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篇1

[關(guān)鍵詞]民族；民族主義；法治

[中圖分類號(hào)]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 ― 2234（2015）06 ― 0030 ― 03

一、民族主義的概念

一如韓寒所拍電影《后會(huì)無(wú)期》中經(jīng)典臺(tái)詞所言“聽(tīng)過(guò)很多道理，依然過(guò)不好這一生。”國(guó)內(nèi)外眾多學(xué)者從不同角度對(duì)“民族主義”的概念進(jìn)行界定，依然難以全面闡述“民族主義”的內(nèi)涵。E?B?哈斯曾用“盲人摸象”的比喻來(lái)形容學(xué)者們對(duì)“民族主義”概念的研究：民族主義是只大象，研究者是個(gè)瞎子，每個(gè)研究者只摸到“民族主義”大象的一個(gè)部分。①

從語(yǔ)言學(xué)的角度分析，“民族主義”是由“民族”和“主義”兩個(gè)單語(yǔ)詞組合而成的復(fù)合詞?！懊褡濉笔恰懊褡逯髁x”的基礎(chǔ)，所以，明確“民族”的內(nèi)涵是理解“民族主義”概念的前提。

在我國(guó)的話語(yǔ)體系下探討“民族”和“民族主義”的概念，首先需要清晰認(rèn)知的是，“民族”是個(gè)西方概念。英文用nation一詞表示“民族”，源于古希臘文ansci到拉丁文nasci、natio再到英文nation的衍變，在詞義上也由“生育”、“生存之物”逐步擴(kuò)展為“具有同一出生地的居民團(tuán)體，亦即擁有某一特定地理區(qū)域的人類團(tuán)體”②以及我們現(xiàn)在所說(shuō)的“民族”。觀“民族”一詞的語(yǔ)義發(fā)展過(guò)程可知，“民族”一詞最初僅具有生物學(xué)、社會(huì)學(xué)和地理學(xué)上的意義。但是在法國(guó)大革命時(shí)，nation成為“國(guó)家”的同義詞，具有了政治色彩。有詞典將“民族”解釋為：有著相同血緣、生在相同國(guó)家、受同一政府庇佑的眾多家庭。③韋伯曾言：“在談到‘民族’這個(gè)概念時(shí)，我們一再指出它同政治實(shí)力的關(guān)系?！碑?dāng)“民族”被賦予濃厚的政治色彩時(shí)，我們就不得不將其與“國(guó)家”聯(lián)系起來(lái)?！懊褡濉迸c“國(guó)家”都是政治概念，但是兩者關(guān)系卻錯(cuò)綜復(fù)雜：有民族無(wú)國(guó)家、單一民族的國(guó)家、多民族的國(guó)家。我國(guó)的國(guó)家形式是統(tǒng)一的多民族國(guó)家，所以下文所要探討的內(nèi)容都是以我國(guó)的國(guó)家形式為邏輯起點(diǎn)的。

正如“民族”沒(méi)有得到一個(gè)普遍的、明確的解釋一樣，“民族主義”的概念也處于“百家爭(zhēng)鳴”的狀態(tài)。縱觀國(guó)內(nèi)外學(xué)者的研究，可以將“民族主義”的內(nèi)涵概括為如下幾類：第一，從心理學(xué)上分析，民族主義是一種情感，是一種個(gè)人忠于國(guó)家的心理狀態(tài)，④是一種情感歸屬、民族認(rèn)同的愛(ài)國(guó)動(dòng)力；⑤第二，在政治上，民族主義是一種政治運(yùn)動(dòng)，是一種追求民族利益、為民族生存、平等、獨(dú)立、發(fā)展服務(wù)的社會(huì)實(shí)踐運(yùn)動(dòng)；⑥第三，從理念上分析，民族主義是引起民族主義情緒、推動(dòng)民族主義運(yùn)動(dòng)的理念原則；⑦第四，民族主義具有多種含義，兼具多種特質(zhì)。安東尼?史密斯將民族主義的含義總結(jié)為：以民族情感為前提的民族的語(yǔ)言或象征、爭(zhēng)取民族利益的社會(huì)和政治運(yùn)動(dòng)、民族信仰和民族意識(shí)形態(tài)這三者中的一種或多種。⑧筆者認(rèn)為，民族主義兼具主觀與客觀雙重意義，首先，民族主義作為一種“主義”，就是一種主觀上的思想觀念，統(tǒng)一的思想觀念反映在國(guó)家體制上就表現(xiàn)為意識(shí)形態(tài)。當(dāng)主觀上的思想觀念推動(dòng)政治運(yùn)動(dòng)時(shí)，民族主義的思想就會(huì)成為一種追求利益的政治力量。民族主義是民族主義觀念，同時(shí)也是民族主義實(shí)踐。

根據(jù)上述闡述，筆者將民族主義的內(nèi)涵分為三類：一是表現(xiàn)為強(qiáng)烈民族情感的民族主義，即對(duì)本民族歷史文化、民族精神的強(qiáng)烈認(rèn)同和歸屬；二是作為政治運(yùn)動(dòng)的民族主義，即為追求民族平等、民族發(fā)展而進(jìn)行的社會(huì)運(yùn)動(dòng)；三是作為意識(shí)形態(tài)的民族主義，即貫穿在國(guó)家體制中的基本價(jià)值和理念。

二、 我國(guó)制定法對(duì)民族精神的吸收――表現(xiàn)為民間法的存在

法治進(jìn)程分為外源型和內(nèi)發(fā)型兩種發(fā)展模式，我國(guó)的法治進(jìn)程主要采用的是外源型的發(fā)展模式。在改革開(kāi)放時(shí)期，我國(guó)大規(guī)模移植外來(lái)法律，短時(shí)而快速地建構(gòu)起了我國(guó)的法律體系。在我國(guó)的法律語(yǔ)境下，法律的范圍主要是指制定法，即由立法機(jī)關(guān)依法定程序制定的表現(xiàn)統(tǒng)治者意志的由國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的強(qiáng)制性規(guī)范。雖然制定法大多是舶來(lái)品、缺乏我國(guó)傳統(tǒng)的法治文化基礎(chǔ)，但是卻成為統(tǒng)治者治理國(guó)家的依據(jù)。我國(guó)建立起的制定法的法制體系，只是制度層面上的法律的建構(gòu)，但是法治觀念以及法律的基本價(jià)值并沒(méi)有深入人心，因?yàn)槲覈?guó)的民族本土文化資源并沒(méi)有被我國(guó)的法律體系所吸收。

德國(guó)古典哲學(xué)家費(fèi)希特認(rèn)為，民族之所以為民族，不僅包括土地、經(jīng)濟(jì)、政治等因素，“民族精神”才是其根本，它是民族的靈魂，“民族精神”主要體現(xiàn)在一個(gè)民族的精神生活和文化生活方面。⑨所以，民族精神與民族文化作為一個(gè)民族的根本，是立法者制定法律時(shí)不容忽視的，也是執(zhí)法者在管理國(guó)家過(guò)程中必須予以重視的。德國(guó)著名學(xué)者薩維尼認(rèn)為，法并不是立法者有意創(chuàng)制的，而是世代相傳的“民族精神”的體現(xiàn)，只有“民族精神”和“民族共同意識(shí)”才是實(shí)在法的真正創(chuàng)造者。薩維尼指出，法律應(yīng)表現(xiàn)出民族的個(gè)性、民族的共同意識(shí)和信念，法律的發(fā)展動(dòng)力是民族精神，法律就像藝術(shù)和音樂(lè)一樣是民族文化的自然體現(xiàn)，法律同民族共發(fā)展，立法者只能揭示和展現(xiàn)民族精神和民族意識(shí)來(lái)作為法律，立法者絕不能通過(guò)立法手段來(lái)創(chuàng)建法律。⑩薩維尼以絕對(duì)性極端性的觀點(diǎn)表達(dá)了民族文化這種本土資源對(duì)一個(gè)國(guó)家法治發(fā)展的關(guān)鍵作用。

法制是指法律制度和法律體系的建構(gòu)和完善；而法治首先不僅僅表現(xiàn)為法律制度的建構(gòu)和完善，更主要地表現(xiàn)為一種文化、生活方式。{11}主張法律本土資源論的蘇力認(rèn)為，中國(guó)的法治之路必須注重利用中國(guó)本土的資源，注重中國(guó)法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。{12}中國(guó)本土的法律資源在現(xiàn)實(shí)中具體表現(xiàn)為”民間法“。民間法是一個(gè)外延極其寬廣、內(nèi)涵極其豐富的包容性概念，具體包括諸如習(xí)俗慣例、家族法規(guī)、行業(yè)規(guī)章和村規(guī)民約、宗教規(guī)則及官方非正式經(jīng)驗(yàn)等形式。{13}梁治平先生從傳統(tǒng)文化角度將民間法概括為地方性知識(shí)，謝暉教授以規(guī)范法學(xué)為視角認(rèn)為民間法是一種與制定法這種硬制度相對(duì)應(yīng)的軟制度；蘇力教授從法律來(lái)源方面出發(fā)將民間法視為一種本土法律資源。不管從何種角度去理解民間法的內(nèi)涵，可以明確的是，民間法不是官方法、不是制定法。法律，作為一種行為規(guī)范，所起的作用不應(yīng)該僅僅是靠國(guó)家強(qiáng)制力維持的表面上的威懾作用，而應(yīng)該是深入人心，以自身的合理性來(lái)說(shuō)服人們?nèi)プ袷厮?，從而?shí)現(xiàn)對(duì)社會(huì)秩序的規(guī)制目的。從我國(guó)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)來(lái)看，我國(guó)有著濃厚的鄉(xiāng)土社會(huì)的傳統(tǒng)，即我們生活在一個(gè)“熟人社會(huì)”中，人與人之間的關(guān)系大多是靠風(fēng)俗、習(xí)慣來(lái)支撐，所以在我國(guó)的法治中必須重視民間法的作用。在立法上，制定法可適當(dāng)吸收民間法的內(nèi)容，如我國(guó)民法中規(guī)定的公序良俗原則，就是對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的民間傳統(tǒng)的尊重，這就使得我國(guó)立法在重視科學(xué)立法的基礎(chǔ)上兼顧民俗中的“人情”理念，增強(qiáng)了立法的合理性，實(shí)現(xiàn)了情理法的融合；在司法中，可適當(dāng)引入民間法作為裁判規(guī)范來(lái)增強(qiáng)判決的可接受性和執(zhí)行力，在現(xiàn)實(shí)中，已經(jīng)出現(xiàn)了地方法院援引風(fēng)俗習(xí)慣進(jìn)行裁決的案例，并且收到了極好的司法效果，所以實(shí)踐證明民間法的司法適用是可行的。

三、 民族平等與政治訴求――表現(xiàn)為民族區(qū)域自治制度的建立

斯大林用“四個(gè)共同”對(duì)“民族”進(jìn)行闡述：民族是一個(gè)穩(wěn)定的共同體，這個(gè)共同體的成員有共同語(yǔ)言、共同地域、共同經(jīng)濟(jì)生活、文化上的共同心理素質(zhì)。{14}這一定義概括出了民族的文化性、地理性、社會(huì)性，然而依據(jù)這一解釋并不能清晰地區(qū)分“民族”與“種族”、“部族”等相似概念，因?yàn)楹笳咭餐瑯泳邆渖鐣?huì)-文化性。安德森對(duì)“民族”作出的解釋是：民族是一個(gè)想象的在本質(zhì)上有限同時(shí)享有的政治共同體。{15}這一定義賦予民族主義強(qiáng)烈的政治色彩，認(rèn)為民族是一個(gè)政治共同體，將民族與國(guó)家掛鉤。民族在社會(huì)-文化屬性上同種族、部族難以區(qū)分，但是民族不同于兩者的是，民族具有政治屬性，生活在民族中的共同體具有政治訴求，這種政治性訴求在我國(guó)即表現(xiàn)為各民族追求民族利益、爭(zhēng)取民族平等、民族發(fā)展，而并非是各民族均要求建立自己民族的國(guó)家。民族和民族主義是現(xiàn)代化的產(chǎn)物，農(nóng)業(yè)社會(huì)的社會(huì)組織無(wú)法為共同體提供平等的政治訴求。民族主義的政治屬性強(qiáng)調(diào)民族的政治權(quán)力、成員的平等。民族主義在觀念上形成后，就會(huì)締造出民族，政治訴求隨之而來(lái)，堅(jiān)持民族平等、維護(hù)民族利益的民族主義思潮和運(yùn)動(dòng)就會(huì)隨之興起。民族主義不僅僅應(yīng)當(dāng)停留在思想上的民族情結(jié)、民族認(rèn)同中，而且要建立相應(yīng)的制度來(lái)保障共同體地位上的平等、權(quán)利的享有、政治事務(wù)的參與等。

我國(guó)在確立國(guó)家政治體制、構(gòu)建法律制度時(shí)，從我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情出發(fā)，充分尊重少數(shù)民族地位，本著各民族平等、各民族共同發(fā)展的原則，通過(guò)建立民族區(qū)域自治制度授權(quán)少數(shù)民族根據(jù)本民族特殊的風(fēng)俗自主管理本民族事務(wù)、制定自治條例、可變通執(zhí)行國(guó)家相關(guān)法律和政策，以此來(lái)實(shí)現(xiàn)少數(shù)民族人民的政治訴求。如果我國(guó)不實(shí)行民族區(qū)域自治制度，對(duì)所有民族所有區(qū)域均整齊劃一地實(shí)行同一政策，勢(shì)必造成對(duì)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣、、文化生活的侵犯，終將導(dǎo)致少數(shù)民族對(duì)國(guó)家法律的不遵守對(duì)國(guó)家政策的肆意違反。作為政治訴求社會(huì)運(yùn)動(dòng)的民族主義，對(duì)我國(guó)法律提出的要求就是：國(guó)家法律不能不立足于民族現(xiàn)狀而死板地統(tǒng)一硬性調(diào)整所有民族和區(qū)域，而是要在統(tǒng)一規(guī)范的基礎(chǔ)上照顧少數(shù)民族利益，為少數(shù)民族提供平等的法律地位與權(quán)利。

四、 民族主義與自由主義――自由民族主義的法治觀

自由，是一種法律保障下的生存空間，是個(gè)人不受社會(huì)與政治控制的權(quán)利。{16}自由主義既是一種意識(shí)形態(tài)，又是一種政治實(shí)踐，還是一種法治觀念。自由主義觀點(diǎn)認(rèn)為人是理性的，自由主義所關(guān)注的是理性的個(gè)人，與集體主義相對(duì)的個(gè)人主義是自由主義的基礎(chǔ)。個(gè)人主義認(rèn)為：集體是由個(gè)體組成的，集體的性質(zhì)和利益都是由個(gè)體決定的，集體是為了服務(wù)個(gè)人利益而存在并發(fā)展起來(lái)的，離開(kāi)個(gè)人集體將不復(fù)存在。{17}建立在個(gè)人主義理論基礎(chǔ)之上的自由主義認(rèn)為：國(guó)家并非一個(gè)實(shí)體，而是一個(gè)用來(lái)組織一批人在規(guī)則約束下進(jìn)行有規(guī)律活動(dòng)的理論上的構(gòu)造和模型。{18}根據(jù)自由主義觀點(diǎn)，國(guó)家在根本上是由具體的個(gè)人組成的，應(yīng)當(dāng)將個(gè)人權(quán)利放在首位，將對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)視為目的，而國(guó)家權(quán)力只是保護(hù)個(gè)人權(quán)利的手段和方式。但是在我國(guó)，由于自古以來(lái)就有著傳統(tǒng)的家本位思想以及在以后形成了深厚的民族凝聚力，民族主義在我國(guó)有著悠久的歷史傳統(tǒng)和社會(huì)根源。與自由主義相對(duì)，民族主義在現(xiàn)代社會(huì)表現(xiàn)為一種強(qiáng)烈的國(guó)家和集體意識(shí)，強(qiáng)調(diào)國(guó)家利益和集體利益高于個(gè)人利益以及國(guó)家擁有強(qiáng)大的管控權(quán)力。作為意識(shí)形態(tài)的民族主義在法治層面就表現(xiàn)為以國(guó)家和集體利益為基本價(jià)值的民族主義的法治觀，與民族主義法治觀相對(duì)的是以個(gè)人主義為價(jià)值導(dǎo)向的自由主義法治觀。

民族主義以民族情感為紐帶，在現(xiàn)實(shí)中主要表現(xiàn)為愛(ài)國(guó)主義，不可否認(rèn)的是，民族主義的推崇有助于增強(qiáng)國(guó)家和民族的凝聚力，但是從現(xiàn)代法治要求的充分尊重人民法律地位和保障人民權(quán)利的角度出發(fā)，我國(guó)法治的基本價(jià)值在注重民族主義理念時(shí)，可適當(dāng)吸收自由主義精神。張君勱在《立國(guó)之道》中曾言：“一個(gè)國(guó)家對(duì)于自由與權(quán)力，仿佛人之兩足、車之兩輪，缺其一即不能運(yùn)用自如。個(gè)人自由寄托于國(guó)家之上，國(guó)家全體亦賴于自由而得其鞏固之道。此即今后立國(guó)之要義。從這觀點(diǎn)看，中國(guó)民族政治之一線光明，即在自由與權(quán)力平衡之中?！眥19}在張君勱的思想中可以看出，他是將民族國(guó)家本位與個(gè)人自由本位置于同等地位的。民族主義，以群體歸屬、集體利益為指向；自由主義，以個(gè)人自由、個(gè)人利益為宗旨。如何將兩種理念融合，整合進(jìn)同一個(gè)意識(shí)形態(tài)呢？自由民族主義理念的出現(xiàn)，在一定程度上是對(duì)民族主義的意識(shí)形態(tài)和自由主義的意識(shí)形態(tài)這種只具有單一理念的意識(shí)形態(tài)的創(chuàng)新。

五、 結(jié)論

上述分析是以民族主義的三種不同內(nèi)涵為層次展開(kāi)的，可見(jiàn)民族主義對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的影響是多方面、持續(xù)性的。在我國(guó)法治建設(shè)的初期，民族主義作為一種民族精神影響我國(guó)制定法的內(nèi)容；在我國(guó)法治發(fā)展的現(xiàn)在和未來(lái)，也起著法律精神和基本價(jià)值理念的指導(dǎo)作用。所以，我們?cè)趯徱曃覈?guó)法治發(fā)展的過(guò)程中，要重視民族主義的作用，同時(shí)，也要理性地對(duì)待民族主義的內(nèi)容，兼具吸收自由主義精神的部分理念。

〔參 考 文 獻(xiàn)〕

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篇2

人權(quán)、、法治國(guó)諸概念皆來(lái)自西方，國(guó)外對(duì)其認(rèn)識(shí)觀點(diǎn)紛呈，國(guó)內(nèi)學(xué)者對(duì)其界定也是難成一致。為了保證邏輯統(tǒng)一，首先應(yīng)界定人權(quán)與。

（一）人權(quán)界說(shuō)人權(quán)的定義，較有代表性的如下：1、“在無(wú)產(chǎn)階級(jí)看來(lái)，所謂人權(quán)，是指建立在一定社會(huì)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的而為憲法所確認(rèn)的公民基本權(quán)利和自由。”2、“人權(quán)即人的權(quán)利，它反映了人在社會(huì)關(guān)系中的地位，是一定主體的一種資格和優(yōu)勢(shì)，是被一定的社會(huì)意識(shí)或社會(huì)規(guī)范認(rèn)為是‘正當(dāng)?shù)摹袨樽杂?，這種行為自由總是同社會(huì)和主體的利益有關(guān)，并有其他人相應(yīng)的義務(wù)作保證，人權(quán)的性質(zhì)和范圍受社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及相應(yīng)的文化發(fā)展所制約，歸根到底決定于人們的物質(zhì)生活條件?！?、“科學(xué)的人權(quán)概念應(yīng)當(dāng)是：人權(quán)是以一切人作為主體的那種具有普遍意義的自由平等權(quán)利?！?、“人權(quán)即人的權(quán)利，是人（或其組合）應(yīng)當(dāng)享有和實(shí)際享有的，并被社會(huì)承認(rèn)的權(quán)利的總和?！?、“人權(quán)是人按其自然屬性和社會(huì)本質(zhì)所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利?！?、“人權(quán)就是人依其自然屬性和社會(huì)屬性享有和應(yīng)享有的權(quán)利，它受社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化發(fā)展的制約?！?、“人權(quán)一詞，依其本義，是指每個(gè)人都享有或都應(yīng)該享有的權(quán)利。這包含兩層意思：第一層指權(quán)利，即‘是某某權(quán)利’；第二層指觀念或原則，即，‘每個(gè)人都享有或都應(yīng)該享有權(quán)’?！?、“無(wú)論從歷史發(fā)展看，還是從現(xiàn)實(shí)情況看，人權(quán)的發(fā)展均呈三種形態(tài)：一、應(yīng)有權(quán)利，二、法定權(quán)利，三、實(shí)有權(quán)利。所謂應(yīng)有權(quán)力是人按其本性，在社會(huì)發(fā)展一定歷史階段的客觀條件下，應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利；所謂法定權(quán)利，是指以法律形式將應(yīng)有權(quán)利加以肯定，使之法律化、制度化；所謂實(shí)有權(quán)利，是人們?cè)谔囟ǖ姆芍贫认?，?shí)際享有的權(quán)利。應(yīng)有權(quán)利變?yōu)榉ǘ?quán)利，法定權(quán)利變?yōu)閷?shí)有權(quán)利，是一個(gè)復(fù)雜而又充滿斗爭(zhēng)的過(guò)程?！?/p>

綜合以上各觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，人權(quán)是受人類社會(huì)的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)以及相應(yīng)的文化發(fā)展所制約的，具有普遍意義的，每個(gè)人之所以為人都享有或都應(yīng)該享有的權(quán)利。人權(quán)實(shí)質(zhì)上是普遍的自由權(quán)和平等權(quán)，并以應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利和實(shí)有權(quán)利三種形態(tài)存在。

（二）界說(shuō)

2004年1月11日至17日在智利首都圣地亞哥舉行的第六屆世界憲法大會(huì)的主題是“：老概念、新世界。”的確，國(guó)內(nèi)外學(xué)者在不同的年代立足于不同的背景，通過(guò)層出不窮的闡釋將“”這個(gè)“老概念”帶入一個(gè)個(gè)“新世界”。同志認(rèn)為“是什么呢?就是民主的政治?！痹S崇德教授認(rèn)為，的實(shí)質(zhì)是民主政治，“如果再加上形式要件,那么，應(yīng)是實(shí)施憲法的民主政治?！睆垜c福先生認(rèn)為，“就是民主政治、立治或者說(shuō)憲法政治。它的基本特征就是用憲法這種根本大法的形式把己爭(zhēng)得的民主事實(shí)確定下來(lái)，以便鞏固和發(fā)展這種民主事實(shí)?！币陨嫌^點(diǎn)都認(rèn)為是民主政治，或的核心要素是民主政治。這種概念里沒(méi)有人權(quán)的地位，更無(wú)法回答如何解決人權(quán)與民主的沖突。

篇3

關(guān)鍵詞：法；法治；傳承

有太多的法學(xué)家試圖對(duì)法這個(gè)字進(jìn)行全面的定義，可惜“法”力無(wú)邊，至今還不能完美的闡釋這個(gè)奧妙無(wú)窮的“法”字?！胺ā彪m未曾完美闡釋，我們卻可以切身的感受到它無(wú)處不在的身影，從某種角度上來(lái)說(shuō)“法”只是一個(gè)我們抽象出來(lái)的概念，但由“法”出發(fā)，落實(shí)于法治卻是現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展中實(shí)實(shí)在在的目標(biāo)。法治的概念無(wú)論從廟堂之高，還是處江湖之遠(yuǎn)，都認(rèn)為是社會(huì)的完美狀態(tài)，但隨之而來(lái)伴隨著一絲困惑：中國(guó)的法治，究竟該怎么走，它會(huì)采取何種方式去發(fā)展？

一、法治學(xué)說(shuō)

法治該怎么走，現(xiàn)在有諸多觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為主流上應(yīng)當(dāng)為三種：第一種是權(quán)利本位說(shuō)；第二種是部門法論者的法條主義；第三種是法律文化論和本土資源論。

第一種權(quán)利本位說(shuō)。權(quán)利本位是一個(gè)西方背景下的理想，權(quán)利這個(gè)名詞對(duì)于國(guó)人來(lái)說(shuō)本身是一個(gè)舶來(lái)品，對(duì)權(quán)利的定義用中文語(yǔ)境來(lái)說(shuō)很難與西方概念完全一致，比如權(quán)利的范圍究竟有多大，權(quán)利的限制有哪些，以及在不同文化上權(quán)利是否有所不同？從理想主義角度來(lái)看，權(quán)利本位是完美的，可完美的是理念是不現(xiàn)實(shí)的，因?yàn)橹袊?guó)與西方的社會(huì)環(huán)境不同，很多可能知道法治，但對(duì)權(quán)利究竟是什么卻非常陌生。舉個(gè)例子，每個(gè)人有獨(dú)立平等且自由的權(quán)利，但實(shí)際上父母和孩子權(quán)利天然是不可能對(duì)等的，父母有更多的義務(wù)，孩子更多的是權(quán)利。在筆者看來(lái)權(quán)利本位只是一種理想狀態(tài)，我們應(yīng)盡量在實(shí)踐中貫徹權(quán)利，但是不能迷信權(quán)利，在我國(guó)建設(shè)社會(huì)主義初級(jí)階段應(yīng)當(dāng)注意培養(yǎng)深厚的法治土壤，而不是去樹(shù)立概念上的空中樓閣。

第二種是法條本位，這個(gè)可能跟九十代的法律萬(wàn)能論有一定關(guān)系，但是根據(jù)任何一本現(xiàn)有的法理學(xué)教材來(lái)說(shuō)，法律不是萬(wàn)能的。法治如果光靠法條去實(shí)現(xiàn)，是不太可能的，所以法條主義是法治進(jìn)程的重要組成部分，但不是全部。

那第三種是法律文化論和本土資源論說(shuō)，法律文化論和本土資源論基本上是立足于我國(guó)的現(xiàn)狀，這一學(xué)說(shuō)注意到了中國(guó)傳統(tǒng)文化的強(qiáng)大慣性以及中國(guó)本身發(fā)展法治所存有的社會(huì)基礎(chǔ)。這一學(xué)說(shuō)仍然存在一定問(wèn)題，就是該學(xué)說(shuō)在一定程度上對(duì)于我國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)和商業(yè)社會(huì)交叉的復(fù)雜狀態(tài)有所忽略，簡(jiǎn)單的說(shuō)：鄉(xiāng)土社會(huì)的文化浸入到了城市，但是城市的文化是商業(yè)的，所以城市里有它各種文化混合的一面，不能一概論之。

綜上三種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為法治應(yīng)該是在傳承中進(jìn)化的。有人或許會(huì)有反駁，中國(guó)法律的框架以及諸多的概念不都是移植的么？甚至連法治這個(gè)詞本身都是西方過(guò)來(lái)的，怎么在傳承中進(jìn)化？是的，我們現(xiàn)在所應(yīng)用的法律概念、框架基本上都是舶來(lái)品，可我們應(yīng)當(dāng)注意到中華法系雖然已經(jīng)成為歷史，但其歷史的慣性卻一直影響我們到現(xiàn)在。

二、法治的本土化原因

法治正如同我比喻中所說(shuō)的橘子一樣，它一方面要考慮自己吸收的是什么，另一方面它要考慮自己立足的土壤是什么？前者衡量法律移植的優(yōu)勢(shì)，后者比較傳統(tǒng)的影響。

筆者將進(jìn)行分塊論證我國(guó)法治需要在傳承中進(jìn)化的原因，分別是思維模式、風(fēng)俗習(xí)慣、人性。

（一）思維模式

思維模式，是人們考慮問(wèn)題的角度及其方法，中國(guó)人的思維無(wú)論是現(xiàn)在還是過(guò)去，大都是以經(jīng)驗(yàn)式為基礎(chǔ)的，我們喜歡于歷史中尋求經(jīng)驗(yàn)，一般不進(jìn)行邏輯或者創(chuàng)新思維。按照普通思維，我舉一例，比如法官斷案是按照邏輯三段論進(jìn)行推理的，而邏輯三段論是大前提、小前提、結(jié)論三段構(gòu)成，一般來(lái)說(shuō)有嚴(yán)格的順序編排，但是現(xiàn)實(shí)往往不是按照這個(gè)邏輯來(lái)的。我國(guó)的法官總是先從小前提入手，即所謂的事實(shí)，先事實(shí)審再法律審。不管大前提設(shè)置的多么完美，如果小前提沒(méi)辦法解決的話，邏輯是成立不了的。實(shí)踐操作中，為了讓事實(shí)確立，我國(guó)法官往往會(huì)先導(dǎo)入經(jīng)驗(yàn)在進(jìn)行邏輯上的配套，小前提才可能成立，所以在中國(guó)從事法律，有點(diǎn)類似于英美法系，邏輯是要為經(jīng)驗(yàn)服務(wù)的。另外一種經(jīng)驗(yàn)告訴我們，從事法律，需要擁有本土的經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)這片土壤上有著它獨(dú)特的文化厚度，邏輯雖然可以拿來(lái)用，但很多事情都不是光靠邏輯可以成功的，所以本土經(jīng)驗(yàn)往往占有巨大的市場(chǎng)。

（二）風(fēng)俗習(xí)慣

鄉(xiāng)土中國(guó)是先生提出的一個(gè)概念：整個(gè)鄉(xiāng)土都是熟人，所有的生產(chǎn)方式都是經(jīng)驗(yàn)，幾乎一個(gè)人存于世上的一切都是經(jīng)驗(yàn)式的。中國(guó)有這種文化在里面，它不好的一面需要吸收優(yōu)秀的制度去逐漸改進(jìn)，它好的一面卻需要加以傳承。我國(guó)由于是成文法國(guó)家，法律界曾經(jīng)有些忽視自己最為寶貴的習(xí)慣法，不過(guò)近來(lái)逐漸引起了重視，學(xué)界也產(chǎn)生了一批學(xué)者對(duì)此進(jìn)行了深入的探索。

進(jìn)一步探索風(fēng)俗習(xí)慣的問(wèn)題，國(guó)家的權(quán)力很大，但也有其延伸不及的地方，這個(gè)欠缺地帶在鄉(xiāng)村中非常明顯，但是鄉(xiāng)村仍然需要治理，怎么治，村干部來(lái)治。村干部是來(lái)自于本土的，他處于本土這個(gè)熟人社會(huì)，在利益的衡量中，他會(huì)偏向于熟人社會(huì)，因?yàn)樗麤](méi)有升遷的希望，而且他必須生活在鄉(xiāng)土中。經(jīng)驗(yàn)告訴他，怎樣處理本土產(chǎn)生的糾紛，才能更大程度的維持本土的秩序與平衡，所以在鄉(xiāng)村中，一個(gè)深得人心的村干部是公正的化身。蘇力教授曾說(shuō)在涉及鄉(xiāng)村的案子，聰明的法律人就會(huì)去尋求村干部的幫助，并做出在法律范圍內(nèi)的讓步，這樣即維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，又尊重了鄉(xiāng)土的習(xí)慣。

（三）人性

人的天性是向往自由的，但自由是受限制的。這種限制最為重要的一面即是法律，人性有雷同，法律卻不同，為什么？關(guān)鍵在于兩者出發(fā)點(diǎn)或者基礎(chǔ)是不相同的。

西方關(guān)注的是神的世界，所以他們的思想充滿了神性，如上帝面前人人平等，這幾乎是信仰上帝中西方人的共識(shí)，如若沒(méi)有這種神性基礎(chǔ)，筆者認(rèn)為人人平等是不可能存在于人性的。神性化的理念，往往存在于最完美的理想化中，沒(méi)有神性的淵源就沒(méi)有平等的概念，這個(gè)淵源來(lái)源于人們深刻的信仰。相對(duì)于西方，國(guó)人更為關(guān)注的是人的世界，所以我們的思想充滿了倫理，而倫理的出發(fā)點(diǎn)是倫理綱常，而不是人人平等。倫理綱常因?yàn)橛腥撼几缸拥睦砟钜簿蜔o(wú)法包涵人人平等，它更多關(guān)注與人人的和諧相處，講究秩序的穩(wěn)定，隨著歷史的發(fā)展，我國(guó)發(fā)展出了一整套倫理觀念，并讓這一套理念與法律水融，影響直至現(xiàn)在。當(dāng)然西方也有倫理，這種倫理同樣貫徹于社會(huì)的方方面面，但是他們的倫理沒(méi)有發(fā)展出更為完整的與法律融合的模式，縱觀西方法律歷史，西方法律有一定的倫理觀念摻雜其中，卻不是以倫理觀念作為法律的哲學(xué)基礎(chǔ)。

三、法治本土化反思

分析了法律本土化的原因，就可以看出我國(guó)的法律價(jià)值和西方的有相同的地方，有相同卻側(cè)重點(diǎn)不一樣的地方，也有不一樣的地方。筆者不反對(duì)西方法律的引入，但反對(duì)整套西方法律價(jià)值體系的引入，我國(guó)的法律理想不是西方的法律理想，兩者背景不同，基礎(chǔ)不同，若強(qiáng)要模仿，總是會(huì)產(chǎn)生水土不服，其花費(fèi)的成本較為巨大。

如若引進(jìn)西方的法律，還要注意的是，這是一種被吸收了的理念，是積淀在我國(guó)本土法之上的，法律制度引入不是一蹴而就的，必須要進(jìn)行本土化的改造。我們就必須要排除法律工具化的思想，工具可以采取拿來(lái)主義，而法律則不行，法律在性質(zhì)上就決定了它不可能是工具。很多人會(huì)誤解我們拿西方的法律制度來(lái)用，法律可以被移植，就是一種工具，工具化的法律是危險(xiǎn)的，因?yàn)樗槐恍叛雎?，而法律是要被信仰的?/p>

篇4

一、法治的概念探索

東西方的學(xué)者都曾對(duì)法治的概念進(jìn)行過(guò)定義，但是各國(guó)學(xué)者進(jìn)行定義的出發(fā)角度卻是各異的，因此也產(chǎn)生了各異的法治概念。一般而言，西方學(xué)者對(duì)法治的定義主要有以下幾種：

1法治是國(guó)家或政府必須服從的某些原則。

2法治是制約國(guó)家或政府的強(qiáng)制權(quán)力。

3法治是一種社會(huì)普遍存在法的觀念。

4法治是通過(guò)普遍的規(guī)則約束政府行為，維護(hù)個(gè)人自由權(quán)利的制度。

5法治是實(shí)施規(guī)范的原則、和制度的總體。

從以上幾種較為普遍的定義我們可以看出，其實(shí)西方學(xué)者也并未直接給予法治以某種定義，只是就其某方面或者說(shuō)是最為根本的一個(gè)方面給予說(shuō)明和定義而已。其實(shí)在西方的法律思想史和法學(xué)史上，直接定義法治的并不多見(jiàn)。因?yàn)榉ㄖ伪旧砭褪且粋€(gè)歷史的范疇，它是隨著人類文明的發(fā)展而發(fā)展的，是一個(gè)流動(dòng)的概念，并不是僵化不變的。所以，客觀上來(lái)講，對(duì)其下一個(gè)放之四海而皆準(zhǔn)的定義是不可能的。況且，各國(guó)政治發(fā)展的水平也不相同，不可能有同一語(yǔ)境下的法治概念。

盡管我們無(wú)法對(duì)法治定義一個(gè)精準(zhǔn)而通用的概念，但法治本身所蘊(yùn)涵的一些根本的性質(zhì)和價(jià)值追求，對(duì)于全人類來(lái)說(shuō)是一樣的。

二、法治的發(fā)展歷程

在西方，“法治”這一術(shù)語(yǔ)最早由古希臘雅典“七賢”之一的畢達(dá)庫(kù)斯提出。柏拉圖在晚年意識(shí)到法律的作用明確提出了法治國(guó)的方案，他說(shuō)，每一個(gè)城邦都應(yīng)該有法律的支配，如果一個(gè)國(guó)家的法律處于從屬的地位，沒(méi)有權(quán)威，我敢說(shuō)這個(gè)國(guó)家一定要?dú)纾蝗欢?，我們認(rèn)為如果一個(gè)國(guó)家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個(gè)國(guó)家就會(huì)獲得諸神的保佑和賜福。柏拉圖之后，其學(xué)生亞里士多德在認(rèn)真思考“由最好的一個(gè)人和最好的法律統(tǒng)治，哪一方面較有利”這個(gè)之后，明確主張“法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于一人之治”，他說(shuō)：“法治應(yīng)當(dāng)包含兩重意義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又應(yīng)當(dāng)是制定得良好的法律?！币虼?，可以說(shuō)，亞里士多德最早對(duì)法治的內(nèi)涵作出了精致而完美的解釋。以至于后來(lái)西方文明的發(fā)展進(jìn)程中，西方學(xué)者對(duì)法治的理解都或多或少的受到了亞里士多德這一解釋的影響。直到今天，人們?cè)谔接懛ㄖ蔚暮x的時(shí)候，仍然將“法律獲得普遍的服從”和“良法”作為法治的應(yīng)有之義。

在古代，幾乎與亞里士多德提出法治含義的同一時(shí)期，先秦法家也提出了“以法治國(guó)”的主張。但法家這一主張主要是針對(duì)中國(guó)當(dāng)時(shí)儒家的“禮治”、“德治”而提出，并沒(méi)有將其視為“法治”。

在美國(guó)，潘恩、杰弗遜將法治理論在治國(guó)實(shí)踐中加以運(yùn)用，并堅(jiān)定的宣布：在專制國(guó)家中國(guó)王是法律，在自由和民主國(guó)家中法律應(yīng)是國(guó)王，國(guó)家權(quán)力源于憲法，而憲法來(lái)自人民的同意和契約。

從法治的發(fā)展歷史來(lái)看，法治的發(fā)展歷程其實(shí)也是人類文明和法理念的發(fā)展歷程。隨著人類文明的進(jìn)步，隨著人類對(duì)自身關(guān)懷的增加，法律的作用不斷增強(qiáng)，于是法治的概念產(chǎn)生并得到較好的發(fā)展土壤。但是，在亞里士多德以及以后的時(shí)代里，人們對(duì)于法治的認(rèn)識(shí)，更多的仍然將其視為維護(hù)社會(huì)秩序的工具，視為統(tǒng)治者實(shí)施更好統(tǒng)治的工具，人們對(duì)法的遵守更多的是處于一種被動(dòng)的狀態(tài)，即懾于法的威力而被動(dòng)的遵守法律，以達(dá)到法治的效果。而中國(guó)先秦法家所提出的“以法治國(guó)”的方略更是一種工具性的概念。如今，各國(guó)學(xué)者在吸收亞里士多德關(guān)于法治的經(jīng)典含義的同時(shí)，也開(kāi)始探詢法治更為根本的東西，也即法治所要達(dá)到的價(jià)值目標(biāo)。

三、法治的價(jià)值追求

在如今的政治經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，實(shí)行法治是必然的趨勢(shì)。人類文明發(fā)展至今已達(dá)到相當(dāng)高的程度，人們對(duì)法律的認(rèn)識(shí)也達(dá)到較深的水平。從文藝復(fù)興對(duì)人的本質(zhì)、尊嚴(yán)、個(gè)性、自由的發(fā)現(xiàn)和肯定，從資產(chǎn)階級(jí)革命提出的天賦人權(quán)、自由、平等的口號(hào)以來(lái)，人們不再束縛于君主的強(qiáng)權(quán)政治與特權(quán)之下。這種人文精神孕育了法治的心理、觀念和思想。

在法治內(nèi)涵及構(gòu)造的探索道路上，同時(shí)也是進(jìn)行著對(duì)法治的價(jià)值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象價(jià)值

在討論法治的內(nèi)涵及構(gòu)造的時(shí)候，法律至上已經(jīng)成為一種公認(rèn)的法治構(gòu)成要素。其實(shí)這種法治的表現(xiàn)形式也是其表象價(jià)值。應(yīng)該說(shuō)，法律至上是亞里士多德時(shí)代以來(lái)人類一直致力追求的狀態(tài)。亞里士多德所謂的“法律獲得普遍的服從”也即法律至上的另一種表達(dá)方式。而從西方學(xué)者對(duì)法治的不同定義來(lái)看，其共同點(diǎn)即是法律需獲得至上的地位，而這種地位的最根本表現(xiàn)即是政府和統(tǒng)治者服從于法律。

1從法律獲得普遍服從的角度來(lái)講，法律至上應(yīng)該是兩個(gè)方面的。

一個(gè)方面是統(tǒng)治者服從法律，在如今的國(guó)家形態(tài)下，即政府及管理者服從法律；另一個(gè)方面則是人民服從法律。應(yīng)該說(shuō)，第二個(gè)方面的服從是比較容易實(shí)現(xiàn)的，雖然違法現(xiàn)象不能杜絕，但國(guó)家形態(tài)發(fā)展至今也已經(jīng)有了較為健全的糾正機(jī)制。而人們關(guān)心的是政府權(quán)力受到制約。在社會(huì)生活中，我們的發(fā)展水平還離不開(kāi)人的治理，所謂“徒法不足以自行”便是這個(gè)道理，即使是亞里士多德認(rèn)為應(yīng)該由法律來(lái)統(tǒng)治，但也不得不承認(rèn)的人的作用。因此所謂將“法治”與“人治”相對(duì)立時(shí)，對(duì)立的也僅僅是在“法治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力受到了法律的制約，而“人治”的狀態(tài)下，“人”的權(quán)力無(wú)限膨脹，超過(guò)了法律規(guī)定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于統(tǒng)治者，不成為真正的法律至上。因此，人們更為關(guān)心的是政府及管理者服從法律。如果沒(méi)有政府及管理者對(duì)法律的服從，而這種法律也不能稱其為是至上的法律。

2從法律至上的語(yǔ)境來(lái)講，法律至上應(yīng)首先是有一個(gè)價(jià)值判斷。

法律至上并非是法便至上。筆者是堅(jiān)持“惡法非法”論。因此，在筆者看來(lái)，所謂法律至上也必須是良法至上，也即推崇亞里士多德的“良法之治”。因?yàn)?，法律至上不僅是一個(gè)事實(shí)判斷，而應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷。在有的學(xué)者看來(lái)，法律的制定本身就是反映社會(huì)發(fā)展的過(guò)程。因此，法律不能違背客觀規(guī)律。而法律至上不僅是法律制定的問(wèn)題也是法律運(yùn)行的問(wèn)題。也就是說(shuō)，在法律制定的時(shí)候應(yīng)真實(shí)反映客觀規(guī)律，而在法律運(yùn)行的時(shí)候，法律規(guī)范應(yīng)高于其他任何社會(huì)規(guī)范。所謂法律至上的價(jià)值判斷，就筆者看來(lái)，其實(shí)也就是一個(gè)判斷惡法與良法的過(guò)程。譬如納粹統(tǒng)治時(shí)期的德國(guó)，在希特勒的統(tǒng)治下也有法律，但是希特勒的法律以及為執(zhí)行法律而設(shè)置的黨衛(wèi)軍、蓋世太保等機(jī)構(gòu)都是為了實(shí)施其種族滅絕政策的。而種族滅絕本身就是違反人類社會(huì)發(fā)展規(guī)律的。這種法律以及實(shí)施法律的機(jī)構(gòu)不可能稱之為真正意義上的“法”，因此在那樣的國(guó)家里，也不可能有真正的“法治”，即使該國(guó)中所有政府機(jī)構(gòu)以及官員都是嚴(yán)格遵循法律而行為的。當(dāng)這種法律本身就已經(jīng)違反了人類發(fā)展客觀規(guī)律的時(shí)候也就不稱其為法，對(duì)其的遵守也不能說(shuō)是“法治”。從這樣一個(gè)例子來(lái)看，法律至上確實(shí)更應(yīng)首先是一個(gè)價(jià)值判斷的過(guò)程。

3至上的最重要保證——法律高于權(quán)力。

法律本身也是一個(gè)性的概念，在人類尚存的時(shí)候，社會(huì)的穩(wěn)定，人民權(quán)利和自由的保障都離不開(kāi)法律，而法律不是自行發(fā)揮作用的，需要一定的機(jī)構(gòu)來(lái)執(zhí)行，因此完全拋開(kāi)“人”的作用而談法治也是不太現(xiàn)實(shí)的。因此，所以在努力向“法治”國(guó)挺進(jìn)的時(shí)候，人的作用也是不能忽視的。而這里所謂的“人”，并非指人民，而是一國(guó)的統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)既是制定法律的權(quán)威也是執(zhí)行法律的權(quán)威，因此在法治國(guó)中，統(tǒng)治機(jī)構(gòu)的權(quán)力一定要受到法律的制約，法律應(yīng)該是最高權(quán)威，而不是統(tǒng)治機(jī)構(gòu)。具體講來(lái)，即政府的權(quán)力應(yīng)是有限的，行政權(quán)力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的說(shuō)法便是法律應(yīng)高于權(quán)力。統(tǒng)治機(jī)構(gòu)代表著權(quán)力，雖然法律經(jīng)由這種權(quán)力而產(chǎn)生并具有強(qiáng)制力，但是這種權(quán)力在賦予法律以強(qiáng)制力以后也應(yīng)該服從于這種法律的強(qiáng)制力，否則，法律的強(qiáng)制力便是不完整的，也談不上進(jìn)行法治。法律高于權(quán)力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度為基礎(chǔ)，是對(duì)由國(guó)家占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)法律制度和法律理念的否定。它的運(yùn)作絕不可能采取傳統(tǒng)的單向運(yùn)行模式，即由政府或國(guó)家官員立法并實(shí)行從上而下對(duì)一般大眾的單純管理、執(zhí)法和適用法律的模式，而必須采用從一般大眾到政府以及從政府到一般大眾的不斷的立法、規(guī)范、監(jiān)督、反饋和修正的“良性雙向運(yùn)行模式”。

（二）人文關(guān)懷——法治的本質(zhì)價(jià)值

以上所述法律至上只是法治的表象價(jià)值，而法治的最根本的價(jià)值應(yīng)該是人文關(guān)懷，即對(duì)人類本身的關(guān)懷。法律的出現(xiàn)本身即是為了人類社會(huì)的有序，并不是為了阻礙其發(fā)展，因此，法律從根本上來(lái)說(shuō)，應(yīng)該是以人為本的。而人文關(guān)懷中最核心的便是人文精神，它是人文關(guān)懷的直接表象，并且從文藝復(fù)興開(kāi)始，人文精神便占據(jù)著各國(guó)思想家思考的一部分。

1人文精神的涵義。

有學(xué)者將人文精神的要點(diǎn)概括為：（1）重視終極追求，執(zhí)著探求超越現(xiàn)實(shí)的理想世界和思想人格。（2）高揚(yáng)人的價(jià)值，否定神和神學(xué)對(duì)人的束縛。（3）追求人自身的完善和理想的實(shí)現(xiàn)，在肯定人欲的合理，反對(duì)禁欲主義的同時(shí)，亦反對(duì)人性在物欲中湮沒(méi)。（4）謀求個(gè)性的解放，建立人際間的自由、平等關(guān)系，實(shí)現(xiàn)自身的價(jià)值，反對(duì)宗法等級(jí)關(guān)系及與其相應(yīng)的意識(shí)形態(tài)束縛。（5）堅(jiān)持理性，反對(duì)迷信、盲從和認(rèn)識(shí)領(lǐng)域的強(qiáng)制服從。

2法治與人文關(guān)懷。

如果說(shuō)從中世紀(jì)之神化世界到近現(xiàn)代的人化世界是人類歷史上具有革命性意義的偉大轉(zhuǎn)折的話，那么，法律從神的奴仆轉(zhuǎn)化為人類精神的象征則是這一偉大轉(zhuǎn)折的直接后果。根據(jù)早期法思想來(lái)理解法的話，法即代表著公平正義，是人類的永恒追求。從文藝復(fù)興到資產(chǎn)階級(jí)革命再到現(xiàn)今的以人為本，人類對(duì)自身的關(guān)懷不斷增加，而這種關(guān)懷更是體現(xiàn)在法律的制定以及實(shí)施中。從根本上來(lái)講，法律始終是維護(hù)社會(huì)秩序的工具，也是實(shí)現(xiàn)人的價(jià)值的工具，而人才是最終極的目標(biāo)與關(guān)懷。

人類所追求的自由、公平、正義、權(quán)利，都需要由法律來(lái)加以規(guī)定，從而賦予了憲法以最高的權(quán)威，因?yàn)閼椃ㄊ沁@些人類基本權(quán)利的載體?？梢?jiàn)人類其實(shí)是用法律來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)自己的終極關(guān)懷的。我們不能把法律理解為完全工具性的東西，在實(shí)現(xiàn)人類自身價(jià)值的目標(biāo)上，它也是工具性的，但是就其本身所體現(xiàn)的人類價(jià)值來(lái)說(shuō)，它應(yīng)該是價(jià)值性的。因此，要求法律至上的價(jià)值追求其實(shí)也是法治的人文關(guān)懷必然導(dǎo)致的趨向。在法學(xué)剝?nèi)ド駥W(xué)的外衣后，法律所體現(xiàn)的便是保障一個(gè)個(gè)個(gè)體的自由與權(quán)利，即使在設(shè)定義務(wù)的時(shí)候也是為了保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。法律至上其實(shí)也就成為本質(zhì)上的人的至上。因此，法律規(guī)則的至上絕不是宣揚(yáng)一種冷冰冰的規(guī)則理性，而是高揚(yáng)一種以人為中心的人道精神、人權(quán)精神和人文精神。

縱觀人類文明的發(fā)展歷程，在推動(dòng)人類文明向前發(fā)展的動(dòng)因中，雖然因素占了很大的作用，但是任何制度的構(gòu)建都是為了使人自身得到更大的發(fā)展。資產(chǎn)階級(jí)革命也好，無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命也好，資產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的或者無(wú)產(chǎn)階級(jí)宣揚(yáng)的理論，統(tǒng)統(tǒng)都是為了人的發(fā)展，為了解放人類自身，為了使人類遠(yuǎn)離于束縛之外。當(dāng)然這種遠(yuǎn)離并非絕對(duì)的沒(méi)有任何約束。所謂自由并非無(wú)限制的自由，因此法律的存在便是為了以一種社會(huì)公認(rèn)的契約賦予人們以更大自由和行使權(quán)利的空間。法律是社會(huì)發(fā)展的必然需要，但也從另外一個(gè)方面深刻反映了人類追求永恒的正義以及用法律這樣一種形式固定住自身權(quán)利的過(guò)程。規(guī)則是人類理性的要求，而規(guī)則所反映的內(nèi)容則是人類自身人文精神的映照。

法治并不是單純治人，法律至上也好，法律規(guī)則的普遍服從也好，其實(shí)都是法所反映的人類人文精神的需要?？档抡f(shuō)：“人類誠(chéng)然是足夠罪惡的；不過(guò)他必須把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切東西都能夠單純用作手段；只有人類，以及一切理性的造物，才是一個(gè)目的本身?！币虼?，在法治建構(gòu)中，人并非法的對(duì)立面，人永遠(yuǎn)是目的，法永遠(yuǎn)是人的方式和手段。當(dāng)法律的制定和運(yùn)作的全過(guò)程反映人類人文精神的需要時(shí)，法律的至上性便成為這種人類自身發(fā)展的必要條件。只有法律成為最高權(quán)威，才能保證人類的基本權(quán)利不被踐踏，也才能保證人類得以實(shí)現(xiàn)對(duì)自身的關(guān)懷。因此，有學(xué)者也說(shuō)：“法治：人類關(guān)懷自己的一種方式。”因此，從法治所要實(shí)現(xiàn)的本質(zhì)目標(biāo)上來(lái)看，都是為了使人類獲得更為根本性的發(fā)展，而人文關(guān)懷便成其為法治的本質(zhì)性的價(jià)值追求。

篇5

關(guān)鍵詞：檢察文化；檢察文化價(jià)值；檢察文化模式；檢察理念與知識(shí)體系；檢察管理文化；檢察公眾文化

中圖分類號(hào)：D916.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1672—3104（2012）05?0082?06

一、檢察文化研究與建設(shè)中存在的

問(wèn)題

（一） 檢察文化理論研究方面的問(wèn)題

1. 描述性的檢察文化內(nèi)涵定義

當(dāng)前，檢察文化的內(nèi)涵多從文化學(xué)的視角出發(fā)，以描述性定義為主。比較有代表性的如：檢察文化是檢察機(jī)關(guān)和檢察人員在履行法律監(jiān)督職能中形成的價(jià)值觀念、思維模式、行為準(zhǔn)則以及與之相關(guān)的物質(zhì)表現(xiàn)的總和，是法治文化的組成部分，體現(xiàn)檢察制度的基本屬性，傳承、吸收中外優(yōu)秀法律文化，是本質(zhì)上的統(tǒng)一性與表征上的多樣性的有機(jī)結(jié)合，具有導(dǎo)向、凝聚、約束、激勵(lì)等價(jià)值功能。[1]檢察文化是指融注在檢察人心底的法治意識(shí)、法治原則、法治精神及其價(jià)值追求，是檢察機(jī)關(guān)的組織、制度、設(shè)施所具有的文化內(nèi)涵，是檢察干警在工作和日常生活中的行為方式，是有關(guān)檢察的法律語(yǔ)言、法治文學(xué)藝術(shù)作品和法律文書(shū)中所反映和體現(xiàn)的法治內(nèi)涵及其精神。[2]這些定義體現(xiàn)了檢察文化內(nèi)涵的多元性，將檢察文化描述為“價(jià)值觀念（標(biāo)準(zhǔn)）、規(guī)范制度、行為方式、思維方式、法治精神、法律語(yǔ)言、文學(xué)作品”及有關(guān)的“物質(zhì)表現(xiàn)”。筆者認(rèn)為，描述性的定義難以體現(xiàn)檢察文化的根本屬性，不能很好地界定檢察文化，容易把檢察文化分解成上述看起來(lái)分離的各個(gè)部分，而不是從整

體上把握檢察文化，從而也導(dǎo)致了下述對(duì)檢察文化構(gòu)成把握的不足。

2. 經(jīng)驗(yàn)化的檢察文化構(gòu)成多元“線型”結(jié)構(gòu)模式劃分

關(guān)于檢察文化構(gòu)成，即檢察文化的組成部分，存在多種不同的分類，但其劃分標(biāo)準(zhǔn)或理論依據(jù)顯現(xiàn)不足。代表性的有以下幾種：認(rèn)為檢察文化包括檢察理念文化、檢察組織文化、檢察設(shè)施文化、檢察行為文化、檢察制度文化、檢察語(yǔ)體文化；[2]或者認(rèn)為檢察文化包括表層的檢察形式文化、中層的檢察制度文化和深層的檢察精神文化；[3]或者認(rèn)為檢察文化包括精神文化、制度文化、行為文化和環(huán)境文化四個(gè)層 次；[4]或者認(rèn)為檢察文化包括物質(zhì)文化、制度文化和認(rèn)知（精神、理念）文化。[5]上述對(duì)檢察文化組成部分的劃分主要依據(jù)作者的個(gè)人經(jīng)驗(yàn)，欠缺理論方法；以檢察文化的多個(gè)下位概念依次“線型”地排開(kāi)羅列來(lái)界分檢察文化的組成部分，欠缺邏輯性和嚴(yán)謹(jǐn)性。這些概念本身就難以界定，相互之間還存在內(nèi)容上的重合，顯得極不嚴(yán)謹(jǐn)。比如，對(duì)檢察行為文化的界定存在很大困難。因?yàn)椋F(xiàn)代的文化定義傾向于更明確地區(qū)分現(xiàn)實(shí)的行為和構(gòu)成行為原因的抽象的價(jià)值、信念以及世界觀。換一種說(shuō)法，文化不是可以觀察的行為，而是共享的理想、價(jià)值和信念，人們用它們來(lái)解釋經(jīng)驗(yàn)，生成行為，而且文化也反映在人們的行為之中。[6]（36）又如，檢察組織文化是“指檢察機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，在長(zhǎng)期實(shí)踐中形成的行政體制、運(yùn)作機(jī)制和管理方法所具有的內(nèi)涵”，“同時(shí)，檢察組織文化也有隱性的一面，例如，檢察機(jī)構(gòu)沿革與建制所具有的文化內(nèi)涵，檢察機(jī)構(gòu)的性質(zhì)與職能，檢察機(jī)構(gòu)的制度與管理……”[2]。這一界定很不清晰，似乎檢察組織文化屬于有關(guān)檢察組織的制度文化的內(nèi)容，而與管理學(xué)理論與實(shí)踐中提及的“組織文化”①存在明顯差別。再如，從邏輯上而言，理念文化和制度文化難以界分清晰，制度文化包括制度的理念，又與理念文化發(fā)生重合?？傊@種經(jīng)驗(yàn)化的多元“線型”結(jié)構(gòu)模式缺乏劃分的理論依據(jù)支撐。

3. 單純性的檢察文化性質(zhì)界定

關(guān)于檢察文化的性質(zhì)，多強(qiáng)調(diào)檢察文化的法律屬性，普遍認(rèn)為檢察文化是法律文化的組成部分，是檢察權(quán)運(yùn)作制度的總和；[5]是檢察制度的法律文化性格，而正義本位必須凸顯為檢察文化的性格。[7]或者認(rèn)為，檢察文化在從屬關(guān)系上是法治文化的有機(jī)組成部 分；[1]是社會(huì)中存在的與檢察法律制度相關(guān)的價(jià)值觀念、制度規(guī)范、程序規(guī)則和行為方式總和。[2]上述對(duì)檢察文化性質(zhì)的界定，雖然使得檢察文化建設(shè)與檢察工作本身緊密聯(lián)系起來(lái)，避免了將檢察文化單純化地淪為機(jī)關(guān)娛樂(lè)文化，但對(duì)一些檢察文化實(shí)踐現(xiàn)象欠缺解釋力。比如，其無(wú)法解釋檢察文化實(shí)踐中形成的管理文化。又如，在社會(huì)公眾之中形成的有關(guān)檢察活動(dòng)的認(rèn)識(shí)、態(tài)度、觀念、評(píng)價(jià)等，也無(wú)法用單純的法律文化性質(zhì)去解釋。因此，檢察文化不能單純地理解為法律文化的分支或組成部分。

（二） 檢察文化建設(shè)實(shí)踐的泛化和簡(jiǎn)單化

檢察文化建設(shè)實(shí)踐存在兩個(gè)趨勢(shì)：要么把從物質(zhì)到精神、從有形到無(wú)形等方方面面的東西均視為檢察文化，無(wú)所不包，導(dǎo)致實(shí)踐無(wú)從入手；要么把檢察文化簡(jiǎn)化為單純的文化活動(dòng)，諸如讀書(shū)、下棋、打球以及各類文體競(jìng)賽等。[8]許多檢察機(jī)關(guān)的檢察文化建設(shè)演變成了一種純粹的形式，簡(jiǎn)單地等同為引入文化概念（比如，提煉出一些院訓(xùn)、精神和理念，但僅是形式層面的，沒(méi)有明確的和深刻的含義，沒(méi)有層次化和體系化），營(yíng)造文化環(huán)境（比如，在辦公樓懸掛名言，建立圖書(shū)室，綠化美化庭院等等），強(qiáng)化文化關(guān)懷（比如，更多地關(guān)心干警家屬，從優(yōu)待警），豐富文化載體（比如組織開(kāi)展各類文體活動(dòng)）等等一些簡(jiǎn)單行為。這些行為只是較低水平的文化建設(shè)和文化育檢。這種檢察文化建設(shè)實(shí)踐的泛化與簡(jiǎn)單化源于上述對(duì)檢察文化的內(nèi)涵、構(gòu)成和性質(zhì)以及檢察文化實(shí)踐徑路研究的欠缺。

篇6

【關(guān)鍵詞】法律信仰；中西法律文化；法治

梁治平教授的《新波斯人信札》一書(shū)于2000年4月由中國(guó)法制出版社出版，全書(shū)共94千字。凡讀過(guò)或聽(tīng)說(shuō)過(guò)孟德斯鳩《波斯人信札》一書(shū)的人，都會(huì)知道本書(shū)名的由來(lái)。有趣的是我是先讀《新波斯人信札》，再讀《波斯人信札》，這次是重溫《新波斯人信札》。本書(shū)共收信札十一封，由五位作者寫(xiě)成。第一至七封信由梁治平寫(xiě)成，第八封信由東岳撰寫(xiě)，第九封信由徐友軍撰寫(xiě)，第十封信由齊海濱撰寫(xiě)，第十一封信由賀衛(wèi)方撰寫(xiě)。本書(shū)作者多人，行文風(fēng)格各異，但大家的思路非常接近，所成各篇，正好互相補(bǔ)充。選擇讀本書(shū)最初是因?yàn)闀?shū)名和形式內(nèi)容較新穎，后來(lái)發(fā)現(xiàn)其文字表述也較為通俗易懂，讀畢不僅對(duì)中國(guó)法文化傳統(tǒng)有了一定程度的了解，而且引發(fā)了一些思考，真是受益匪淺。

一、傳統(tǒng)與歷史

說(shuō)到傳統(tǒng)，就不能不提歷史，不懂傳統(tǒng)，你就沒(méi)法正確認(rèn)識(shí)中國(guó)，而不清楚歷史，你就弄不懂傳統(tǒng)。傳統(tǒng)并不就是歷史，它只是歷史地形成的。

中國(guó)的歷史確實(shí)讓人著迷，因?yàn)樗旧砭褪且粋€(gè)沒(méi)有揭開(kāi)的謎。它沒(méi)有歐幾里德幾何學(xué)，但有許多驚人的科學(xué)發(fā)明；它不講焦點(diǎn)透視和黃金分割律，卻有無(wú)數(shù)足以流傳千古的藝術(shù)杰作；它不曾信奉上帝，但有著千百年一脈相承、深入人心的道德觀念。甚至在中國(guó)，事事都要受道德支配，沒(méi)有什么問(wèn)題不能翻譯成善與惡的語(yǔ)言，也沒(méi)有什么沖突不能借道德手段解決。在這里，道德不僅是個(gè)人的，而且是官方的，某些道德戒律，要靠政府官吏和國(guó)家法律來(lái)執(zhí)行。

人們不僅應(yīng)了解祖國(guó)的傳統(tǒng)，更應(yīng)該尊重它?？上驳氖牵袊?guó)教育一直把傳統(tǒng)歷史文化教育放在比較重要的位置，小學(xué)起我們就開(kāi)始學(xué)歷史，至少對(duì)中國(guó)古今甚至中外歷史都頗有了解。相比美國(guó)教育，完全崇尚科學(xué)教育，而對(duì)歷史教育不屑一顧，我國(guó)這點(diǎn)是值得稱贊的。只是我們的教育方式、形式有待改進(jìn)，應(yīng)試教育實(shí)則為廣大學(xué)生反感，這大概也是年輕人討厭歷史的原因之一吧。結(jié)果使中國(guó)人粗略地了解歷史，卻不尊重它，反而叛逆地去追求外來(lái)傳統(tǒng)文化。

二、中西法律文化

法等于刑！這便是中國(guó)古法的神圣傳統(tǒng)。故法不能至上，不能作自由的尺度、權(quán)利之保障。它的全部社會(huì)功能，不過(guò)是令行禁止四個(gè)字。這種法，只能是帝王權(quán)力的延伸，是執(zhí)行統(tǒng)治意志的手段。因此法很難為人們所信仰。

中國(guó)古代歷史很著名的儒法之爭(zhēng)，儒家力主禮治，實(shí)則從人心入手，強(qiáng)調(diào)教化作用，甚至主張建立一個(gè)沒(méi)有法律的國(guó)家。與其相反，法家絕不相信禮能夠成為社會(huì)秩序的支柱，更不相信只依靠教化手段就可治理好國(guó)家。他們認(rèn)為，只有嚴(yán)刑峻法，賞罰分明，才可能國(guó)富兵強(qiáng)，立于不敗之地。相比之下，我更贊成法家的觀點(diǎn)，畢竟一個(gè)社會(huì)只依靠禮治就想和諧是不太現(xiàn)實(shí)的，那只是儒家的幻想。當(dāng)然法治的同時(shí)也應(yīng)當(dāng)輔之以禮，二者相結(jié)合效果才更佳。

其實(shí)，“法治”是中國(guó)近百年來(lái)有志之士夢(mèng)寐以求的?？上鹘y(tǒng)中國(guó)從未有“法治”的觀念及事實(shí)，因?yàn)橹袊?guó)從未有過(guò)作為法治前提或基礎(chǔ)的公民社會(huì)。自古迄近代，中國(guó)從未有過(guò)獨(dú)立自主自由的公民身份，從未曾以個(gè)人為本體或本位。在那漫長(zhǎng)的時(shí)代，身份法或身份規(guī)則是一切社會(huì)關(guān)系的基礎(chǔ)，個(gè)人從來(lái)是作為宗族的“零部件”而存在的。

中西法律文化的相同之處在于，法是一種“社會(huì)的有組織的暴力”，此外，法的概念一定與某種秩序有關(guān)。而不同之處在于，希臘人之所以把法律看得崇高，甚至創(chuàng)造出“自然法”這樣神圣觀念來(lái)，那是因?yàn)橄ＥD的法是與正義、公平、理性和權(quán)利這些基本概念聯(lián)系在一起。法與權(quán)利往往是同一個(gè)字。中國(guó)古代的法律，無(wú)論在理論還是實(shí)踐上都與權(quán)利的概念無(wú)關(guān)，它幾乎就是刑的同義語(yǔ)。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律進(jìn)行探討是一件困難的事情。困難在于文化本身的復(fù)雜性和多層性。就傳統(tǒng)的法律文化來(lái)講，歷代的立法自然反映了一種文化，但一般百姓對(duì)法律、法庭、法官等的態(tài)度也同樣是法律文化的組成部分，不同地域，不同民族的法律文化的差異也是不容忽視的。舉個(gè)例子，許多民族古代都有實(shí)行審裁法的記載，博學(xué)的法學(xué)家瞿同祖先生認(rèn)為這方面“唯一的可能的例外是中國(guó)，中國(guó)人中找不到神判的痕跡?！?/p>

三、法治建設(shè)

選擇人治還是法治，它在中國(guó)知識(shí)界成了問(wèn)題主要原因恐怕在于在中國(guó)悠久的傳統(tǒng)中，沒(méi)有過(guò)實(shí)行法治的歷史。關(guān)于法與道德，總的來(lái)說(shuō)，法律體現(xiàn)的是一種社會(huì)精神價(jià)值，這是它為什么離不開(kāi)社會(huì)道德的終極原因。法律與道德是相互滲透、彼此依靠的，如果代表至善和正義的道德與代表神圣和公平的法律之間的紐帶變得脆弱不堪，更大的社會(huì)危機(jī)就將臨近了。

在當(dāng)今中國(guó)應(yīng)堅(jiān)定不移地選擇法治，但這最需要的也許是時(shí)間。我們的責(zé)任只是，在中國(guó)經(jīng)濟(jì)改革的大背景下，注重研究和解決中國(guó)的實(shí)際問(wèn)題，就是創(chuàng)造累積資源。的確，將依法治國(guó)作為治國(guó)方略的確立與基本的經(jīng)濟(jì)形態(tài)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)向結(jié)合起來(lái)，我們的社會(huì)真正是在經(jīng)歷著滄海桑田一般的變化。雖然法治的過(guò)程有坎坷，也有不盡如人意，但我們應(yīng)對(duì)此抱一種寬容態(tài)度，并堅(jiān)信法治的未來(lái)一定是美好的。

四、結(jié)語(yǔ)

篇7

Abstract:Based on the crucial concepts coined by Professor Fei Xiaotong, four ideal types have been created in this article. It also presents the major forms of wielding various types of power relating to the above-mentioned ideal types. Finally, with the help of ideal types, it summarizes different periods of social change in Chinese rural region.

關(guān)鍵詞:《鄉(xiāng)土中國(guó)》 社會(huì)結(jié)構(gòu) 理想型

Key words: social structure ideal type

作者簡(jiǎn)介:徐鵬(1986-),男,湖北武漢人,武漢大學(xué)社會(huì)學(xué)系碩士研究生,研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)社會(huì)學(xué)。

費(fèi)教授在《鄉(xiāng)土中國(guó)》中所涉及的重要概念頗多,而讓廣大社會(huì)學(xué)者高度重視且被大量引用的概念客觀地說(shuō)只有兩個(gè):其一是差序格局,其二是禮俗秩序。誠(chéng)然,這兩個(gè)概念的確能夠精辟地描述中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的組織結(jié)構(gòu)和權(quán)力結(jié)構(gòu),從而反映出了傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的的本質(zhì)特征。然而,與上述概念相對(duì)應(yīng)的“團(tuán)體格局”和“法治秩序”這兩個(gè)概念,同樣也是對(duì)用來(lái)與鄉(xiāng)土社會(huì)作比較的“西洋社會(huì)”特征的精煉表征,但后兩個(gè)概念往往沒(méi)有受到足夠重視。在本書(shū)的序言里,費(fèi)教授曾談到:“它不是一個(gè)具體社會(huì)的描寫(xiě),而是從具體社會(huì)里提煉出一些概念?！辟M(fèi)教授稱之為“從具體社會(huì)中提煉出的一些概念”,其實(shí)就是韋伯所謂的“理想型”概念,而這些概念不僅僅展現(xiàn)中國(guó)傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會(huì),也反映著西洋社會(huì)的某些特征?？梢?jiàn),要想清晰地勾勒出鄉(xiāng)土社會(huì)的總體特征,還需要將各種相關(guān)的理想型概念都利用起來(lái)。

在筆者看來(lái),費(fèi)教授創(chuàng)造出成對(duì)的理想型概念,一方面是為了用比較的方法更好地突出中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)特征,另一方面則是因?yàn)樽⒁獾絾渭兊赜贸蓪?duì)概念的某一方面不能夠完整地表述一種社會(huì)結(jié)構(gòu)。既然《鄉(xiāng)土中國(guó)》中的概念并非只能描述中國(guó)的鄉(xiāng)土社會(huì),而這些概念本身又是具有豐富內(nèi)涵的理想型概念,那么,將這些概念進(jìn)行兩兩組合應(yīng)該能對(duì)一般社會(huì)結(jié)構(gòu)進(jìn)行更為全面系統(tǒng)地表征。基于此想法,下面將從人際關(guān)系結(jié)構(gòu)和社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)這兩個(gè)維度出發(fā),運(yùn)用差序格局――團(tuán)體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對(duì)概念,來(lái)建構(gòu)四種理想型意義上的社會(huì)結(jié)構(gòu)類型。

一、差序格局――禮俗秩序

差序格局――禮俗秩序這一理想型結(jié)構(gòu)是對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)的描述。在這樣一種社會(huì)結(jié)構(gòu)中,人與人之間靠著私人聯(lián)系而組成了一張以己為中心的人際關(guān)系網(wǎng),在這張網(wǎng)中,站在網(wǎng)的向網(wǎng)的中心看去,里面的人都可以認(rèn)為是“公”的,是自己人;相反向網(wǎng)的看去,那些人成了“私”的,與自己關(guān)系疏遠(yuǎn),不是自己人。每個(gè)人都是人際關(guān)系網(wǎng)的一個(gè)結(jié)點(diǎn),離自己越遠(yuǎn)的結(jié)點(diǎn),與自己的關(guān)系也就越淡漠,聯(lián)系也越不緊密。為了維持這張關(guān)系網(wǎng)的彼此關(guān)聯(lián),就需要用一種結(jié)實(shí)的連帶物將每個(gè)結(jié)點(diǎn)連接起來(lái),這種連帶物便是“禮俗”?！岸Y”是儒家所講的“恭寬信敏惠”,強(qiáng)調(diào)的是人倫差序;“俗”是民間所自發(fā)形成的風(fēng)俗習(xí)慣。在鄉(xiāng)土社會(huì)中,人們被動(dòng)地接受“禮”的教化過(guò)程,同時(shí)也將當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣主動(dòng)地內(nèi)化于個(gè)人心里來(lái)指導(dǎo)行動(dòng),通過(guò)“禮俗”的社會(huì)化過(guò)程,人際關(guān)系網(wǎng)也越來(lái)越穩(wěn)定,而鄉(xiāng)土社會(huì)的秩序也因而得以形成并保持下來(lái)。

由于靠禮俗來(lái)維持秩序的社會(huì)結(jié)構(gòu)往往是缺乏變動(dòng)的、單純繼替的,因而在這類社會(huì)中往往是以長(zhǎng)老統(tǒng)治(教化權(quán)力)為其主要的權(quán)力形式。有經(jīng)驗(yàn)的老年人是絕對(duì)的權(quán)威,年輕人也都愿意接受老人對(duì)于他們的教化;而教化的過(guò)程使年輕人逐漸形成“現(xiàn)存的結(jié)構(gòu)就是合理的”這樣一種共識(shí),于是共識(shí)的生成反過(guò)來(lái)對(duì)差序格局――禮治秩序的社會(huì)結(jié)構(gòu)予以了強(qiáng)化,使之得以穩(wěn)定延續(xù)。

二、差序格局――法治秩序

以差序格局――法治秩序?yàn)楸碚鞯纳鐣?huì)可以認(rèn)為是在傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會(huì)中加入了法治的秩序形式,從而使禮俗的作用力處于弱化的地位。在這種社會(huì)中,人際關(guān)系形式依然是“差序格局”類型的,亦即是以“自我主義”為基礎(chǔ)的推己及人的社會(huì);但是,維持社會(huì)秩序的基礎(chǔ)發(fā)生了變化,由禮治轉(zhuǎn)向了法治。法治是靠一系列得到共同認(rèn)可的法律條文來(lái)保障的,而不再以傳統(tǒng)文化和民俗來(lái)維系社會(huì)的穩(wěn)定。這就使得人們從長(zhǎng)老那里習(xí)得的經(jīng)典傳統(tǒng)對(duì)于秩序的維系沒(méi)有太大意義,人與人之間社會(huì)關(guān)系需要用符合法律規(guī)定的契約來(lái)予以重新規(guī)范。因此,這種社會(huì)就與費(fèi)教授所描述的處于社會(huì)變遷中的那種社會(huì)表現(xiàn)出一致性:“新的環(huán)境發(fā)生了,人們最初遭遇到的是舊方法不能獲得有效的結(jié)果,生活上發(fā)生了困難。人們不會(huì)在沒(méi)有發(fā)覺(jué)舊方法不適用之前就把它放棄了。舊的生活方法有習(xí)慣的惰性。但是如果它不能答復(fù)人們的需要,它終必會(huì)失去人們對(duì)它的信仰?！睂?duì)于秩序維持而言,“禮俗”是維持秩序的舊方法,而“法治”則是新方法。

處于變遷中的社會(huì)中,會(huì)有某些更快地接受法治秩序的“文化英雄”出現(xiàn),他們就相對(duì)于那些固守禮俗的人們更加易于適應(yīng)變遷的社會(huì),能夠處理這個(gè)社會(huì)中的新難題,進(jìn)而易于取得他人的信任。這樣。這些“文化英雄”對(duì)于信任他、跟從他的人們就有了某種支配權(quán)力,也就是費(fèi)教授稱謂的“時(shí)勢(shì)權(quán)力”?？梢?jiàn),在差序格局――法治秩序的社會(huì)結(jié)構(gòu)中,時(shí)勢(shì)權(quán)力是其主要的權(quán)力結(jié)構(gòu)形式。(長(zhǎng)老權(quán)力允許繼續(xù)存在)

三、團(tuán)體格局――禮俗秩序

當(dāng)一個(gè)社會(huì)的人際關(guān)系結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出團(tuán)體格局的形態(tài)時(shí),就與上述基于差序格局的兩種社會(huì)結(jié)構(gòu)類型表現(xiàn)出較為明顯的差異性。團(tuán)體格局不是以己為中心向外推延,而是人與人之間有著平等的地位,他人不能侵犯自己的權(quán)利;同時(shí)每個(gè)人又都主動(dòng)地將自己的部分權(quán)利交給某一團(tuán)體,使自己與團(tuán)體構(gòu)成特定的聯(lián)系。團(tuán)體本身是個(gè)超于個(gè)人的“實(shí)在”,“是一個(gè)控制各個(gè)人行為的力量,是一種組成分子生活所依賴的對(duì)象,是先于任何個(gè)人而又不能脫離個(gè)人的共同意志”。 [1]在這樣的人際關(guān)系結(jié)構(gòu)中,其實(shí)是有兩種關(guān)系存在:其一是團(tuán)體中的個(gè)人與個(gè)人之間的關(guān)系,其二是個(gè)人與其所屬的團(tuán)體之間的關(guān)系。這種雙重關(guān)系顯然與差序格局中只強(qiáng)調(diào)人與人之間的關(guān)系截然不同。為了使雙重關(guān)系在平衡中保持下去,就應(yīng)該有一種力量能夠充當(dāng)上述兩種關(guān)系之間的連接物;當(dāng)這種連接物是“禮俗”時(shí),便構(gòu)成了“團(tuán)體格局――禮俗秩序”的社會(huì)結(jié)構(gòu)類型。這種結(jié)構(gòu)類型的典型代表便是農(nóng)村中的民間借貸社,這個(gè)借貸社的社員都屬于借貸社這個(gè)團(tuán)體,而這種借貸社的運(yùn)行并沒(méi)有所謂的法律條文予以規(guī)制,而是依靠著社員之間的信任、感情以及當(dāng)?shù)氐拿袼讈?lái)維持它的運(yùn)行,在這種團(tuán)體結(jié)構(gòu)中的秩序形式便可以稱為“禮俗秩序”。

在這種團(tuán)體格局里,常常會(huì)選出一些具有權(quán)威的人,他們對(duì)團(tuán)體中的其他人有一種強(qiáng)制權(quán)力;當(dāng)有人違背了這個(gè)團(tuán)體的規(guī)范時(shí),就會(huì)出面行使他們的權(quán)力,對(duì)違規(guī)者予以制裁。但是,這種團(tuán)體里的“規(guī)矩”并非成文的法律,而是“禮俗”,這給那些掌有權(quán)力者將個(gè)人意志強(qiáng)加于團(tuán)體的機(jī)會(huì);一旦那些權(quán)力所有者濫用權(quán)力,那么“橫暴權(quán)力”就產(chǎn)生了。值得一提的是,這種團(tuán)體權(quán)力形式與差序格局――禮俗秩序中的“長(zhǎng)老權(quán)力”并不一樣,后者的權(quán)力是源于長(zhǎng)老經(jīng)驗(yàn)豐富而受人尊敬,而前者的權(quán)力則是源于團(tuán)體中的其他人將自己的部分權(quán)利主動(dòng)交予個(gè)別權(quán)威,使這些權(quán)威手中握有支配團(tuán)體中他人的權(quán)力。這種團(tuán)體中權(quán)力的授予形式其實(shí)是單方面的,也就是一方只讓出自己的權(quán)利、同時(shí)接受他人的控制,而另一方則接受他人讓出的權(quán)利而控制他人。只要這種“讓出權(quán)利――接受讓出的權(quán)利”這一過(guò)程完成,團(tuán)體中的權(quán)威就出現(xiàn)了,而且這種權(quán)威成為團(tuán)體中的權(quán)利代表并對(duì)他人有絕對(duì)的控制權(quán),而被控制者只能接受控制,這種單方面不均衡的權(quán)利轉(zhuǎn)移使得橫暴權(quán)利得以滋生。

當(dāng)然,說(shuō)團(tuán)體格局――禮俗秩序這種社會(huì)結(jié)構(gòu)只存在橫暴權(quán)力未免太過(guò)武斷,因?yàn)樵谶@種結(jié)構(gòu)中掌有權(quán)力者不一定都是蠻橫暴力、濫用權(quán)力的人,只不過(guò)這種結(jié)構(gòu)更有利于橫暴權(quán)力得以培植出來(lái)。如果將橫暴權(quán)力和同意權(quán)力作為權(quán)力結(jié)構(gòu)連續(xù)譜的兩個(gè)極端(這兩個(gè)端點(diǎn)其實(shí)都是理想類型),那么團(tuán)體格局――禮俗秩序這種理想型社會(huì)中的權(quán)力形式應(yīng)該更加靠近于橫暴權(quán)力這一端,卻不與之重合。

四、團(tuán)體格局――法治秩序

團(tuán)體格局――法治秩序這一社會(huì)結(jié)構(gòu)是在現(xiàn)代社會(huì)中逐漸建立起來(lái)的,其出現(xiàn)的標(biāo)志就是科爾曼所謂的“法人行動(dòng)者”的出現(xiàn)。法人行動(dòng)者是“法團(tuán)”這一特定團(tuán)體格局的成員。在這一結(jié)構(gòu)中,人際關(guān)系結(jié)構(gòu)是體現(xiàn)在法團(tuán)團(tuán)體中的“法人行動(dòng)者”之間的互動(dòng)聯(lián)系上。這種聯(lián)系是受到“法治”的制約與影響;或者換個(gè)方式表述,就是受到了科爾曼稱為“規(guī)范”的影響。(法律條文也可被看做是某種規(guī)范)規(guī)范的出現(xiàn)源于一些人看到了規(guī)范帶來(lái)的益處,也看到不遵守規(guī)范帶來(lái)的危害;人們依據(jù)規(guī)范,放棄了一部分對(duì)自身行為的控制,但是也獲得了對(duì)他人行為的一部分控制權(quán),這樣控制權(quán)就在每一個(gè)行動(dòng)者那里廣泛地分配;人們能夠通過(guò)部分地服從他人的控制來(lái)使他們自身的效用最大化,同時(shí)也能夠獲得對(duì)其他一部分人的控制。這種控制權(quán)轉(zhuǎn)移不是團(tuán)體格局――禮俗秩序那種結(jié)構(gòu)中的單方面的轉(zhuǎn)移,而是一種互為牽制的雙向轉(zhuǎn)移,因而能達(dá)到一種平衡。

但是也會(huì)出現(xiàn)規(guī)范對(duì)一部分人有利而對(duì)其他人不利的情況。一些行動(dòng)者服從于那些制定規(guī)范的人;當(dāng)一方服從于另一方成為一種合法地共識(shí)的時(shí)候,規(guī)范變得有了效率;進(jìn)一步說(shuō),越是承認(rèn)這種共識(shí),那么規(guī)范顯得越有效率,正是這種共識(shí)及其強(qiáng)化過(guò)程順利解決了團(tuán)體格局――禮俗秩序這一結(jié)構(gòu)中的不均衡的困境。

當(dāng)對(duì)團(tuán)體格局――法治秩序這種社會(huì)結(jié)構(gòu)予以了描述以后,可以繼續(xù)探討其中形成的權(quán)力形式。由于這一結(jié)構(gòu)的秩序是由法治或曰“規(guī)范”來(lái)保證的,而“規(guī)范”的效率又是源于對(duì)支配關(guān)系的“共識(shí)”及其強(qiáng)化過(guò)程,因此,這一結(jié)構(gòu)中的秩序最終是建立在團(tuán)體成員的共識(shí)之上;基于共識(shí)的權(quán)力支配關(guān)系正是“同意權(quán)力”的典型特征。但是,不能因此就說(shuō)該社會(huì)結(jié)構(gòu)中只有同意權(quán)力。和團(tuán)體格局――禮俗秩序中的權(quán)力關(guān)系相似,團(tuán)體格局――法治秩序這種社會(huì)結(jié)構(gòu)中一般是橫暴權(quán)力與同意權(quán)力并存的,只是更靠近于同意權(quán)力這一端罷了。

五、“理想型”的現(xiàn)實(shí)表征

上文已將由差序格局――團(tuán)體格局、禮俗秩序――法治秩序這兩對(duì)概念兩兩組合所構(gòu)成的四種“理想型”社會(huì)結(jié)構(gòu)予以了描述。但是分析到此不能完結(jié),因?yàn)槔硐胄捅旧碇皇欠治龉ぞ?它的建立最終是為理解現(xiàn)實(shí)服務(wù)的。正如理想型概念的創(chuàng)立者韋伯所言:“理想類型在本質(zhì)上僅僅是有關(guān)聯(lián)系的抽象概念,這些聯(lián)系由我們?cè)O(shè)想為事件之流中的不變者,作為發(fā)展賴以實(shí)現(xiàn)的各種歷史實(shí)體”;并且,“構(gòu)成理想類型概念的目的始終不是對(duì)類的相似物的分明認(rèn)識(shí),而相反是達(dá)到對(duì)于文化現(xiàn)象的獨(dú)特性質(zhì)的分明認(rèn)識(shí)”。可見(jiàn),理想型只有拿到現(xiàn)實(shí)中進(jìn)行運(yùn)用才是有其意義的。

筆者看來(lái),從解放前到改革開(kāi)放,再?gòu)?992年“南巡”講話以來(lái),中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)在人際關(guān)系結(jié)構(gòu)和社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)上發(fā)生了巨大的變遷,前者表現(xiàn)為由“差序格局”向“團(tuán)體格局”的演進(jìn),后者則體現(xiàn)在“法治秩序”逐步取代“禮俗秩序”。而鄉(xiāng)村社會(huì)的權(quán)力結(jié)構(gòu)也經(jīng)歷了這樣一種變遷過(guò)程,即從傳統(tǒng)教化權(quán)力(長(zhǎng)老權(quán)力)向著橫暴權(quán)力與時(shí)勢(shì)權(quán)力共存方向發(fā)展,最后走向基于法治的同意權(quán)力。為了清楚完整地描述中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷歷程,現(xiàn)以“差序格局”和“團(tuán)體格局”作為人際關(guān)系結(jié)構(gòu)連續(xù)譜的兩個(gè)極端,以“禮俗秩序”和“法治秩序”作為社會(huì)秩序結(jié)構(gòu)連續(xù)譜的兩個(gè)極端,將中國(guó)鄉(xiāng)村社會(huì)變遷階段表述出來(lái)。

參考文獻(xiàn):

篇8

大概是基于某種固有觀念，當(dāng)我們談?wù)摲ㄖ螘r(shí)總免不了想當(dāng)然地與強(qiáng)制和服從相關(guān)聯(lián)，從而法治不是和我們相親相關(guān)的事物，反而是人們相仇相對(duì)的事物。對(duì)此，我們不需要過(guò)多地責(zé)怪，誰(shuí)能阻止人們對(duì)法律及法治的這種深深誤解呢？我在此想要談的，是與此種觀念相反的理念：法治，是人們相互間利益妥協(xié)的正義。要理解這一問(wèn)題，既需借助于有關(guān)法治發(fā)展的歷史，也需說(shuō)明法治賴以存在的社會(huì)背景之特征。

可以說(shuō)，法治主要是個(gè)與近、現(xiàn)代歷史相關(guān)的概念。談到近、現(xiàn)代法治的發(fā)展，人們不會(huì)忘記兩個(gè)國(guó)家的歷史，一個(gè)是英國(guó)，另一個(gè)是法國(guó)。前者是現(xiàn)代法治的真正源頭，后者卻系統(tǒng)地提出了現(xiàn)代法治的相關(guān)理念，如自由、平等、博愛(ài)、人權(quán)、法治等。當(dāng)我們深入到兩個(gè)國(guó)家的歷史時(shí)，不難發(fā)現(xiàn)：現(xiàn)代法治，在人類社會(huì)進(jìn)入編年史意義上的近、現(xiàn)代之前，即公元12世紀(jì)左右，就在英倫三島開(kāi)始孕育。它在英國(guó)的成功與完善，恰恰經(jīng)過(guò)了一個(gè)漫長(zhǎng)的英國(guó)社會(huì)各階級(jí)之間的利益沖突、交涉和妥協(xié)過(guò)程。如果沒(méi)有英國(guó)社會(huì)各階級(jí)之間利益的妥協(xié)，那以，法治距我們究竟有多遠(yuǎn)，還是一個(gè)我們可以隨意假設(shè)的問(wèn)題。但是，當(dāng)英國(guó)人因?yàn)檎莆樟巳藗冎g的妥協(xié)智慧而獲得法治的成功之時(shí)，與英國(guó)隔海相望的歐洲大陸，特別是法國(guó)，人們雖然對(duì)產(chǎn)生自英國(guó)的現(xiàn)念（包括法治）崇尚有加，因而有了狂飆突進(jìn)的與現(xiàn)代法治理念緊密相關(guān)的啟蒙運(yùn)動(dòng)。然而，在有關(guān)法治的實(shí)踐操作上，法國(guó)人卻并沒(méi)有像英國(guó)人那樣來(lái)得冷靜、理性。我們知道，法國(guó)大革命和英國(guó)的“光榮革命”相比較，驚心動(dòng)魄有余，而沉靜理性不足。后者充分體現(xiàn)了英國(guó)人在沖突的價(jià)值觀念之間善于磨合、協(xié)商、妥協(xié)的特征；但前者則正好相反，它體現(xiàn)了處于大革命時(shí)期的法國(guó)人在不同的價(jià)值觀念間不肯妥協(xié)、沒(méi)有商量、難以協(xié)調(diào)的特征。結(jié)果是，法國(guó)人的法治，和英國(guó)人相比較，姍姍來(lái)遲。今天，英國(guó)人和法國(guó)人都崇尚法治、踐行法治。但世人在談到法治時(shí)，更為青睞的還是英國(guó)式法治。這種歷史的比較，使我們不難發(fā)現(xiàn)在法治的歷史演進(jìn)中，人們之間的利益妥協(xié)在其中的決定性作用。

談到法治賴以存在的社會(huì)背景，人們公認(rèn)為有三個(gè)方面。即商品-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和多元化的精神文化。這三個(gè)方面的和諧存在與發(fā)展，都與人們之間的利益妥協(xié)須臾不可分離。即沒(méi)有利益妥協(xié)，就不會(huì)有商品-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治和多元化的精神文化，從而也不會(huì)有以它們?yōu)楸尘昂突A(chǔ)的現(xiàn)代法治。

對(duì)法治賴以存在的基礎(chǔ)-商品-市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、民主政治、多元化的精神文明及其與人們利益妥協(xié)之關(guān)系的分析，旨在進(jìn)一步說(shuō)明，法治自身不但建立在上述基礎(chǔ)之上，而且更進(jìn)一步地建立在人們相互之間的利益（經(jīng)濟(jì)利益、政治利益、精神利益）妥協(xié)基礎(chǔ)之上。法治的規(guī)范標(biāo)志-法律事實(shí)上就是人們間利益妥協(xié)的規(guī)范文本，是不同利益主體之間商談、妥協(xié)后的契約文本。

知曉了利益妥協(xié)與法治之間的內(nèi)在關(guān)系，還需稍加說(shuō)明的是：在利益妥協(xié)基礎(chǔ)之上形成的法治，所代表的是人類的真正正義。因?yàn)槔嫱讌f(xié)意味著不同利益主體在自治基礎(chǔ)上的自主選擇和參與，所以，它比任何賜予給人類的一廂情愿的、獨(dú)斷的正義更具有包容性、豐富多彩性和現(xiàn)實(shí)可靠性。