)于我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的具體構(gòu)想
1.關(guān)于承保機(jī)構(gòu)。對于我國承保機(jī)構(gòu)的建立,可以采取審批和保險(xiǎn)相對分立的體制模式。在中國人民保險(xiǎn)公司(簡稱“人?！?內(nèi)部設(shè)立一個(gè)新的獨(dú)立的機(jī)構(gòu),專門負(fù)責(zé)我國海外投資保險(xiǎn)的經(jīng)營。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該受國務(wù)院委托,獨(dú)立運(yùn)做,獨(dú)立核算,以服務(wù)于保護(hù)我國海外投資為終極目標(biāo),與其他的承保一般商業(yè)保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)相區(qū)別。再建立一個(gè)統(tǒng)一的“承保委員會(huì)”負(fù)責(zé)投保審批,從國家財(cái)政計(jì)劃上對可承保的海外投資項(xiàng)目賠償金額做出合理的安排。
2.關(guān)于被保險(xiǎn)人。直接投資者,但是各國的規(guī)定并不完全一致。筆者認(rèn)為,我國的海外投資保險(xiǎn)制度中合格的投資者應(yīng)該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經(jīng)濟(jì)組織所有或控制的外國法人,其他經(jīng)濟(jì)組織。
3.關(guān)于合格的投資。合格的投資一般包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:
(1)合格的投資項(xiàng)目。應(yīng)該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與壯大;二是應(yīng)該獲得東道國的批準(zhǔn),能夠?yàn)闁|道國也帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。三是一般限于新投資,包括新建企業(yè),舊企業(yè)的擴(kuò)大,現(xiàn)代化及發(fā)展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關(guān)法律規(guī)定允許的適當(dāng)?shù)耐顿Y,不論何種形式都應(yīng)該給予承保,包括各種股權(quán)投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項(xiàng)目所給予的最高投資保險(xiǎn)金額應(yīng)該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔(dān)。這樣可以提醒投資者在遇到風(fēng)險(xiǎn)時(shí)盡到自己勤勉和注意的義務(wù)。
4.關(guān)于承保的風(fēng)險(xiǎn)。各國海外投資保險(xiǎn)制度和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)均將承保范圍限于政治風(fēng)險(xiǎn),主要包括外匯險(xiǎn),征用險(xiǎn)和戰(zhàn)爭險(xiǎn)。我國也應(yīng)該將這三種政治風(fēng)險(xiǎn)作為基本承保險(xiǎn)別。至于其他類型的風(fēng)險(xiǎn),考慮到我國海外投資保險(xiǎn)制度還不發(fā)達(dá),經(jīng)驗(yàn)還不足,可以暫時(shí)不予以承保。
5.關(guān)于代位權(quán)。代位權(quán)是指保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后向投資人支付了保險(xiǎn)金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為行使代位權(quán)的依據(jù)應(yīng)以國際法上的外交保護(hù)為基礎(chǔ),加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協(xié)議的步伐,以協(xié)議作為行使代位權(quán)的依據(jù)更有嚴(yán)肅的國際法上的條約效力。
四、結(jié)語
總之,我國海外直接投資事業(yè)的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構(gòu)建我國海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)注意吸納各國共通的實(shí)踐做法,也要適應(yīng)國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護(hù)我國海外投資及投資利益。
摘要:海外投資者在從事海外投資過程中不可避免地會(huì)遇到僅憑自身的力量無法克服的政治風(fēng)險(xiǎn)。隨著我國加入WTO和海外投資的不斷發(fā)展,確立完善的海外投資保險(xiǎn)制度已勢在必行。本文在對海外投資保險(xiǎn)制度進(jìn)行簡介的基礎(chǔ)上,對我國海外投資保險(xiǎn)法律制度的構(gòu)建進(jìn)行了一些思考。
關(guān)鍵詞:海外投資海外投資保險(xiǎn)制度政治風(fēng)險(xiǎn)
參考文獻(xiàn):
[1]姚梅鎮(zhèn),《國際投資法》,武漢大學(xué)出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險(xiǎn)制度及其啟示》,載于《國際經(jīng)濟(jì)合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險(xiǎn)制度體系的法律思考》,載于《現(xiàn)代法學(xué)》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險(xiǎn)制度及給我國的啟示》,載于《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》1997年第5期.
[6]余勁松,《國際投資法》,北京,法律出版社,1997年版.
關(guān)鍵詞:海外投資海外投資保險(xiǎn)制度政治風(fēng)險(xiǎn)
一、海外投資保險(xiǎn)制度基本情況考察
海外投資保險(xiǎn)制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護(hù)與鼓勵(lì)本國私人海外投資而建立的一項(xiàng)重要的國內(nèi)法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進(jìn)行投資時(shí)會(huì)遇到各種各樣的風(fēng)險(xiǎn),最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會(huì)、法律密切相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),即政治風(fēng)險(xiǎn)(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財(cái)產(chǎn)實(shí)行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實(shí)行的外匯管制;東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等等,這些事故將使外國投資者的財(cái)產(chǎn)遭受重大損失,乃至經(jīng)營不能繼續(xù)。政治風(fēng)險(xiǎn)均基于東道國權(quán)力而為,在強(qiáng)大的公權(quán)力面前,投資者只能望“險(xiǎn)”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險(xiǎn)制度以保護(hù)本國投資者。該制度的運(yùn)行機(jī)制是資本輸出國通過特設(shè)的或指定的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)提供直接保險(xiǎn)或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失,即由該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償,之后該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)將取得代位求償權(quán),由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險(xiǎn)法律保護(hù)的現(xiàn)狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險(xiǎn)制度,調(diào)整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內(nèi)法和國際法兩個(gè)層面。在國內(nèi)法方面,國務(wù)院1985年頒布了《保險(xiǎn)企業(yè)管理暫行條例》,授權(quán)中國人民保險(xiǎn)公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè),外資企業(yè),中外合資企業(yè)的各種保險(xiǎn)業(yè)務(wù),中國人民保險(xiǎn)公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險(xiǎn)(政治風(fēng)險(xiǎn))條例》,對外商在華投資的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(即戰(zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風(fēng)險(xiǎn))提供了法律上和經(jīng)濟(jì)上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險(xiǎn)則缺乏明確的規(guī)定。1995年10月開始實(shí)施的《中國人民共和國保險(xiǎn)法》在其有關(guān)“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行保險(xiǎn)的專門規(guī)定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險(xiǎn)協(xié)定以及有關(guān)的保險(xiǎn)協(xié)定;二是多邊條約,我國參加的調(diào)整海外投資保險(xiǎn)的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經(jīng)批準(zhǔn)加入的《多邊投資擔(dān)保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調(diào)整我國海外投資的國際法規(guī)范數(shù)量更多,體系更完整,內(nèi)容更詳實(shí)。在效力上也優(yōu)于國內(nèi)法規(guī)范。
三、關(guān)于我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的具體構(gòu)想
1.關(guān)于承保機(jī)構(gòu)。對于我國承保機(jī)構(gòu)的建立,可以采取審批和保險(xiǎn)相對分立的體制模式。在中國人民保險(xiǎn)公司(簡稱“人?！?內(nèi)部設(shè)立一個(gè)新的獨(dú)立的機(jī)構(gòu),專門負(fù)責(zé)我國海外投資保險(xiǎn)的經(jīng)營。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該受國務(wù)院委托,獨(dú)立運(yùn)做,獨(dú)立核算,以服務(wù)于保護(hù)我國海外投資為終極目標(biāo),與其他的承保一般商業(yè)保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)相區(qū)別。再建立一個(gè)統(tǒng)一的“承保委員會(huì)”負(fù)責(zé)投保審批,從國家財(cái)政計(jì)劃上對可承保的海外投資項(xiàng)目賠償金額做出合理的安排。
2.關(guān)于被保險(xiǎn)人。直接投資者,但是各國的規(guī)定并不完全一致。筆者認(rèn)為,我國的海外投資保險(xiǎn)制度中合格的投資者應(yīng)該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經(jīng)濟(jì)組織所有或控制的外國法人,其他經(jīng)濟(jì)組織。
3.關(guān)于合格的投資。合格的投資一般包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:
(1)合格的投資項(xiàng)目。應(yīng)該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與壯大;二是應(yīng)該獲得東道國的批準(zhǔn),能夠?yàn)闁|道國也帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。三是一般限于新投資,包括新建企業(yè),舊企業(yè)的擴(kuò)大,現(xiàn)代化及發(fā)展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關(guān)法律規(guī)定允許的適當(dāng)?shù)耐顿Y,不論何種形式都應(yīng)該給予承保,包括各種股權(quán)投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項(xiàng)目所給予的最高投資保險(xiǎn)金額應(yīng)該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔(dān)。這樣可以提醒投資者在遇到風(fēng)險(xiǎn)時(shí)盡到自己勤勉和注意的義務(wù)。
4.關(guān)于承保的風(fēng)險(xiǎn)。各國海外投資保險(xiǎn)制度和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)均將承保范圍限于政治風(fēng)險(xiǎn),主要包括外匯險(xiǎn),征用險(xiǎn)和戰(zhàn)爭險(xiǎn)。我國也應(yīng)該將這三種政治風(fēng)險(xiǎn)作為基本承保險(xiǎn)別。至于其他類型的風(fēng)險(xiǎn),考慮到我國海外投資保險(xiǎn)制度還不發(fā)達(dá),經(jīng)驗(yàn)還不足,可以暫時(shí)不予以承保。
5.關(guān)于代位權(quán)。代位權(quán)是指保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后向投資人支付了保險(xiǎn)金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為行使代位權(quán)的依據(jù)應(yīng)以國際法上的外交保護(hù)為基礎(chǔ),加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協(xié)議的步伐,以協(xié)議作為行使代位權(quán)的依據(jù)更有嚴(yán)肅的國際法上的條約效力。
四、結(jié)語
總之,我國海外直接投資事業(yè)的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構(gòu)建我國海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)注意吸納各國共通的實(shí)踐做法,也要適應(yīng)國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護(hù)我國海外投資及投資利益。
參考文獻(xiàn):
[1]姚梅鎮(zhèn),《國際投資法》,武漢大學(xué)出版社,1989年修訂版.
[2]蔡志剛,《美日海外投資保險(xiǎn)制度及其啟示》,載于《國際經(jīng)濟(jì)合作》1994年第12期.
[3]《維也納公約條約法公約》.
[4]吳智,《建立我國海外投資保險(xiǎn)制度體系的法律思考》,載于《現(xiàn)代法學(xué)》2002年10月第24卷第5期.
[5]張志元,《日本的海外投資保險(xiǎn)制度及給我國的啟示》,載于《現(xiàn)代日本經(jīng)濟(jì)》1997年第5期.
[6]余勁松,《國際投資法》,北京,法律出版社,1997年版.
關(guān)鍵詞：海外投資海外投資保險(xiǎn)制度政治風(fēng)險(xiǎn)
一、海外投資保險(xiǎn)制度基本情況考察
海外投資保險(xiǎn)制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護(hù)與鼓勵(lì)本國私人海外投資而建立的一項(xiàng)重要的國內(nèi)法制度。
由于私人直接投資的特殊性，私人向海外進(jìn)行投資時(shí)會(huì)遇到各種各樣的風(fēng)險(xiǎn)，最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會(huì)、法律密切相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，即政治風(fēng)險(xiǎn)(politicalrisks)。例如：投資東道國基于本國公共利益的需要，對外國投資者的財(cái)產(chǎn)實(shí)行的國有化或征收；為了維持本國的國際收支平衡實(shí)行的外匯管制；東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等等，這些事故將使外國投資者的財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，乃至經(jīng)營不能繼續(xù)。政治風(fēng)險(xiǎn)均基于東道國權(quán)力而為，在強(qiáng)大的公權(quán)力面前，投資者只能望“險(xiǎn)”興嘆，而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮，資本輸出國政府建立了海外投資保險(xiǎn)制度以保護(hù)本國投資者。該制度的運(yùn)行機(jī)制是資本輸出國通過特設(shè)的或指定的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)提供直接保險(xiǎn)或保證，一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失，即由該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償，之后該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)將取得代位求償權(quán)，由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險(xiǎn)法律保護(hù)的現(xiàn)狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險(xiǎn)制度，調(diào)整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中，分為國內(nèi)法和國際法兩個(gè)層面。在國內(nèi)法方面，國務(wù)院1985年頒布了《保險(xiǎn)企業(yè)管理暫行條例》，授權(quán)中國人民保險(xiǎn)公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè)，外資企業(yè)，中外合資企業(yè)的各種保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，中國人民保險(xiǎn)公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險(xiǎn)(政治風(fēng)險(xiǎn))條例》，對外商在華投資的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(即戰(zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風(fēng)險(xiǎn))提供了法律上和經(jīng)濟(jì)上的保障，但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險(xiǎn)則缺乏明確的規(guī)定。
1995年10月開始實(shí)施的《中國人民共和國保險(xiǎn)法》在其有關(guān)“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”的法律條文中，也沒有針對海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行保險(xiǎn)的專門規(guī)定。在國際法方面，一是雙邊條約，即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險(xiǎn)協(xié)定以及有關(guān)的保險(xiǎn)協(xié)定；二是多邊條約，我國參加的調(diào)整海外投資保險(xiǎn)的多邊條約主要是1988年4月30日，我國經(jīng)批準(zhǔn)加入的《多邊投資擔(dān)保公約》(《漢城公約》)?？傮w來說，調(diào)整我國海外投資的國際法規(guī)范數(shù)量更多，體系更完整，內(nèi)容更詳實(shí)。在效力上也優(yōu)于國內(nèi)法規(guī)范。
三、關(guān)于我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的具體構(gòu)想
1.關(guān)于承保機(jī)構(gòu)。對于我國承保機(jī)構(gòu)的建立，可以采取審批和保險(xiǎn)相對分立的體制模式。在中國人民保險(xiǎn)公司(簡稱“人?！?內(nèi)部設(shè)立一個(gè)新的獨(dú)立的機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)我國海外投資保險(xiǎn)的經(jīng)營。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該受國務(wù)院委托，獨(dú)立運(yùn)做，獨(dú)立核算，以服務(wù)于保護(hù)我國海外投資為終極目標(biāo)，與其他的承保一般商業(yè)保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)相區(qū)別。再建立一個(gè)統(tǒng)一的“承保委員會(huì)”負(fù)責(zé)投保審批，從國家財(cái)政計(jì)劃上對可承保的海外投資項(xiàng)目賠償金額做出合理的安排。
2.關(guān)于被保險(xiǎn)人。直接投資者，但是各國的規(guī)定并不完全一致。筆者認(rèn)為，我國的海外投資保險(xiǎn)制度中合格的投資者應(yīng)該包括：(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人，法人或其他經(jīng)濟(jì)組織所有或控制的外國法人，其他經(jīng)濟(jì)組織。
3.關(guān)于合格的投資。合格的投資一般包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：
(1)合格的投資項(xiàng)目。應(yīng)該具備的條件有三：一是海外投資必須有利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與壯大；二是應(yīng)該獲得東道國的批準(zhǔn)，能夠?yàn)闁|道國也帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。三是一般限于新投資，包括新建企業(yè)，舊企業(yè)的擴(kuò)大，現(xiàn)代化及發(fā)展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關(guān)法律規(guī)定允許的適當(dāng)?shù)耐顿Y，不論何種形式都應(yīng)該給予承保，包括各種股權(quán)投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項(xiàng)目所給予的最高投資保險(xiǎn)金額應(yīng)該以總投資額的80%-90%為宜，剩下的部分由投資者自己來承擔(dān)。這樣可以提醒投資者在遇到風(fēng)險(xiǎn)時(shí)盡到自己勤勉和注意的義務(wù)。
4.關(guān)于承保的風(fēng)險(xiǎn)。各國海外投資保險(xiǎn)制度和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)均將承保范圍限于政治風(fēng)險(xiǎn)，主要包括外匯險(xiǎn)，征用險(xiǎn)和戰(zhàn)爭險(xiǎn)。我國也應(yīng)該將這三種政治風(fēng)險(xiǎn)作為基本承保險(xiǎn)別。至于其他類型的風(fēng)險(xiǎn)，考慮到我國海外投資保險(xiǎn)制度還不發(fā)達(dá)，經(jīng)驗(yàn)還不足，可以暫時(shí)不予以承保。
5.關(guān)于代位權(quán)。代位權(quán)是指保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后向投資人支付了保險(xiǎn)金后，處于投保人的地位向東道國索取賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為行使代位權(quán)的依據(jù)應(yīng)以國際法上的外交保護(hù)為基礎(chǔ)，加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協(xié)議的步伐，以協(xié)議作為行使代位權(quán)的依據(jù)更有嚴(yán)肅的國際法上的條約效力。
四、結(jié)語
總之，我國海外直接投資事業(yè)的不斷拓展需要我國建立自己的海外投資保證制度。構(gòu)建我國海外投資保險(xiǎn)制度應(yīng)注意吸納各國共通的實(shí)踐做法，也要適應(yīng)國情需要采取一些靈活具體的立法措施以周全地保護(hù)我國海外投資及投資利益。
參考文獻(xiàn)：
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[6]余勁松，《國際投資法》，北京，法律出版社，1997年版.
海外投資保險(xiǎn)制度(investmentinsurancescheme)是資本輸出國為保護(hù)與鼓勵(lì)本國私人海外投資而建立的一項(xiàng)重要的國內(nèi)法制度。
由于私人直接投資的特殊性,私人向海外進(jìn)行投資時(shí)會(huì)遇到各種各樣的風(fēng)險(xiǎn),最令投資者憂慮的莫過于與東道國政治、社會(huì)、法律密切相關(guān)的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn),即政治風(fēng)險(xiǎn)(politicalrisks)。例如:投資東道國基于本國公共利益的需要,對外國投資者的財(cái)產(chǎn)實(shí)行的國有化或征收;為了維持本國的國際收支平衡實(shí)行的外匯管制;東道國發(fā)生的戰(zhàn)爭、內(nèi)亂等等,這些事故將使外國投資者的財(cái)產(chǎn)遭受重大損失,乃至經(jīng)營不能繼續(xù)。政治風(fēng)險(xiǎn)均基于東道國權(quán)力而為,在強(qiáng)大的公權(quán)力面前,投資者只能望“險(xiǎn)”興嘆,而無法放心大膽地把手中的資金投向本是廣闊而具有巨大潛力的海外市場。
為消除投資者的顧慮,資本輸出國政府建立了海外投資保險(xiǎn)制度以保護(hù)本國投資者。該制度的運(yùn)行機(jī)制是資本輸出國通過特設(shè)的或指定的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)對本國海外投資者在投資所在國(即東道國)所面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)提供直接保險(xiǎn)或保證,一旦海外投資者的投資與投資利益因東道國發(fā)生政治風(fēng)險(xiǎn)而遭受損失,即由該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)予以補(bǔ)償,之后該保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)將取得代位求償權(quán),由其代表國家替代海外投資者的地位向東道國代位索賠。
二、我國海外投資保險(xiǎn)法律保護(hù)的現(xiàn)狀
目前我國尚未建立完整的海外投資保險(xiǎn)制度,調(diào)整我國海外投資的法律散見于不同的法律文件之中,分為國內(nèi)法和國際法兩個(gè)層面。在國內(nèi)法方面,國務(wù)院1985年頒布了《保險(xiǎn)企業(yè)管理暫行條例》,授權(quán)中國人民保險(xiǎn)公司經(jīng)營有關(guān)國有企業(yè),外資企業(yè),中外合資企業(yè)的各種保險(xiǎn)業(yè)務(wù),中國人民保險(xiǎn)公司也據(jù)此頒布了《外國投資保險(xiǎn)(政治風(fēng)險(xiǎn))條例》,對外商在華投資的非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)(即戰(zhàn)爭和暴亂、政府征用、限制匯兌等政治風(fēng)險(xiǎn))提供了法律上和經(jīng)濟(jì)上的保障,但對中國法人和自然人在海外投資的同類風(fēng)險(xiǎn)則缺乏明確的規(guī)定。1995年10月開始實(shí)施的《中國人民共和國保險(xiǎn)法》在其有關(guān)“財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同”的法律條文中,也沒有針對海外投資的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)實(shí)行保險(xiǎn)的專門規(guī)定。在國際法方面,一是雙邊條約,即我國與外國簽訂的一系列雙邊投資保險(xiǎn)協(xié)定以及有關(guān)的保險(xiǎn)協(xié)定;二是多邊條約,我國參加的調(diào)整海外投資保險(xiǎn)的多邊條約主要是1988年4月30日,我國經(jīng)批準(zhǔn)加入的《多邊投資擔(dān)保公約》(《漢城公約》)。總體來說,調(diào)整我國海外投資的國際法規(guī)范數(shù)量更多,體系更完整,內(nèi)容更詳實(shí)。在效力上也優(yōu)于國內(nèi)法規(guī)范。
三、關(guān)于我國建立海外投資保險(xiǎn)制度的具體構(gòu)想
1.關(guān)于承保機(jī)構(gòu)。對于我國承保機(jī)構(gòu)的建立,可以采取審批和保險(xiǎn)相對分立的體制模式。在中國人民保險(xiǎn)公司(簡稱“人保”)內(nèi)部設(shè)立一個(gè)新的獨(dú)立的機(jī)構(gòu),專門負(fù)責(zé)我國海外投資保險(xiǎn)的經(jīng)營。該機(jī)構(gòu)應(yīng)該受國務(wù)院委托,獨(dú)立運(yùn)做,獨(dú)立核算,以服務(wù)于保護(hù)我國海外投資為終極目標(biāo),與其他的承保一般商業(yè)保險(xiǎn)的業(yè)務(wù)相區(qū)別。再建立一個(gè)統(tǒng)一的“承保委員會(huì)”負(fù)責(zé)投保審批,從國家財(cái)政計(jì)劃上對可承保的海外投資項(xiàng)目賠償金額做出合理的安排。
2.關(guān)于被保險(xiǎn)人。直接投資者,但是各國的規(guī)定并不完全一致。筆者認(rèn)為,我國的海外投資保險(xiǎn)制度中合格的投資者應(yīng)該包括:(1)具有中國國籍的自然人。(2)具有中國國籍的法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織。(3)全部資本或50%以上資本為具有中國國籍的自然人,法人或其他經(jīng)濟(jì)組織所有或控制的外國法人,其他經(jīng)濟(jì)組織。
3.關(guān)于合格的投資。合格的投資一般包括兩個(gè)方面的內(nèi)容:
(1)合格的投資項(xiàng)目。應(yīng)該具備的條件有三:一是海外投資必須有利于我國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與壯大;二是應(yīng)該獲得東道國的批準(zhǔn),能夠?yàn)闁|道國也帶來良好的經(jīng)濟(jì)效益。三是一般限于新投資,包括新建企業(yè),舊企業(yè)的擴(kuò)大,現(xiàn)代化及發(fā)展。
(2)合格的投資形式。一般只要依海外投資東道國的法律及我國的相關(guān)法律規(guī)定允許的適當(dāng)?shù)耐顿Y,不論何種形式都應(yīng)該給予承保,包括各種股權(quán)投資、證券投資、貸款投資等。但是對投資項(xiàng)目所給予的最高投資保險(xiǎn)金額應(yīng)該以總投資額的80%-90%為宜,剩下的部分由投資者自己來承擔(dān)。這樣可以提醒投資者在遇到風(fēng)險(xiǎn)時(shí)盡到自己勤勉和注意的義務(wù)。
4.關(guān)于承保的風(fēng)險(xiǎn)。各國海外投資保險(xiǎn)制度和多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)均將承保范圍限于政治風(fēng)險(xiǎn),主要包括外匯險(xiǎn),征用險(xiǎn)和戰(zhàn)爭險(xiǎn)。我國也應(yīng)該將這三種政治風(fēng)險(xiǎn)作為基本承保險(xiǎn)別。至于其他類型的風(fēng)險(xiǎn),考慮到我國海外投資保險(xiǎn)制度還不發(fā)達(dá),經(jīng)驗(yàn)還不足,可以暫時(shí)不予以承保。
5.關(guān)于代位權(quán)。代位權(quán)是指保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后向投資人支付了保險(xiǎn)金后,處于投保人的地位向東道國索取賠償?shù)臋?quán)利。筆者認(rèn)為行使代位權(quán)的依據(jù)應(yīng)以國際法上的外交保護(hù)為基礎(chǔ),加快與其他國家簽訂雙邊投資保證協(xié)議的步伐,以協(xié)議作為行使代位權(quán)的依據(jù)更有嚴(yán)肅的國際法上的條約效力。
努力制定調(diào)整中小企業(yè)海外投資法律關(guān)系的基本法
依據(jù)目前的發(fā)展形勢，我國企業(yè)進(jìn)行海外投資的大潮即將到來，并將成洶涌之勢。在這種潮流不可逆轉(zhuǎn)的情況下，我國政府沒有理由逆潮流而動(dòng)，應(yīng)積極制定完善的權(quán)威性的調(diào)整海外投資的基本法，以使我國企業(yè)的海外投資得到有效的保護(hù)和激勵(lì)。具體來講：首先，應(yīng)及時(shí)頒布一部海外投資基本法，既可以作為基本法律進(jìn)行立法，也可以作為國務(wù)院行政法規(guī)進(jìn)行立法。該基本法（或法規(guī)）應(yīng)對海外投資中的基本概念、法律關(guān)系，及各主管部門的權(quán)限劃分加以明確，并作為其他調(diào)整海外投資法律關(guān)系的行政法規(guī)和部門規(guī)章的立、改、廢的依據(jù)，其法律效力應(yīng)優(yōu)先于其他調(diào)整海外投資法律關(guān)系的行政法規(guī)和部門規(guī)章。其次，對現(xiàn)行的海外投資的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行整理。在我們國家基于不同的管理權(quán)，許多部門都對海外投資有著一定的管理權(quán)，這就導(dǎo)致了政出多門，管理重疊或缺位的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，而且各部門之間缺乏協(xié)調(diào)性。這不免給法律的適用帶來分歧和困難。
2004年國務(wù)院的《行政許可決定》在行政審批問題上，對國家發(fā)改委、商務(wù)部和國家外匯管理局各自的職能進(jìn)行了劃分。我們認(rèn)為這種職能劃分方式同樣可以運(yùn)用到其他部委的職權(quán)劃分中，進(jìn)一步明晰各部委的職權(quán)范圍。再次，在制定新法時(shí)一定要注意與國際投資多邊和雙邊協(xié)定的銜接，及時(shí)就國內(nèi)法中與這些協(xié)定規(guī)范不一致的地方加以修訂。最后，作為海外投資一枝新秀的中小企業(yè)投資者來說，在制定新的海外投資基本法時(shí)應(yīng)充分考慮其利益，著重制定專門針對中小企業(yè)海外投資的稅收優(yōu)惠制度、財(cái)政金融制度、信息服務(wù)與技術(shù)扶持制度，讓中小企業(yè)真正得到實(shí)惠，激勵(lì)其海外投資的熱情。
完善中小企業(yè)海外投資保險(xiǎn)法律制度
目前中國尚無海外投資保險(xiǎn)法，由中國出口信用保險(xiǎn)公司對投資項(xiàng)目的政治風(fēng)險(xiǎn)提供保險(xiǎn)服務(wù)，它也是目前中國唯一能為海外投資提供政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn)的保險(xiǎn)公司。它的承保對象并不以與東道國簽訂有雙邊投資協(xié)定為前提。這種模式在保護(hù)海外投資方面過于弱勢，是否適合中國國情還有待于檢驗(yàn)。因此，目前中國海外投資保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)機(jī)制還不完善，不能適應(yīng)中國作為一個(gè)海外投資大國對海外投資保險(xiǎn)制度的要求，不能有效地保護(hù)中國海外投資利益。所以我們函待建立適合自己國情海外投資保險(xiǎn)制度。
完善中小企業(yè)海外投資監(jiān)管制度
·完善中小企業(yè)海外投資統(tǒng)計(jì)制度
為全面、準(zhǔn)確、及時(shí)地反映中國中小企業(yè)海外投資情況，促進(jìn)宏觀引導(dǎo)和監(jiān)督管理，并為建立中國資本項(xiàng)目預(yù)警機(jī)制提供依據(jù)，更好的為中小企業(yè)海外投資進(jìn)行有效的指導(dǎo)，國家統(tǒng)計(jì)局和商務(wù)部應(yīng)該及時(shí)對中小企業(yè)的海外投資情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)匯總，定期《中小企業(yè)海外投資統(tǒng)計(jì)公報(bào)》，為中小企業(yè)發(fā)展海外投資指明方向。
·建立中小企業(yè)海外投資聯(lián)合年檢制度
目前我國已經(jīng)規(guī)定由外經(jīng)貿(mào)部和國家外匯管理局負(fù)責(zé)對境外投資企業(yè)年檢。年檢內(nèi)容包括境外投資狀況、中國駐外經(jīng)商機(jī)構(gòu)對境外企業(yè)的評(píng)價(jià)以及投資主體及其所辦境外企業(yè)遵守中國有關(guān)境外投資規(guī)定的情況。如果發(fā)現(xiàn)年檢結(jié)果與事實(shí)不符，商務(wù)部將責(zé)令有關(guān)單位限期整改；造成嚴(yán)重后果的，將予以處罰。在此基礎(chǔ)上，建議加大對中小企業(yè)海外投資者的檢查力度，因?yàn)橹行∑髽I(yè)在海外投資中的地位還很薄弱，經(jīng)常被忽視，這也就導(dǎo)致了很多中小企業(yè)海外投資者在境外的經(jīng)營狀況窘迫，不規(guī)范的行為很多，易于對中國的海外投資造成不良的影響。加大對其的檢查力度，規(guī)范其海外投資行為，有助于提升我國海外投資的整體形象。
·健全中小企業(yè)海外投資綜合績效評(píng)價(jià)制度
商務(wù)部根據(jù)政府職能轉(zhuǎn)變的要求，結(jié)合海外投資的實(shí)際需求，制定了《境外投資綜合績效評(píng)價(jià)辦法（試行）》，將中國企業(yè)法人在境外設(shè)立的企業(yè)進(jìn)行綜合績效評(píng)價(jià)。但是該評(píng)價(jià)制度是將企業(yè)分為服務(wù)貿(mào)易類、制造業(yè)類和資源開發(fā)類三個(gè)不同行業(yè)類別進(jìn)行評(píng)價(jià)的，有時(shí)不免偏差遺漏，建議在此基礎(chǔ)上再將企業(yè)按不同規(guī)模進(jìn)行評(píng)價(jià)，或者將二者綜合運(yùn)用，期望更全面的掌握中小企業(yè)海外投資的狀況，力強(qiáng)對中小企業(yè)海外投資活動(dòng)的有效監(jiān)管，并促進(jìn)中小企業(yè)海外投資的健康發(fā)展。
·建立中小企業(yè)國別投資經(jīng)營障礙報(bào)告制度
為保護(hù)中國投資者的合法權(quán)益，2004年商務(wù)部制定了《國別投資經(jīng)營障礙報(bào)告制度》，要求中國駐外經(jīng)濟(jì)商務(wù)機(jī)構(gòu)、商會(huì)及企業(yè)等以撰寫年度報(bào)告和不定期報(bào)告的形式，反映境外中資企業(yè)在東道國投資經(jīng)營中遇到的各類障礙、壁壘及相關(guān)問題，供國內(nèi)主管部門及有關(guān)部門參考。國內(nèi)有關(guān)部門在全面跟蹤了解中國企業(yè)海外投資經(jīng)營遇到的各類問題基礎(chǔ)上，通過多邊、雙邊機(jī)制，維護(hù)中國企業(yè)的合法權(quán)益。對于中小企業(yè)海外投資者來說，在海外投資經(jīng)營的過程中遇到的障礙可能會(huì)更多，這樣就要求我國相關(guān)部門特別予以重視，在了解情況后給予特別的幫助和指導(dǎo)，以期對中小企業(yè)海外投資增加信心。
完善中小企業(yè)海外投資財(cái)政金融制度
首先是在融資貸款優(yōu)惠層面上，國內(nèi)銀行對海外投資項(xiàng)目要根據(jù)其規(guī)模、類型、風(fēng)險(xiǎn)等提供長期優(yōu)惠貸款，并對海外投資企業(yè)從國際金融市場借貸或自行發(fā)行股票、債券籌資提供必要的擔(dān)保，允許成立財(cái)務(wù)公司。
