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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇行政裁決和行政訴訟，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、日本行政訴訟法修改的過程
日本現(xiàn)行的行政訴訟法――《行政事件訴訟法》是1962年制定的。之后也出現(xiàn)了一些富有創(chuàng)造性的判例。行政法學(xué)界受到判例的影響而展開了該法的解釋論研究。然而，要將司法對行政的審查機能固定化，判例法還是不能充分地發(fā)揮其作用。日本行政法學(xué)界認(rèn)識到解釋論所產(chǎn)生的影響力的限制之后，立法論顯得更加有力。19世紀(jì)90年代立法論的傾向更加強勁，并作出了修改綱要案。這些修改的必要性只是行政法學(xué)者的提倡，約40年間，日本的行政訴訟法并沒有實質(zhì)的修改。
1999年7月2日，日本成立了由13名委員構(gòu)成的“司法制度改革審議會”?！端痉ㄖ贫雀母飳徸h會設(shè)置法》規(guī)定了審議會的任務(wù)。為了實現(xiàn)國民相對容易地利用司法制度、國民對司法制度的參與的理想狀態(tài)，審議會就此所需的必要的基本政策進行了調(diào)查審議。2001年6月12日，司法制度改革審議會向內(nèi)閣提出了《司法制度改革審議會意見書》。在有關(guān)行政訴訟改革方面，它指出，需要對司法與行政的作用進行綜合的多角度的檢討。在有關(guān)這一問題具體的解決策略進行檢討中，需要確保事務(wù)的性質(zhì)、司法制度改革的視點與行政改革的動向之間的整合性，這是不可欠缺的。另外，也有必要充分留意行政程序法、情報公開法、行政不服審查法等相關(guān)聯(lián)的法制之間的關(guān)系，以及與國家賠償法之間適當(dāng)?shù)姆止?。特別是，應(yīng)該考慮到與充實行政委員會準(zhǔn)司法機能之間的關(guān)系。畢竟，在考察司法對行政進行審查的理想狀態(tài)時，探討統(tǒng)治構(gòu)造中行政以及司法的作用、機能及其界限、特別是三權(quán)之間的相互關(guān)系司法是不可欠缺的。從國民權(quán)利救濟的角度來看，基于對行政作用控制機能的理想狀態(tài)及其強化的謀略、行政過程整體的分析，在“法的支配”的基本理念下，政府應(yīng)該盡快就包括重新認(rèn)識行政訴訟法在內(nèi)的對行政進行司法審查的理想狀態(tài)作正式的探討。
根據(jù)2001年11月16日公布的《司法制度改革推進法》的規(guī)定，在司法制度改革推進本部設(shè)立行政訴訟檢討會(主席：東亞大學(xué)鹽野宏教授)。從2002年2月18日起，行政訴訟檢討會經(jīng)歷了27回的審議，于2004年1月6日了《重新認(rèn)識行政訴訟制度的見解》。政府基于行政訴訟檢討會整理后的見解形成了行政訴訟法修改案，于3月2日向國會正式提出。國會眾議院、參議院先后審議，于6月2日通過，并作為法律第84號于6月9日公布。
二、日本行政訴訟法修改的要點
日本這一次行政訴訟法的修改，從更加有效地救濟國民權(quán)益的觀點出發(fā)，對其行政訴訟法的內(nèi)容作出了大致以下四個方面的修改。
(一)救濟范圍的擴大
1．撤銷訴訟原告資格的實質(zhì)的擴大
原行政訴訟法第9條僅一款，撤銷訴訟只限于就請求撤銷該行政處理或裁決具有法律上利益的人。判例上采用了法律上保護的利益標(biāo)準(zhǔn)而根據(jù)法條狹窄地解釋原告資格。
修改行政訴訟法時，增加了一款作為第9條的第二款：“法院在判斷行政處理或裁決的相對人以外的人是否具備前款所規(guī)定的法律上的利益時，不僅考慮作為該行政處理或裁決根據(jù)的法令的字面意思，還要考慮該法令的宗旨和目的、以及該行政處理應(yīng)該予以考慮的利益的內(nèi)容和性質(zhì)。在考慮該法令的宗旨和目的時，可以參考與該法令具有共同目的的相關(guān)法令的宗旨和目的；在考慮該利益的內(nèi)容和性質(zhì)時，對于因為該行政處理或裁決違反作為其根據(jù)的法令而遭受侵害的利益，應(yīng)該要斟酌其內(nèi)容和性質(zhì)以及侵害的狀況和程度”。
2．課予義務(wù)訴訟的法定化
原來作為無名抗告訴訟或者法定外抗告訴訟的課予義務(wù)訴訟這一次被法定化了，也就是說，在這次修改時將課予義務(wù)訴訟明確地列舉出來予以規(guī)定。這也在一定程度上拋棄了基于傳統(tǒng)的權(quán)力分立論而不容許課予義務(wù)訴訟的觀點，確立了“法的支配”原則。將課予義務(wù)訴訟新設(shè)一款，作為第3條第6款：“本法所稱的課予義務(wù)訴訟，是指在下列情況下旨在請求法院命令行政廳作出其行政處理或裁決的訴訟：(1)行政廳應(yīng)該作出一定的行政處理而沒有作出時；(2)基于法令的宗旨申請行政廳作出一定的行政處理或裁決或?qū)彶檎埱蟮膱龊舷拢撔姓d應(yīng)該作出行政處理或裁決而沒有作出時。
3．禁止訴訟的法定化
原來作為無名抗告訴訟或者法定外抗告訴訟的禁止訴訟被法定化。在這次修改時將禁止訴訟明確地列舉規(guī)定。將禁止訴訟新設(shè)一款，作為第3條第7款：“本法所稱的禁止訴訟，是指在行政廳不應(yīng)作出一定的行政處理或裁決的場合下，旨在請求法院禁止行政廳作出該行政處理或裁決的訴訟?！?/p>
4．確認(rèn)訴訟的明確化
原行政訴訟法第4條規(guī)定了當(dāng)事人訴訟：當(dāng)事人訴訟是指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間的法律關(guān)系的行政處理或裁決的訴訟，是關(guān)于以作為根據(jù)的法令規(guī)定其法律關(guān)系的一方當(dāng)事人為被告以及公法上的法律關(guān)系的訴訟。修改時，在“以及”之后加上“公法上的法律關(guān)系的確認(rèn)之訴”。這樣就將公法關(guān)系的確認(rèn)之訴明確作為當(dāng)事人訴訟的一種加以明確。
(二)充實與促進審理
為了充實和促進行政訴訟的審理，這次修改特別新設(shè)了提出行政處理理由資料的制度，并將這一制度規(guī)定在第23條之后作為第23條之二：“為了明了訴訟關(guān)系，法院認(rèn)為有必要時，可以作出如下處理：(1)對作為被告的國家或者公共團體所屬的行政廳或者作為被告的行政廳，可以要求其提供所保存的有關(guān)行政處理或裁決的內(nèi)容、作為行政處理根據(jù)的法令的條款、說明作為行政處理或裁決原因的事實以及其他行政處理或裁決的理由的資料的一部分或全部。(2)委托前款中規(guī)定的行政廳之外的其他行政廳送交該行政廳保存的前款中規(guī)定的資料的一部分或者全部。
(三)行政訴訟在構(gòu)造方面所作的變革
1．抗告訴訟的適格被告從行政廳主義到行政主體主義的變更
原行政訴訟法中，撤銷訴訟的適格被告采取的是行政廳主義，也就是以作出行政處理或裁決的行政廳為被告；但是在作出行政處理或裁決后，該行政廳的權(quán)限被其他行政廳所繼承，則必須以此行政廳為被告；如果不存在前面所說的這些作為適格被告的行政廳，則撤銷訴訟必須以該行政處理或裁決的事務(wù)所屬的國家或公共團體為被告。在修改時，對此作出了調(diào)整。
第11條規(guī)定：若作出行政處理或裁決的行政廳屬于國家或公共團體時，提起撤銷訴訟必須按照下述訴的區(qū)分以各自規(guī)定者為被告：(1)撤銷行政處理之訴為作出行政處理的行政廳所屬的國家或公共團體；(2)撤銷裁決之訴為作出裁決的行政廳所屬的國家或公共團體。
作出行政處理或裁決的行政廳不屬于國家或公共團體時，提起撤銷訴訟必須以該行政廳為被告。
二款規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為被告的國家或公共團體，以及第2款規(guī)定應(yīng)當(dāng)作為被告的行政廳不存在時，提起撤銷訴訟必須以與該行政處理或裁決相關(guān)事務(wù)所屬的國家或公共團體為被告。”
2．?dāng)U大了抗告訴訟的管轄法院
以前，撤銷訴訟一般要向行政廳所在地的法院提起；有關(guān)不動產(chǎn)或者特定場所的行政處理或裁決的撤銷訴訟可以向該不動產(chǎn)或特定場所所在地法院提起，也可以向?qū)π姓幚砘虿脹Q做了有關(guān)處理的下級行政廳所在地法院提起。為了確保行政訴訟法院的專門性、有助于便利原告提訟，修改時，將抗告訴訟的管轄法院予以擴大。第12條第1款修改之后規(guī)定：“撤銷訴訟由被告的普通審判籍所在地的法院或作出行政處理或裁決的行政廳所在地的法院管轄。”修改之后在第11條中又增加了兩個條款。以國家或獨立行政法人或附表中的法人為被告的撤銷訴訟，也可以向原告的普通審判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起。向原告的普通審判籍所在地的高等法院所在地的地方法院提起上述撤銷訴訟，當(dāng)基于事實或法律上的同一原因，與行政處理或裁決相關(guān)的抗告訴訟系屬于其他法院時，該特定管轄法院在考量當(dāng)事人的住所或所在地、應(yīng)當(dāng)接受詢問的證人的住所、爭論點或證據(jù)的共同性等其他情事，認(rèn)為適當(dāng)時，可以依申請或依職權(quán)將訴訟的全部或一部移送到其他法院。
3．撤銷訴訟的期間的延長
原行政訴訟法第14條規(guī)定的撤銷訴訟的期間為自知道作出行政處理或裁決之日起3個月，且該期間為不變期間。修改后的行政訴訟法第14條規(guī)定，撤銷訴訟，自知道有行政處理或裁決之日起經(jīng)過6個月后不能提起，但有正當(dāng)理由者除外；自行政處理或裁決之日起經(jīng)過1年后不能提起，但有正當(dāng)理由者除外。
4．教示制度的創(chuàng)設(shè)
為了給行政處理的相對人提供有關(guān)依據(jù)撤銷訴訟，充分保證相對人獲得權(quán)利救濟的機會，行政訴訟法吸收了《行政不服審查法》的經(jīng)驗，在第46條中新設(shè)了教示制度。行政廳在作出可能被提起撤銷訴訟的行政處理或裁決時，對于該行政處理或裁決的相對人，必須以書面教示下列事項：(1)應(yīng)作為與該行政處理或裁決相關(guān)的撤銷訴訟的被告者；(2)與該行政處理或裁決相關(guān)的撤銷訴訟的期間；(3)法律規(guī)定就該行政處理不經(jīng)過對審查請求的裁決就不能提起撤銷行政處理之訴時，該規(guī)定的意旨。法律規(guī)定針對行政處理的審查請求的裁決能夠提起撤銷訴訟的，行政廳作出該行政處理時，對該行政處理的相對人，必須以書面教示法律上的這一規(guī)定。行政廳在有關(guān)確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的行政處理或裁決中，根據(jù)法律規(guī)定，在作出能夠提起以該法律關(guān)系當(dāng)事人一方為被告的訴訟的行政處理或裁決時，對于該行政處理或裁決的相對人，必須以書面教示下列事項：(1)應(yīng)作為該訴訟的被告者；(2)該訴訟的期間。但如果行政廳口頭作出該行政處理時，不受上述限制。
(四)擴充了臨時救濟制度
1．緩和停止執(zhí)行要件
與批判停止執(zhí)行的要件過于嚴(yán)格相對應(yīng)，為了使停止執(zhí)行制度更易于被國民利用，行政訴訟法這一次修改中緩和了停止執(zhí)行的要件，將其由“難以回復(fù)的損害”改為“重大的損害”(第25條第2款)。也就是說，現(xiàn)在法院根據(jù)申請停止執(zhí)行的要件包括撤銷訴訟已經(jīng)提起，不停止執(zhí)行將產(chǎn)生重大的損害而有必要予以停止。判斷是否產(chǎn)生重大的損害，修改后的行政訴訟法規(guī)定，要考慮損害恢復(fù)的困難程度、損害的性質(zhì)和程度，以及行政處理的內(nèi)容和性質(zhì)(第25條第3款)。
2．創(chuàng)設(shè)臨了時課與義務(wù)制度和臨時禁止制度
與課予義務(wù)訴訟法定化相伴隨，作為課予義務(wù)訴訟的臨時救濟制度，行政訴訟法創(chuàng)設(shè)了臨時課與義務(wù)制度，并作為行政訴訟法第37條之五的第一項。在已提起課予義務(wù)訴訟時，為避免由于不作出與課予義務(wù)訴訟相關(guān)的行政處理或裁決所產(chǎn)生的難以補償?shù)膿p害，而有緊急處置的必要的，并且有涉及本案的理由時，法院根據(jù)申請，可臨時命令行政機關(guān)應(yīng)作出行政處理或裁決。
與禁止之訴法定化相伴隨，作為禁止之訴的臨時救濟制度，行政訴訟法創(chuàng)設(shè)了臨時禁止制度，并作為行政訴訟法第37條之五的第二項。已提起禁止之訴時，為避免由于作出與禁止之訴相關(guān)的行政處理或裁決所產(chǎn)生的難以補償?shù)膿p害，而有緊急處置必要的，并且有涉及本案件的理由時，法院根據(jù)申請，可臨時決定令行政機關(guān)不準(zhǔn)作出該行政處理或裁決。
三、簡評日本《行政事件訴訟法》的修改
日本在四十多年之后對其行政訴訟法進行了一次比較大的實質(zhì)性的修改，這是日本行政法學(xué)理論積淀和法院判例推動的結(jié)果，也是日本政治、經(jīng)濟、文化發(fā)展的一個體現(xiàn)。
日本修改行政訴訟法的過程是一個法律化的過程，它通過立法設(shè)置了相應(yīng)的機構(gòu)，推進整個立法的改革進程。而且，很重要的一點就是充分發(fā)揮了審議會的作用。沒有審議會的指明方向，沒有行政訴訟檢討會的多次研討，就不可能有最后的修改成果。雖然其整個過程民眾參與似乎不足，但是，各方面的專家、學(xué)者的作用是充分發(fā)揮了，也正是這些專門性人才的作用才保證了修改在很大程度上的成功。以立法來推進改革、以審議會來保證修改的質(zhì)量，這是值得我們借鑒的。
2、附帶民事訴訟能否成立取決于行政訴訟能否成立。若行政訴訟被法院裁定駁回起訴或不予受理，民事訴訟自然無法被“附帶”；但法院決定受理行政訴訟案件卻不一定必然附帶民事訴訟。法院如果認(rèn)為附帶不適當(dāng)，可以駁回當(dāng)事人的民事訴訟請求。
3、行政附帶民事訴訟不同于行政訴訟中原告同時提起的賠償訴訟。雖然，法院審理行政賠償與民事訴訟有許多可以共同遵循的原則，但行政賠償訴訟發(fā)生在法律地位不平等的相對人與國家行政機關(guān)之間，受國家賠償法的調(diào)整；而行政附帶的民事訴訟則是發(fā)生在平等主體之間，涉及的是民事法律關(guān)系，由民法調(diào)整。
司法實踐中，法院可能遇到的行政附帶民事訴訟主要有以下種類：
（一）行政訴訟與附帶的民事訴訟原告相同的訴訟
這包括兩種情形：
1、被訴的行政機關(guān)在對相對人作出的具體行政行為（如作出行政處罰決定）的同時，決定相對人對被侵害人進行民事賠償或國家作出的民事賠償?shù)?，相對人對具體行政行為及賠償決定均不服的，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時行政訴訟的原告同為附帶民事訴訟的原告，行政訴訟的被告卻為民事賠償?shù)膶Ψ疆?dāng)事人，即民事賠償?shù)恼埱笕恕?/p>
2、行政機關(guān)應(yīng)相對人的請求，對公民、法人或其他組織之間民事侵權(quán)賠償爭議和權(quán)屬爭議作出裁決。爭議一方或雙方對裁決不服，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時，行政和附帶民事訴訟原告均為爭議一方當(dāng)事人，行政訴訟的被告為作出裁決的行政機關(guān)；而附帶民事訴訟的被告則為爭議的對方當(dāng)事人。
（二）行政訴訟與民事訴訟的原告不同，被告也不同的訴訟
這包括三種情形：
1、行政機關(guān)作出行政處罰決定的同時，裁決被處罰人向權(quán)利受侵害人進行民事賠償，被處罰人提起行政訴訟，權(quán)利受侵害人被列為行政訴訟第三人后提出提高賠償數(shù)額或改變賠償方式的附帶民事訴訟。此時，行政訴訟的原告為被處罰人，行政訴訟的被告為作出行政處罰裁決的行政機關(guān)；而附帶民事訴訟的原告為權(quán)利受侵害人，被告為被處罰人。
2、行政機關(guān)作出具體行政行為的同時，責(zé)令其行為導(dǎo)致了國家利益損害的行政相對人向國家作出相應(yīng)賠償，相對人僅就具體行政行為向法院提起訴訟，且拒絕交付行政機關(guān)確定的賠償金。這時，如果行政機關(guān)代表國家提起附帶民事訴訟，行政訴訟和附帶民事訴訟的原、被告就會發(fā)生易位：行政訴訟的原告為相對人，被告為行政機關(guān)；民事訴訟的原告為行政機關(guān)，被告為相對人。
2、附帶民事訴訟能否成立取決于行政訴訟能否成立。若行政訴訟被法院裁定駁回或不予受理，民事訴訟自然無法被“附帶”；但法院決定受理行政訴訟案件卻不一定必然附帶民事訴訟。法院如果認(rèn)為附帶不適當(dāng)，可以駁回當(dāng)事人的民事訴訟請求。
3、行政附帶民事訴訟不同于行政訴訟中原告同時提起的賠償訴訟。雖然，法院審理行政賠償與民事訴訟有許多可以共同遵循的原則，但行政賠償訴訟發(fā)生在法律地位不平等的相對人與國家行政機關(guān)之間，受國家賠償法的調(diào)整；而行政附帶的民事訴訟則是發(fā)生在平等主體之間，涉及的是民事法律關(guān)系，由民法調(diào)整。
司法實踐中，法院可能遇到的行政附帶民事訴訟主要有以下種類：
（一）行政訴訟與附帶的民事訴訟原告相同的訴訟
這包括兩種情形：
1、被訴的行政機關(guān)在對相對人作出的具體行政行為（如作出行政處罰決定）的同時，決定相對人對被侵害人進行民事賠償或國家作出的民事賠償?shù)?，相對人對具體行政行為及賠償決定均不服的，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時行政訴訟的原告同為附帶民事訴訟的原告，行政訴訟的被告卻為民事賠償?shù)膶Ψ疆?dāng)事人，即民事賠償?shù)恼埱笕恕?/p>
2、行政機關(guān)應(yīng)相對人的請求，對公民、法人或其他組織之間民事侵權(quán)賠償爭議和權(quán)屬爭議作出裁決。爭議一方或雙方對裁決不服，在提起行政訴訟的同時附帶提起民事訴訟。這時，行政和附帶民事訴訟原告均為爭議一方當(dāng)事人，行政訴訟的被告為作出裁決的行政機關(guān)；而附帶民事訴訟的被告則為爭議的對方當(dāng)事人。
（二）行政訴訟與民事訴訟的原告不同，被告也不同的訴訟
這包括三種情形：
1、行政機關(guān)作出行政處罰決定的同時，裁決被處罰人向權(quán)利受侵害人進行民事賠償，被處罰人提起行政訴訟，權(quán)利受侵害人被列為行政訴訟第三人后提出提高賠償數(shù)額或改變賠償方式的附帶民事訴訟。此時，行政訴訟的原告為被處罰人，行政訴訟的被告為作出行政處罰裁決的行政機關(guān)；而附帶民事訴訟的原告為權(quán)利受侵害人，被告為被處罰人。
關(guān)鍵詞：土地所有權(quán)；土地使用權(quán)；復(fù)議前置；行政確認(rèn)；行政裁決
行政復(fù)議前置，是指行政相對人對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟途徑時應(yīng)當(dāng)選擇先向行政復(fù)議機關(guān)申請復(fù)議，經(jīng)過復(fù)議后仍不服復(fù)議決定的，才可以向人民法院提起行政訴訟。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十三條之規(guī)定，人民法院受理行政訴訟案件時應(yīng)當(dāng)審查是否適用行政復(fù)議前置。司法實踐中，因土地使用權(quán)和所有權(quán)爭議引發(fā)的行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置問題是關(guān)系訴訟結(jié)果的重要因素，政府頒發(fā)土地所有權(quán)證或者使用權(quán)證的行為及政府對土地所有權(quán)證或使用權(quán)證的處理行為哪些應(yīng)當(dāng)適用行政復(fù)議前置也是一個十分復(fù)雜的問題，本文就此問題展開探討。
一、土地行政訴訟案件適用行政復(fù)議前置的價值
行政復(fù)議和行政訴訟是行政法上兩個基本的救濟制度和糾紛解決機制，是公民、法人或者其他組織維護其合法權(quán)益的重要途徑。行政復(fù)議是一種行政系統(tǒng)內(nèi)的救濟途徑，屬于行政監(jiān)督的一種類型，具有“準(zhǔn)司法權(quán)”性質(zhì)；行政訴訟是一種司法救濟途徑，屬于司法監(jiān)督的一種。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》和《中華人民共和國行政復(fù)議法》，我國行政復(fù)議與行政訴訟的基本關(guān)系是以公民、法人或其他組織自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外。學(xué)術(shù)界有觀點對行政復(fù)議前置程序的價值提出置疑，認(rèn)為行政復(fù)議前置程序不僅侵害行政相對人的訴愿自由，行政機關(guān)本身所存在的上下級行政隸屬關(guān)系也可能影響行政復(fù)議案件審理結(jié)果的公正性，無形中增加了行政相對人在時間和精力上的投入，不利于糾紛的迅速解決。筆者不同意這種觀點，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)擁有對行政爭議的第一次判斷權(quán)的理論，是行政復(fù)議制度存在和發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。適用行政復(fù)議前置的可訴具體行政行為特別是土地行政行為屬于典型的行使國家強制力的行政職權(quán)行為，專業(yè)性強、涉及面廣、權(quán)屬復(fù)雜，需要專門的土地管理知識和豐富的基層實踐經(jīng)驗。行政機關(guān)（通常是上級行政機關(guān)）所特有的信息便利、專業(yè)優(yōu)勢以及相對公正的立場為其迅速化解行政爭議提供了可能。[①]而且《中華人民共和國行政訴訟法》第五十四條規(guī)定，人民法院判決行政訴訟案件時僅能予以撤銷、部分撤銷或責(zé)令重新作出具體行政行為，只有行政處罰顯示公正的可以變更；確立行政復(fù)議前置原則，由行政復(fù)議機關(guān)從行政行為合法性和合理性兩個方面對行政案件進行審查，便于查明事實，分清是非，快速、便捷、徹底地解決土地糾紛，減少了當(dāng)事人的訴累，便于提高行政效率，維護社會穩(wěn)定。并且隨著行政復(fù)議制度和機構(gòu)的完善，行政復(fù)議制度所特有的方便群眾、方式靈活、快捷高效和不收費等特點在及時有效解決行政爭議、維護人民群眾合法權(quán)益、實現(xiàn)社會公平正義等優(yōu)越性會迅速凸現(xiàn)，作用也將越來越突出。
二、土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復(fù)議前置的相關(guān)規(guī)定
《中華人民共和國土地管理法
》、《中華人民共和國行政復(fù)議法》以及最高人民法院司法解釋都有關(guān)于土地權(quán)屬爭議行政訴訟案件復(fù)議前置問題的相關(guān)規(guī)定。1998年修訂的《中華人民共和國土地管理法》第十六條規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！?dāng)事人對有關(guān)人民政府的處理決定不服的，可以自接到處理決定通知之日起三十日內(nèi)，向人民法院?！?999年頒布實施的《中華人民共和國行政復(fù)議法》第六條第（四）項規(guī)定：“對行政機關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、森林……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的，可以向行政機關(guān)申請行政復(fù)議。”第三十條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)先申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟。”《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》(法釋〔20__〕5號)規(guī)定：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強制措施等具體行政行為提訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定?！备鶕?jù)后法優(yōu)于前法、特別法優(yōu)于普通法、特別條款優(yōu)于普通條款的原則，《行政復(fù)議法》作為行政復(fù)議制度方面的特別法和后法效力優(yōu)先于《土地管理法》，其關(guān)于復(fù)議前置問題的特別條款效力顯然更高，因此土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件的復(fù)議前置規(guī)定應(yīng)適用《中華人民共和國行政復(fù)
議法》第三十條第一款和《最高人民法院關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的批復(fù)》的規(guī)定。 可訴土地行政行為包括有行政確認(rèn)、行政裁決、行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用（出讓、劃撥、收回、農(nóng)用地轉(zhuǎn)用）等等。在土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件復(fù)議前置問題的具體適用過程中，因為行政許可、行政處罰、行政強制措施、行政征用等行為均以權(quán)屬確定為前提，因此可不經(jīng)行政復(fù)議前置程序直接向人民法院提起行政訴訟，這一觀點已經(jīng)成為學(xué)界的共識。分歧的焦點在于對“‘確認(rèn)……的具體行政行為’是指行政確認(rèn)還是行政裁決”和對“已經(jīng)取得”的理解和適用上。
三、對于“確認(rèn)……的具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決的理解與分析
對于“確認(rèn)……具體行政行為”是指行政確認(rèn)還是行政裁決或者兩者兼而有之，學(xué)界存在著三種觀點。一種觀點認(rèn)為最高院法釋〔20__〕5號已經(jīng)將《行政復(fù)議法》第三十條第一款的具體行政行為限定為確認(rèn)具體行政行為，即行政確認(rèn)侵犯了行政相對人已經(jīng)依法取得的權(quán)屬的行為，具有侵權(quán)的性質(zhì)；而行政裁決屬于居間裁判行為，沒有侵權(quán)性質(zhì)。另一種觀點認(rèn)為，依據(jù)《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》(〔20__〕行他字第4號)，最高院法釋〔20__〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)”是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定，屬于行政裁決。還有一種觀點認(rèn)為，全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教材《行政法與行政訴訟法》將行政復(fù)議法第六條第（四）項解釋為“行政確權(quán)行為”[②]。例如河南省高級人民法院關(guān)于新鄉(xiāng)農(nóng)機產(chǎn)品經(jīng)銷中心清算組訴新鄉(xiāng)縣人民政府土地行政決定糾紛一案的行政裁定書(〔20__〕豫法行再字第00012號)認(rèn)為，最高院法釋〔20__〕5號批復(fù)中應(yīng)當(dāng)適用復(fù)議前置程序的具體行政行為，主要針對的是對所列自然資源的行政確權(quán)行為，除此之外的非行政確權(quán)行為，不適用復(fù)議前置程序。行政確權(quán)既包括行政確認(rèn)行為又包含行政裁決行為，因此法釋〔20__〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”，既“包括行政確認(rèn)又包括行政裁決”[③]。
筆者認(rèn)為，法釋〔20__〕5號批復(fù)中的“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決。行政確認(rèn)是指行政主體依法對相對人法律地位、法律關(guān)系和法律事實進行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)可、證明并予以宣告的具體行政行為。[④]行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動密切相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。[⑤]行政確認(rèn)是行政裁決的前提，沒有行政確認(rèn)就無法進行行政裁決。行政確認(rèn)和行政裁決的區(qū)別在于行政確認(rèn)是確認(rèn)法律地位、法律關(guān)系和法律事實，不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，也不增加義務(wù)；而行政裁決主要是由行政機關(guān)通過確認(rèn)解決當(dāng)事人的爭議，直接涉及甚至設(shè)定、增減、免除當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)?！锻恋毓芾矸ā返谑龡l規(guī)定：“土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議，由當(dāng)事人協(xié)商解決；協(xié)商不成的，由人民政府處理?！边@里所說的處理，就是行政裁決中的權(quán)屬糾紛裁決，即雙方當(dāng)事人因某一財產(chǎn)的所有權(quán)或使用權(quán)的歸屬產(chǎn)生爭議（包括土地、草原、水流、灘涂、礦產(chǎn)等自然資源的權(quán)屬爭議），雙方當(dāng)事人可依法向行政機關(guān)請求確認(rèn)，并作出裁決。這一規(guī)定也“是強制性的行政裁決”[⑥]。作為對《土地管理法》和《行政復(fù)議法》中關(guān)于土地所有權(quán)和使用權(quán)爭議復(fù)議前置問題的進一步明確，最高院法釋〔20__〕5號批復(fù)中“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)確認(rèn)土地、礦藏……等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的具體行政行為侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)”應(yīng)當(dāng)理解為當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議，通過具有法定職權(quán)的行政機關(guān)對爭議自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)進行裁決而作出確權(quán)決定。因此“確認(rèn)……具體行政行為”應(yīng)指行政裁決，而非行政確認(rèn)，也不完全是指行政確權(quán)。
四、對“已經(jīng)取得”的理解與分析
對于“已經(jīng)取得”的理解和適用一直存在兩種不同觀點，一種意見認(rèn)為，這里的“已經(jīng)依法取得”應(yīng)理解為公民、法人或其他組織主觀認(rèn)定已經(jīng)依法取得土地權(quán)屬即可，而不應(yīng)單純地理解為公民、法人或其他組織已經(jīng)依法取得行政機關(guān)頒發(fā)的土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬法律證書。行政機關(guān)侵犯該項“已依法取得”的權(quán)利時，復(fù)議才是行政訴訟的前置條件。至于公民、法人或其他組織是否實際“已依法取得”土地所有權(quán)或使用權(quán)權(quán)屬，則屬于實體審理中需要確認(rèn)的問題。[⑦]另一種意見認(rèn)為，這里所指的“已經(jīng)取得”應(yīng)“以當(dāng)事人已經(jīng)取得自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)法律證書為標(biāo)準(zhǔn)”[⑧]。
筆者同意第二種觀點，土地所有權(quán)和使用權(quán)行政訴訟案件是否適用復(fù)議前置，應(yīng)以當(dāng)事人客觀上是否依法取得權(quán)屬為依據(jù)。根據(jù)《土地管理法》第十一條之規(guī)定，土地所有權(quán)或者使用權(quán)的取得實行的是登記主義，即只有依法辦理登記手續(xù)，取得權(quán)利證書，才從法律上取得了該項自然資源的權(quán)利。這種不動產(chǎn)登記行為是行政主體應(yīng)申請人申請，在政府有關(guān)登記簿冊中記載行政相對人的某種情況或事實，并依法予以正式確認(rèn)的行為，屬于行政確認(rèn)，是作出行政裁決行為的前提。而且最高院法釋〔20__〕5號是對《行政復(fù)議法》第三十條第一款的限制解釋，即《行政復(fù)議法》第三十條第一款的字面含義顯然比立法的原意要寬廣，從這個角度來說，對“已經(jīng)取得”也不應(yīng)該作擴充解釋，即使不作限制解釋，也應(yīng)按字面解釋。因此，當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)確認(rèn)土地所有權(quán)和使用權(quán)的具體行政行為侵害其已經(jīng)取得的土地所有權(quán)或使用權(quán)而直接向人民法院提訟，人民法院應(yīng)先認(rèn)定其權(quán)屬依據(jù)是否已依法取得，如果經(jīng)審查認(rèn)定為“已依法取得”，那么當(dāng)事人必須先申請行政復(fù)議，否則人民法院不予受理；反之人民法院在認(rèn)定為“非依法取得”的情況下，可以直接予以受理。
四、結(jié)論
通事故責(zé)任認(rèn)定是指公安機關(guān)在查明交通事故的原因后，根據(jù)當(dāng)事人的行為與交通事故之間的因果關(guān)系，依法認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任大小的具體行政行為。當(dāng)事人對于公安機關(guān)的交通事故責(zé)任認(rèn)定不服，是否可以向人民法院提起行政訴訟，即交通事故責(zé)任認(rèn)定是否具有行政可訴性一直仍在爭議。理論界有肯定和否定兩種觀點。持肯定觀點的學(xué)者認(rèn)為，交通事故責(zé)任認(rèn)定具有行政可訴性。其主要理由是：從行為性質(zhì)上看，交通事故責(zé)任認(rèn)定是一種具體行政行為，其行為主體是行政機關(guān)，其行為依據(jù)是國務(wù)院的行政法規(guī)，其行為性質(zhì)是一種單方行為，不以相對人的意志為轉(zhuǎn)移。從現(xiàn)行法律規(guī)定看，交通事故責(zé)任認(rèn)定行為不屬于行政訴訟法明確排除或禁止的幾種情況，具有法律上的可訴性，應(yīng)當(dāng)屬于行政訴訟案件的受案范圍。
筆者認(rèn)為，公安機關(guān)進行的交通事故責(zé)任認(rèn)定，是一種具體行政行為，但這種具體行政行為并不具有行政可訴性。
一般認(rèn)為，行政訴訟是公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益時，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院進行審理并作出裁判的活動?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！边@表明行政訴訟的范圍是對不服具體行政行為而產(chǎn)生的爭議。具體行政行為根據(jù)其行為形式的不同，可分為行政確認(rèn)行為、行政許可行為、行政裁判行為三大類。有人認(rèn)為，交通事故責(zé)任認(rèn)定屬于行政確認(rèn)行為。但筆者認(rèn)為，對交通事故當(dāng)事人之間的責(zé)任進行認(rèn)定，其目的在于解決當(dāng)事人之間的民事爭議，更符合行政裁決行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)屬于行政裁判行為。對于行政裁判行為，理論界一般認(rèn)為，行政相對人對行政裁決不服的可以提起行政訴訟。但筆者認(rèn)為，行政裁決行為與行政確認(rèn)行為、行政許可行為是有所不同的。行政裁決行為的目的是解決當(dāng)事人之間的民事爭議，其法律關(guān)系體現(xiàn)為三邊或多邊性特征，即行政機關(guān)與行政相對人之間，行政相對人相互之間的法律關(guān)系。而行政確認(rèn)行為、行政許可行為的法律關(guān)系則體現(xiàn)為雙邊性，即行政機關(guān)與行政相對人之間所發(fā)生的法律關(guān)系。由此可見，行政裁決行為并非真正意義上的行政法律關(guān)系，其實質(zhì)體現(xiàn)為一種平等的民事法律關(guān)系，只是這種民事法律關(guān)系由行政機關(guān)來解決。而行政確認(rèn)行為、行政許可行為才是真正意義上的行政法律關(guān)系，其實質(zhì)體現(xiàn)為一種縱向的行政法律關(guān)系。根據(jù)行政訴訟原理，行政訴訟的對象必須是行政機關(guān)的行政行為，而不是當(dāng)事人的民事行為。由于行政裁決行為不是真正意義上的行政行為，只是行政機關(guān)對當(dāng)事人之間的民事糾紛作出的一種行政裁決，這種當(dāng)事人之間的民事爭議，必須通過民事訴訟解決，行政訴訟的結(jié)果對民事訴訟毫無意義。因此，當(dāng)事人不服的，不能以行政機關(guān)作為被告向人民法院提起行政訴訟，而只能另行向人民法院提起民事訴訟。我們可以由此得出行政裁決行為不具有行政可訴性的結(jié)論。
公安機關(guān)對交通事故責(zé)任的認(rèn)定，是在交通事故發(fā)生后，出現(xiàn)了民事賠償責(zé)任等問題，公安機關(guān)按照《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定，查明交通事故原因，以判定交通事故當(dāng)事人責(zé)任的大小。其行為目的仍然是為了解決事故當(dāng)事人的民事糾紛。如果當(dāng)事人對民事賠償沒有爭議，則該行為也就沒有什么意義。所以，公安機關(guān)對交通事故責(zé)任的認(rèn)定，決定著事故當(dāng)事人民事賠償責(zé)任的大小，當(dāng)事人對公安機關(guān)的交通事故責(zé)任認(rèn)定不服的，應(yīng)當(dāng)提起民事訴訟，從根本上解決當(dāng)事人之間的糾紛，而不能提起行政訴訟。
關(guān)鍵詞：民事訴訟 行政訴訟 關(guān)聯(lián) 附帶 處理模式 沖突
一、由一則案例引出的問題
甲與乙系夫妻，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，甲與乙共同購買了房屋1套，但該房屋產(chǎn)權(quán)證上登記的產(chǎn)權(quán)人僅為甲一人。后甲與乙感情不和，甲一人持房屋產(chǎn)權(quán)證將房屋出賣給了丙，雙方簽訂了房屋買賣合同，并到房管局辦理了變更登記。房管部門向丙頒發(fā)了房屋產(chǎn)權(quán)證。乙得知后，以房管局為被告向法院提起行政訴訟，要求撤銷頒發(fā)給丙的房地產(chǎn)權(quán)證。法院經(jīng)審理認(rèn)為，房屋系甲與乙在夫妻關(guān)系存續(xù)期間所購，應(yīng)為夫妻共同財產(chǎn)。房管局在頒證時未審查房屋共有人是否同意即向丙頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證，屬認(rèn)定事實不清，遂判決撤銷該頒證行為。
法院之所以作出上述判決，其法律基礎(chǔ)在于依據(jù)我國《婚姻法》的一般規(guī)定認(rèn)定涉案房屋系甲乙夫妻共有財產(chǎn)。但是本案是行政訴訟案件而非民事確權(quán)案件，當(dāng)當(dāng)事人在行政訴訟中對頒證的基礎(chǔ)民事法律關(guān)系即對房屋權(quán)屬產(chǎn)生爭議時，法院直接對當(dāng)事人的權(quán)屬作出認(rèn)定，在理論上尚需探討。司法實踐中，就房屋權(quán)屬爭議，當(dāng)事人往往同時進行民事和行政訴訟，在此情形下，就出現(xiàn)民事和行政訴訟的關(guān)聯(lián)問題。
二、民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件的概念
目前，國內(nèi)對民事爭議與行政爭議相交叉、牽連并引起民事訴訟與行政訴訟相沖突的現(xiàn)象，究竟應(yīng)如何定義，尚無統(tǒng)一結(jié)論。有的稱之為行政附帶民事訴訟或民事訴訟中的行政附屬問題，有的稱其為民事行政交叉案件，還有的稱為競合（重合）訴訟。馬懷德教授稱其為行政爭議與民事爭議相互關(guān)聯(lián)案件。綜合以上各種概念，都是從不同角度對民事行政爭議相互關(guān)聯(lián)現(xiàn)象的定義，應(yīng)當(dāng)說都反映了這一法律問題的某些特征。但筆者認(rèn)為，所謂附帶就必然有主訴，但無論是以行政附帶民事，還是民事附帶行政，都有以偏概全的問題；而交叉說，也只是反映了民事、行政爭議相互關(guān)聯(lián)的一種情形，而有時二者的關(guān)系并不是一種交叉，可能只是一種牽連而已，所以也不夠準(zhǔn)確；所謂重合競合也未能全面、準(zhǔn)確概括二者的關(guān)系，而所謂民事訴訟中的附屬問題，只是講了問題的一個方面。因此，筆者傾向于將這一問題定義為“民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件”，它是指行政爭議與民事爭議因在法律事實相互聯(lián)系，在處理上互為因果或互為前提、相互影響的案件。
三、民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件的處理模式及其選擇
在民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件日益增多的情況下，究竟如何解決和協(xié)調(diào)行政訴訟與民事訴訟，是分別進行還是合并進行，就是一個值得探討的關(guān)鍵問題。
針對這種情況，近年來，我國學(xué)者提出了一些理論模式，并使其一度成為理論界和實務(wù)界探討的熱點。主要是行政訴訟與民事訴訟是單獨進行還是附帶審理的問題。具體包括兩大問題：一是民事訴訟中是否可以一并審理涉及的行政附屬問題？一是行政訴訟中是否可以一并審理涉及的民事爭議問題？第一個問題就是所謂的“民事訴訟中的附屬問題”；第二個問題就是所謂的“行政附帶民事訴訟”問題。
（一）民事訴訟中解決行政附屬問題的可行性
所謂民事訴訟中的行政附屬問題，是指民事爭議案件的審理和解決是以對相關(guān)的行政行為的合法性的正確認(rèn)識為前提，但該行政行為并非民事爭議案件的訴訟標(biāo)的，卻決定著民事案件的裁判結(jié)果。
在民事審判實踐中，有的法院往往對行政機關(guān)的行政行為合法性不予審查，直接援用進行裁判。一方當(dāng)事人在民事訴訟中知道對方持有行政機關(guān)頒發(fā)的不利于自己民事訴訟的證據(jù)時，往往又針對該具體行政行為提起行政訴訟，由此而出現(xiàn)民事訴訟中作為有效證據(jù)適用的具體行政行為，在行政訴訟中被撤消或被確認(rèn)違法，當(dāng)事人又據(jù)此對民事案件申請再審，不僅嚴(yán)重?fù)p害了法院裁判的權(quán)威性，而且使當(dāng)事人陷入民事訴訟、行政訴訟和再審的累訟泥潭。也有的法院完全規(guī)避對行政機關(guān)行政行為合法性的審查，而直接根據(jù)案件事實和民事法律做出裁判，例如，在引人注目的“貴陽老干媽公司訴湖南華越食品公司侵權(quán)”一案中，一審法院就尊重行政權(quán)，直接授用行政機關(guān)的行政行為，認(rèn)定湖南華越食品公司享有專利權(quán)；二審法院在完全撤開行政權(quán)，不考慮湖南華越食品公司是否享有專利權(quán)的問題，直接切入實體，確認(rèn)湖南華越食品公司的行為系侵權(quán)行為 [1].
在民事訴訟中是否可以審查行政行為的合法性問題，是一個我們無法回避的問題。如何解決這個問題？理論中目前主要有三種不同的主張[2]：（1）認(rèn)為人民法院在民事訴訟中無權(quán)審查具體行政行為的合法性，應(yīng)直接將其作為民事裁判的依據(jù)，其主要理由是：行政行為是具有行政管理職權(quán)的機關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)作出的具有法律約束力的行為，根據(jù)現(xiàn)行行政訴訟發(fā)及有關(guān)行政法律、法規(guī)的規(guī)定，該行為非經(jīng)行政訴訟程序和行政程序，不得被改變，因此，民事訴訟中不能對行政行為的合法性進行審查，否則屬民事審判權(quán)對行政權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。（2）認(rèn)為人民法院在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)避免對行政行為的合法性進行審查，而逕行運用民事法律和其他事實根據(jù)作出裁判。（3）認(rèn)為民事訴訟中的人民法院可以審查行政行為的合法性。
筆者認(rèn)為，在民事訴訟中，人民法院可以審查行政行為的合法性問題。其一，行政行為在民事訴訟中是作為當(dāng)事人支持自己主張或者抗辯理由的證據(jù)形式出現(xiàn)，根據(jù)證據(jù)審查規(guī)則，人民法院應(yīng)當(dāng)審查證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性。因此，對行政行為的合法性審查，屬于人民法院的職責(zé)范圍。其二，也是最重要的一點，從司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系來看，盡管行政權(quán)與司法權(quán)是相互獨立的權(quán)利，但是，根據(jù)“司法最終解決原則”，司法權(quán)在一定意義上優(yōu)于行政權(quán)。對于行政機關(guān)作出的行政行為，司法權(quán)可以通過一定程序介入，對行政機關(guān)的行政行為進行審查。從現(xiàn)行法來看，這主要表現(xiàn)為通過行政訴訟程序，對行政行為的合法性進行審查。盡管現(xiàn)行法對行政行為合法性予以審查的只能是賦予了行政審判庭而非民事審判庭，但是，我們應(yīng)當(dāng)看到，行政審判庭、民事審判庭甚至刑事審判庭等都屬于法院內(nèi)部的分工問題，它們行使的都是國家的司法權(quán)，相互之間并非矛盾對立關(guān)系，其內(nèi)部分工主要是為了更好地審理案件而已。因此，不能說民事審判庭審查了行政行為的合法性，就等于越權(quán)審查。而且，從英美國家來看，其法院系統(tǒng)是單一的，行政案件與民事案件、刑事案件一樣，均有普通法院管轄，所有類型的案件都是由同一法院同樣的法官審理的，這也從一個側(cè)面表明，行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之間的只能并非必然對立。只要有利于案件得到公正迅捷的處理，是分開審理還是合并審理，都應(yīng)當(dāng)被允許。此外，民事、行政案件一并審理，也有利于避免民事審判結(jié)果與行政審判結(jié)果發(fā)生矛盾，避免由此而產(chǎn)生的訟累問題。
（二）行政附帶民事訴訟的可行性
一般認(rèn)為，所謂行政附帶民事訴訟，是指法院在行政訴訟過程中，根據(jù)當(dāng)事人的請求，附帶解決與行政訴訟相關(guān)的民事爭議的活動。
對于民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件，選擇什么程序來解決這兩種性質(zhì)不同而又相互關(guān)聯(lián)的問題，學(xué)者們之間的一大分歧，就在于行政訴訟中能否提起附帶民事訴訟？有學(xué)者認(rèn)為，行政訴訟中不存在附帶民事的條件，即使一定要在行政訴訟中附帶民事訴訟對附帶的民事糾紛進行解決，也將造成不利的影響，并會減弱行政訴訟制度的目的。因此，宜將行政爭議與民事爭議分開審理[3].有的學(xué)者認(rèn)為，在行政訴訟中附帶解決民事爭議，不僅符合行政訴訟的目的，而且還能體現(xiàn)附帶訴訟的優(yōu)益性：實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，方便審理，符合判決的確定性、嚴(yán)肅性原則，維護司法統(tǒng)一，等等[4].
其實，隨著行政管理領(lǐng)域擴大和行政機關(guān)的職能變化，越來越多的行政法律、法規(guī)賦予了行政機關(guān)運用行政手段解決民事糾紛的權(quán)力，并且規(guī)定相對人對行政處理決定不服可以提起行政訴訟，如環(huán)境保護法、治安管理處罰法等，人民法院受理這類案件后，必然要涉及原相對人之間的民事權(quán)益。從“有權(quán)利必須有救濟”這一法治思想出發(fā)，立法賦予行政機關(guān)對這類問題的處理權(quán)和行政相對人的起訴權(quán)，就應(yīng)當(dāng)允許人民法院在審查具體行政行為的合法性的同時，附帶審理當(dāng)事人之間的民事爭議，使當(dāng)事人的民事權(quán)利得到司法救濟[5].而且，筆者認(rèn)為，設(shè)立行政附帶民事訴訟制度，會產(chǎn)生以下兩個方面的積極作用：
其一，有利于簡化程序，符合訴訟經(jīng)濟的需要。行政附帶民事訴訟與刑事附帶民事訴訟一樣，可以達到訴訟經(jīng)濟的目的。主要表現(xiàn)在兩個方面：首先，從法院的角度來講，把行政爭議和民事爭議合并在一個訴訟程序中審理，可以減少審判庭在審理內(nèi)容上的重復(fù)，使辦案經(jīng)費降低，辦案時間縮短，訴訟成本減少，而工作效率會大大提高，并且能夠緩解當(dāng)前民事案件繁多、民事審判庭壓力過大的矛盾。其次，從當(dāng)事人的角度來講，倘若為解決一個問題而必須向人民法院提起兩個訴訟，則必然會增加訟累，花費大量的人力、物力，相反，允許當(dāng)事人提起行政附帶民事訴訟，則不存在這些問題。
其二，有利于避免法院作出相互矛盾的判決。將行政爭議與民事爭議分開審理，分別適用行政訴訟程序和民事訴訟程序，一般情況下，法院對這兩種不同性質(zhì)的訴訟作出的判決不會發(fā)生什么矛盾，但是，在民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件中，行政爭議與民事爭議分別由行政審判庭和民事審判庭審理，就難免會出現(xiàn)兩個審判組織對相互關(guān)聯(lián)的問題作出的判決相沖突的情形。從判決的既判力來講，生效的行政判決和民事判決都是法院代表國家作出的終審裁判，都具有法律約束力，不存在哪一個判決效力優(yōu)先的問題。無論是認(rèn)可其中那一個判決，還是完全否定兩個判決，都不利于維護司法的尊嚴(yán)和法律適用的統(tǒng)一。與之相對，適用行政附帶民事訴訟制度，由同一審判庭對相關(guān)聯(lián)的行政爭議和民事爭議一并審理，則不會出現(xiàn)內(nèi)容相互矛盾的判決。
當(dāng)然，關(guān)于行政附帶民事訴訟的范圍，由于認(rèn)識不一，各地司法實踐相互矛盾，嚴(yán)重影響了法律適用的統(tǒng)一性。其爭議主要集中在兩個問題上：（1）行政賠償訴訟是否為行政附帶民事訴訟；（2）當(dāng)事人對行政機關(guān)的行政裁決不服而提起的訴訟應(yīng)否為附帶民事訴訟[6].
關(guān)于當(dāng)事人對行政機關(guān)的裁決不服而提起的訴訟應(yīng)否為行政附帶民事訴訟的問題，有兩種不同的觀點：一種觀點主張應(yīng)為行政附帶民事訴訟[7]；另一觀點則主張不應(yīng)為行政附帶民事訴訟，而應(yīng)為行政訴訟[8].作者認(rèn)為，行政機關(guān)以第三者的身份對平等的民事主體間的民事法律關(guān)系所作出的具有法律效力的裁決干預(yù)或影響了相對方的民事權(quán)利或義務(wù)，相對方不服向法院起訴，要求撤銷行政機關(guān)的裁決并要求人民法院重新確認(rèn)民事法律關(guān)系，這種訴訟既有行政爭議，又有民事爭議，并且兩者相互關(guān)聯(lián)，完全符合行政附帶民事訴訟的條件，應(yīng)為行政附帶民事訴訟。但必須指出的是，如果當(dāng)事人對行政機關(guān)的行政裁決不服提起行政訴訟僅要求人民法院撤銷行政裁決而未同時要求人民法院重新確認(rèn)民事法律關(guān)系，應(yīng)為單純的行政訴訟。只有當(dāng)事人既要求撤銷行政裁判，又要求確認(rèn)民事法律關(guān)系，才為行政附帶民事訴訟。從現(xiàn)行司法解釋來看，司法解釋采取了第一種觀點，即最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋〉》第61條明確規(guī)定，“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理?！?/p>
根據(jù)行政附帶民事訴訟的成立條件，結(jié)合行政審判實踐，筆者認(rèn)為，行政附帶民事訴訟的范圍至少包括以下三個方面的內(nèi)容：
（1）對權(quán)屬爭議的行政裁決不服而引起的行政附帶民事訴訟。具體包括：其一，當(dāng)事人不服行政機關(guān)對其與他人之間的權(quán)屬爭議所作出的裁決，要求撤銷裁決并要求確認(rèn)該項權(quán)利歸自己享有而提起的訴訟。如當(dāng)事人不服行政機關(guān)有關(guān)土地、河流、湖泊、礦產(chǎn)等自然資源的所有權(quán)、使用權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)的歸屬所作出的裁決而提起的訴訟。其二，當(dāng)事人一方不服行政機關(guān)對其與對方之間的權(quán)屬爭議所作出的裁決，要求撤銷裁決，而另一方則要求法院解決因?qū)Ψ降那謾?quán)行為造成的損害賠償問題而提起的訴訟。
（2）對涉及民事?lián)p害賠償?shù)男姓脹Q不服而引起的行政附帶民事訴訟。具體包括：其一，當(dāng)事人不服行政機關(guān)的行政處罰決定，同時對行政機關(guān)就有關(guān)民事賠償問題所作出的裁決也不服，要求撤銷或變更處罰決定，并就民事賠償問題重新作出裁判而提起的訴訟。其二，當(dāng)事人不服行政機關(guān)的行政處罰決定并要求解決行政機關(guān)在作出處罰決定時理應(yīng)處理而未作出處理的民事?lián)p害賠償問題而提起的訴訟。其三，當(dāng)事人不服行政機關(guān)對其民事賠償所作出的裁決，要求撤銷裁決并就損害賠償重新作出裁判而提起的訴訟。
（3）對行政機關(guān)作出的強制性補償決定不服而引起的行政附帶民事訴訟。當(dāng)事人對行政機關(guān)依照職權(quán)作出的強制性補償決定不服，依法提起行政訴訟時，同時就與第三方的補償糾紛提起附帶民事訴訟。如房屋拆遷主管部門對拆遷人與被拆遷人之間的拆遷補償糾紛作出的行政裁決不服而提起的行政附帶民事訴訟。
（三）處理模式的選擇
盡管我們上面已經(jīng)探討了民事訴訟中解決行政附屬問題的可行性和行政附帶民事訴訟的可行性，但是，就所有民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件而言，由于不同案件中行政爭議與民事爭議的關(guān)聯(lián)情況不同，有的案件形式上是民事爭議案件而實質(zhì)上是行政爭議案件，有的案件形式上是行政爭議案件而實質(zhì)上是民事爭議案件，有的案件中行政爭議與民事爭議完全可以分開處理，因此，在處理程序上則不可能實行“一刀切”的做法。根據(jù)上文對民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件的類型化分析，不同類型的民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件應(yīng)當(dāng)適用不同的處理方式：對于行政爭議與民事爭議并重的關(guān)聯(lián)案件，其行政訴訟與民事訴訟完全可以分別進行；對于以民事爭議為主、涉及行政爭議的關(guān)聯(lián)案件和以行政爭議為主、涉及民事爭議的案件，則適用民事訴訟中解決行政附屬問題和行政附帶民事訴訟的合并處理方式。這是一般規(guī)則，但也不能絕對。
筆者認(rèn)為，對于民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件，行政訴訟與民事訴訟是單獨進行還是附帶進行，還應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：
第一，行政爭議與民事爭議聯(lián)系的緊密程度。行政訴訟與民事訴訟是分別審理還是附帶一并審理，要考慮行政爭議與民事爭議聯(lián)系是否緊密。如果行政爭議與民事爭議的聯(lián)系非常緊密，則采用附帶審理方式；如果不夠緊密，則單獨審理。是否緊密，應(yīng)當(dāng)考察行政爭議是否為民事爭議處理的前提或者民事爭議是否為行政爭議處理的前提，行政爭議與民事爭議之間雖無依賴關(guān)系但在處理時是否便于分開裁決等。本文的案例就是一個行政爭議與民事爭議聯(lián)系非常緊密的案件，為了提高訴訟效率，及時保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)將兩個糾紛合并審理。同時，由于案件本身以民事爭議為主，因此應(yīng)當(dāng)采取民事附帶行政的方式進行審理。
第二，案件本身的復(fù)雜程度。在行政爭議為主或者以民事爭議為主的關(guān)聯(lián)案件，一般可以分別由不同的審判庭審理。但是，如果具體的案件本身比較復(fù)雜，由一個審判庭合并審理，可能使庭審過于復(fù)雜，不能減輕當(dāng)事人訴累，這種情況下，宜有兩個不同的審判庭分別處理兩個爭議。判斷某一案件本身是否復(fù)雜，主要要考察該爭議所涉及的法律關(guān)系是否簡單、訴訟標(biāo)的是否復(fù)雜等因素。就像本文案例那樣，房管部門對所頒發(fā)的房產(chǎn)證上面所記載的房屋類型進行重新審核應(yīng)當(dāng)是比較簡單的事情，不牽扯到復(fù)雜的法律關(guān)系，因此采取合并審理的方式不會增加案件的審理難度，適宜合并審理。
第三，法院的管轄問題。由于行政訴訟與民事訴訟適用的管轄原則并不完全一致，因此，有可能出現(xiàn)某一行政爭議歸甲法院管轄而與此行政爭議相關(guān)的民事爭議歸乙法院管轄的情形。當(dāng)相互關(guān)聯(lián)的行政爭議和民事爭議按照管轄原則不應(yīng)由同一法院管轄時，一般不能采用附帶訴訟的方式，除非當(dāng)事人的同意。
第四，尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)。當(dāng)事人作為程序的主體，應(yīng)當(dāng)有權(quán)選擇相關(guān)的程序，以實現(xiàn)其利益的最大化。此即程序選擇權(quán)原理[9].對于民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件，應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人選擇其所涉及的行政爭議與民事爭議是采取分別審理的形式還是合并審理的形式。當(dāng)然，當(dāng)事人運用這種選擇權(quán)的前提是行政爭議與民事爭議符合合并審理的條件，否則，當(dāng)事人無權(quán)選擇。而且，當(dāng)事人一旦作出選擇，就不得翻悔。
四、行政訴訟與民事訴訟審理的先后順序
當(dāng)行政訴訟與民事訴訟分開審理時，首先要考慮的一個問題，即是先進行行政訴訟還是先進行民事訴訟。對此，學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)部門長期存在爭議。有人主張確立“先行后民”原則，即對民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件，在審理程序上，由行政庭對行政爭議案件作出判決，然后由民庭解決民事爭議；如果當(dāng)事人先提起民事訴訟，則應(yīng)先中止民事訴訟程序，由當(dāng)事人提起行政訴訟，待行政爭議案件有裁判結(jié)果后，再恢復(fù)民事訴訟程序。持這種觀點的人認(rèn)為，“先行后民”是行政權(quán)優(yōu)先原則在訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)，“先行后民”既有利于關(guān)聯(lián)爭議的實際解決，也與法院的內(nèi)部分工相一致。也有人主張，對于此類案件，“先行后民”是一般方式，“先民后行”是特殊方式，“行民并行”是個別方式[10].
筆者認(rèn)為，其實，不論是“先行后民”，還是“先民后行”，抑或“行民并行”，均有其一定的合理性和可行性，但是，無論其中哪一個原則，均不能涵蓋所有的民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件。不同的民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件的基本屬性不盡相同，其具體做法也應(yīng)有所不同。
具體而言，從行政訴訟與民事訴訟的相互關(guān)系出發(fā)，可以根據(jù)行政訴訟與民事訴訟的先后關(guān)系作出正確選擇：（1）當(dāng)因民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件引起的民事訴訟和行政訴訟的處理結(jié)果不會引起矛盾，也不會產(chǎn)生相互影響和相互依賴，孰先孰后并不影響兩種訴訟順利審結(jié)時，人民法院就應(yīng)實行“行民并行”，對民事訴訟和行政訴訟分別進行審理。（2）當(dāng)因民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件引起的民事訴訟和行政訴訟發(fā)生沖突，民事訴訟的處理結(jié)果必須以行政訴訟的處理結(jié)果為前提時，人民法院應(yīng)當(dāng)實行“先行后民”。（3）當(dāng)因民事行政爭議關(guān)聯(lián)案件引起的行政訴訟的處理結(jié)果必須以民事訴訟的處理結(jié)果為前提時，人民法院應(yīng)當(dāng)實行“先民后行”。
五、行政訴訟與附帶民事訴訟的沖突處理
行政訴訟與民事訴訟有一些共同適用的原則、制度和程序，也有一些各自特有的明顯不同的原則、制度和程序。正是這些區(qū)別，勢必造成行政附帶民事訴訟在適用法律上的相互沖突問題，因而需要協(xié)調(diào)處理。筆者認(rèn)為，總體而言，行政訴訟與附帶民事訴訟的沖突可以歸為兩類：一是法律原則方面的沖突；二是訴訟程序方面的沖突。
法律原則方面的沖突：（1）處分原則上的沖突 行政訴訟中，作為被告的行政機關(guān)不享有對實體權(quán)利的處分權(quán)，而在民事訴訟中，當(dāng)事人雙方均享有實體上的處分權(quán)。那么，在行政附帶民事訴訟中，對行政機關(guān)已作出行政裁決的民事爭議部分，當(dāng)事人是否也能自由處分？作者認(rèn)為，對于附帶民事訴訟部分，也應(yīng)適用當(dāng)事人自由處分原則，因為法律在賦予行政機關(guān)主管部分民事爭議的職權(quán)的同時，但并未排除民事爭議的當(dāng)事人雙方在不違背法律、法規(guī)規(guī)定的情況下對民事權(quán)益的自由處分權(quán)。因此，法院在審理行政附帶民事訴訟時，一方面，不能要求行政機關(guān)對依法作出的具體行政行為作出某些讓步，以求得爭議的解決；另一方面，也不能以行政機關(guān)已作裁決而限制當(dāng)事人就有關(guān)民事爭議部分的處分權(quán)利，應(yīng)當(dāng)允許附帶民事訴訟的當(dāng)事人作出有關(guān)讓步，放棄或者部分放棄自己的合法權(quán)益。（2）調(diào)解與反訴原則上的沖突 民事訴訟中適用調(diào)解原則和反訴原則，但行政訴訟中則不能適用調(diào)解原則和反訴原則。就行政附帶民事訴訟而言，既然當(dāng)事人對民事爭議部分有處分權(quán)，也就應(yīng)當(dāng)允許法院就附帶民事訴訟部分主持調(diào)解。在附帶民事訴訟中，被告仍然有權(quán)根據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定提出反訴。（3）舉證責(zé)任原則上的沖突 民事訴訟中一般實行“誰主張，誰舉證”的原則，而行政訴訟中則要求被告行政機關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。為此，法院在審理行政附帶民事訴訟時，對于行政訴訟部分和民事訴訟部分，應(yīng)當(dāng)分別適用各自的舉證責(zé)任規(guī)則。不過，考慮到附帶民事訴訟的原告在行政管理活動中始終處于被動地位，可能不了解行政機關(guān)作出行政行為所依據(jù)的事實和法律，因而在提供這類事實和法律的相關(guān)證據(jù)時，法院不宜過分強調(diào)原告的舉證責(zé)任，而應(yīng)把作為行政訴訟被告的行政機關(guān)的舉證責(zé)任結(jié)合起來審查。（4）案件審理原則上的沖突 民事訴訟中，法院審理案件時要審查有關(guān)行為的合法性和合理性，且受當(dāng)事人訴訟請求的限制；而在行政訴訟中，法院僅僅審查具體行政行為的合法性，而不審查其合理性，且審查范圍不受當(dāng)事人訴訟請求的限制。由于行政附帶民事訴訟是兩種訴訟的結(jié)合，因此，在行政附帶民事訴訟中，對行政訴訟部分和附帶民事訴訟部分，應(yīng)當(dāng)分別適用各自的審理原則。
訴訟程序方面的沖突：（1）訴訟管轄上的沖突 根據(jù)管轄理論和我國法律的有關(guān)規(guī)定，附帶民事訴訟與行政訴訟必須屬于同一法院管轄，并適用同一審判程序。然而，民事訴訟法規(guī)定的民事案件的一般管轄原則是“原告就被告”，而行政訴訟法規(guī)定行政訴訟一般由最初作出具體行政行為的行政機關(guān)所在地法院管轄。這就產(chǎn)生了一個問題：當(dāng)附帶民事訴訟的被告與行政機關(guān)所在地不同時，究竟由哪一個法院管轄？筆者認(rèn)為，在行政附帶民事訴訟中，當(dāng)行政訴訟與附帶民事訴訟發(fā)生管轄沖突時，應(yīng)以行政訴訟管轄地為準(zhǔn)。如果當(dāng)事人就此提出異議，根據(jù)程序選擇權(quán)原理，當(dāng)事人完全可以另行單獨提起民事訴訟；一旦當(dāng)事人選擇了行政附帶民事訴訟的形式，就應(yīng)以行政訴訟管轄地來確定管轄法院。（2）訴訟時效上的沖突 根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出。對于申請人不服復(fù)議決定的，可以在收到復(fù)議決定書之日起或復(fù)議期滿之日起15日內(nèi)向人民法院提起訴訟。逾期不起訴的，當(dāng)事人將喪失勝訴權(quán)。民法通則則規(guī)定向人民法院請求民事權(quán)利救濟的一般訴訟時效為2年。這樣，可能出現(xiàn)一種情形：某一行政機關(guān)作出的包括有關(guān)民事權(quán)益爭議在內(nèi)的行政裁決因行政訴訟時效逾期而生效，但民事訴訟部分的時效尚未逾期的情況。這時，附帶民事訴訟是執(zhí)行行政訴訟時效還是執(zhí)行民事訴訟時效呢？筆者認(rèn)為，由于行政裁決因行政訴訟時效已過即發(fā)生法律效力，其中行政機關(guān)對于民事爭議部分的處理自然隨同行政裁決一并生效，這時，當(dāng)事人顯然不能繼續(xù)提起附帶民事訴訟。因此，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)執(zhí)行行政訴訟時效，但當(dāng)事人單獨提起民事訴訟的，則適用民事訴訟時效的規(guī)定。（3）審理方式、判決和上訴問題上的沖突 人民法院審理行政附帶民事訴訟案件，一般情況下應(yīng)由同一審判組織通過開庭一并審理、一并判決（即兩案一判），但是，如果一并審理會造成過分遲延、影響行政訴訟結(jié)案的情況下，應(yīng)當(dāng)允許分別審理、分別判決（即兩案兩判）。行政訴訟與民事訴訟上訴審的審理原則有所不同，行政訴訟上訴審實行全面審查原則，而民事訴訟的上訴審則受上訴請求范圍的限制。在行政附帶民事訴訟中，如果當(dāng)事人對行政附帶民事訴訟中的兩份判決分別提出上訴或者僅對其中一份提出上訴，自然應(yīng)依照行政部分和民事部分分別適用各自相應(yīng)的審理原則。但是，如果行政附帶民事訴訟采取的是兩案一判的情形，當(dāng)事人提起上訴的，不管對判決的哪一部分提起上訴，因這種情況下行政爭議與民事爭議聯(lián)系緊密，且為了維護當(dāng)事人的合法權(quán)益，宜采取全面審查原則。（4）執(zhí)行上的沖突 民事訴訟中，被執(zhí)行人不履行生效裁判的，申請人可以申請法院強制執(zhí)行：而行政訴訟的判決則可由人民法院和依法享有執(zhí)行權(quán)的行政機關(guān)來執(zhí)行。行政附帶民事訴訟的判決應(yīng)如何執(zhí)行呢？作者認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)根據(jù)判決的情況來確定。如果屬兩案一判的，應(yīng)由人民法院來執(zhí)行。如果屬兩案兩判的，可以分別依照行政訴訟執(zhí)行程序和民事訴訟執(zhí)行程序的有關(guān)規(guī)定來決定執(zhí)行機關(guān)。
參考文獻
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[8]林莉紅：“關(guān)于行政機關(guān)居間裁決訴訟性質(zhì)的探討”，載《法商研究》1997年第4期。
【釋義】 本條是關(guān)于行政復(fù)議與行政訴訟的關(guān)系的規(guī)定。
本條涉及到以下幾個問題:
一、申請行政復(fù)議和提起行政訴訟的關(guān)系《行政訴訟法》第三十七條規(guī)定:“對屬于人民法院受案范圍的行政案件,公民、法人或者其他組織可以先向上一級行政機關(guān)或者法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)申請復(fù)議,對復(fù)議不服的,再向人民法院提起訴訟;也可以直接向人民法院提起訴訟。法律。法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機關(guān)申請復(fù)議,對復(fù)議不服再向人民法院提起訴訟的,依照法律、法規(guī)的規(guī)定?！币勒招姓V訟法的規(guī)定,在提起行政訴訟之前是否需要經(jīng)過行政復(fù)議,分為兩種情況:第一,在法律、法規(guī)沒有規(guī)定需要先向行政機關(guān)申請行政復(fù)議,對行政復(fù)議不服才能向人民法院起訴的情況下,當(dāng)事人可以先向行政機關(guān)申請行政復(fù)議,對行政復(fù)議不服再向人民法院起訴;也可以不經(jīng)過行政復(fù)議,直接向人民法院提起行政訴訟。這是一種由當(dāng)事人自己選擇的辦法,屬于這種情況的有:(1)行政機關(guān)所作出的具體行政行為沒有法律、法規(guī)作為依據(jù),也沒有可以參照的規(guī)章,應(yīng)當(dāng)依照行政訴訟法的規(guī)定。比如,某地鄉(xiāng)政府要求當(dāng)?shù)剞r(nóng)民一律在某月、某日開耕,否則,遲耕一日罰款五元,在這種情況下,被處罰的人可以先向縣級人民政府有關(guān)主管部門申請行政復(fù)議,對行政復(fù)議決定不服的,再向人民法院提起行政訴訟;也可以直接向縣級人民法院提起行政訴訟。(2)行政機關(guān)作出的具體行政行為雖然有法律、法規(guī)的規(guī)定作為依據(jù),但是法律、法規(guī)中未規(guī)定可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的問題。例如,《文物保護法》第三十條規(guī)定,對發(fā)現(xiàn)文物隱匿不報,不上交國家,以及私自經(jīng)營文物購銷活動等行為,可以給予警告、罰款。沒收非法所得等行政處罰,但沒有規(guī)定被處罰人對行政處罰決定不服可以申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。在這種情況下,當(dāng)事人也可以自己選擇先申請行政復(fù)議或者直接向人民法院提起行政訴訟。(3)法律、法規(guī)雖然規(guī)定了當(dāng)事人對行政機關(guān)作出的具體行政行為不服可以向人民法院提起行政訴訟,但是未規(guī)定申請行政復(fù)議的問題的,當(dāng)事人可以先申請行政復(fù)議。例如,《森林法》第十四條和《草原法》第六條都規(guī)定了當(dāng)事人對人民政府處理決定不服的,可以在接到通知書之日起一個月內(nèi)向人民法院起訴,但又都沒有對申請行政復(fù)議問題作出規(guī)定,在這種情況下,當(dāng)事人也可以先申請行政復(fù)議,對行政復(fù)議不服再提起行政訴訟。(4)法律、法規(guī)本身就規(guī)定可以由當(dāng)事人自由選擇的。例如,《海關(guān)法》第五十三條規(guī)定,當(dāng)事人對海關(guān)的處罰不服的,可以向作出處罰決定的海關(guān)或者上一級海關(guān)申請復(fù)議,對復(fù)議仍然不服的,可以向人民法院起訴;當(dāng)事人也可以直接向人民法院起訴。
需要注意的是,公民、法人或者其他組織在選擇申請行政復(fù)議或直接向人民法院提起行政訴訟時,不得就同一內(nèi)容既向行政機關(guān)申請復(fù)議又向人民法院提起行政訴訟。選擇行政復(fù)議的,需經(jīng)行政復(fù)議后,對行政復(fù)議決定不服的再向人民法院提起行政訴訟。選擇直接向人民法院提起行政訴訟的,不能再向行政機關(guān)申請行政復(fù)議。
第二,在法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政機關(guān)申請行政復(fù)議,對行政復(fù)議不服的才能向人民法院提起行政訴訟的情況下,公民、法人或者其他組織必須依照法律、法規(guī)的規(guī)定,先經(jīng)行政復(fù)議后,才能向人民法院提起行政訴訟。在這種情況下,行政復(fù)議成為提起行政訴訟的前置條件,不經(jīng)行政復(fù)議直接向人民法院提起行政訴訟的,人民法院不予受理。比如,被裁決受治安管理處罰的人或者被侵害人不服公安機關(guān)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))人民政府裁決的,在接到通知后五日內(nèi),依照治安管理處罰條例的規(guī)定,必須先向上一級公安機關(guān)提出申訴,不服上一級公安機關(guān)裁決的,才能向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟。行政復(fù)議法本條規(guī)定的是這種情況。
二、司法最終裁決原則經(jīng)過行政復(fù)議解決爭議是值得提倡的。行政復(fù)議制度有著許多優(yōu)點。它不但程序簡易,能夠迅速解決爭議,而且由于復(fù)議機關(guān)不僅可以撤銷或變更違法的行政行為,還可以對具體行政行為中不盡合理之處,即不當(dāng)?shù)木唧w行政行為進行糾正,使?fàn)幾h能夠得到合理的解決。另外,通過行政復(fù)議,也便于上級行政機關(guān)對下級行政機關(guān)的行政行為實行監(jiān)督,有利于提高行政機關(guān)和行政機關(guān)工作人員的業(yè)務(wù)水平和法制觀念。總的來說,行政復(fù)議機關(guān)是依照法律、法規(guī)規(guī)定來對具體行政行為進行重新審查的,絕大部分爭議都能通過行政復(fù)議得到合理的解決,據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計,從1991年1月,行政復(fù)議條例開始實施,至1997年底,全國共發(fā)生行政復(fù)議案件約二十二萬件,平均每年發(fā)生三萬件。從行政復(fù)議機構(gòu)作出的行政復(fù)議決定看,維持原具體行政行為的約占50%,撤銷的約占20%,變更的約占10%,以其他方式結(jié)案的,如申請人撤回行政復(fù)議申請、責(zé)令被申請人履行職責(zé)等,約占20%。申請人不服行政復(fù)議決定,提起行政訴訟的約占全部行政復(fù)議案件的25%。即使出現(xiàn)錯誤,申訴人仍可以向人民法院提起行政訴訟,經(jīng)行政訴訟使自己的合法權(quán)益得到保護。因此,經(jīng)過行政復(fù)議解決爭議是值得提倡的。但是,同時,在法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起訴訟的情形下,往往存在著行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的情況。在這種情況下,為使公民、法人或者其他組織有一個請求解決問題的渠道,法律規(guī)定,公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi),依法向人民法院提起行政訴訟。可以使公民、組織能夠充分行使救濟權(quán)利。
實際上,行政復(fù)議機關(guān)作出的行政復(fù)議決定,除非有法律特別規(guī)定,并不具有最終法律效力,行政復(fù)議申請人不服還可以依法向人民法院提起行政訴訟。人民法院對提起行政訴訟的具體行政行為享有最終裁決權(quán),即人民法院有權(quán)對行政復(fù)議案件作出有最終法律效力的判決。這是行政法的一項原則,稱為“司法最終裁決”原則。
由于行政復(fù)議機關(guān)往往是作出具體行政行為的行政機關(guān)的上級行政機關(guān),有的具體行政行為在作出之前已經(jīng)征求上一級行政機關(guān)的意見,有的是經(jīng)過上一級行政機關(guān)批準(zhǔn)之后才作出的,因此,再經(jīng)行政復(fù)議程序,有可能使錯誤的具體行政行為得不到及時的糾正。比如,對違法的具體行政行為應(yīng)該撤銷的不撤銷,對不當(dāng)?shù)木唧w行政行為應(yīng)該變更的不變更。公民、法人和其他組織對上級行政機關(guān)能否公正審查下級行政機關(guān)的決定往往也有疑慮。比如,一般說來,應(yīng)該是行政復(fù)議的案件多于行政訴訟才合情理。而目前在我國,行政訴訟和行政復(fù)議相比,行政訴訟的案件遠遠超過行政復(fù)議,現(xiàn)在這種情況,說明了一定的問題,必須予以考慮。行政復(fù)議案件上不來的主要原因之一是行政復(fù)議缺乏一定的公正性。因此,當(dāng)人民認(rèn)為行政機關(guān)的裁決失之公正時,為保證行政復(fù)議得到公正的解決,原則上必須給其留有訴諸法院的出路,應(yīng)當(dāng)允許一切行政爭議都可以最終訴諸法院作出裁決。
由法院對行政爭議作出最終裁決,既表明國家對保護公民的訴權(quán)及合法權(quán)益的強烈意愿,又表明國家把法院作為監(jiān)督行政機關(guān)依法行使權(quán)力的一種外部制約力量。它有利于強化行政機關(guān)及其工作人員依法辦事的觀念,督促處理行政爭議的行政機關(guān)及其工作人員依法公正辦案,盡管這種監(jiān)督和督促力量在許多情況下是潛在的,但它確實對于在制度上保障行政爭議在法院外得以公正地解決發(fā)揮著重要作用,使行政機關(guān)裁決行政爭議的制度得以健康的發(fā)育和成長。
三、期限問題本條規(guī)定:行政復(fù)議機關(guān)決定不予受理或者受理后超過行政復(fù)議期限不作答復(fù)的,公民、法人或者其他組織可以自收到不予受理決定書之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi),依法向人民法院提起行政訴訟。這也可以說是一種不服行政復(fù)議提起行政訴訟一般期限的規(guī)定,不過第二種情況并非行政復(fù)議機關(guān)已經(jīng)作出行政復(fù)議決定,而是法律規(guī)定對行政復(fù)議機關(guān)到期未作出決定的,視為已經(jīng)作出決定,允許申請行政復(fù)議的人直接向人民法院提起行政訴訟。這樣規(guī)定的目的,是為了敦促行政復(fù)議機關(guān)在法定的行政復(fù)議期限內(nèi)完成行政復(fù)議行為,使申請行政復(fù)議的人能夠及時地行使訴權(quán),有效地保護其合法權(quán)益。同時,有助于保證行政效率,及時了結(jié)行政爭議。該規(guī)定不僅適用于行政復(fù)議機關(guān)在一般期限內(nèi)逾期不作出決定的情況,同時也適用于行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)在特別期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定而逾期未作出決定的情況?？傊?凡在法定期限內(nèi)行政復(fù)議機關(guān)未作出行政復(fù)議決定的,申請行政復(fù)議的人可以在行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。
自1990年《行政訴訟法》頒布實施以來，行政訴訟不適用調(diào)解即被奉為金科玉律，其理論基礎(chǔ)為：如果對行政訴訟案件進行調(diào)解，意味著行政機關(guān)對公權(quán)力的任意處分，對國家利益、公共利益的出賣；對行政相對人而言，無異于讓其承認(rèn)侵害合理，甘心承受損害，如是，則行政訴訟制度建立的初衷，即保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，將不能徹底實現(xiàn)。
一、目前行政訴訟領(lǐng)域“協(xié)調(diào)和解”現(xiàn)狀
從最高人民法院公報公布的統(tǒng)計數(shù)據(jù)看，自《行政訴訟法》實施以來，全國一審行政案件撤訴率均在1/3以上，最高時曾達57.3%。據(jù)調(diào)查，行政案件撤訴主要有三種情況：一是原告后，認(rèn)識到行政機關(guān)作出的處罰或處理決定正確，因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變原來的行政行為，原告同意并申請撤訴；三是審判機關(guān)發(fā)現(xiàn)具體行政行為違法，為避免判決行政機關(guān)敗訴而“影響關(guān)系”，主動找行政機關(guān)“交換意見”。建議行政機關(guān)改變原具體行政行為，以促使原告撤訴。以上三種情況中，第三種情況導(dǎo)致的撤訴較為普遍。
二、構(gòu)建行政訴訟調(diào)解機制的理論與實踐基礎(chǔ)
（一）構(gòu)建和諧社會所需求的司法理念轉(zhuǎn)變。
調(diào)解，號稱“東方經(jīng)驗”，是我國古代法律文化傳統(tǒng)之一。運用調(diào)解方式解決糾紛，古已有之。在中國革命和建設(shè)時期，它又成為人民司法的一大特色，至今仍為世界許多國家肯定和借鑒。如今中央提出要構(gòu)建社會主義和諧社會，在這一時代背景下，傳承“和為貴”的司法理念，確立行政訴訟調(diào)解制度，可以強化行政訴訟的糾紛解決能力，通過調(diào)解（和解）達到“案結(jié)事了”，實現(xiàn)雙贏，達到司法和諧的目的，正契合了構(gòu)建和諧社會的政策理念，也是更高層次、更高水平的司法價值追求。
（二）現(xiàn)代行政行為的深刻變化為構(gòu)建行政訴訟調(diào)解機制提供了理論基礎(chǔ)。
行政訴訟不適用調(diào)解的理論，主要是基于行政權(quán)的不可處分性，但是隨著現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展，全能的管理型政府逐漸向服務(wù)型政府轉(zhuǎn)變，行政行為的運行方式也在發(fā)生著深刻的變化。對這些自由裁量型行政行為，行政機關(guān)擁有有限的處分權(quán)，這就為行政訴訟調(diào)解提供了一定的操作空間。在行政訴訟中，行政主體“可以根據(jù)原告的訴請，再一次反省和檢視自身所作出的行政行為，在行政裁量權(quán)所限定的合理幅度內(nèi)，可以對原行政行為進行適當(dāng)?shù)男拚妥兏薄?/p>
（三）行政訴訟終極目的實現(xiàn)及訴訟效益的需求。
行政訴訟目的在于解決行政機關(guān)與相對人之間的糾紛，所謂“定紛止?fàn)帯?，才是其終極目的。然而，在現(xiàn)行《行政訴訟法》的運行框架內(nèi)，這一目標(biāo)的實現(xiàn)卻大費周章。從《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定我們可以看出，在行政訴訟中，對于被訴具體行政行為，法院一般只審查其是否合法，但不可否認(rèn)的是，在許多行政案件中，相對人與行政機關(guān)之間爭議的是具體行政行為的合理性，對于這些行政行為，法院判決維持，無助于糾紛的解決，反而往往導(dǎo)致涉法；而那些判決撤銷或限期履行的，行政機關(guān)在判決后作出的具體行政行為，相對人如果仍然不服，再提訟，則又周而復(fù)始，耗費了大量的時間、精力和財力，國家司法資源的消耗大大增加，當(dāng)事人的情緒、心理也飽受折磨，極有可能成為影響社會穩(wěn)定的因素之一。而調(diào)解作為一種訴訟手段和糾紛解決方式，一直以低成本、高效率為人所稱道。高秦偉曾將行政訴訟調(diào)解的實務(wù)價值歸納為三個方面：一是可以使原告在較短的時間實現(xiàn)目的；二是當(dāng)被告行政機關(guān)意識到被訴行政行為確有錯誤時，可以主動改變具體行政行為；三是可以緩解社會矛盾，減輕法院的壓力。因此，構(gòu)建行政訴訟調(diào)解機制，對于息訴減訟，減少上訴、再審、申訴、纏訴等現(xiàn)象的發(fā)生，實現(xiàn)糾紛的徹底解決，維護社會穩(wěn)定，有著重要的現(xiàn)實意義。
（四）域外較為成熟的行政訴訟調(diào)解（和解）經(jīng)驗可資借鑒。
放眼世界，許多國家和地區(qū)的行政訴訟法律都設(shè)置了訴訟調(diào)解（和解）機制。德國《行政法院法》規(guī)定了審判法官有權(quán)試行和解，且有效成立的和解等價于法院裁判，具有執(zhí)行力。我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行的《行政訴訟法》也有類似規(guī)定。有學(xué)者研究，英國的行政案件，大約4/5是通過調(diào)解解決的，1/5是判決解決的。日本、瑞士等國雖未明確規(guī)定行政訴訟可以進行調(diào)解，但從有關(guān)法律條文中仍可以推知，允許法官進行一定程度的調(diào)解。行政訴訟調(diào)解（和解）在域外的有效運用對我國建立行政訴訟調(diào)解機制有直接的參考和借鑒價值。
三、我國行政訴訟調(diào)解機制構(gòu)建設(shè)想
（一）含義。
筆者所設(shè)想的行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，在法院的主持、引導(dǎo)下，涉訴的行政機關(guān)與相對人（必要時還有第三人），圍繞被訴的具體行政行為，自愿、平等、合法地進行協(xié)商，并形成合意，從而解決行政爭議的訴訟活動。這一含義強調(diào)兩個方面：一是法院的角色定位。法院在行政調(diào)解中，絕不能僅作為一個中立的主持者，被動地等待雙方達成合意。有學(xué)者認(rèn)為，法院不可“代替當(dāng)事人出主意”，筆者不敢茍同，如果當(dāng)事人囿于知識或信息的缺陷，無法提出自己的處理意見，那么法院適當(dāng)提供一些參考意見，并不有違中立立場。而且，對于當(dāng)事雙方自己達成的合意，如果法院發(fā)現(xiàn)有損害當(dāng)事人合法權(quán)益之處，也有義務(wù)運用釋明權(quán)，提醒有關(guān)當(dāng)事人，防止原告方被誤導(dǎo)、被誘騙或基于自身認(rèn)識錯誤簽訂調(diào)解協(xié)議，也有權(quán)制止原被告雙方簽訂有損第三人或社會公共利益的調(diào)解協(xié)議。二是第三人參與行政訴訟調(diào)解。眾所周知，在被訴具體行政行為中，有一些會牽涉到第三人利益及至社會公益，如行政裁決、行政合同等，在行政調(diào)解中，行政主體作出了一定讓步，有可能侵害到第三人利益或社會公益，而被侵害對象對此卻毫不知情，顯然是不公平的，還有可能釀成新的行政訴訟，有違法院進行行政調(diào)解的初衷。域外行政訴訟調(diào)解（和解）法律制度中，是允許第三人參加的。如《臺灣行政訴訟法》第219條第二款：“第三人經(jīng)行政法院之許可，得參加和解。行政法院認(rèn)為必要時，得通知第三人參加”。同時，第三人既然可以依法參加行政訴訟，那么參加作為行政訴訟過程之一的行政調(diào)解也正是題中應(yīng)有之義。
（二）適用范圍。
行政訴訟調(diào)解適用于具有自由裁量權(quán)的具體行政行為引起的行政訴訟。具體而言，有下列幾類：
1、行政賠償案件?！缎姓V訟法》第六十七條第三款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解”。
2、行政裁決案件。行政裁決是指行政主體依照法律授權(quán)，對平等主體之間發(fā)生的、與行政管理活動相關(guān)的、特定的民事糾紛（爭議）進行審查并作出裁決的具體行政行為。在行政裁決案件中，相對人是圍繞著自己的民事權(quán)利義務(wù)來衡量被訴的行政裁決行為，這里面交叉著行政和民事兩種法律關(guān)系，而民事爭議是可以調(diào)解解決的，當(dāng)民事雙方就爭議達成合意后，行政機關(guān)變更或撤銷原來的行政裁決，“實際上是民事糾紛當(dāng)事人對自己權(quán)利自由處分的結(jié)果，并不涉及公權(quán)力的調(diào)整減讓”。因此，行政裁決案件是可以調(diào)解的。
3、行政不作為案件。所謂行政不作為，是指行政機關(guān)拒絕履行或拖延履行法定職責(zé)。對于此類案件，如果判決，只能是判決在一定期限內(nèi)履行或確認(rèn)其不作為違法（如果履行已無實際意義），對于可能急需行政機關(guān)履行職責(zé)的原告來說，這種判決離自己的預(yù)期目的相差甚遠或并無助益，而如果進行行政調(diào)解，則行政機關(guān)可以以“作為”程序的啟動來體現(xiàn)對原告的讓步。這種讓步本來就是其依法應(yīng)當(dāng)履行的法定職責(zé)，因而無關(guān)公權(quán)力的妥協(xié)和減讓，原告也得以迅速實現(xiàn)訴訟目的，從而解決爭議，實現(xiàn)雙贏。
4、行政合同案件。在現(xiàn)代行政管理中，行政合同是一種普遍的行政現(xiàn)象，近十多年來，隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展，行政合同被廣泛應(yīng)用于諸多領(lǐng)域，如政府采購合同、科研合同、國家訂購合同、公用征收合同、公益事業(yè)建設(shè)投資合同、國有企業(yè)承包管理合同等。行政合同案件可以適用調(diào)解，因為行政合同是基于當(dāng)事人的真實意思表示一致而成立的，這種合意是對行政合同糾紛進行調(diào)解的法律基礎(chǔ)。
5、其他自由裁量行政行為案件。如，在被訴行為是自由裁量型的法定行政獎勵和裁定的行政獎勵案件中，在規(guī)定了幅度的行政處罰案件中，由于行政機關(guān)都擁有了一定的自由裁量權(quán)，因而也具備行政調(diào)解的可能。
（三）程序
1、啟動。域外的有關(guān)行政訴訟調(diào)解（和解）的啟動有依當(dāng)事人申請的，也有法院依職權(quán)提出的，如《臺灣行政訴訟法》第219條第一款：“當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的具有處分權(quán)并不違反公益者，行政法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解。受命法官或受托法官，亦同”。筆者認(rèn)為，考慮到我國的實際情況，以當(dāng)事人的書面申請為行政訴訟調(diào)解的啟動程序較妥。
2、階段。筆者認(rèn)為，行政訴訟調(diào)解應(yīng)當(dāng)只適用于一審程序中。因為在二審階段，法院不僅要審查行政機關(guān)的具體行政行為是否合法，還須審查一審法院認(rèn)定事實和適用法律方面是否正確，此時若進行調(diào)解，相當(dāng)于放棄自己的審查職責(zé)，也是不尊重當(dāng)事人上訴權(quán)利的表現(xiàn)；再者，調(diào)解須遵循自愿原則，既然一審中當(dāng)事人不接受行政調(diào)解，在二審中再行嘗試調(diào)解，并無多少實際意義。
3、參加人。當(dāng)事人（包括原被告雙方和第三人）及其法定人（監(jiān)護人）、代表人和委托人（臺灣行政訴訟和解制度要求必須“當(dāng)事人、法定人、代表人或管理人本人到場”），筆者認(rèn)為，就目前情況來看，我國行政機關(guān)的第 一～課>件 網(wǎng)y法定代表人多不愿意親自出庭應(yīng)訴，為便捷、高效起見，宜允許其委托人參加調(diào)解，前提是被委托人有此權(quán)限。
參考文獻：
[1]羅豪才，湛中樂.行政法學(xué)（第二版）.北京大學(xué)出版社.
