緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律權(quán)利和法律義務(wù)，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

作為英國合同法的一個(gè)基本原則，合同當(dāng)事人原則（privity of contract）已遭到司法系統(tǒng)和學(xué)術(shù)界的批評。這些批評有時(shí)是由第三人試圖援引提單和租船合同中的條款所遇到的困難而引發(fā)的（注：見j.f.wilson“a flcxible contract of carriage—the third dimcnsion？”[1996]lmclq187.另，原文注釋較多，譯者僅選其中一部分譯出。）。早在60年前，法律改革委員會就曾提議應(yīng)對合同當(dāng)事人原則予以修訂，但直到最近5年英格蘭和威爾士法律委員會才重新著手考慮此事，方式也由咨詢函變成了報(bào)告。

在該報(bào)告中，法律委員會提出了一份立法草案-合同法（第三人權(quán)利）議案（bill）（注：law com.no.242，174-183.在英國法上，bill一般指向國會提交的供討論的議案，獲得通過后則成為正式的法案（act）-譯者注。），旨在緩解第三人在試圖援引其非為訂約方的合同條款時(shí)所面臨的困難（注：英國法對合同當(dāng)事人原則的堅(jiān)持是很固執(zhí)的，而其它普通法國家已通過立法放開了該原則的禁錮-一般是在利益賦予方面的放開，其中明顯的例子就是1982年新西蘭合同（當(dāng)事人）法案，見law com.no.42，186-190和r.h.“new man”the dectrinc of privity ofcontract the common law and the contracts（privity）act 1982（1983）4.auckland university l.r.339.）。這一改革的根本目的就是要“使締約人較容易地將要求強(qiáng)制履行合同的權(quán)利賦予合同外的第三人成為可能”（注：law com.no.242，para.3.28.）。法律委員會并不想改變現(xiàn)存的規(guī)則，即締約人不能將合同義務(wù)加諸合同外的第三人身上。筆者將通過本文討論法律委員會這一議案在下述三方面對海上貨物運(yùn)輸合同的影響：（1）免責(zé)條款；（2）喜馬拉雅條款（himalaya clauses）中獨(dú)立合同人的免責(zé)范圍；（3）1992年海上貨物運(yùn)輸法。

二 議案草本和免責(zé)條款

實(shí)踐中，租船合同和提單通常都訂有一些免除承運(yùn)人責(zé)任的條款。這些免責(zé)規(guī)定或以明示方式，或通過將《海牙規(guī)則》或《海牙-維斯比規(guī)則》并入到首要條款中來實(shí)現(xiàn)。如果航次適用《海牙規(guī)則》或《海牙-維斯比規(guī)則》，則兩規(guī)則中的第4條所規(guī)定的各項(xiàng)免責(zé)將強(qiáng)制適用于運(yùn)輸合同。在對合同當(dāng)事人原則做嚴(yán)格解釋的情況下，第三人，例如承租人向他人簽發(fā)的提單中的承運(yùn)人，將無法援引這些免責(zé)規(guī)定。法院在過去，除其他方法外，通過或寄托的法律原理，尤其是優(yōu)先考慮、尊重締約人商業(yè)目的的政策，已找到了在運(yùn)輸領(lǐng)域規(guī)避合同當(dāng)事人原則的方法。

（1）相關(guān)案例

首先從上議院對“elder.dempster  co.，ltd.訴paterson zochonis  co.，ltd.”案（注：[1924]a.c.522.“scrutton on charterparties”第20版（1996）一書的作者認(rèn)為從本案中“推演不出一般原則?！保╊H有爭議的判決談起。上議院在該案中判決，承運(yùn)人可援引承租人簽發(fā)給貨方的提單中約定的積載不當(dāng)免責(zé)，從而免除了對貨物棕櫚油的侵權(quán)損害賠償之責(zé)。法官們對此案的見解大相徑庭。上訴法院法官scrutton勛爵（少數(shù)派）認(rèn)為是可能得出上述結(jié)果的。因?yàn)?，承運(yùn)人是以承租人的名義并作為其人來收受貨方的貨物的，故有權(quán)享有與承租人相同的抗辯。這一觀點(diǎn)得到了上議院cave子爵和carson勛爵的支持，但在“scruttons ltd.訴midland silicones ltd.”案（注：[1962]a.c.446，見simonds予爵和reid勛爵的意見。）中，當(dāng)裝卸工人企圖援引承運(yùn)人單位責(zé)任限制條款時(shí)，該觀點(diǎn)卻遭到了上議院大多數(shù)法官的強(qiáng)烈批評。

在此案的一引人注目的少數(shù)派意見中，丹寧勛爵明確支持了scrutton勛爵的前述觀點(diǎn)，并聲稱如果貨主能通過起訴裝卸工人而逃避運(yùn)輸合同中的免責(zé)規(guī)定和《海牙規(guī)則》中的責(zé)任限制的話，那么，這將不啻為“我國商法中的一個(gè)嚴(yán)重漏洞”。因此，合同當(dāng)事人原則不應(yīng)“肆意擴(kuò)大而置當(dāng)事人的商業(yè)意圖于不顧”（注：[1962]a.c.446，491，492，scrutton勛爵在eldcr，dempster一案[1923]k.b.436，441-442中提出過類似的觀點(diǎn)。）。

在“elder，dempster”案（注：[1924]a.c.552，564，dunedin和carson勛爵也支持了這一看法，盡管他們沒有進(jìn)一步闡述自己的理由。）的審判意見中，sumner勛爵盡管未明確表示，卻似乎主張?jiān)诖瑬|和貨主之間存在一默示合同，且提單條款、包括免責(zé)規(guī)定都已并入了該默示合同。結(jié)果在船東（作為受托人）和貨主（作為寄托人）之間就形成了一個(gè)包括提單中免責(zé)和責(zé)任限制內(nèi)容的寄托關(guān)系（注：[1924]a.c.522，564，bingham勛爵后來在“the duke of yare”案（[1992]d.b.502，511）中將這一觀點(diǎn)描述為“對商業(yè)事實(shí)在法律上的客觀承認(rèn)……”。ralph gtbson勛爵在該案中也有類似看法。goff勛爵在“the mahkutai”案（[1996]a.c.650，629）中似乎將此觀點(diǎn)提升到了基本原則的地位。）。上訴法院院長丹寧勛爵在“morris訴c.w.martin”案（注：[1996]q.b.716本案并不涉及海上貨物運(yùn)輸合同。）中（附帶地）支持了這一觀點(diǎn)。他認(rèn)為如果承運(yùn)人根據(jù)含有免責(zé)條件的提單（寄托關(guān)系）而收受貨物以運(yùn)送，則貨主盡管不是合同一方，也應(yīng)受這些條件的約束，如同他已明示或默示地同意了一樣。上述觀點(diǎn)在“gilchrist watt  sanderson pty ltd.訴york products pty ltd.”案（注：[1976]w.l.r.1262（p.l.））中被樞密院采納為權(quán)威論斷，并在“the pioneer container”案（注：[1994]a.c.324，342該案在香港未予報(bào)道，盡管w.j.swadfing已注意到了其中的問題，見“sub-bailmcnt，on terms”[1993]lmclq10.本案已引起了學(xué)術(shù)界的廣泛注意，見martin davies，“sub-bailmcnt on tcrms：a case note on the kh enterprise（kak the pioneer container）”（1994）10m.l.a of australia andnew zealand j.s1：a.p.bell，“sub-bailmcnt on terms：8 new landmark”[1995]lmclq177；andrew phang，“sub-bailments and conscnt”（1995）58m.l.r.422；peter devonshire，“sub-bailmcnt on terms and the efficacy ofcontractual defenscs against a non-contractual bailor”[1996]j.b.l.329；michael bridge.）中再次得到了印證。在后一案中，爭議的焦點(diǎn)在于非提單當(dāng)事人一方的船東可否援引提單中的排他性管轄權(quán)條款來對抗貨主的起訴。goff勛爵認(rèn)為，這符合有關(guān)當(dāng)事人在該項(xiàng)交易中的合理的商業(yè)期待。

（2）法律委員會的提案

法律委員會議案草本中的提案，旨在通過以立法的方式而非普通法中現(xiàn)有的“錯(cuò)綜復(fù)雜的技巧”（注：law com.no.242，para，1.8.）賦予第三人要求強(qiáng)制履行合同的權(quán)利的做法來實(shí)現(xiàn)締約人的意圖。因此，法律委員會在議案草本第1條中提議，一般情況下，如果第三人在某合同中以記名、歸類或描述的方式確定下來的話，則他有權(quán)要求該合同中的規(guī)定得以強(qiáng)制履行?；蛘哒f，第三人在合同意在賦予其某項(xiàng)利益的情況下享有上述要求履約的權(quán)利。但若根據(jù)對合同的合理解釋，締約人事實(shí)上并無賦予第三人該權(quán)利的意圖時(shí)，則此項(xiàng)權(quán)利并不存在。

然而，就海上貨物運(yùn)輸合同而言，上述提議應(yīng)和第6（2）條結(jié)合起來理解。第6（2）條規(guī)定，在海上貨物運(yùn)輸合同下第1條并不賦予第三人任何權(quán)利，“除非他通過此條的規(guī)定可援引該合同中約定的免責(zé)和責(zé)任限制”。之所以如此規(guī)定是因?yàn)?，如果第三人根?jù)本議案草本有權(quán)提起索賠，這將與1992年海上貨物運(yùn)輸法（cogsa1992）的立法政策相矛盾，并導(dǎo)致“商業(yè)上無法接受的非確定性”（注：law com no.242，para.12.6.）。但由于cogsa 1992本身未明確規(guī)定免責(zé)條款問題，在滿足第1條中列明的可請求強(qiáng)制履行合同的一般條件的情況下，議案草本允許第三人援引有關(guān)免責(zé)條款的規(guī)定。這一建議是合理的。這樣，試圖援引提單免責(zé)條款的第三人不必再象在以前的案件中那樣被迫面對訴訟主體不確定的問題。如果第三人屬于議案草本所保護(hù)的范圍，在法定意義上，他將能援引有關(guān)免責(zé)條款；如其不屬于議案草本所保護(hù)的范圍，在適當(dāng)?shù)那闆r下，他仍有可能根據(jù)一般原則進(jìn)行爭辯。本議案草本明確肯定了這種可能性（注：見ct.6（1）和rccommendation 36.）。

三 議案草本和喜瑪拉雅（himalaya）條款

（1）相關(guān)案例

在“midland silicones”案中，reid勛爵認(rèn)為如果能滿足下述四個(gè)方面的要求，scrutton勛爵所主張的理論是站得住腳的：①提單清楚地表明了在責(zé)任限制方面保護(hù)裝卸工人的意圖；②提單清楚地表明承運(yùn)人除為其本身訂立這些條款外，還作為裝卸工人的為他們訂約，且上述條款適用于裝卸工人；③承運(yùn)人得到了裝卸工人的授權(quán)，或者事后得到其追認(rèn)亦可；④與裝卸工人是否支付了對價(jià)有關(guān)的問題得以解決。

這一觀點(diǎn)在adler訴dickson一案（注：[1955]1q.b.158.）后在實(shí)踐中得到了應(yīng)用。在此案中，上訴法院判決免責(zé)條款的適用不擴(kuò)展于承運(yùn)人的雇傭人和人，因此索賠人可以就“喜瑪拉雅”輪船長和水手長的疏忽向其提出索賠。現(xiàn)在《海牙-維斯比規(guī)則》在第4條增加第1、2款補(bǔ)充規(guī)定承運(yùn)人的上述雇傭人和人在對其提起的侵權(quán)或違約之訴中可援引規(guī)則中規(guī)定的抗辯和責(zé)任限制。但規(guī)則第4條在新增加的第2款中卻明確地將獨(dú)立合同人排除在外-“該雇傭人和人不包括獨(dú)立合同人”-大多數(shù)情況下為裝卸工人。這連同reid勛爵在“midland silicones”案中所打開的方便之窗一起，促動(dòng)了喜瑪拉雅條款的起草。該條款旨在將承運(yùn)人的抗辯擴(kuò)展至其雇傭人、人和貨物裝卸過程中的獨(dú)立合同人。

該條款的效力由樞密院在—新西蘭上訴法院的上訴案“new zealand shipping co.，ltd.訴a.m.satterthwaitc  co.，ltd.（the eurymedorn）”案（注：[1975]a.c.154.）中得到了詳細(xì)闡述。樞密院僅以微弱多數(shù)做出了對被告裝卸工人有利的條款有效的判決。wilberforce勛爵認(rèn)為，使裝卸工人有權(quán)享有提單中的免責(zé)和責(zé)任限制利益即是“賦予商業(yè)文件的明確意圖以效力……”。根據(jù)他的觀點(diǎn)，對裝卸工人不利的判決，實(shí)則是對人們?yōu)楸荛_免責(zé)條款而向雇傭人、人和獨(dú)立合同人提起訴訟的一種鼓勵(lì)。

上述推理過程的困境在于它無法圓滿回答裝卸工人是否已支付了對價(jià)這一難題。根據(jù)合同內(nèi)容難以看出裝卸工人在本案中如何能夠令人信服地解決這一問題。然而，wilberforce勛爵選擇了強(qiáng)調(diào)商業(yè)考慮的重要性，認(rèn)為提單通過承運(yùn)人的角色在托運(yùn)人和裝卸工人之間設(shè)立了一項(xiàng)交易，開始是單方的并且隨之可以變成雙方的。當(dāng)裝卸工人起卸貨物時(shí)，合同就成為雙方的了。為托運(yùn)人利益而行事，即是裝卸工人就托運(yùn)人關(guān)于裝卸工人應(yīng)享有提單中免責(zé)和責(zé)任限制利益的承諾所支付的對價(jià)。這一觀點(diǎn)，從嚴(yán)格的合同法理論來看，受到了諸多的批評。

但“the eurymedon”案確立的原則在“port jackson stevedoring pty ltd.訴salmond  spraggon（austrial）pty ltd.（the new york star）”案（注：[1991]w.l.r.38（p.c.））中截然不同的事實(shí)基礎(chǔ)上得到了樞密院的贊用。一批剃須刀由new york star輪從加拿大運(yùn)至澳大利亞，提單中有一喜瑪拉雅條款，貨物被裝卸公司卸下后因其雇傭人員的疏忽在未出示提單的情況下交付給了竊賊。一年后合法的收貨人以疏忽為由起訴裝卸公司，后者則以提單中關(guān)于訴訟應(yīng)在一年內(nèi)提起的規(guī)定予以抗辯。在澳大利亞高等法院，多數(shù)法官（barwick法官除外）以裝卸公司已不再代表提單中的承運(yùn)人行事為由做出了不利于裝卸公司的判決。在接受barwick法官的推理的同時(shí)，wilberforce勛爵強(qiáng)調(diào)法官不應(yīng)鼓勵(lì)那些對細(xì)微區(qū)別的探求，否則從已確立的商業(yè)實(shí)踐來看，將有損于喜瑪拉雅原則的廣泛適用。

喜瑪拉雅條款隨后在大多數(shù)英聯(lián)邦國家，包括澳大利亞、加拿大和南非得到了支持。然而，在一從香港上訴至樞密院的“the mahkutai”案（注：[1996]a.c.650，見andraw phang和toh kian sing“on himalaya clauses，bailments choice of law and jurisdiction-reccnt privity council perspectives from the mahkutai”（1996）10 j.c.l212；catherine.mecmillan，“elder，dempstor sails on：privity of contract and bailment on terms”[199]lmclqi.）中，可能存在的一些限制得到了明確。mahkutai輪的期租人（二船東）將其以承租方式轉(zhuǎn)租出去，提單第4條規(guī)定該輪期租人可通過分租合同賦予裝卸工人“此處對承運(yùn)人有利的所有免責(zé)、責(zé)任限制、約定、條件和自由，如同上述規(guī)定明確地為裝卸工人的利益而訂立一樣”。提單第19條規(guī)定合同適用印尼法律，所有爭議在印尼法院解決。當(dāng)船舶在香港依貨主請求被扣押后，承運(yùn)人提出了中止法院管轄的請求，主張無論依喜瑪拉雅條款還是寄托關(guān)系的原則他都有權(quán)這么做。但goff勛爵指出，承運(yùn)人并非尋求免責(zé)或責(zé)任限制條款這些用語通常意義上的幫助，并認(rèn)為這一排他性管轄權(quán)條款“將涉及有關(guān)原則過于廣泛的適用……”。他駁回了承運(yùn)人的主張，因?yàn)殡p方約定的排他性管轄權(quán)條款不能認(rèn)為是提單中的“免責(zé)、責(zé)任限制……條件和自由”。

（2）法律委員會的建議

議案草本中對裝卸工人的保護(hù)范圍無論在（以前的）咨詢函還是現(xiàn)在的報(bào)告中都是法律委員會所考慮的內(nèi)容。報(bào)告中提到議案草本將“一舉推動(dòng)goff勛爵（在”the mahkutai“案中）所認(rèn)為急需的發(fā)展，從而能通過明確指明第三人的方式來摒棄使免責(zé)條款得以執(zhí)行時(shí)所采用的各種技巧”（注：law com.no.242.para.2.35.）。根據(jù)議案草本的規(guī)定，裝卸工人若屬于以“名字、社團(tuán)中的一員或符合一特定的描述”而確立的某類人，則可直接在喜瑪拉雅條款下得到保護(hù)。這似乎審慎地認(rèn)可了一系列案例所確立的喜瑪拉雅條款的有效性。這一舉動(dòng)也符合法律委員會主張改革的兩個(gè)主要原因，即，代表原始締約方意圖的事情可能會被阻卻和第三人規(guī)則確已在商業(yè)活動(dòng)中造成了困境。但就管轄權(quán)和仲裁條款而言，法律委員會已明確遵循了樞密院在“the mahkutai”案中確立的原則，盡管有些不情愿，即第三人在議案草本下無權(quán)執(zhí)行上述條款（注：cl.6（2）（d）和（e）及recornrnendarion52.）。

四 議案草本和1992年海上貨物運(yùn)輸法

依循下述強(qiáng)烈主張，即在議案草本下允許第三人執(zhí)行海上貨物運(yùn)輸合同，“將不但與有關(guān)立法采納的政策相抵觸，而且還會在商業(yè)上導(dǎo)致難以接受的不確定性”（注：law com.no.24，para.12.6.注意，這一點(diǎn)在l.c.c.p.no.121中并未提及。），法律委員會決定對海上貨物運(yùn)輸做出一些特殊規(guī)定。有人主張前述議案草本下要求執(zhí)行合同的權(quán)利不應(yīng)延伸至由1992年海上貨物運(yùn)輸法（cogsa 1992）所調(diào)整的海上貨物運(yùn)輸合同。該法得以通過的特定目的在于改變因1855年提單法所引起的貨物所有權(quán)未轉(zhuǎn)移至收貨人或提單受讓人時(shí)他們所面臨的困境。cogsa 1992旨在（盡管未完全成功）救濟(jì)貨物買方（非承運(yùn)人和托運(yùn)人締結(jié)的合同的當(dāng)事方）所面臨的困難：因合同當(dāng)事人原則，他無法起訴任何一位原始締約方。

cogsa 1992將訴權(quán)賦予了提單的“合法持有人”、海運(yùn)單中指明的收貨人或船舶提貨單中有權(quán)要求交付貨物的人-而不管他們是否是這些文件中的貨物的所有權(quán)人?！昂戏ǔ钟腥恕卑ㄊ肇浫?、提單被背書人或如果其在提單終止物權(quán)憑證功能前占有了提單的話將成為收貨人或被背書人的其他人。持有人只在其接受或要求貨物交付時(shí)、依運(yùn)輸合同提起索賠時(shí)、或在訴權(quán)賦予他之前接受或要求貨物支付時(shí)才負(fù)有責(zé)任（注：cogsa1992s.3.）。

法律委員會關(guān)于避免與其先前變革1855年提單法中的工作相沖突的可能性的決定顯然是正確的。如果第三人可依據(jù)議案草本的規(guī)定而規(guī)避cogsa1992將是非常不幸的，而且，這將損及維持商業(yè)確定性的需要，而這正是貫穿法律委員會這一報(bào)告的精神，同時(shí)，這無疑還會影響到倫敦作為解決航運(yùn)爭議的首選地點(diǎn)的地位。

五 結(jié)論

鑒于法律委員會議案草本給第三人地位在海上貨物運(yùn)輸合同中帶來的確定性，它將受到廣泛的歡迎。盡管cogsa1992未對免責(zé)條款做出明確規(guī)定，但它在一定程度上提高了第三人的地位。未被cogsa1992包括的第三人，根據(jù)法律委員會議案草本的規(guī)定應(yīng)有權(quán)援引有關(guān)免責(zé)條款。如果將上述條款延伸至議案草本意義上的第三人，而不適用于cogsa1992下的第三人將會是不正常的。明確承認(rèn)喜瑪拉雅條款同樣是一個(gè)重要的發(fā)展。該條款符合英聯(lián)邦國家?guī)资陙淼乃痉ㄅ袥Q，但對可援引該條款的合同法基礎(chǔ)卻總有一定的不確定性。現(xiàn)在，對于嚴(yán)密起草的喜瑪拉雅條款，獨(dú)立合同人盡可放心依賴其法定權(quán)利來援引這一條款的規(guī)定。毫無疑問，議案草本的適用范圍將受到檢驗(yàn)，尤其是特定條款是否會被包括進(jìn)去。但據(jù)說建議中的改革因其會賦予絕大多數(shù)喜瑪拉雅條款制定法上的確定性而不必通過已確立的權(quán)威判例來類推這一點(diǎn)上將大受歡迎。

篇2

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合。”[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語與另一個(gè)法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！盵16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要“與整個(gè)體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識到這個(gè)問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個(gè)符號之上的。

三、“概念還原解釋法”―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個(gè)相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個(gè)國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力。

在英國法中，Possossory Lien 既可依規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時(shí)使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時(shí)參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。

篇3

究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉(zhuǎn)世”之后，語言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語對譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的“精魂”，但細(xì)微的差別也可能影響移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語之間的差異一旦“化”掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度“海上貨物留置權(quán)”為例，分析Possessory Lien，[4]翻譯方法如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一問題至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創(chuàng)了我國將國際公約直接變?yōu)閲鴥?nèi)立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構(gòu)成國際航運(yùn)慣例重要組成部分的國際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國《海商法》各章的內(nèi)容。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節(jié)還參考了國際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個(gè)國際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨(dú)具特色??公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一英文法律術(shù)語的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國傳統(tǒng)中譯為“留置權(quán)”，但它的內(nèi)涵為“優(yōu)先權(quán)”，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國“留置權(quán)”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應(yīng)的術(shù)語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優(yōu)先權(quán)”[8]，譯出了Lien的“優(yōu)先權(quán)”含義??優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權(quán)” （或“占有優(yōu)先權(quán)”）， 而按照我國民事“留置權(quán)”的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以“占有”為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權(quán)”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度??Maritime Lien在我國作為船舶“優(yōu)先權(quán)”構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權(quán)”成為我國民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時(shí)，把“船舶優(yōu)先權(quán)”被譯作priority（而不是其原始術(shù)語[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。

兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長，各國對于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語所代表的制度之間的聯(lián)系。

（2）相似而不相同的兩種制度??英國法中的占有留置權(quán)與中國法中的留置權(quán)制度??之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類“留置權(quán)”存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權(quán)的法律特征”的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”劃分的理論，把“債權(quán)性留置權(quán)”與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理??究竟選擇我國民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術(shù)語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術(shù)語的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術(shù)語特別是英美法術(shù)語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，“應(yīng)將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，“憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語與另一個(gè)法律體系的術(shù)語劃上等號，很容易把術(shù)語在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去”，主張“只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內(nèi)涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯??把Maritime Lien譯作船舶“優(yōu)先權(quán)”采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作“留置權(quán)”，采用的是功能對譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為“占有優(yōu)先權(quán)”或“占有留置權(quán)”。（總概念Lien可譯作“優(yōu)先權(quán)”或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。

筆者認(rèn)為，功能對譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象“優(yōu)先權(quán)”（ Lien）這樣的概念，我國現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實(shí)踐中對于如何適用“船舶優(yōu)先權(quán)”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對應(yīng)譯為我國已有固定內(nèi)涵的 “留置權(quán)”，因而順理成章地被納入我國留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會已如前述，直接影響對規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。

當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)“部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要“與整個(gè)體系相配合，融為一體”，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。

無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對移植的法律術(shù)語及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語納入我國概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識到這個(gè)問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個(gè)符號之上的。

三、“概念還原解釋法”?? 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示

盡管法律術(shù)語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容”。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運(yùn)用“還原解釋法”的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八?，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過對公約、英國擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的“留置權(quán)”制度進(jìn)行比較，找出與我國海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。

經(jīng)對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國際法規(guī)則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯(lián)系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國此各國海商法成為一個(gè)相對封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。

面對如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權(quán)制度都與本國民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由“留置權(quán)”概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個(gè)國家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為“留置權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”（這樣就避免了前文所說的術(shù)語對譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實(shí)行民商合一體例的臺灣，是采用“特別留置權(quán)”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 .[22]國內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對于臺灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。

《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權(quán)”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)?、滯期費(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法“占有優(yōu)先權(quán)”效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了“占有優(yōu)先權(quán)”與“衡平法優(yōu)先權(quán)”制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以“留置權(quán)”制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國民事留置權(quán)制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。

在英國法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依“法定擔(dān)保物權(quán)”說否定合約留置權(quán)的效力或以“債權(quán)性留置權(quán)”為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。

（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權(quán)”（Special Lien，或“特別占有優(yōu)先權(quán)”） 和“一般（占有）留置權(quán)” （General Lien，或“概括留置權(quán)”，“一般占有優(yōu)先權(quán)”）[24].這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件??留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案??在英美法中，通過申請扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。

關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭論不休的問題，運(yùn)用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權(quán)”概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會避免實(shí)踐中的大量爭議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《中國社會科學(xué)文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的“化”境時(shí)使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國際一體性很強(qiáng)，在各國國內(nèi)法體系中都處于相對獨(dú)立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權(quán)”， 用于指稱我國的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權(quán)”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內(nèi)容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點(diǎn)簡介》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務(wù)院法制局顧問。

[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈Ｉ谭ㄕ撝话阒挥嘘P(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法理論對于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國學(xué)者Treital的觀點(diǎn)??“留置權(quán)可以填補(bǔ)國內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學(xué)界對于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國法中Lien，英國法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權(quán)”概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。

[7] 關(guān)于英國優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優(yōu)先請求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院（內(nèi)部發(fā)行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先請求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術(shù)語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國海商法協(xié)會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；?（香港）陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時(shí)參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。?

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊，中國政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為“海上留置權(quán)”，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為“優(yōu)先權(quán)”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權(quán)”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，1995年版，頁234.

[20] 關(guān)于法國、德國“留置權(quán)”概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本“留置權(quán)”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作“物權(quán)性留置權(quán)”與“債權(quán)性留置權(quán)”之劃分。日本學(xué)者林良平指出，“談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷”。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。

[21] 法國為“特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)”、德國為“法定質(zhì)權(quán)”、日本為“先取特權(quán)”。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。

[22] 《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權(quán)論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權(quán)為“法定質(zhì)權(quán)”，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。

篇4

[關(guān)鍵詞]法律責(zé)任；法律制裁；聯(lián)系；區(qū)別

法律責(zé)任與法律制裁屬于法學(xué)基本范疇，也是實(shí)現(xiàn)法律運(yùn)行操作中必須給予充分把握和高度重視的概念，是法學(xué)理論與法律實(shí)踐中一個(gè)極其重要的問題。兩者既有聯(lián)系又有區(qū)別。

一、法律責(zé)任與法律制裁的區(qū)別

（一）概念不同

在法律責(zé)任理論中，到底什么是法律責(zé)任，長期以來法學(xué)界并沒有取得共識，因此有必要搞清楚什么是法律責(zé)任。本人較同意下面的觀點(diǎn)：“法律責(zé)任一詞在法學(xué)中有兩種含義，第一是本義，第二是引申義。采用本義的法律責(zé)任一詞”[1]，通常被用來描述因違法所導(dǎo)致的某種法律后果（違法是原因，責(zé)任是后果），這是法律責(zé)任最基本的含義，也是最常見的含義¬――稱之為一般法律責(zé)任。刑事責(zé)任、行政責(zé)任、責(zé)任都是這種意義上的法律責(zé)任。引申義的“法律責(zé)任”往往是指與違法行為毫不相干的某些法律后果――稱之為特殊法律責(zé)任。本來定義上的法律責(zé)任，在理論上有以下幾種頗具代表性的觀點(diǎn)，如后果說、處罰說、資格說、責(zé)難說、義務(wù)說等。[2]比較這幾種說法，可以將法律責(zé)任界定為法律義務(wù)，但這種法律義務(wù)不同于一般的法律義務(wù)，而是一種特殊的法律義務(wù)，是一種新義務(wù)。法律義務(wù)是法律調(diào)查行為的有限性，即由法律規(guī)定作為法律關(guān)系主體即義務(wù)主體或承擔(dān)義務(wù)人應(yīng)該這樣行為或不這樣行為的一種限制約束。包括兩種類型：其一是當(dāng)事人依法或依約應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)，是社會成員分內(nèi)應(yīng)做之事；其二是當(dāng)事人由于實(shí)施的行為違反了法律規(guī)定或合同約定而引起的“必須”承擔(dān)的具有強(qiáng)制性的法律上的義務(wù)，是社會成員“沒有做好分內(nèi)應(yīng)做之事”而產(chǎn)生的后果，前者可謂“第一性法律義務(wù)”，后者可謂“第二性法律義務(wù)”。法律責(zé)任（本來定義上的法律責(zé)任或一般法律責(zé)任）法指“第二性法律義務(wù)”。不論“第一性法律義務(wù)”，還是“第二性法律義務(wù)”，既然以法律義務(wù)為依據(jù)，它的履行自然具有國家強(qiáng)制性――如當(dāng)事人不履行義務(wù)，會導(dǎo)致法律制裁，由強(qiáng)大的公共權(quán)力迫使義務(wù)人被動(dòng)的履行義務(wù)，但是“第一性法律義務(wù)”的國家強(qiáng)制性是潛在的，是應(yīng)當(dāng)為，而“第二性法律義務(wù)”的國家強(qiáng)制性是顯在的，是必須為。因此，法律責(zé)任是當(dāng)事人不履行應(yīng)當(dāng)履行的法律義務(wù)而產(chǎn)生的必須履行的法律義務(wù)，由國家權(quán)力確認(rèn)，并由國家權(quán)力保障其實(shí)現(xiàn)。這一新的法律義務(wù)（“第二性法律義務(wù)”）有別于一般法律義務(wù)（“第一性法律義務(wù)”）。

法律責(zé)任作為違法者因違法行為對國家和社會承擔(dān)的不利后果，包含了法律制裁的可能，但并不等于法律制裁的實(shí)現(xiàn)。

法律制裁是由特定的國家機(jī)關(guān)對違法者依其所應(yīng)負(fù)的法律責(zé)任而實(shí)施的強(qiáng)制性懲罰措施[3]。法律制裁的目的是恢復(fù)被破壞的法律秩序，教育違法者本人，保護(hù)現(xiàn)行的社會制度和社會秩序。因此，法律責(zé)任和法律制裁的概念不同。

（二）產(chǎn)生根據(jù)不同

法律責(zé)任產(chǎn)生的根據(jù)可以從以下三方面進(jìn)行解釋：第一是理性約定。法律責(zé)任是由于違反一定義務(wù)而導(dǎo)致的法律上的負(fù)擔(dān)。這種負(fù)擔(dān)的合理性、正當(dāng)性問題可以分解為：為什么違背義務(wù)必須、必然導(dǎo)致不利負(fù)擔(dān)，即義務(wù)必須遵守的另一個(gè)側(cè)面，因而法律責(zé)任的根據(jù)在簡約意義上可被歸結(jié)為義務(wù)為什么必須遵守問題。第二是意志自由。意志自由是人們理性本質(zhì)的最基本層次，是以知理性與實(shí)踐理性產(chǎn)生的前提。因而在一定意義上看，意志自由也成了約定之生成的主觀前提。意志自由奠定了責(zé)任的道義歸責(zé)性和法律歸責(zé)性的主觀基礎(chǔ)。第三是行為選擇自由。行為選擇自由是在之前二者基礎(chǔ)上的新的綜合。行為自由可以在兩個(gè)層面上理解，其一是作為實(shí)踐活動(dòng)的基本性，它是人的本質(zhì)的基本方面，正是人的選擇自由奠定了人的社會本質(zhì)，在行為選擇的實(shí)踐中，人才能不斷地成為更完整的人。其二從現(xiàn)實(shí)的個(gè)人活動(dòng)來看，它是在既有約定和意志自由的前提下，直接賦予法律責(zé)任以正當(dāng)性的元素。可以說，是個(gè)人理性的選擇了被約束，同時(shí)在此一般約束下又以自己具體的自由選擇行為引發(fā)了法律責(zé)任以及相應(yīng)的法律機(jī)制。以上三點(diǎn)就是法律責(zé)任的產(chǎn)生依據(jù)。而法律制裁是國家根據(jù)法律責(zé)任對違法者的懲罰，是國家運(yùn)用其物質(zhì)力量追究法律責(zé)任的方式，是國家運(yùn)用強(qiáng)大的公共權(quán)力迫使義務(wù)人被動(dòng)的履行義務(wù)，是承擔(dān)法律責(zé)任的主體本應(yīng)履行的義務(wù)，以履行或使違法者承擔(dān)受懲罰的責(zé)任，即追加承受不利后果的新的義務(wù)。

（三）法律責(zé)任與法律制裁不是一一對應(yīng)的關(guān)系

法律責(zé)任作為行為主體因違法行為對國家和社會承擔(dān)的不利后果，包含了法律制裁的可能，但并不等于法律制裁的實(shí)現(xiàn)。雖然行為主體事實(shí)上違反了法律，并且具備承擔(dān)法律責(zé)任的條件，但在追究其法律責(zé)任時(shí)，可視其違法情節(jié)、危害程度、主觀方面等具體情況，依法減免或從重、加重制裁。但由于法律規(guī)定的某些主觀條件或客觀條件，也可以部分或全部免除其法律責(zé)任，不受到法律制裁。例如，超過時(shí)效,即違法者在其違法行為發(fā)生一定期限后,不再承擔(dān)法律責(zé)任,比如我國刑法規(guī)定法定最高刑不滿五年有期徒刑的,經(jīng)過五年就不再追究行為人刑事責(zé)任；自首或立功,即對于違法之后有立功或者自首表現(xiàn)的人,免除其全部或者部分責(zé)任；當(dāng)事人不,在公法案件中權(quán)利方當(dāng)事人不不受理的情況,如行政賠償、涉及家庭關(guān)系等輕微刑事案件,法律責(zé)任的承擔(dān)與否都取決于當(dāng)事人的行為。而且即使行為主體的違法行為相同，其要承擔(dān)法律責(zé)任時(shí)，國家對其采取的法律制裁措施也有可能不同，這是因?yàn)檫€要具體分析違法的各個(gè)具體構(gòu)成要素。

二、法律責(zé)任與法律制裁的聯(lián)系

（一）法律責(zé)任是法律制裁的存在依據(jù)

法律責(zé)任是法律義務(wù)的對應(yīng)內(nèi)容的主體角色轉(zhuǎn)換，由義務(wù)人對他人所負(fù)的“第一性法律義務(wù)”對應(yīng)于國家權(quán)力。法律制裁是法律責(zé)任的最后屏障，是國家基于義務(wù)不履行“第二性法律義務(wù)”或侵權(quán)而采取的強(qiáng)制措施。也就是說，義務(wù)不履行“第一性法律義務(wù)”即侵犯法律權(quán)利只是產(chǎn)生法律制裁的可能，只有繼續(xù)不履行“第二性法律義務(wù)”即侵犯國家權(quán)利才會使法律制裁成為現(xiàn)實(shí)。法律的動(dòng)作過程，其實(shí)就是法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更、消滅的演變過程，也是國家基礎(chǔ)由道義力量到物質(zhì)力量的演變過程，這一過程由法律義務(wù)（“第一性法律義務(wù)”）和違法行為為法律責(zé)任的客觀基礎(chǔ)，而法律制裁以法律責(zé)任的形式、歸結(jié)和追究為始終。

（二）法律制裁是法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式

法律責(zé)任以法律義務(wù)（“第一性法律義務(wù)”）及其不被履行為可能存在的前提和可能發(fā)生的依據(jù)，以法律制裁的進(jìn)行為可以推知的后果和可以以來的后盾，或者說，法律責(zé)任作為法律制度的核心，分別以義務(wù)人對法律義務(wù)（“第一性法律義務(wù)”）的不履行――違法行為和法律制裁為其首尾，違法行為（即對“第一性法律義務(wù)”的不履行）是法律責(zé)任的起點(diǎn)，法律制裁是法律責(zé)任的歸宿，其包含了對違法行為的否定和對法律制裁的認(rèn)可，而法律制裁是國家根據(jù)法律責(zé)任對違法者的懲罰,是國家運(yùn)用其物質(zhì)力量追究法律責(zé)任的方式，其體現(xiàn)的是國家公權(quán)力對私權(quán)利的限制和干涉。而法律責(zé)任體現(xiàn)的是私權(quán)利之間的關(guān)系，以及私權(quán)利對國家的侵害。

總之，沒有違法、違約的行為，就不會有法律責(zé)任，沒有法律責(zé)任，就不能實(shí)施法律制裁。法律責(zé)任與法律制裁之間相互聯(lián)系又相互區(qū)別。

參考文獻(xiàn)

[1]劉作翔,龔向和.法律責(zé)任的概念分析[J].法學(xué),1997 (5).

篇5

喻中在《走出魯濱遜的荒島》(《法制日報(bào)》2009年4月15日)一文中,對“走向權(quán)利的時(shí)代”的理解是:“保障權(quán)利、維護(hù)權(quán)利的法律絕對地高于、優(yōu)于確認(rèn)義務(wù)的法律”,從法學(xué)的立場上來看,尤其是從權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系來看,如果每個(gè)人永遠(yuǎn)都像荒島上的魯濱遜那樣生活,那么,每個(gè)人的權(quán)利和自由都可以是絕對的,甚至可以“想怎樣就怎樣”:沒有任何禁忌,也沒有任何義務(wù),不需要顧及任何人,所以,現(xiàn)代人走出魯濱遜荒島,要在法律帝國里再樹一面“義務(wù)”的旗幟。

在筆者看來,魯濱遜荒島不是權(quán)利時(shí)代的典型,不是絕對的權(quán)利,而是根本就不存在權(quán)利。維特根斯坦在《哲學(xué)研究》中就提出一條著名論證――人們不可能獨(dú)自地遵守規(guī)則,一個(gè)主體如果要能夠遵守一條規(guī)則,這條規(guī)則就必須對于至少兩個(gè)主體而言主體間具有有效性,哈貝馬斯提出“沒有主體間性”就沒有規(guī)則,魯濱遜在荒島上孑然一身,這個(gè)荒島上只有他一個(gè)主體,根本不存在針對他一人的法律規(guī)則,他固然可以“想怎樣就怎樣”,但并非是在行使法律意義上的絕對的權(quán)利。

因此,現(xiàn)代人走出魯濱遜荒島之進(jìn)步,不是要限制權(quán)利,不是在法律帝國里再樹一面“義務(wù)”的旗幟,而是要發(fā)現(xiàn)和尋找到權(quán)利,樹立好“權(quán)利”的旗幟。在法律帝國里,只有“權(quán)利”這一面旗幟,而不是“權(quán)利”和“義務(wù)”兩面旗幟。義務(wù)只能是手段,權(quán)利既是手段又是目的,正如康德所言:人是目的,尊重權(quán)利就是尊重人,法律帝國只能是權(quán)利本位而不可能是義務(wù)本位。

義務(wù)本位與權(quán)利本位的邏輯是不同的,在義務(wù)本位里,義務(wù)可以與權(quán)利分離,大部分人只履行義務(wù)而不享受權(quán)利,少數(shù)人只享受權(quán)利卻無須履行義務(wù),權(quán)利和義務(wù)都是絕對的,這是前法治社會的特征,人們在法律面前是不平等的;在權(quán)利本位里,權(quán)利不可以與義務(wù)分離,享受權(quán)利也意味著履行著該權(quán)利所要求的義務(wù),所有公民既享受權(quán)利又履行義務(wù),權(quán)利和義務(wù)都是相對的,這是法治社會的特征,人們在法律面前是平等的?？档戮俚刂赋?根據(jù)普遍法則,凡是妨礙自由的事情都是錯(cuò)誤的,任何方式的強(qiáng)制或強(qiáng)迫都是對自由的妨礙和抗拒。因此,如果在某種程度上,行使自由的本身就是自由的妨礙,那么,根據(jù)普遍法則,這是錯(cuò)誤的;反對這種做法上的強(qiáng)迫或強(qiáng)制,則是正確的,因?yàn)檫@是對自由的妨礙的制止,并且與那種根據(jù)普遍法則而存在的自由相一致。我們據(jù)此定義現(xiàn)代法治的權(quán)利和義務(wù),權(quán)利是規(guī)定在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中,主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益之目的及實(shí)現(xiàn)目的之手段;義務(wù)是規(guī)定在法律規(guī)范中、實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中、主體以相對受動(dòng)的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段。

在前法治社會的義務(wù)本位下,義務(wù)離開權(quán)利獨(dú)立存在,很多人在沒有享受權(quán)利的情況下被課以義務(wù),這是對公民人格尊嚴(yán)的嚴(yán)重侵犯,而在法治社會的權(quán)利本位下,公民只在享受權(quán)利的情況下履行相應(yīng)的義務(wù),履行義務(wù)正是為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利。因?yàn)榉闪x務(wù)和道德的義務(wù)是不同的:法律義務(wù)是否定性的、相對的,受限制的,法律的義務(wù)是依法律權(quán)利而設(shè)定的,法律權(quán)利的范圍正是法律義務(wù)的范圍,一個(gè)人享有多少權(quán)利,才履行相應(yīng)的法律義務(wù),二者是對等的關(guān)系,法律不能超越一個(gè)人所享受權(quán)利范圍之外去設(shè)定法律義務(wù)。相比較而言,道德義務(wù)是肯定性的、絕對的,不受限制的,道德義務(wù)的設(shè)置與權(quán)利沒有關(guān)系,一個(gè)人可以在沒有享受任何權(quán)利下履行道德義務(wù),二者是單向度關(guān)系而非對等關(guān)系。例如,父母與子女的關(guān)系不同于一般的“共時(shí)性”關(guān)系(如通常的商品交換和情感交流),而是一種“歷時(shí)性”的關(guān)系,父母關(guān)愛、撫養(yǎng)幼小的子女時(shí),并沒有得到子女“共時(shí)性”的回報(bào),而是子女長大后尊敬、贍養(yǎng)他們的“歷時(shí)性”回報(bào),這種“君子協(xié)定”是基于父母、子女之間親情的天然的、特殊的對等關(guān)系而得以實(shí)現(xiàn),所以,一個(gè)人關(guān)心不關(guān)心他人的孩子或父母是個(gè)道德問題,只是道德義務(wù),我們不能處罰一個(gè)不關(guān)心他人孩子或父母的公民,否則就是對該公民權(quán)利的侵害;而撫養(yǎng)自己的孩子、贍養(yǎng)自己的父母不僅是個(gè)道德問題,亦是一個(gè)法律問題,是法律義務(wù),處罰一個(gè)不撫養(yǎng)自己孩子或父母的公民,就不是侵害公民的權(quán)利,而是該公民根本就沒有這樣的權(quán)利。同樣,普通人不能夠救死扶傷是他們的法律權(quán)利,不應(yīng)受到法律的處罰,而像警察、醫(yī)生這樣的職業(yè)人員并不存在這樣的法律權(quán)利,應(yīng)該受到法律的懲罰。不施舍和偷盜都是不道德的,不施舍是法律權(quán)利,偷盜就不是法律權(quán)利,前者不受到法律的懲罰而后者則必須受到法律的懲罰。申報(bào)個(gè)人財(cái)產(chǎn)對普通人不是義務(wù),對官員來講是義務(wù),官員根本沒有拒不申報(bào)財(cái)產(chǎn)的權(quán)利。權(quán)利必然是和法律聯(lián)系在一起的,這就表明權(quán)利的兩個(gè)最重要的特性:其一,權(quán)利要有正當(dāng)性,而不可能是隨心所欲的,殺人、偷盜、搶劫、等都不可能是權(quán)利的,正當(dāng)性是沒有的;其二,權(quán)利是牽涉主體間關(guān)系的,對單個(gè)人不存在權(quán)利,殺人因缺乏正當(dāng)性不是權(quán)利,自殺因缺乏主體間性也不是權(quán)利,權(quán)利是有邊界的,我們不可以把一切自主選擇都稱作權(quán)利。權(quán)利和義務(wù)都是相對的,也都是具體的,我們要在具體的法律關(guān)系中判斷權(quán)利和義務(wù)。

篇6

關(guān)鍵詞：調(diào)解擔(dān)保；誠實(shí)信用原則；權(quán)利縮水；督告執(zhí)行

一、設(shè)立調(diào)解擔(dān)保制度的必要性

“空調(diào)”現(xiàn)象，檢驗(yàn)著人們的道德、誠信和法院的調(diào)解能力、水平。設(shè)立調(diào)解擔(dān)保制度是解決訴訟義務(wù)人不自動(dòng)履行生效調(diào)解書的一種可行方式，有其存在的必要性和價(jià)值。

（一）建立社會誠信體系，強(qiáng)化法律信仰的要求。誠實(shí)信用原則是我國民法調(diào)整人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的基本原則，在司法實(shí)踐中發(fā)揮著重要作用，在一定程度上約束著民事主體的法律行為。從古至今，人們一直在研究、提倡道德、誠信，可以說是亙古不變的話題，然而在我國，人民對“誠信”的遵守并不理想，調(diào)解案件執(zhí)行率居高不下也充分說明了這一點(diǎn)。設(shè)立調(diào)解擔(dān)保制度，雖然體現(xiàn)著“強(qiáng)制”色彩，迫使當(dāng)事人自覺履行法律義務(wù)，但從長遠(yuǎn)來看，它著實(shí)起著“催化劑”的作用，達(dá)到“誠以養(yǎng)性”的效果，使人們從被動(dòng)變?yōu)樽杂X，從而成為一種習(xí)慣，這也是建設(shè)、完善社會誠信體系的需要。社會誠信體系的建設(shè)單靠“軟性化”的輿論宣傳是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須“懲教并重”，逐漸引導(dǎo)人們步履在誠信之路上。

（二）平衡當(dāng)事人間利益關(guān)系的要求。訴訟是確立當(dāng)事人間權(quán)利與義務(wù)的常用手段，而調(diào)解書的形成是建立在當(dāng)事人互諒互讓的基礎(chǔ)上，從司法實(shí)踐來看，主要體現(xiàn)在訴訟權(quán)利人“權(quán)利退讓”的基礎(chǔ)上。當(dāng)前，人們對調(diào)解形成一種錯(cuò)誤的認(rèn)識，那就是調(diào)解可以達(dá)到減免義務(wù)的效果。如果義務(wù)履行人對自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)有清醒的認(rèn)識，他往往會選擇以調(diào)解的方式來解決糾紛，調(diào)解可以使他低于“本金”承擔(dān)義務(wù)甚至免除義務(wù)，但對訴訟權(quán)利人而言，就造成了權(quán)利的“縮水”。調(diào)解書確定的法律義務(wù)人拒不履行調(diào)解書確定的義務(wù)而進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序后，又為其減免義務(wù)提供了平臺。在此情形下，執(zhí)行法院一般會做執(zhí)行權(quán)利人的思想疏通工作，讓其退讓，達(dá)成執(zhí)行調(diào)解協(xié)議，執(zhí)行權(quán)利人基于“訴累”，為早日實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)益，也往往會再度退讓，這就造成了權(quán)利的“再度縮水”。所以說，通常情況下，通過調(diào)解得利的是履行義務(wù)人而非權(quán)利人，從而產(chǎn)生了一種調(diào)解“病態(tài)”，違背了調(diào)解存在的現(xiàn)實(shí)意義。

美國法學(xué)家哈羅德?伯爾曼經(jīng)常說到：“法律必須被信仰，

否則它將形同虛設(shè)?！?，同時(shí)他還指出：“沒有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒有法律的信仰也易于變?yōu)榭裥拧！毙叛鐾诘赖?，是約束人們行為的自然法則，是增強(qiáng)人們誠信意識的“思想枷鎖”，通過調(diào)解擔(dān)保制度的設(shè)立，不斷強(qiáng)化人們對法律的信仰，維護(hù)自然的社會誠信秩序。

（三）維護(hù)司法權(quán)威，保障社會和諧穩(wěn)定的要求。調(diào)解書的“不當(dāng)”履行，損害的不僅僅是權(quán)利人的合法權(quán)益，也極大的損害了司法權(quán)威。調(diào)解書生效后義務(wù)人不自動(dòng)履行確定的法律義務(wù)時(shí)，其表現(xiàn)的是對司法權(quán)威的挑戰(zhàn)和對利益的膜拜，其在調(diào)解書強(qiáng)制執(zhí)行階段再度迫使權(quán)利人讓渡權(quán)利的行為，是對司法權(quán)威的蔑視。

二、調(diào)解擔(dān)保制度的運(yùn)行模式

訴前保全、訴中保全制度的設(shè)立，在一定程度上能夠較好的實(shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利人的權(quán)益。調(diào)解擔(dān)保制度的設(shè)立主要基于訴訟權(quán)利人沒有申請保全或保全不能滿足權(quán)益實(shí)現(xiàn)之時(shí)。

（一）調(diào)解擔(dān)保的設(shè)立條件。訴訟義務(wù)人主動(dòng)提出或同意以調(diào)解的方式解決糾紛時(shí)，由法院承辦法官告知訴訟權(quán)利人是否要求設(shè)立調(diào)解擔(dān)保，體現(xiàn)了充分尊重訴訟權(quán)利人“自愿”的原則。若訴訟義務(wù)人以種種理由不同意設(shè)立調(diào)解擔(dān)保的，承辦法官應(yīng)當(dāng)告知訴訟權(quán)利人案件調(diào)解后可能產(chǎn)生的系列執(zhí)行問題，并在征得訴訟權(quán)利人同意的基礎(chǔ)上啟動(dòng)審判程序，以裁判的形式解決糾紛。

若設(shè)立調(diào)解擔(dān)保后，訴訟義務(wù)人在庭前或庭中不同意調(diào)解的，應(yīng)當(dāng)在充分征得訴訟權(quán)利人同意的基礎(chǔ)上，及時(shí)轉(zhuǎn)為審判程序，以裁判的方式解決糾紛。調(diào)解擔(dān)保不解除。

（二）調(diào)解擔(dān)保的形式。調(diào)解擔(dān)保的形式多樣，重點(diǎn)列舉幾種常用的擔(dān)保形式：

1.保證人保證。在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時(shí)，由保證人承擔(dān)連帶清償責(zé)任，限于對金錢或物的履行。

2.提供擔(dān)保物。由雙方當(dāng)事人基于自愿、合法的原則達(dá)成約定，在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時(shí)，將擔(dān)保物拍賣、變賣、折價(jià)抵償?shù)确绞綄?shí)現(xiàn)訴訟權(quán)利人的權(quán)益。

3.違約金。由雙方當(dāng)事人基于自愿、合法的原則達(dá)成約定，在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時(shí)，在強(qiáng)制執(zhí)行中，訴訟義務(wù)人除履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)外，還應(yīng)支付一定金額的違約金，具體金額由雙方當(dāng)事人自行約定，但不能超出“本金”的一定比例，暫定35%以下。

4.懲罰性補(bǔ)償金。由雙方當(dāng)事人基于自愿、合法的原則達(dá)成約定，在訴訟義務(wù)人不履行生效調(diào)解書確定的法律義務(wù)時(shí)，在強(qiáng)制執(zhí)行中，訴訟義務(wù)人除履行應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律義務(wù)外，還應(yīng)支付一定金額的補(bǔ)償金，具體金額由雙方當(dāng)事人自行約定，但不能超出“本金”，以體現(xiàn)對違反誠實(shí)信用原則的懲罰性作用。

5.其他有效形式。

（三）調(diào)解擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)方式。訴訟義務(wù)人在生效調(diào)解書確定的履行期限屆滿后未履行調(diào)解書確定的法律義務(wù)的，由訴訟權(quán)利人向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行，法院應(yīng)當(dāng)對調(diào)解設(shè)立的擔(dān)保和調(diào)解書確定的法律義務(wù)同時(shí)執(zhí)行。

提供保證人的，法院既可執(zhí)行保證人，又可執(zhí)行訴訟義務(wù)人，也可對二者同時(shí)執(zhí)行，直至執(zhí)行完畢。

對于其他形式的調(diào)解擔(dān)保的實(shí)現(xiàn)，法院應(yīng)當(dāng)本著充分保護(hù)訴訟權(quán)利人合法權(quán)益的執(zhí)行原則，窮盡執(zhí)行手段，最大限度的滿足訴訟權(quán)利人的需要。

篇7

內(nèi)容提要: 哈特以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。在他的理論中，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在法律義務(wù)而非法律權(quán)利中，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，在法律層面，授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。在哈特的理論中，法律的規(guī)范性與法律的效力是兩個(gè)不同的問題。承認(rèn)規(guī)則只是法律效力的來源，法律具有規(guī)范性的條件在于其在實(shí)踐中被人們廣泛接受。

一、引　言

規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。[1] (P428)筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》[2] (P39-61)一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對目前學(xué)界相關(guān)研究[3] (P20-31)的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進(jìn)路和觀點(diǎn)。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。[2] (P39-41)這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的?！盵4] (P201)在這種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！盵4] (P201-202)就前者而言，法律通過設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點(diǎn)參見Torben Spaak，LegalPositivism， Law’sNormativity， and theNormative Force ofLegalJustification，Ratio Juris.， Vol·16，No·4， 2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點(diǎn)，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個(gè)模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性。”付子堂主編：《法理學(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個(gè)概念指涉的不是現(xiàn)實(shí)世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。[5] (P1)在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時(shí)，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為?！盵6] (P4)在這種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁； [7]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學(xué)界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進(jìn)行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認(rèn)識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。[8] (P14)因此，他堅(jiān)持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實(shí)踐理論”(the practice of theory ofnormativity)。該理論認(rèn)為，團(tuán)體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團(tuán)體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點(diǎn)：他們在實(shí)踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時(shí)是規(guī)則成立的必要條件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標(biāo)準(zhǔn)，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認(rèn)這些批評和要求是正當(dāng)?shù)?；所有這些可以從‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對的’和‘錯(cuò)的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨(dú)特表達(dá)。”[8] (P56)接受作為一種對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團(tuán)體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標(biāo)準(zhǔn)，以正當(dāng)化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式。”[9] (P236)

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個(gè)不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。[2] (P41-52)不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進(jìn)行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當(dāng)人們接受法律規(guī)則時(shí)，他們視其為自己應(yīng)當(dāng)遵從的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認(rèn)為“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)?、錯(cuò)誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當(dāng)性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實(shí)證主義者認(rèn)為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（See G.L. F.，TheDistinction between theNormative andFormalFunctions ofLaw inH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview 65(1979)， pp·1366-1367.如奧斯丁即認(rèn)為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強(qiáng)制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個(gè)相對的義務(wù)，或者一個(gè)與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)?！惺聦?shí)上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性質(zhì)的。”參見[英]約翰·奧斯?。骸斗ɡ韺W(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個(gè)法律規(guī)范都與強(qiáng)制和制裁相聯(lián)，由此使強(qiáng)制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認(rèn)為：“一個(gè)法律秩序的所有法律規(guī)范都是強(qiáng)制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實(shí)際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行解釋，因?yàn)樵摾碚撁黠@是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強(qiáng)制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，參見Joseph Raz，PracticalReason andNorms， OxfordUniversity Press， 2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動(dòng)。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個(gè)人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實(shí)現(xiàn)自己的愿望提供了便利?！盵8] (P27)哈特承認(rèn)存在單獨(dú)授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應(yīng)當(dāng)’這一語詞僅僅反映了某種批評標(biāo)準(zhǔn)的存在”。[10] (P613)在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的，人們遵守法律是有正當(dāng)理由的，更為重要的是，當(dāng)人們違反它時(shí)，他們的行為會被視為是錯(cuò)誤的、不應(yīng)當(dāng)?shù)?，換言之，他們違反法律的行為被認(rèn)為是缺乏正當(dāng)理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”等規(guī)范性語言來評價(jià)。與之相對，“應(yīng)當(dāng)”作為一種批判標(biāo)準(zhǔn)并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價(jià)。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當(dāng)被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當(dāng)然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動(dòng)的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由。”（張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當(dāng)為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當(dāng)?shù)摹?、“錯(cuò)誤的”之類的規(guī)范性語言來評價(jià)。

同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強(qiáng)調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)并非總被視為義務(wù)性的?！啊麘?yīng)當(dāng)有(He ought to have)’與‘他有一項(xiàng)義務(wù)(He had an obligation to)’并非總是可以互換的表達(dá)?！盵8] (P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因?yàn)橘x予義務(wù)的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認(rèn)為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊(yùn)含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p. 83.）與接受是課予義務(wù)的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認(rèn)規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實(shí)在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)。用哈特的話說就是“它已通過了由承認(rèn)規(guī)則提供的所有判準(zhǔn)的檢驗(yàn)，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8] (P100)一個(gè)課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實(shí)在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實(shí)踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實(shí)踐理論不能適用于它們?！盵9] (P237)由上述分析可知，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實(shí)踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細(xì)分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實(shí)際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認(rèn)為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個(gè)社會規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個(gè)法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性。”[2] (P52-53)經(jīng)過進(jìn)一步的思考，在此，筆者必須對此觀點(diǎn)進(jìn)行修正，即不能從一般層面認(rèn)為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了分析，以下將對承認(rèn)規(guī)則是課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點(diǎn)進(jìn)行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動(dòng)。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。次級規(guī)則具體包括承認(rèn)規(guī)則(a rule of recognition/rules of recognition)、（關(guān)于承認(rèn)規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(a rule of recognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rules of recognition)。）變更規(guī)則(rules of change)以及裁判規(guī)則(rules of adjudication)。正如不少論者所認(rèn)為的，承認(rèn)規(guī)則并不如哈特所認(rèn)為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認(rèn)規(guī)則的作用是設(shè)定一個(gè)規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當(dāng)按照承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個(gè)規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認(rèn)規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認(rèn)為，一個(gè)法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認(rèn)為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，The Concept ofLaw， OxfordUniversity Press， 1961， p·94.）為其成立的必要條件不同，承認(rèn)規(guī)則必須是一個(gè)以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認(rèn)規(guī)則事實(shí)上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實(shí)踐，用以鑒別法律和適用法律時(shí)，它才能夠存在”。[9] (P237)這意味著，承認(rèn)規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認(rèn)規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實(shí)證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認(rèn)為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。[11]哈特雖然承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但同時(shí)認(rèn)為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當(dāng)’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當(dāng)’被執(zhí)行?！盵7] (P67)對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認(rèn)規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個(gè)法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認(rèn)為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上?！盵4] (P202)拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。”該條法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認(rèn)，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實(shí)賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認(rèn)同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當(dāng)一個(gè)公民年滿十八周歲時(shí)，法官會據(jù)此確認(rèn)該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認(rèn)為，哈特將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第20頁。作者將其認(rèn)為存在的將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線。“其典型運(yùn)思方式是：當(dāng)我們問一個(gè)法律為何有規(guī)范約束力時(shí)，法律人通常會回答說：因?yàn)樗且粋€(gè)有效的法律。一旦我們追問這個(gè)法律為何有效，答案為它是由某個(gè)權(quán)威的這一事實(shí)。如果我們繼續(xù)追問某個(gè)人或機(jī)構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個(gè)有效規(guī)范，它授予該機(jī)構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢?guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第22頁。）筆者認(rèn)為，這一判斷本身實(shí)際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學(xué)派以及以純粹法學(xué)著稱于世的法律實(shí)證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

前已述及，與社會規(guī)則必然具有規(guī)范性不同，在哈特的理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然具有規(guī)范性。換言之，不存在不具有規(guī)范性的社會規(guī)則，但存在不具有規(guī)范性的法律規(guī)則。由此可以發(fā)現(xiàn)，哈特對法律規(guī)范性之解釋有別于自然法學(xué)派和凱爾森：在后兩者看來，能夠成為法律規(guī)范的行為標(biāo)準(zhǔn)必然是規(guī)范性的。這實(shí)際上反映了哈特與自然法學(xué)派和凱爾森在法的效力標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)問題上所存在的立場差別：自然法學(xué)派和凱爾森將法的效力標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)合并了。如此一來，法律只要具有效力就具有規(guī)范性。一個(gè)行為標(biāo)準(zhǔn)具有法律效力是其具有法律上的規(guī)范性的充分必要條件，而法是否具有效力取決于它是否具有應(yīng)當(dāng)被人們遵守和適用的性質(zhì)。如凱爾森認(rèn)為，說一個(gè)規(guī)范是有效力的，就意味著“它應(yīng)當(dāng)被遵守和適用”。[6] (P11)與之不同的是，哈特將法的效力標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)分開討論：法律規(guī)則是否具有效力取決于它是否符合承認(rèn)規(guī)則的要求；而其是否具有規(guī)范性則取決于它是否被人們在實(shí)踐中廣泛接受。這就是說，對哈特而言，除了承認(rèn)規(guī)則本身外，一個(gè)行為標(biāo)準(zhǔn)具有法律效力只是其具有法律上的規(guī)范性的必要非充分條件；而承認(rèn)規(guī)則作為必然具有規(guī)范性的法律規(guī)則不存在效力問題。換言之，雖然哈特并沒有像法律現(xiàn)實(shí)主義者那樣以實(shí)效界定法律的效力，（即在現(xiàn)實(shí)主義者看來，只有實(shí)際上被遵守和實(shí)行的法律才是具有效力的，紙面上的“法律”如果不被遵守就是沒有效力的。現(xiàn)實(shí)主義者實(shí)際上是將法的效力與實(shí)效等同了。哈特雖然承認(rèn)：“沒有任何規(guī)則能夠保證從不被違反或拒絕；因?yàn)閷θ祟悂碇v，違反或拒絕這些規(guī)則，就精神或行為而言從來就不是不可能的；而且，如果在足夠長的時(shí)間中有足夠的人如此做，規(guī)則就會不再存在”，但他同時(shí)強(qiáng)調(diào)：“對于規(guī)則在任何時(shí)候的存在而言，保證規(guī)則不被違反不僅不可能而且不必要?！盚. L.A.Hart，The Concept ofLaw，OxfordUniversity Press， 1961， p·142.）而是如凱爾森一樣將法的效力與實(shí)效區(qū)分開，他指出：“如果‘實(shí)效’意味著一項(xiàng)規(guī)范某種行為的法律規(guī)則大部分時(shí)候都會被遵守，那么顯然，任何特定規(guī)則的‘效力’與其‘實(shí)效’之間實(shí)在沒有必然的聯(lián)系”， [8] (P100)但是，哈特與凱爾森在法具有規(guī)范性是否以其具有實(shí)效為前提這一問題上持有明顯不同的觀點(diǎn)：對于凱爾森來說，具有效力而不是實(shí)效決定了法具有規(guī)范性。這意味著，只具有效力而不具有實(shí)效的法就是有規(guī)范性的；與之不同的是，哈特則認(rèn)為，只有具有實(shí)效的法律才可能具有規(guī)范性。僅僅具有效力的法是不具有規(guī)范性的。而且，一項(xiàng)具有實(shí)效的法律之具有規(guī)范性最終還需要具備下述條件，即人們是在廣泛接受而不是僅僅服從它，單純的服從不能賦予法律以規(guī)范性。在凱爾森的純粹法理論中，基礎(chǔ)規(guī)范同時(shí)承擔(dān)了法的效力來源和規(guī)范性來源的角色，與之相對，在哈特的理論中，承認(rèn)規(guī)則的作用只是確認(rèn)除它之外的其他法律規(guī)則的效力，除它之外的課予義務(wù)的法律規(guī)則的規(guī)范性并不來自于它，而是來自于人們在實(shí)踐中對其的廣泛接受。

綜上所述，自然法學(xué)派以及凱爾森在判定法的效力與規(guī)范性時(shí)使用了一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：對于判定法的效力與規(guī)范性，自然法學(xué)家均使用了道德標(biāo)準(zhǔn)，而凱爾森均使用了基礎(chǔ)規(guī)范。哈特則對判定法的效力與規(guī)范性設(shè)定了不同的標(biāo)準(zhǔn)。對他而言，決定法律規(guī)則效力的標(biāo)準(zhǔn)在于其是否通過承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，而判定其是否具有規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)在于它是否在實(shí)踐中被廣泛接受。哈特并沒有將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。

注釋:

[1] Matthew Kramer. The Rule ofMisrecognition in theHart of Jurisprudence [J]. Oxford Journal ofLegal Studies， 1988，(3).

[2]苗炎.哈特法律規(guī)范性理論研究[A].鄧正來.西方法律哲學(xué)家研究年刊： 2007年總第2卷[C].北京：北京大學(xué)出版社， 2008.

[3]范立波.論法律規(guī)范性的概念和來源[J].法律科學(xué)， 2010， (4).

[4] [英]拉茲.法律體系的概念[M].吳玉章譯.北京：中國法制出版社， 2003.

[5] Jonathan， Dancy. Editor’s Introduction [A]. J. Dancy. Normativity [C]. Oxford： Blackwel，l 2000.

[6] HansKelsen. Pure Theory ofLaw [M]. translated byMaxKnight. Berkeley： University ofCalifornia Press， 1967.

[7] [奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈譯.北京：中國大百科全書出版社， 1996.

[8] H.L.A.Hart. The Concept ofLaw [M]. Oxford： OxfordUniversity Press， 1961.

[9] [英] H.L.A.哈特.法律的概念：第二版[M].許家馨，李冠宜譯.北京：法律出版社， 2006.

篇8

關(guān)鍵詞：規(guī)范性/應(yīng)當(dāng)性/法律義務(wù)/承認(rèn)規(guī)則/接受效力

一、引言

規(guī)范性問題是法哲學(xué)的基本問題和核心問題，也是哈特法律理論的核心問題，正如Kramer所指出的，規(guī)范性這一概念遍及哈特理論的每一方面。筆者曾在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中對哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行了初步探討。在本文中，筆者將在本人先前研究的基礎(chǔ)上，對哈特的法律規(guī)范性理論做以進(jìn)一步的探討。本文的研究內(nèi)容和結(jié)論，部分可以被視為筆者對自己先前研究的修正和推進(jìn)，部分可以被視為對目前學(xué)界相關(guān)研究的回應(yīng)。筆者力圖通過研究哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)而展示法哲學(xué)界研究法律規(guī)范性問題的不同進(jìn)路和觀點(diǎn)。

二、哈特的法律規(guī)范性概念及其與法律權(quán)利、法律義務(wù)的關(guān)系

正如筆者曾指出的，不同學(xué)者對于法律規(guī)范性概念的界定是不同的。這直接導(dǎo)致了下述結(jié)果，即對于法律規(guī)范性問題的分析，學(xué)者們的研究對象及結(jié)論之間存在的明顯差異在一定程度上源于他們采取的分析框架不同。

部分學(xué)者將法律的規(guī)范性界定為法律具有的引導(dǎo)人們行為的功能，如拉茲指出：“由于法律的功能是引導(dǎo)人們的行為，所以法律是規(guī)范性的?！痹谶@種界定下，法律的規(guī)范性體現(xiàn)在兩方面：“通過規(guī)定避免如此行為的某種標(biāo)準(zhǔn)理由，影響人們某種行為過程的后果；通過規(guī)定追求某種行為或避免某種行為的理由(至于究竟如何則視立法者的選擇)，影響人們的某種行為過程的后果?！本颓罢叨裕赏ㄟ^設(shè)定義務(wù)的方式來引導(dǎo)人們的行為，其提供的是確定的指引；就后者而言，法律通過授予權(quán)利的方式引導(dǎo)人們的行為，其提供的是不確定的指引。根據(jù)拉茲式的法律規(guī)范性概念，不僅法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的，（類似的觀點(diǎn)參見TorbenSpaak，LegalPositivism，Law’sNormativity，andtheNormativeForceofLegalJustification，RatioJuris.，Vol·16，No·4，2003.付子堂教授主編的《法理學(xué)初階》(第三版)也持相似的觀點(diǎn)，該教材指出：“所謂法律的規(guī)范性，是指法律作為一種調(diào)整人們行為的社會規(guī)范而具有的，規(guī)定人們可以做什么，應(yīng)該做什么或不應(yīng)該做什么，從而，為人們的行為提供一個(gè)模式標(biāo)準(zhǔn)或方向的屬性?！备蹲犹弥骶帲骸斗ɡ韺W(xué)初階》(第三版)，法律出版社2009年版，第92頁。）二者的區(qū)別不在于是否具有規(guī)范性，而在于規(guī)范性體現(xiàn)的方式不同。

另有一些學(xué)者認(rèn)為，規(guī)范性作為一個(gè)概念指涉的不是現(xiàn)實(shí)世界中的部分，它意指“是”與“應(yīng)當(dāng)”區(qū)分之中的“應(yīng)當(dāng)”部分。在這一邏輯下，法律的規(guī)范性指涉的是“法律的應(yīng)當(dāng)性”，（在“法律的應(yīng)當(dāng)性”之外，理論研究中還存在“法律的應(yīng)然”這樣的概念。對于何謂“法律的應(yīng)然”，學(xué)者們也存在不同的理解。李步云先生認(rèn)為：“法的應(yīng)然是指法應(yīng)當(dāng)是什么”。參見李步云：《法的應(yīng)然與實(shí)然》，《法學(xué)研究》1997年第5期，第67頁。張文顯先生認(rèn)為法的應(yīng)然意味著法律：“告訴人們當(dāng)某一預(yù)設(shè)(假定)的條件存在時(shí)，某種行為就可以做出(許可)、必須做出(命令)或者不得做出(禁止)”。參見張文顯：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第176頁。）即人們應(yīng)當(dāng)按照法律的規(guī)定行為。如凱爾森認(rèn)為：“我們以規(guī)范意指事物應(yīng)當(dāng)存在或應(yīng)當(dāng)發(fā)生，尤指一個(gè)人應(yīng)當(dāng)以一種特定的方式行為?！痹谶@種解釋之下，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念。在此必須著重強(qiáng)調(diào)的是，法律的規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)相關(guān)聯(lián)的概念這一命題，其含義并不是指，對任何認(rèn)同這一命題的學(xué)者而言，所有法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，而是指，對于法律權(quán)利與法律義務(wù)這對范疇而言，如果法律本身存在規(guī)范性的話，那么它只與法律義務(wù)相關(guān)。此種相關(guān)在不同論者的研究中呈現(xiàn)出兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律的規(guī)范性體現(xiàn)為違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法律義務(wù)本身具有規(guī)范性。

如前所述，由于不同學(xué)者對法律規(guī)范性概念的界定存在差異，因此，研究哈特的法律規(guī)范性理論，首先必須確定哈特是在哪種意義上討論法律規(guī)范性的。筆者的基本判斷是，哈特以“法律的應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。（在《哈特法律規(guī)范性理論研究》一文中，針對學(xué)界對于法律規(guī)范性概念存在不同理解和界定這一情況，筆者曾在分析哈特的法律規(guī)范性理論之前首先確定了文章所使用的作為分析工具的法律規(guī)范性概念，但在該文中，筆者并未就為何采用該種類型的法律規(guī)范性概念分析哈特的法律規(guī)范性理論進(jìn)行明確說明，本文相關(guān)部分的分析可以被視為對此問題的補(bǔ)充論證。相關(guān)參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第39-61頁。）在他的理論中，法律的規(guī)范性是與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的，但并非所有的法律義務(wù)均必然具有規(guī)范性。

哈特并沒有對何謂規(guī)范性以及何謂法律的規(guī)范性進(jìn)行定義式的解釋，這與他一貫反對在定義的脊背上建立法學(xué)理論的立場有關(guān)。他贊同奧斯丁的看法“我們正在以對語詞的深刻認(rèn)識來加深我們對現(xiàn)象的感知”。因此，他堅(jiān)持通過語義分析方法即弄清概念在不同語境背景下的含義去理解它們。

哈特對于法律規(guī)范性問題的分析建立在其對一般層面的規(guī)范性概念的分析基礎(chǔ)上。在一般層面，筆者將他的規(guī)范性理論稱為“規(guī)范性的實(shí)踐理論”(thepracticeoftheoryofnormativity)。該理論認(rèn)為，團(tuán)體的社會規(guī)則是規(guī)范性的，其規(guī)范性體現(xiàn)在團(tuán)體中的多數(shù)人對于規(guī)則持有內(nèi)在觀點(diǎn)：他們在實(shí)踐層面接受并使用這些規(guī)則作為其行為的指引，這同時(shí)是規(guī)則成立的必要條

件。對于“接受”這一關(guān)鍵性概念的涵義，哈特反復(fù)以語義分析的方式解釋說，接受體現(xiàn)在：人們視特定的行為模式為共同的標(biāo)準(zhǔn)，對其持有批判反思的態(tài)度，“此態(tài)度應(yīng)在批評(包括自我批評)以及對于遵守的要求中體現(xiàn)出來，并且承認(rèn)這些批評和要求是正當(dāng)?shù)模凰羞@些可以從‘應(yīng)當(dāng)’、‘必須’、以及‘應(yīng)該’、‘對的’和‘錯(cuò)的’這些規(guī)范性術(shù)語中發(fā)現(xiàn)其獨(dú)特表達(dá)?！苯邮茏鳛橐环N對規(guī)則的態(tài)度“表現(xiàn)于團(tuán)體成員長期的一種心態(tài)，此種心態(tài)將該種行為模式作為他們自己未來之行為的導(dǎo)引，并且也將該行為模式作為批判標(biāo)準(zhǔn)，以正當(dāng)化成員對其他人須加以遵守的要求和各種促使人們遵守的壓力形式?！?/p>

筆者曾經(jīng)指出，在哈特的理論中，社會規(guī)則與法律規(guī)則是兩個(gè)不同的概念，換言之，它們成立的要件和特征存在差別。不過，哈特并未因此對法律的規(guī)范性進(jìn)行另外的闡釋。與對社會規(guī)則規(guī)范性的解釋相同，哈特依然以“接受”解釋法律的規(guī)范性：法律由規(guī)則組成，其規(guī)范性體現(xiàn)在人們對于法律規(guī)則的接受。當(dāng)人們接受法律規(guī)則時(shí)，他們視其為自己應(yīng)當(dāng)遵從的行為標(biāo)準(zhǔn)，對于偏離法律規(guī)則的行為，人們持有批評的態(tài)度，并認(rèn)為“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)?、錯(cuò)誤的”。由此觀之，與在一般層面以“應(yīng)當(dāng)性”界定規(guī)范性相應(yīng)，在法律層面，哈特依然以“應(yīng)當(dāng)性”界定法律的規(guī)范性。

在此邏輯下，對于哈特的法律理論而言，規(guī)范性顯然是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，此種相關(guān)體現(xiàn)在，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性。與邊沁、奧斯丁、凱爾森這些實(shí)證主義者認(rèn)為法律最終都是賦予義務(wù)或規(guī)定制裁的明顯不同，（SeeG.L.F.，TheDistinctionbetweentheNormativeandFormalFunctionsofLawinH.L.A.Hart’sTheConceptofLaw，VirginiaLawReview65(1979)，pp·1366-1367.如奧斯丁即認(rèn)為，法律就其本質(zhì)而言就是施與義務(wù)的，承受義務(wù)就是受到某種強(qiáng)制，履行義務(wù)是為了避免制裁，不存在僅僅授予權(quán)利的法律。他指出：“所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，要么明確地，要么暗含地，設(shè)定了一個(gè)相對的義務(wù)，或者一個(gè)與權(quán)利有關(guān)的義務(wù)。……所有事實(shí)上授予權(quán)利的法，都是具有強(qiáng)制性質(zhì)的?！眳⒁奫英]約翰·奧斯丁：《法理學(xué)的范圍》，劉星譯，中國法制出版社2002年版，第36頁。依靠上述分析，奧斯丁使每一個(gè)法律規(guī)范都與強(qiáng)制和制裁相聯(lián)，由此使強(qiáng)制成為法律的內(nèi)在屬性。凱爾森則認(rèn)為：“一個(gè)法律秩序的所有法律規(guī)范都是強(qiáng)制規(guī)范，即：都是規(guī)定制裁的規(guī)范”。參見[奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第30頁。）哈特區(qū)分了課予義務(wù)的規(guī)則與授予權(quán)力的規(guī)則，（哈特雖然區(qū)分了授予權(quán)力的規(guī)則與課予義務(wù)的規(guī)則，但實(shí)際上，他的社會規(guī)則理論并不能對授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行解釋，因?yàn)樵摾碚撁黠@是以課予義務(wù)的規(guī)則為核心分析對象的。換言之，社會規(guī)則概念并不適用于授權(quán)規(guī)則。拉茲則對強(qiáng)制性規(guī)則和授權(quán)性規(guī)則進(jìn)行了詳細(xì)的區(qū)分，參見JosephRaz，PracticalReasonandNorms，OxfordUniversityPress，2002.）在他看來：“也存在著某些重要類別的法律，是以威脅為后盾之命令所完全無法類比的，因?yàn)樗鼈儼l(fā)揮著十分不同的社會功能。規(guī)定使契約、遺囑或婚姻有效成立的方式的法律規(guī)則不會不顧人們的意愿而要求人們以某種方式來行動(dòng)。這種法律并不賦予義務(wù)。相反，這些法律借由授予個(gè)人以法律權(quán)力，通過特定的程序和滿足某些條件，在法律的強(qiáng)制性架構(gòu)中創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)的結(jié)構(gòu)，從而為人們實(shí)現(xiàn)自己的愿望提供了便利?！惫爻姓J(rèn)存在單獨(dú)授予權(quán)力的法律，（在哈特的分析中，授予權(quán)力包括授予公權(quán)力和私權(quán)利兩種類型。）但他的法律規(guī)范性概念顯然不適用于法律權(quán)利。在哈特看來，“‘應(yīng)當(dāng)’這一語詞僅僅反映了某種批評標(biāo)準(zhǔn)的存在”。在這一邏輯下，法律具有規(guī)范性，不但意指它是人們應(yīng)當(dāng)遵守的，人們遵守法律是有正當(dāng)理由的，更為重要的是，當(dāng)人們違反它時(shí)，他們的行為會被視為是錯(cuò)誤的、不應(yīng)當(dāng)?shù)?，換言之，他們違反法律的行為被認(rèn)為是缺乏正當(dāng)理由的。對于違反法律義務(wù)的行為，人們可以用“這是不應(yīng)當(dāng)?shù)摹㈠e(cuò)誤的”等規(guī)范性語言來評價(jià)。與之相對，“應(yīng)當(dāng)”作為一種批判標(biāo)準(zhǔn)并不適用于對有關(guān)法律權(quán)利的行為的評價(jià)。法律權(quán)利顯然并不具有應(yīng)當(dāng)被遵守的性質(zhì)，人們行使法律權(quán)利當(dāng)然具有正當(dāng)性基礎(chǔ)，但對于是否行使權(quán)利，主體具有選擇的自由。正如張文顯先生指出的：“法律權(quán)利給了權(quán)利主體在法定范圍內(nèi)為實(shí)現(xiàn)利益要求而表現(xiàn)意志、做出選擇、從事一定活動(dòng)的自由，包括在一定條件下轉(zhuǎn)讓權(quán)利或交換權(quán)利的自由?！保◤埼娘@：《法哲學(xué)通論》，遼寧人民出版社2009年版，第272頁。）法律權(quán)利是主體可為而非當(dāng)為的。對于不行使權(quán)利，人們并不能以“不應(yīng)當(dāng)?shù)摹薄ⅰ板e(cuò)誤的”之類的規(guī)范性語言來評價(jià)。

同時(shí)需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然在哈特的法律理論中，規(guī)范性是一個(gè)與法律義務(wù)而非法律權(quán)利相關(guān)的概念，只有法律義務(wù)具有規(guī)范性，但這并不意味著所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的。對于社會規(guī)則，哈特強(qiáng)調(diào)，義務(wù)的存在雖然的確隱含著規(guī)則的存在，但規(guī)則的存在并不必然意味著義務(wù)的存在，規(guī)則所要求的行為標(biāo)準(zhǔn)并非總被視為義務(wù)性的?！啊麘?yīng)當(dāng)有(Heoughttohave)’與‘他有一項(xiàng)義務(wù)(Hehadanobligationto)’并非總是可以互換的表達(dá)?！盵8](P83)在這一邏輯下，社會規(guī)則雖然必然是規(guī)范性的，但此種規(guī)范性并不必然體現(xiàn)為義務(wù)，而課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的。（這是因?yàn)橘x予義務(wù)的社會規(guī)則從邏輯上來說是社會規(guī)則的一部分，二者之間是種屬關(guān)系，由于社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，所以賦予義務(wù)的規(guī)則必然是規(guī)范性的。在這一層面，哈特認(rèn)為：“在規(guī)范性語詞的類型中，‘義務(wù)’、‘責(zé)任’這些語詞構(gòu)成了一種重要的次類型，它們蘊(yùn)含著其他語詞通常并不包含的意義?！盚.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p.83.）與接受是課予義務(wù)的社會規(guī)則成立的必要條件從而使得這類規(guī)則必然是規(guī)范性的不同，除了承認(rèn)規(guī)則本身之外，課予義務(wù)的規(guī)則成為法律規(guī)則，其必要條件不是它被人們實(shí)在地接受從而具有規(guī)范性，而是得到承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)。用哈特的話說就是“它已通過了由承認(rèn)規(guī)則提供的所有判準(zhǔn)的檢驗(yàn)，并成為法體系規(guī)則中的一員”。[8](P100)一個(gè)課予義務(wù)的規(guī)則只要通過了承認(rèn)規(guī)則的檢驗(yàn)，它就是法律規(guī)則，至于它是否被人們實(shí)在地接受，是否具有規(guī)范性，對其法律規(guī)則身份的獲取并不存在影響。用哈特自己的話說就是：“被制定出來的法律規(guī)則能夠被承認(rèn)規(guī)則所提供的判準(zhǔn)鑒別為有效的法律規(guī)則，它們可以從被制定出來的那一刻起，而在真正被人們實(shí)踐出來之前，就以法律規(guī)則的姿態(tài)存在著，從而實(shí)踐理論不能適用于它們?！庇缮鲜龇治隹芍?，造成此種差異（即所有課予義務(wù)的社會規(guī)則必然是規(guī)范性的，而并非課予義務(wù)的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。）的原因，在于哈特對社會規(guī)則與法律規(guī)則設(shè)定了不同的成立條件：前者以被人們實(shí)踐性地接受為成立條件，而后者以通過承認(rèn)規(guī)則的確認(rèn)為成立條件。（關(guān)于此問題的詳細(xì)分析參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46-52頁。）通過上述分析也可以發(fā)現(xiàn)，由于在哈特的法律理論中，法律規(guī)則既包括課予義務(wù)的規(guī)則，也包括授權(quán)規(guī)則，規(guī)范性只與法律義務(wù)相關(guān)，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，這實(shí)際上也意味著，在哈特的法律理論中，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的。

對于哈特的法律理論，筆者曾經(jīng)認(rèn)為：“法律規(guī)則與社會規(guī)則的核心區(qū)別在于：從邏輯上講，說一個(gè)社會規(guī)則不具有內(nèi)在面向是矛盾的，但是，說一個(gè)法律規(guī)則不具有內(nèi)在面向卻不存在任何問題。由此可以發(fā)現(xiàn)，在規(guī)范性問題上，社會規(guī)則與法律規(guī)則之間存在差異：從邏輯上講，社會規(guī)則必然具有規(guī)范性，而法律規(guī)則并不必然具有規(guī)范性?！苯?jīng)過進(jìn)一步的思考，在此，筆者必須對此觀點(diǎn)進(jìn)行修正，即不能從一般層面認(rèn)為所有的法律規(guī)則均不具有內(nèi)在面向，并不必然具有規(guī)范性。進(jìn)一步而言，并非所有的法律規(guī)則均必然是規(guī)范性的這一命題具體包括三層含義：授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)必然不具有規(guī)范性；課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性；承認(rèn)規(guī)則作為課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的。關(guān)于授予權(quán)力的次級規(guī)則必然不具有規(guī)范性，以及課予義務(wù)的初級規(guī)則不必然具有規(guī)范性之理由，筆者在前面的論述中已經(jīng)進(jìn)行了分析，以下將對承認(rèn)規(guī)則是課予義務(wù)的次級規(guī)則，必然是規(guī)范性的這一論點(diǎn)進(jìn)行分析。

哈特將法律規(guī)則分為兩類，即初級規(guī)則和次級規(guī)則。初級規(guī)則課予義務(wù)，其規(guī)范的對象是人們具體的行為或變動(dòng)。不論人們接不接受這種規(guī)則，他們都被要求去為或不為某些行為；次級規(guī)則授予權(quán)力(power)，包括公共的或私人的權(quán)力。這類規(guī)則規(guī)定，人們可以通過行為或者言論而引入新的、取消或者修改舊的初級規(guī)則，或以各種方式確定初級規(guī)則的作用范圍，或控制它們的運(yùn)作。次級規(guī)則具體包括承認(rèn)規(guī)則(aruleofrecognition/rulesofrecognition)、（關(guān)于承認(rèn)規(guī)則，哈特先后使用了兩種表述，一種是單數(shù)形式(aruleofrecognition)，一種是復(fù)數(shù)形式(rulesofrecognition)。）變更規(guī)則(rulesofchange)以及裁判規(guī)則(rulesofadjudication)。正如不少論者所認(rèn)為的，承認(rèn)規(guī)則并不如哈特所認(rèn)為的那樣是授權(quán)規(guī)則，而是課予義務(wù)的規(guī)則。（參見苗炎：《哈特法律規(guī)范性理論研究》，載鄧正來主編：《西方法律哲學(xué)家研究年刊》(2007年總第2卷)，北京大學(xué)出版社2008年版，第46頁，注釋28。）承認(rèn)規(guī)則的作用是設(shè)定一個(gè)規(guī)則如要成為某特定法律體系的組成部分必須符合的條件。官員們應(yīng)當(dāng)按照承認(rèn)規(guī)則設(shè)定的條件檢定一個(gè)規(guī)則是否是法律，他們有義務(wù)遵守承認(rèn)規(guī)則。與其他法律規(guī)則相比，承認(rèn)規(guī)則的性質(zhì)很特殊：它是唯一不存在法律效力的法律規(guī)則，但其他所有法律規(guī)則的效力均由其賦予；與授予權(quán)力的次級規(guī)則(變更規(guī)則和裁判規(guī)則)和課予義務(wù)的初級規(guī)則均不以被接受（雖然哈特認(rèn)為，一個(gè)法體系之成立需要一般人民服從初級規(guī)則以及政府官員接受次級規(guī)則，但是，筆者認(rèn)為，如果像裁判規(guī)則這類授權(quán)規(guī)則的確如哈特所認(rèn)為的，其本身沒有課予任何義務(wù)，而僅僅是授予權(quán)力的話，那么，哈特以“接受”來形容官員對此類規(guī)則需要具有的態(tài)度顯然是不合理的。SeeH.L.A.Hart，TheConceptofLaw，OxfordUniversityPress，1961，p·94.）為其成立的必要條件不同，承認(rèn)規(guī)則必須是一個(gè)以被接受為其成立必要條件的法律規(guī)則，“承認(rèn)規(guī)則事實(shí)上就是一種司法上的慣習(xí)規(guī)則，只有在法院加以接受并加以實(shí)踐，用以鑒別法律和適用法律時(shí)，它才能夠存在”。這意味著，承認(rèn)規(guī)則這一課予義務(wù)的法律規(guī)則對于官員而言必然是規(guī)范性。（由此可以發(fā)現(xiàn)，承認(rèn)規(guī)則之規(guī)范性獲得的基礎(chǔ)有別于一般的法律義務(wù)規(guī)則。這體現(xiàn)在，一般的法律義務(wù)規(guī)則獲得規(guī)范性需要社會成員對其廣泛的接受，而承認(rèn)規(guī)則獲得規(guī)范性并不需要社會成員廣泛接受它，只需要官員階層廣泛接受它。）

哈特對于法律規(guī)范性的分析使其在該問題上在法律實(shí)證主義內(nèi)部有別于凱爾森和拉茲。凱爾森認(rèn)為規(guī)范性是法律的邏輯屬性，即所有的法律必然是規(guī)范性的。哈特雖然承認(rèn)法律具有規(guī)范性，但同時(shí)認(rèn)為并非所有的法律均必然是規(guī)范性的。對于凱爾森而言，規(guī)范性體現(xiàn)在違反法律義務(wù)的行為應(yīng)當(dāng)被制裁，“法律義務(wù)并不是規(guī)范所‘要求的’、‘應(yīng)當(dāng)’被遵守的行為。法律義務(wù)是由于遵守而得以避免不法行為的行為，從而也就是與成為制裁條件的行為相反的行為，只有制裁才‘應(yīng)當(dāng)’被執(zhí)行。”對于哈特而言，只有法律義務(wù)而非法律權(quán)利才可能是規(guī)范性的，同時(shí)，并非所有的法律義務(wù)均必然是規(guī)范性的，只有課予義務(wù)的承認(rèn)規(guī)則必然是規(guī)范性的。而在拉茲看來，不但法律義務(wù)是規(guī)范性的，法律權(quán)利也是規(guī)范性的。他指出，一個(gè)法律體系內(nèi)部的所有法律并非都是規(guī)范，因此，并非所有的法律都具有規(guī)范性。在這一邏輯下，拉茲認(rèn)為：“關(guān)于法律規(guī)范性的解釋建立在法律體系而不是法律的概念之上。”拉茲的判斷似乎根據(jù)這樣一種現(xiàn)象，如我國《民法通則》第十一條規(guī)定：“十八周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人?！痹摋l法律規(guī)定顯然只是對某種情況予以確認(rèn)，即公民年滿十八周歲即具有完全民事行為能力。而年滿十八周歲這一條件顯然不是法律本身所能控制和導(dǎo)引的。在這一意義上，法律只是對公民年滿十八周歲這一自然事實(shí)賦予法律意義。人的年齡的增長完全是一種自然現(xiàn)象，其本身不是法律導(dǎo)引的結(jié)果。因此，對于普通公民而言，該法律并不具有規(guī)范性。（需要指出的是，筆者本人并不認(rèn)同拉茲的論斷。在筆者看來，該法律雖然對于普通公民不具有規(guī)范性，但是對于法官而言仍然具有規(guī)范性。它對于法官的行為具有導(dǎo)引作用。當(dāng)一個(gè)公民年滿十八周歲時(shí)，法官會據(jù)此確認(rèn)該公民具有完全的民事行為能力。）

三、哈特的法律規(guī)范性概念與法律效力概念之間的關(guān)系

有論者認(rèn)為，哈特將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題，是對法律規(guī)范性的誤解。（參見范立波：《論法律規(guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第20頁。作者將其認(rèn)為存在的將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題的理論路線稱為“法律人視角”的理論路線?！捌涞湫瓦\(yùn)思方式是：當(dāng)我們問一個(gè)法律為何有規(guī)范約束力時(shí)，法律人通常會回答說：因?yàn)樗且粋€(gè)有效的法律。一旦我們追問這個(gè)法律為何有效，答案為它是由某個(gè)權(quán)威的這一事實(shí)。如果我們繼續(xù)追問某個(gè)人或機(jī)構(gòu)為何擁有制定和法律的權(quán)威，就必須訴諸于另一個(gè)有效規(guī)范，它授予該機(jī)構(gòu)制定和法律的權(quán)力。換言之，法律的規(guī)范性必須通過權(quán)威來說明，而權(quán)威概念通常又只能訴諸規(guī)范?！眳⒁姺读⒉ǎ骸墩摲梢?guī)范性的概念和來源》，《法律科學(xué)》2010年第4期，第22頁。）筆者認(rèn)為，這一判斷本身實(shí)際上是對哈特法律規(guī)范性理論的誤解。將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題這一判斷可以被適用于自然法學(xué)派以及以純粹法學(xué)著稱于世的法律實(shí)證主義者凱爾森，但哈特并未將法律規(guī)范性問題轉(zhuǎn)化為法律的效力來源問題。