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一、違反控制的法律行為效力之立法例與學說探析(一)羅馬法違反控制的法律行為效力確定問題最早可追溯到羅馬法。在羅馬法上，對違反控制的法律行為并非一律認定無效，而是對法律本身進行劃分，再依據不同性質的法律對違反行為的效力予以界定。羅馬法上依據法律規(guī)范的不同性質劃分為以下幾類：第一類是“最完全的法律(1egesplusquamperfectae)”。其不僅認為違背法律的行為無效，還對該行為人加以刑事懲罰。第二類是“完全的法律(1egesperfectae)”。其雖然對某些違法行為認定為無效，但對該行為人不加以處罰。第三類是“次完全的法律(1egasminusquamperfectae)”。其即使規(guī)定某種違法行為可以生效，仍然要對行為人加以刑事處罰。第四類是“不完全的法律(1egesimperfectae)”。其對違法行為既不規(guī)定為無效，也不對行為人做出刑事處罰。
與今天我國司法實踐中常依據最高人民法院制定的《最高人 民法院關于審理XXX 糾紛案件適用法律問題的解釋》做出具體裁判的行為相一致，在羅馬法時代就開啟了對于具體行為的法律 評價需要結合“解釋”的傳統。后世歐美各國私法多以羅馬法為母，雖然法律規(guī)定各不相同，但立法思路與理念仍繼于羅馬法，在判定法律行為效力時皆視法律目的而定，非一律因違反而無效。
(二)德國法
在德國民法上所謂強制性規(guī)定包括對私法上權利形成與界限規(guī)定的規(guī)范與強制或禁止一定行為的規(guī)范兩部分。德國學者認為，私法上權利形成與界限的規(guī)定是民法內部的強制性規(guī)范，屬于私法自治的范疇，比如對物權種類的強制性規(guī)定，對合同生效要件的強制性規(guī)定等。法律行為對于這些規(guī)定根本沒有違反與否的問題，只有是否具備足夠要件而形成權利或是否逾越處分范圍的問題。法律行為一旦超過該界限，其并非無效，而是根本就不發(fā)生效力。同時，就法律目的而言，法律更多的是對這類法規(guī)定的合同無效或不成立，則該法律法規(guī)為效力性規(guī)定。第二，法律法規(guī)雖沒明確規(guī)定該違反控制行為的合同無效或不成立，但合同如果繼續(xù)有效將會損害到國家和社會公共利益的，也屬于效力規(guī)定。第三，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反控制行為的合同無效，合同繼續(xù)有效無損國家、社會利益，僅僅只會損害到合同當事人的利益的，該規(guī)定成為取締規(guī)定，而非效力性規(guī)定。相比過去，我國一定程度的實現了合同自由，從我國立法趨勢看，對“強制性規(guī)定”的嚴格界定、區(qū)分和限制，也將成為有效保護合同效力、維護當事人意思自治、促進交易和經濟的發(fā)展的強心針。但目前我國對效力性規(guī)定的具體認定和區(qū)分還沒有明確的規(guī)定，造成司法實踐與理論的混亂。
三、以乘坐黑車為例
“黑車”是指未取得道路運輸經營許可證、工商營業(yè)執(zhí)照和稅務登記證而非法從事道路客貨經營性運輸或違反經營種類、項目、營運路線的車輛。然而，市場交易從來就是有買就有賣，供應和需求是密切相關的。早在十年前，“黑車市場”就已蓬勃發(fā)展，北京市在冊出租車為6.6萬輛，而“黑出租車”已達7.2萬輛，遠遠超過“合法出租車”的數量。
故現實問題是，國家打擊和限制黑車經營而黑車需求卻居高不下。那么，在明知違法的情況下，乘客與黑車司機訂立的運輸合同效力如何?即乘坐黑車或者黑車載客這一違反強制性法律規(guī)定的效力怎樣?筆者從現實出發(fā)，分以下情形討論：1.如果到達終點被行政執(zhí)法人員發(fā)現，行政處罰后乘客能主張運輸合同違反強制性法律規(guī)定而無效，進而要求黑車司機返還乘車費用嗎?該要求應該得到支持嗎?2.如果順利到達終點沒有被執(zhí)法人員發(fā)現，乘客以告發(fā)為由拒付車費，黑車司機能受違約責任的保護要求乘客支付費用嗎?3.若中途被執(zhí)法人員查獲，行政罰款后，司機是繼續(xù)將乘客送到目的地還是要求乘客下車拒不再載?若繼續(xù)送客，是否意味著行政機關只要罰款就能無視違法行為的持續(xù)存在?若黑車司機拒載，那乘客能否要求黑車司機賠償違約損失?若執(zhí)法人員強行要求乘客下車，是否是以行政權力干涉公民出行自由?
一般而言，無效的行為亦是法律行為的一種，只是產生當事人所不希望發(fā)生的法律后果。是故，就當事人達成合意乘坐黑車這一合同行為，乘客只想黑車司機將其安全送到目的地，司機只想收取運輸費用，而因為執(zhí)法機關的參與，黑車司機不得不額外承擔行政處罰費用，而接受行政處罰并不是黑車司機決定運送乘客所發(fā)生的法律后果。同時，由于行政機關對黑車司機的罰款的行為早已不是平等主體之間的交易了，根本不能用民法上法律行為的效力來判斷，司機只是為自己的行政違法行為承擔責任而已。
綜上，以上情景討論答案如下：1.乘客無理由以黑車司機受行政處罰而主張合同無效拒付車費;2.同理，如果黑車司機因行政處罰而拒絕將乘客送至目的地，乘客同樣可以違反旅客運輸合同要求黑車司機予以賠償;3.若乘客惡意威脅以告發(fā)為由拒付車費，可能觸犯敲詐勒索罪，司機可尋求刑法方面保護;即使行政處罰后司機繼續(xù)將乘客送往目的地，那也只是履行運輸合同的合法的私法行為。行政管理法上的違法已在處罰時做過評價，不再將司機履行合同的行為作行政管理上的違法評價符合“一事不再罰”原則。且黑車司機為政府管理承擔的責任不能擴大到普通民事交易，以至于一律否定其與私主體的民事交易。這不僅是對政府權力的限制，更是對私法自治原則的堅守。即違法是行政法上的事，依真實意思表示而成的私法上的合同依然有效且應該得到保護;4.執(zhí)法人員無權強制要求乘客停止乘坐黑車，否則構成對乘客出行自由的侵害。
四、結語
總之，平等主體之間就出行達成的協議是任何人不得強加干涉的，公民有權決定自己的自由方式?？隙ê谲嚶每瓦\輸合同的效力，并非賦予黑車法律上運營的支持更非對黑車無原則的同情泛濫。顯然，黑車大規(guī)模存在會對社會管理秩序形成一定沖擊，看到了私法自治的濫用所導致的困境和不正義。只是隨著我國人口日益膨脹，社會經濟飛速發(fā)展，城鄉(xiāng)結構急劇轉型，城鄉(xiāng)接合部，車站人口密集處公共交通工具的困乏等都給普通人民的出行帶來了巨大的麻煩。在未觸犯效力性強制性規(guī)定的前提下，任何法律行為都有被保護得以實施并捍衛(wèi)的權利。黑車既然是因政府管制而誕生，也可以因政府的關照而消失(取消或放寬行政許可轉變?yōu)楹戏ǖ臓I運)。
朱鳳婷
參考文獻：
[1]周煒.違反強制性規(guī)定的法律行為效力研究.西南政法大學.2007.
[2]高琦云.論我國違反強制性規(guī)定合同的效力.黑龍江大學.2011.
【關鍵詞】合同管理;法律風險;小微企業(yè)
合同，是企業(yè)與市場聯系的重要紐帶，無論是大型企業(yè)還是小微型企業(yè)，企業(yè)之間的經濟往來都少不了這一重要的經濟形式，而合同管理的質量和水平將直接影響企業(yè)經營的成敗，小微企業(yè)由于先天不足，更加需要注意合同管理法律風險的預判與識別，加強控制與防范，從而提高經濟效益，保證小微企業(yè)的健康發(fā)展。
一、合同管理、合同管理法律風險及其組成
(一)合同管理的基本概念。根據《中華人民共和國合同法》第二條的內容規(guī)定:“合同是平等主體的自然人，法人，其他組織之間設立，變更，終止民事權利義務關系的協議。”合同管理，就是合同從達成意向、協商一致、擬定內容、雙方或多方確定合同約定的權利與義務、簽訂合同、合同生效、履行、變更、解除直到解決糾紛、救濟權利的全過程的管理，其中合同管理全過程中存在的法律風險管理尤為重要。
(二)合同法律風險的含義及合同法律風險管理的組成。合同法律風險，是指合同在簽訂前，生效后，履行中，以及合同變更，合同違約的全過程中產生的同企業(yè)所希望達到的經營目標不相符的情況，給企業(yè)帶來不利影響甚至嚴重打擊的可能性。合同法律風險管理主要由以下兩個部分組成:第一，合同文本的確定。合同文本的確定首先要確定簽訂合同的雙方或多方是否合法合規(guī)，合同的內容是否合法合規(guī)，合同的權利和義務是否明確，這關系著合同是否在法律上被認可有效，從而約束和保護簽訂合同的雙方或多方。第二，合同的可控管理。合同的可控管理是指企業(yè)針對合同風險管理，結合相關法律法規(guī)和企業(yè)的實際情況，制定出一系列的合同管理控制流程，通過對合同管理的每一個環(huán)節(jié)的分析，將合同法律風險控制在可控階段，并加以改正，主要包括合同生效前和合同生效后的合同風險。
二、小微型企業(yè)合同管理基本現狀及不足
國外對于合同管理的研究，最早可以追溯到二十世紀六七十年代，在商業(yè)相對發(fā)達的國家，在經濟活動初期就建立起來了相關的研究機構和部門，并以法律的形式將合同風險管理進行了明確，相比之下，我國企業(yè)，尤其是小微型企業(yè)對于合同風險管理的重視程度不夠，對合同風險管理的應用推廣力度也不夠，還存在以下幾個方面的問題。
(一)小微型企業(yè)管理團隊對合同法律風險了解不足。小微型企業(yè)管理團隊都是由技術作為創(chuàng)業(yè)基礎，自身管理水平較低，很多小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團隊更多的是靠日常經驗和行為慣性進行管理，對于企業(yè)管理中存在的風險，尤其是合同法律風險認識比較淺薄，在合同風險管理上存在僥幸心理。
(二)小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)對合同風險管理的投入不足。由于創(chuàng)業(yè)初期的側重點在維持企業(yè)運轉上，以此確保企業(yè)能夠生存下去，所以大多數小微企業(yè)沒有更多的人力物力完善企業(yè)管理體系，只是在真正面臨合同法律風險時才引起重視。
(三)小微型企業(yè)對合同管理全過程缺乏監(jiān)督。小微型創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理團隊管理經驗不足，一般情況下，只會有基本的合同控制流程，并不會建立合同履行監(jiān)督體制，即使有相關體制的企業(yè)，也由于重視程度不足等原因無法在實際的合同管理中加以貫徹和執(zhí)行。
三、小微型企業(yè)合同管理法律風險的預判與識別
合同是企業(yè)經營過程中尋求法律保護、獲取應有權利的重要依據，但由于受到合同履行過程中存在的諸多不可預見的因素影響，在合同履行完畢之前，合同會一直處于高風險狀態(tài)，因此，作為管理水平相對薄弱的小微型企業(yè)，對于合同法律風險的預判與識別，就顯得尤為重要，這是避免企業(yè)陷入經營風險的第一道防火墻。合同管理法律風險的預判與識別，主要有以下幾種方法。
(一)梳理法。所謂梳理法，一是要對合同管理部門和合同管理人員進行基本的問詢，了解企業(yè)在合同管理方面的人力物力安排;二是對合同管理部門的權利和義務進行理順;三是對合同的履行情況進行了解，全方面了解合同的履行情況;四是對企業(yè)合同管理制度進行排查，確保制度的完整性和可操作性。
(二)目視法。即將合同從最初的草擬，簽訂，履行等全過程用流程圖的方式表現出來，使合同管理工作可視化，這樣能夠直觀地將合同管理中的關鍵性節(jié)點表現出來，高效識別出管理過程中存在的法律風險。目視法要求企業(yè)有完善的內部控制管理流程和專門的管理人員。
(三)總結法。通過對已經履行完畢的合同以及相關合同糾紛案例的分析對比，針對企業(yè)自身的實際情況，總結歸納出在合同管理中容易出現的管理漏洞和風險點，在日常的合同管理過程中有針對性地進行風險控制。以上幾種方法可以單獨也可以交叉使用。
四、小微型企業(yè)合同管理法律風險的控制與防范
小微型企業(yè)在整個市場環(huán)境下，處于劣勢地位，因此合同管理法律風險的有效控制與防范，可以避免合同法律風險帶來的不必要消耗和損失，保證企業(yè)掘得創(chuàng)業(yè)初期的第一桶金，帶來企業(yè)效益最大化，并獲得進一步發(fā)展。
(一)合同簽訂過程中法律風險控制與防范。一是合同簽訂前，根據《合同法》等相關法律法規(guī)要求，對合同實施主體的各項資質進行審查，確保合同是在法律許可的范圍內簽訂的，確保合同內容符合法律規(guī)定，合同表達意思真實準確，以保證合同的有效性。二是合同簽訂前，對合同的文本內容進行審查，確保合同所涉條款符合法律法規(guī)的要求，不存在不平等，不能真實表述合同簽訂方真實意思或表述不清容易引起歧義的條款。合同內容應包括完整的不存在歧義的合同標的，時間，金額等。同時，還應在合同中約定如發(fā)生合同無法正常履行或者出現合同糾紛的具體解決方式。其中，關于約定的由仲裁機構解決問題的表述，必須寫明仲裁地及仲裁機構。三是對合同簽訂方履行合同的能力，信用狀況及簽訂合同的相對人身份進行調查，確保合同的有效性和可執(zhí)行性，防范因為上述原因而產生的合同法律風險。
(二)合同履行過程中法律風險的控制與防范。合同履行過程中的風險，主要是由于各種各樣的原因造成的合同違約，在合同履行過程中，要做到嚴密跟蹤合同履行情況，及時發(fā)現可能造成合同違約的情況并加以制止，及時處理各類有可能影響合同正常履行完畢的不利因素。小微型企業(yè)在合同履行過程中，應該重視以下兩點:一是合同履行過程中如需變更合同內容，必須確保變更內容符合法律法規(guī)要求，而且表達了雙方或多方的真實意愿;二是合同變更必須以書面形式予以確定，為今后預防可能發(fā)生的合同糾紛留下證據。
(三)合同解除之后法律風險的控制與防范。合同解除，是指簽訂合同的一方或者多方按照相關法律或者合同中已經約定的內容終止合同中約定義務及權利的關系。合同的解除，一種是經過合同簽訂方協商一致，在合同文本中有合同約定解除條件的表述，當達成表述內容時，解除合同，即約定解除;另一種是合同在符合法律條件時自動解除，即法定解除。在合同解除的過程中，依然存在相應的法律風險。1．在確定合同文本時，應當著重審核合同解除的條件。約定解除合同是一種合同的保險機制，目的在于合同的一方或者多方出現違背合同條款內容時，能夠按照合同解除的條件使合同解除，避免不必要的損失同時為合同糾紛發(fā)生時做好保全，尤其是對于在市場經濟環(huán)境下處于劣勢地位的小微企業(yè)，更應該在確定合同文本內容時，仔細斟酌合同解除的條件，以保證在合同履行過程中出現問題的時候，能夠及時解除合同，最大限度減少損失。2．合理行使合同解除權，明確合同解除避免法律風險。在合同解除時，應該合理使用合同解除權，特別是在約定解除的狀態(tài)下，主動行使合同解除權的一方應當做好提前告知的工作，同時確保在行使合同解除權前，確認已經達到了雙方或多方約定合同解除條件，避免出現合同解除無效，形成違約。同時，合同的解除應形成紙質解除協議，以作為日后發(fā)生糾紛時的依據。
五、小微企業(yè)合同管理法律風險管理體系的建立與維護
(一)聘請專業(yè)法律顧問對合同進行審核和管理。一般情況下，小微型企業(yè)不會設立專業(yè)的法律部門，也不會聘請專業(yè)法律人才對企業(yè)可能存在的法律風險進行防范和評估，所以在建立企業(yè)合同風險管理體系的過程中，小微型企業(yè)都是聘請法律顧問，對公司的法律事務進行干預和協助，但依然存在一些問題，比如聘用的法律顧問多為兼職，所以并不能全方面參與到企業(yè)的日常管理中來，因此無法為企業(yè)提供最切合實際的法律風險防范服務;法律顧問的專業(yè)程度和主攻方向和企業(yè)經營方向有出入，也無法為企業(yè)提供最有效的法律風險防范服務。所以，在當前階段，小微型企業(yè)在聘請法律顧問時，應當注意避免上述情況的發(fā)生，應聘請專業(yè)的法律顧問為公司提供量身的法律服務。當然，成立專門的法律部門才是最佳的解決方案
(二)建立完善的合同風險管理體制。小微企業(yè)在創(chuàng)始之初，就應該建立起相對完善的合同風險管理體制，并在企業(yè)發(fā)展的同時不斷成長和再完善，使合同風險管理規(guī)范化，科學化。合同法律風險管理體制應涵蓋合同從簽訂前和履行完畢后整個合同管理過程，并由專人負責統一的跟蹤管理，企業(yè)的管理團隊也應該加大對合同風險管理的重視，將合同風險管理納入到企業(yè)內部控制體系中來，這樣才能將合同法律風險降到最低。
(三)建立合同履行監(jiān)督體系。企業(yè)管理團隊，應當對合同履行進行監(jiān)督，全局掌控合同履行的全過程，全面掌握合同履行的實時情況，從而能夠在出現影響小微企業(yè)經營的情況發(fā)生時，及時采取規(guī)避措施，為企業(yè)爭取利益最大化。
(四)直面合同違約等法律糾紛。很多小微型企業(yè)的管理團隊由于管理經驗不足，對于由于合同違約引起的法律糾紛產生了抵觸情緒，不愿聲張或者訴諸法律，擔心影響企業(yè)的聲譽及日后的發(fā)展，這種行為是十分不可取的。當產生合同糾紛時，應該及時訴諸法律途徑解決問題，避免錯過合同追訴時效，因而喪失了主動權，損害企業(yè)的利益。
六、結語
在大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的大潮下，小微型企業(yè)作為國家經濟的重要組成部分為推動我國經濟的發(fā)展和打造中國自主品牌提供了澎湃的動力。隨著中央全面深化依法治國政策的不斷推進，全面依法治企終將覆蓋到所有企業(yè)，小微型企業(yè)將會面臨越來越多的法律方面的風險，合同法律風險管理會成為重中之重，希望本文能夠為小微型企業(yè)在合同法律風險管理工作方面提供一定的幫助。
【參考文獻】
［1］席郁欣．企業(yè)合同管理中存在問題與對策［J］．建材與裝飾，2014，4
［2］張遠堂．合同管理操作指南與風險防范［M］．北京:法律出版社，2015
關鍵詞:信托合同;信托目的;強制性規(guī)定
中圖分類號:DF41文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)32-0170-02
一、問題的提出
典型案例:甲手頭有20萬元余款,苦于找不到適當的投資機會,適逢當地有一片經濟適用住房出賣。但甲不符合當地政府關于該經濟適用住房購買者的規(guī)定條件。于是,甲找到符合購買條件的乙,與乙簽訂了一份書面合同,合同約定乙用甲所有的20萬元中的18萬元向經濟適用住房開發(fā)商丙購買面積100平方米的經濟適用住房一套,其余2萬元作為乙的“辛苦費”。該房產登記于乙的名下,但以后基于該房產所獲得的任何利益都歸屬于甲所有。乙根據該合同即以自己的名義向丙提出購房申請,經審查條件合格后購得經濟適用住房一套。甲和乙根據所簽訂的合同和《中華人民共和國信托法》(以下簡稱《信托法》)的規(guī)定向有關部門辦理了不動產信托登記。后來乙不履行自己的義務,甲向法院提起了訴訟,請求法院強制執(zhí)行信托合同。那么甲和乙之間的合同以及乙和丙之間的購房合同是否均可產生法律效力?
實務中類似的其它實例的效力判斷:1.職工持股大會:規(guī)避我國《公司法》的人數限制規(guī)定,由職工持股會做為名義上的持股人;2.外資通過信托進入國家政策禁止準入的行業(yè):如能源、醫(yī)藥行業(yè)等;3.2001年以前中國公民購買B股:利用信托持有股份等等。
二、典型案例的法律關系分析
上述典型案例存在兩個合同關系,一個是甲和乙之間簽訂的信托合同(以下簡稱“信托合同”),另一個是乙和經濟適用住房開發(fā)商丙簽訂的房屋買賣合同(以下簡稱“房屋買賣合同”)。從法理上來說應該區(qū)別對待這兩個合同關系,而不能把兩個合同視為一個總的信托關系。這兩個合同的效力如何呢?根據信托合同所約定的合同雙方的權利義務,甲享有基于所購得房產可獲得的任何利益,義務則是支付20萬元的款項作為對價;乙的權利是取得2萬元的報酬,義務則是利用自己的身份(法律上的特殊主體地位),以自己的名義購買房產并登記于自己的名下,并將以后基于該房產所獲得的利益給付于甲。
1.房屋買賣合同在法律主體(乙系合格的購買者)、意思表示、合同標的三方面不存在瑕疵,應當認定是有效的。關鍵問題在于是否存在《民法通則》第58條第1款第(七)項規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的情形。該情形在法理上稱為偽裝行為,系指由虛偽行為作表面以掩蓋目的違法的隱藏行為的復合行為,具體包括以下要件:(1)須有表面行為;(2)須表面行為虛偽;(3)須有隱藏行為;(4)須隱藏行為與表面行為目的近似;(5)須隱藏行為標的違法;(6)須表面行為掩蓋隱藏行為。[1]該合同顯然不存在“表面行為虛偽”的情形,當事人均具有受其意思表示拘束的意思,具有效果意思,與虛偽表示有別,且開發(fā)商系善意和無過失,基于交易安全的考慮,應當承認該合同的效力,以保護開發(fā)商的期待利益和維護交易安全。
2.信托合同的效力問題是本案的關鍵所在。《民法通則》第58條規(guī)定:“下列民事行為無效:……(五)違反法律或者社會公共利益的;……(七)以合法形式掩蓋非法目的的?！毙磐行袨榧认捣尚袨榈囊环N,原應受《民法通則》第58條規(guī)定的限制,唯因《信托法》第11條第1款有特別規(guī)定,故在法律適用上,應依特別法優(yōu)于普通法的原理,優(yōu)先適用《信托法》的規(guī)定。
《信托法》第11條第1款規(guī)定:“有下列情形之一的,信托無效:(一)信托目的違反法律、行政法規(guī)或者損害社會公共利益;……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！惫P者認為,在適用這一條款時,應當先有以下兩個前提認識:(1)第一項和第六項所指稱的“法律、行政法規(guī)”系指“法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”。強制性規(guī)定排除了當事人的意思自由,即當事人在為法律行為時不得無視或者合意排除法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的適用,否則構成本項規(guī)定的情形。(2)法律行為違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的,有直接違反者,亦有間接違反者,其中以間接違反或以迂回方式逃避強制性規(guī)定者,稱為脫法行為。[2]與前述的“偽裝行為”不同,當事人從事脫法行為乃企圖發(fā)生一定經濟上目的,具有法律行為上的效果意思,非屬虛偽意思表示。[3]但脫法行為所采取的手段雖系合法,但因其實質上系達成違法的目的,故應認為無效,否則強行性或禁止性規(guī)定將變成一紙空文。
三、依我國現行法律和司法實踐可能的處理結果
(一)前提:判斷合同效力規(guī)范的位階
根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第四條的規(guī)定,效力依據應為法律、行政法規(guī),不包括地方性法規(guī)、行政規(guī)章。自上述解釋頒布幾年以來,實務中在判斷合同效力時,諸多終審判決均是以法律和行政法規(guī)為依據的。但從我國《憲法》和《立法法》的規(guī)定來看,行政規(guī)章、地方性規(guī)章在不與上位法抵觸時,其效力應該受到尊重。對于行政規(guī)章、地方規(guī)章來說,真正的問題主要在于如何正確認識其效力次序問題,而不是一概不具效力。
(二)作為引致規(guī)范的“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定在本案的適用
“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的規(guī)定具有“引致規(guī)范”的功能已如前述,因此在判斷上述信托合同效力時,《信托法》第11條第1款第(一)項和第(六)項不具有直接適用的功能,我們必須在整個法律體系之下尋找是否存在有關的強制性規(guī)范,即信托行為是否存在“以規(guī)避法律為目的”。
由于上述兩份合同牽涉到特殊標的物――經濟適用住房的購買,因此我們應當查閱我國對于經濟適用住房的相關規(guī)定。2004年5月13日由建設部、國家發(fā)改委、國土資源部、人民銀行共同的《經濟適用住房管理辦法》(以下簡稱“《管理辦法》”)第2條:“本辦法所稱經濟適用住房,是指政府提供政策優(yōu)惠,限定建設標準、供應對象和銷售價格,具有保障性質的政策性商品住房?！痹撧k法第26條:“經濟適用住房在取得房屋所有權證和土地使用證一定年限后,方可按市場價上市出售;出售時,應當按照屆時同地段普通商品住房與經濟適用住房差價的一定比例向政府交納收益。具體年限和比例由市、縣人民政府確定。個人購買的經濟適用住房在未向政府補繳收益前不得用于出租經營?！笨梢?經濟適用住房的購買系針對特定主體,由政府發(fā)放住房補貼,具有政策性商品住房的保障性質。
根據上述《管理辦法》中的有關規(guī)定,由于乙系合格的經濟適用住房的購房者,房屋買賣合同因不存在弄虛作假、騙購等事由,應當認為是合法有效的。此外,《管理辦法》在位階上系行政規(guī)章,對于信托合同的判斷具有參考適用的價值。但甲和乙之間不存在買賣或者出租房產等該規(guī)章所不允許的行為,因此我們找不到限制甲和乙之間信托合同效力的明確的強制性規(guī)范。
但根據《國務院關于進一步深化城鎮(zhèn)住房制度改革加快住房建設的通知》(國發(fā)[1998]23號)的精神,經濟適用住房在性質上系政府進行利益的再分配,通過給與某些特定主體以補貼來實現分配正義,因此是限制其他不符合條件的主體取得經濟適用住房的利益的。而依我國現行法律體系,對于上述案例,由于《信托法》第11條第1款第(一)項規(guī)定不明確,給司法的自由裁量權和法官的價值判斷提供了很大的空間,從而加大了法律適用的不確定性。
四、比較法上的借鑒和立法修改建議
各國法上對于某些財產權(如土地)都限制其權利主體。為防止委托人利用受托人的“人頭”設計規(guī)避此限制,故日、韓信托法明定:依法不得享有特定財產權的人,也不得以受益人身份享有與該權利相同的利益。否則,信托無效。我國臺灣地區(qū)《信托法》第五條:“(信托行為之無效)信托行為,有下列各款情形之一者,無效:……四、以依法不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人者?！痹擁椗c韓國和日本的規(guī)定具有相同的功能。
中國大陸沒有像日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的上述規(guī)定。信托的效力在中國的司法實踐適用時具有極大的不確定性,價值判斷固然是一個很重要的考慮因素,但為了加強法律適用的穩(wěn)定性和當事人對法律的可預期性,法官在做出判決時應該有較高的“技術含量”,力圖闡述一種合理、明確的法律適用規(guī)則。在此意義上,本文認為日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等的規(guī)定是可行的,具有較強操作性,值得我國借鑒。筆者建議在我國《信托法》第11條第1款增加這樣一項規(guī)定:“以依法律、行政法規(guī)和國家政策規(guī)定不得受讓特定財產權之人為該財產權之受益人的?！睆娬{依“法律、行政法規(guī)”系為了與《合同法》的相關規(guī)定和司法解釋相協調,而強調“國家政策”一方面系為與《民法通則》第6條所確立的國家政策作為民法的補充淵源的規(guī)則相協調,另一方面提供一條使公法規(guī)范和國家政策“進入”私法領域的管道,縮短公私法間的距離,化解其價值矛盾,適當運作并有助于鞏固私法體系的獨立存在,使體系內的概念、方法不致發(fā)生劇烈的變動。
參考文獻:
[1]張俊浩.民法學原理[M].北京:中國政法大學出版社,2000:279.
[2]賴源河,王志誠.現代信托法論[M].北京:中國政法大學出版社,2002:67.
關鍵詞：物權法 預告登記 法律性質 法律效力
中圖分類號：D033 文獻標識碼：A 文章編號：1006-026X（2013）04-0000-01
預告登記制度的創(chuàng)設，它對于平衡不動產物權變動中多方當事人的利益、保障交易的安全、促使當事人自覺遵守誠實守信的原則具的現實意義。
一、不動產預告登記制度的性質
自從《物權法》確立了預告登記制度以后，理論界就預告登記制度的法律性質就一直有討論。原因是我國關于不動產預告登記制度法律規(guī)定過于粗，導致沒有建立起一個完整的預告登記制度。但是基于實踐的需要，理論上對它的研究還在進一步的發(fā)展。目前，關于預告登記制度的性質，我國學者主要有一下三種觀點：（1）物權性質的債權：納入預告登記制度中的債權請求權，對后來可能發(fā)生的與該債權請求權相沖突的不動產物權處分行為具有排他的效力，其實也是債權物權化的表現。（2）介于債權和物權之間：這種觀點認為，預告登記之后的債權請求權是一種準物權，其介于債權和物權之間。（3）請求權保全性質：王澤鑒認為：“關于其法律性質，究為一種物權，或僅為一種債權保全的手段，甚有爭論。預告登記介于債權與物權之間，兼具二者的性質，在現行法上為其定性，實有困難，可認為系于土地登記簿上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度?！?/p>
筆者認為，經過預告登記的物權變動請求權還是一種債權。物權變動請求權是基于雙方當事人的法律行為產生的，權利人雖然有權要求義務人不得將不動產物權轉移給他人，但是并不能阻止義務人再次對該不動產進行物權處分，一旦發(fā)生了一房二賣的情形，預告登記制度就可以來保護權利人的債權請求權，經預告登記后的債權請求權具有對抗第三人的效力，是債權物權化的一種具體表現。
二、預告登記制度在實踐中的缺失
從預告登記的實踐操作反饋來看，現行的預告登記制度法律法規(guī)仍然存在缺位，配套規(guī)定不完善。
1、預告登記機關混亂
我國《物權法》第10條規(guī)定：“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理。國家對不動產施行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定。”登記機關的不統一既不利于當事人進行登記確權，又不適應我國經濟建設的需求，實現商品的最大化流通以便創(chuàng)造更多的社會財富和不動產交易市場規(guī)則的確立。
2、預告登記制度的適用范圍狹窄
《物權法》第二十條對預告登記的范圍、效力和消滅作出了規(guī)定，但這些規(guī)定比較原則和概括，缺乏可操作性，還要在具體的不動產登記立法中對預告登記的內容進行詳細規(guī)定?！段餀喾ā芳捌渌涮追煞ㄒ?guī)也并未對“其他不動產”的具體范圍予以界定，更是對房屋及其他不動產買賣以外的物權變更的請求權缺少法律規(guī)范。我國不動產預告登記適用范圍的單一、狹窄，不利于從根源上發(fā)揮不動產預告登記的功用，限制了預告登記制度維護交易安全的制度價值。
3、預告登記制度的適用法律效力欠缺
預告登記制度的法律效力一般涵蓋：權利保全效力、順位保全效力和破產保護效力。只有賦予預告登記實實在在的效力，才能在實踐中促使預告登記取得實效?！段餀喾ā返诙畻l規(guī)定，預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發(fā)生物權效力。我國的預告登記制度的法律效力僅限于權利保全，對順位保全效力與破產保護效力均沒有相應的規(guī)定。預告登記制度法律效力的欠缺不利于充分發(fā)揮保障買受人權益的作用，更不利于維護預告登記權利人的合法利益和切實維護交易安全。
三、預告登記制度的規(guī)范完善
為切實保護買受人的權益，保障市場交易安全，促使我國不動產市場健康有序發(fā)展，充分體現預告登記制度的價值，必須積極完善現行的預告登記制度。
1、針對沒有統一的登記機構的問題，首先要健全不動產登記機關和登記配套實施法規(guī)，明確等級范圍，登記機構和登記辦法沒切實做到登記主體和登記依據整齊劃一，要做到于法有據。健全法法規(guī)以后就是應當對外統一設置一個登記機構，對外進行登記。目前我國存在大量的土地登記和房屋登記，所以可以先從建立健全房地合一的登記做起。其次，要建立健全物權信息登記制度?！段餀喾ā返?9條規(guī)定：“權利人、利害關系人可以申請查閱、復制登記資料，登記機關應當提供?！钡蔷唧w到查閱的具體程序、查閱范圍，《物權法》沒有做出規(guī)定。所以，應建立健全有關不動產信息的數據庫查詢系統，詳細錄入相關不動產信息的基本情況，并規(guī)范司法機關、行政機關、自然人的查閱、查詢、復制的范圍、事項及程序，保障交易的安全和信息的透明。
2、預告登記的本質是為了使債權請求權具有排他的效力，可以對抗第三人，因此進行預告登記的合同是優(yōu)先未進行預告登記的合同的，這樣做可以維護交易安全。所以要是可以擴大預告登記的適用范圍，就可以更好的發(fā)揮預告登記的作用。
在實踐中，我們要從以下兩方面來擴大預告登記的適用范圍。一是要積極擴大預告登記所保護的請求權的范圍。實踐中常見的設定抵押權、地上權、不動產租賃、遺產分割請求權以及如建筑工程承包人的優(yōu)先受償權、優(yōu)先購買權之請求權等都可以包含在成為預告登記制度的適用范圍之內。二是要擴大預告登記的適用對象。除去不動產，還可以包含特殊的動產，譬如飛機、汽車以及輪船等，實踐中這些特殊的動產因為自身價值比較大，僅僅適用違約責任很難保護債權認的權益，所以可以包含在預告登記制度的范圍之內。
[關鍵詞]法律淵源；功用；法律效力
在談到該概念的價值或功用時，學者們似乎更容易取得統一意見(尤其是對一些基本價值的看法)證明該概念獨立存在有重要意義。概括而言，法律淵源的基本功用主要有以下這些：
第一、確定法律規(guī)范的范圍。就是在什么范圍內發(fā)現判決依據。按法治原則的要求，法律發(fā)現并不能任意去發(fā)現，法律淵源理論已為其準備了大體的原則和方法，根據這些原則和方法能夠確定法律規(guī)范的范圍。
第二、確定法律規(guī)范適用的順序。許多法律規(guī)范調整相同事實，但卻產生不同的甚至截然相反的法律后果，造成法律規(guī)范之間的沖突。法律淵源理論確定了一系列的原則和方法來解決這種沖突。如，在相同位階的法律規(guī)范中，特別法優(yōu)于一般法。如果上位階的法和下位階的法不抵觸，則優(yōu)先應用下位階法，如果上下位階法相抵觸，則用上位階法取代下位階法。
以上兩點都是站在司法角度對法律淵源理論在部門法中運用價值的概括，突出了法律淵源理論的實踐價值。
第三，法的淵源研究的主要目的，在于實現法的淵源的價值，亦即從法的淵源中選擇和提煉有關原料以形成法和法律制度(周旺生《重新研究法的淵源》)。這一觀點是站在立法角度對法律淵源理論的價值的典型看法。
以上這三點是法律淵源理論在法的運行過程中最為基本同時也是最為核心最為重要的功用。通過對這些基本功用的分析，我們可以獲得對法律淵源概念更一般的認識。
法律淵源的前兩點價值主要表明法律淵源是發(fā)現裁判依據的場所，是使判決具有法律效力的原因，即只要根據法律淵源范圍內發(fā)現的裁判依據作出判決，該判決才可能具有法律效力。第三點價值實際上解決的是法律來自何處的問題，即是什么使之成為法的問題?？梢钥吹剑蓽Y源理論的三個價值解決的都是法律效力的來源的問題。也就是說，法律淵源是指法律之力的來源，是使之具有法律之力的原因，同時也是尋找法律根據的動態(tài)過程，是一個具有很強實踐性的概念。這就是我對該概念更一般意義的認識。因為視角不同、所要解決的問題不同，人們對法律之力的
來源的認識也會不同，但法律淵源是法律之力的來源這一點本身卻不會因此而不同。這種定義的優(yōu)點在于：
一、有效的區(qū)分法律與法律淵源概念
因為法的運行階段的不同或者說視角的不同，法律淵源可以分為兩個層次。第一層次是法律之力的哲學意義的來源，即法是根源于國家權力還是自然理性、神的意志、君主意志、人民意志抑或社會物質生活條件。第二層次是指法所具有的各種形式(此處所講的法所具有的形式不同于“法的形式”這一概念。至少在范圍上要大的多，精神內涵也不同，這在后面會再作說明)，即法律之力是來源于制定法、判例法、習慣法、抑或法學著作等。第一層次的法律淵源非常抽象。隨著社會的進化，人們在各種第一層次法律淵源的指導下(有意思的或者無意識的)逐步發(fā)展出各種較具體的法的形式，即第二層次的法律淵源。第一層次與第二層次的法律淵源的精神實質是一樣的，即都是法律之力的來源，但是第二層次是法律文化發(fā)達的產物，是第一層次的具體化。其中第二層次的法律淵源又可分為正式的法律淵源和非正式的法律淵源。所謂正式淵源，指那些可以從體現為權威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源，大致有：制定法、判例法、司法機關的判例和法律解釋、政策、條約等。所謂非正式淵源，指那些具有法律意義的資料和值得考慮的事項，而這些資料和事項尚未在正式法律文件中得到權威性的或至少是明文的闡述和規(guī)定(博登海默著，鄧正來譯《法理學：法律哲學與法律方法》429－430頁)。根據法治原則，法官在尋找法律根據時，除非先在第二層次的正式淵源中不能確定法律之力的來源，才能到非正式淵源中去尋找。第一層次的法律淵源由于太過抽象，對尋找發(fā)現法律之力應僅具指導意義，而不應成為尋找發(fā)現法律之力的直接場所。如上面描述的那樣，法律淵源理論是一個發(fā)現法律之力來源的動態(tài)過程，是對法律的一種運用，從這個角度，法律與法律淵源兩個概念得到了區(qū)分。
二、有效區(qū)分法的形式與法律淵源概念
法的形式，指法的具體的外部表現形態(tài)，是法所實際存在的方式或形態(tài)。通常認為法的形式有這樣幾種：a、制定法，b、判例法：c、習慣法：d、教科書法等。這一概念的內容與第二層次的法律淵源中的正式淵源較為相近，但也并不完全重合，至于精神實質則更是不同，一個是動態(tài)的過程，一個是靜態(tài)的表現。
三、作為一個更一般意義上的概念。不會受到所謂視角或立場甚至法系或法哲學觀念的影響
關鍵詞：《電子簽名法》；法律效力；歸檔工作；分析
《電子簽名法》是國內首個對電子簽名實施法律保護的文件，《電子簽名法》不僅使電子簽名具有法律效力，且起到的作用與蓋章或者是手寫簽名的法律效力一樣，而電子文件的法律效力也同書面形式的文件一致。因此本文結合《電子簽名法》的法律效力以及電子文件的歸檔工作進行了研究和分析，從而為電子文件的管理與維系提供一些參考。
一、《電子簽名法》的法律效力
（一）數據電子的法律效力
在《電子簽名法》中，電子文件是可以進行合法憑證的。電子文件作為記錄社會活動及現象的載體，一方面它是隨著信息化發(fā)展應運而生的產物，是直接將計算機網絡技術應用于各行各業(yè)辦公的社會活動成果，同時也是人們生活現象的客觀反映。而另一方面其也是記載社會活動的新型載體，其與社會發(fā)生的各種活動和現象都有密切的聯系，同時也是直接記錄社會活動的最簡便的方法。但是，電子文件能否對社會活動的原始記錄進行歸檔保存，這是所有電子文件工作者面臨的一大重要難題，同時也是阻礙現代化檔案發(fā)展的重要因素。而《電子簽名法》的頒布實施則有效的避免了這一障礙，并能夠將電子文件進行安全的歸檔和保存。
（二）電子簽名的法律效力
在《電子簽名法》中規(guī)定了電子文件中所記錄的各項真實內容必須歸屬于記錄者所有，而電子簽名以及文件記錄的所有內容在簽署后都能夠被準確的查找出來。只有這樣，電子簽名才具有可靠性和合法性。另外人們如果在電子文件中能夠對簽名者的信息進行準確的辨別，這就說明該電子文件中的所有內容都是得到了簽名者的認可的，同時也表明電子簽名以及文件與加蓋公章的紙質檔文件一樣受到法律保護。如果經過認證的電子文件中出現了內容被修改的情況，那么這份文件則會失去法律效力，這也是保障電子文件可靠性和安全性的關鍵。
（三）認證服務的法律效力
在《電子簽名法》中，保障電子簽名以及電子文件的最關鍵的手段就是認證服務。由于電子文件的內容很容易被別人改動，因而大多數人對電子文件的信任度都不高，這也是電子文件無法有效的進行安全保管的原因之一。而《電子簽名法》則規(guī)定了電子簽名在使用的過程中，需要第三方對簽名者的個人信息進行辨別和認證，這個第三方就是專門對電子簽名以及文件進行認證服務的認證機構。認證機構在服務的過程中必須對簽名者以及電子文件提供先進的、安全的、可靠程度高的簽章技術，并且在這個過程中其也需要承擔起應有的職責和義務，從而保證在交易的過程中電子簽名能夠具有較高的安全性和可靠性。另外為了防止某些人為電子文件提供偽劣的服務認證，《電子簽名法》也規(guī)定了電子簽名及文件在認證時，必須符合市場準入的規(guī)定，這不僅保障了電子文件的安全性，還保障了電子文件的時效性。
二、電子文件歸檔
（一）歸檔范圍
由于電子簽名在電子文件中所占的比重較大，且又是電子文件中不可或缺的重要內容。因此，為了保證電子文件的內容能夠具有良好的完整性和可靠性，電子簽名中所涉及到的所有的數據都必須列入到歸檔的范圍之中。同時對于需要進行第三方識別和認證的簽名和文件，其認證的相關資料和信息也必須列入電子文件的背景資料信息，從而納入到歸檔的范圍內。如果不對這些信息進行收集和記錄，認證機構在服務過程中出現了終止或者是暫停現象，就會到這這些信息被丟失，從而使得簽名在識別認證時缺乏支持信息。
（二）原件確認
在電子文件的檔案規(guī)整工作中，其所有的歸檔流程都必須執(zhí)行到位，不能隨意改動或者是縮減。因為無論哪一種文件形式，其歸檔流程都不能任意改動或是取消某個環(huán)節(jié)。同時在電子文件檔案的規(guī)整工作中，對于信息的采集、挑選、處理、辨識、分類以及編排等步驟都不能刪減，甚至有時還需要增設一些必要的流程從而保證歸檔工作能夠高效快速的完成。對于一些需要做成紙質檔進行檔案規(guī)整的電子文件，還需要進行分類保管，并做好紙質文件與電子文件之間聯系的標注。
（三）身份認證
檔案管理部門必須做好電子簽名文件中簽名者的身份認證工作，同時還要加強宣傳和監(jiān)督，從而保證電子簽名及文件具有較高的安全性?！峨娮雍灻ā分幸苍O立了專門的認證體系，明確了簽名者與認證方的各自的權利和責任，同時也確定了標準的認證程序以及機構的法律效力。另外還設置了認證的準入條件和許可程序。
（四）可讀性
電子簽名文件的檔案規(guī)整工作，其實質就是將紙質檔案用計算機電子技術進行模擬和規(guī)范化。但是它與紙質檔案的又有著極大的差距，因為電子文件檔案是將文件的所有歸檔流程都通過計算機來加以完成和實現。這種歸檔模式不僅使電子文件檔案規(guī)整的工作變得方便快捷，且工作也能自動化完成，在經過驗證之后，相關的部門就能直接進行檔案管理以及提供相關的服務。另外人們也能夠對電子文件的所有數據以及原始數據進行統一化的管理，從而防止人為因素對電子文件造成影響。這既能提升歸檔效率，還能實現電子文件的可讀性。從管理層面來說，這也極大的促進了歸檔工作的標準化和規(guī)范化。
三、總結
綜上所述，《電子簽名法》的以及執(zhí)行，極大的提高了電子簽名及文件的安全性和可靠性，也是的其歸檔和管理工作能夠更加忽視能力的進行。通過對《電子簽名法》的法律效力及歸檔的研究，不僅能對電子文件的保存以及發(fā)展產生積極作用，還能夠為其他技術條件下的電子簽名及文件的法律效力提供有效的參考意見。
參考文獻：
[1]牛秀英.關于《電子簽名法》對電子文件法律效力認可問題的思考[J].城建檔案，2010，04：45-46.
[2]王琳.數字簽名與電子印章在建設工程電子文件歸檔中的應用[J].科技檔案，2012，03：20-23.
[3]王寧，.《電子簽名法》應用于電子文件真實性保障的思考[J].蘭臺世界.2011（18）.
■案號 一審:(2011)泰山行初字第 204 號 二審:( 2012)泰行終字第 25 號
【案情】
上訴人(原審原告):孟繁金。
被上訴人(原審被告):泰安市規(guī)劃局。
2010年9月25日泰安市規(guī)劃局執(zhí)法人員接到群眾舉報后,趕到泰安市泰山區(qū)青山南村小區(qū)孟繁金建房現場進行現場勘驗、詢問、調查取證,發(fā)現孟繁金未取得建設工程規(guī)劃許可證即在其住宅二層樓上擴建第三層樓房一處,建筑面積50.49平方米,遂依據城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條之規(guī)定,于2010年9月26日作出泰規(guī)停決字[2010]第2098號責令停止違法行為決定書(以下簡稱停止決定),主要內容為:“責令其停止違法建設行為,并于2010年9月26日到本機關接受處理”,同日向孟繁金送達。后孟繁金并未停工。2010年12月2日泰安市規(guī)劃局依據城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條之規(guī)定,作出泰規(guī)拆決字[2010]第2098號責令限期拆除決定書(以下簡稱拆除決定),主要內容為:“責令于2010年12月10日前自行拆除違法建設”,同日向其留置送達。孟繁金對拆除決定不服,向泰安市人民政府申請復議,泰安市人民政府于2011年10月9日作出行政復議決定書維持了拆除決定。孟繁金于2011年10月24日向一審法院提起訴訟,要求撤銷停止決定。
【審判】
山東省泰安市泰山區(qū)人民法院經審理認為,上述事實表明泰安市規(guī)劃局在發(fā)現孟繁金的建設行為后,即按照城鄉(xiāng)規(guī)劃法的程序規(guī)定立案調查,及時下達了停止決定,隨后對孟繁金行為的性質和后果進行了審查判斷,最終依法作出了具有實體內容的拆除決定。故停止決定只是整個查處過程中的一個執(zhí)法環(huán)節(jié),是為了防止危害后果進一步擴大所實施的階段性行為,不是最終的處理結果,此時行政處理程序尚未結束,不具有可訴性,故孟繁金的起訴不符合法定條件。據此,一審法院依照最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第44條第1款第(11)項之規(guī)定,裁定駁回原告孟繁金的起訴。
宣判后,孟繁金不服一審判決,提起上訴。
山東省泰安市中級人民法院認為,一個復雜的行政行為經常體現為一系列行政行為組成的一個行政過程,在作出最終行政處分之前,會有一些預備性、程序性和處于中間階段的階段性行政行為。有一些階段性行政行為雖然表面與普通的可訴行政行為無異,但從其所處的行政過程的整體性來看,其對相對人不產生獨立的、最終的行政法律效力,一般不單獨具有可訴性。本案中孟繁金所起訴的停止決定即是泰安市規(guī)劃局所作最終行政行為拆除決定之前的階段性行政行為,不應單獨納入行政訴訟受案范圍。原因主要有以下幾點:一、如果對作為階段性行政行為的停止決定進行審查,將可能妨礙行政程序的正常發(fā)展,使本應正常推進的行政過程中止或中斷,并與行政主體之后或最終的行政行為沖突。本案中泰安市規(guī)劃局依據城鄉(xiāng)規(guī)劃法等法律法規(guī)處理未取得建設工程規(guī)劃許可證的違法建設行為時,依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法第六十四條的規(guī)定,應當按照先作出停止決定然后作出拆除決定的順序進行處理。如果法院對停止決定進行司法審查,將妨礙行政程序的正常進行即妨礙拆除決定的作出。且如果法院對停止決定進行司法審查并作出裁判,該裁判結果也很可能與行政主體其后作出的拆除決定的內容相沖突。二、階段性行政行為往往無獨立的行政法律效力,其暫時性的行政法律效力往往因最終行政行為的作出而被吸收、覆蓋導致失效,這種情況下階段性行政行為無獨立的訴訟利益,不需裁判亦無法執(zhí)行。本案中停止決定中的“責令停止違法建設行為”的行政法律效力自然被拆除決定“責令于2010年12月10日前自行拆除違法建設”的行政法律效力所吸收、覆蓋,當泰安市規(guī)劃局作出拆除決定并送達孟繁金時,拆除決定對孟繁金生效,同時停止決定失效,不再產生法律規(guī)制效力,停止決定實際上無獨立的訴訟利益,沒有單獨進行司法審查的必要。三、作為階段性行政行為的停止決定,可以在審查行政主體的最終行政行為時受到審查。孟繁金可以另行起訴拆除決定,停止決定可以也僅應在孟繁金起訴拆除決定一案中成為法院司法審查的對象。孟繁金如果起訴拆除決定,在該案中法院亦有義務對停止決定進行司法審查,同樣可以達到審查停止決定合法性的訴訟目的。綜上所述,一審裁定認定事實清楚,適用法律正確,審判程序合法,上訴人的上訴理由不能成立。據此,山東省泰安市中級人民法院依照行政訴訟法第六十一條第(一)項之規(guī)定,裁定駁回上訴,維持原裁定。
【評析】
隨著現代行政的發(fā)展、行政程序的完善,行政主體越來越多地作出由一系列行政行為組成的復雜行政行為,階段性行政行為會越來越多地被訴至法院。但現行行政訴訟法是以“行政行為”概念作為理論原點以確立行政訴訟受案范圍,對于行政過程的理論及應用未予重視,法律及司法解釋對階段性行政行為是否可訴均未作規(guī)定,有必要結合本案例對階段性行政行為的可訴性問題進行分析研究。
有觀點認為本案符合最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第2款第(6)項的規(guī)定:“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為,不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！辈鸪龥Q定對上訴人生效時,停止決定失效,停止決定對當事人不產生實際影響,因此不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。其他階段性行政行為亦均可以適用該項規(guī)定。筆者認為該觀點不可取,理由如下:一、停止決定對當事人并非不產生實際影響,在拆除決定生效之前其當然地具有約束相對人停止違法建設行為的行政法律效力。雖然拆除決定生效時停止決定失效,但此時停止決定最終的失效并不能否定其在被作出至失效期間的行政法律效力,亦不能否認在此期間對公民、法人或者其他組織權利義務產生實際影響。其他階段性行政行為也會對相對人在一定期間產生一定的實際影響。二、最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第2款第(6)項的規(guī)定是將“對公民、法人或者其他組織權利義務不產生實際影響的行為”完全排除于人民法院行政訴訟的受案范圍之外。停止決定這類階段性行政行為雖然不能單獨地作為訴訟標的納入行政訴訟的受案范圍,但由于其在被作出至效力被吸收期間發(fā)生了行政法律效力,對相對人權利義務產生了實際影響,因此其可以也應當在當事人起訴最終行政行為如拆除決定案中成為法院司法審查的對象,而不是完全排除于人民法院行政訴訟的審查范圍之外。本案例不能適用最高人民法院《關于執(zhí)行行政訴訟法若干問題的解釋》第1條第2款第(6)項之規(guī)定以駁回起訴。
如前所述,階段性行政行為一般不單獨具有可訴性,但是否可以得出結論:所有的階段性行政行為均不單獨具有可訴性呢?筆者認為答案是否定的,有一部分階段性行政行為也可以單獨起訴。比如本案中若泰安市規(guī)劃局作出并向孟繁金送達停止決定后,在合理的期限內未再進行最終的處理,即未再作出拆除決定。這種情況下停止決定中泰安市規(guī)劃局“責令停止違法建設行為”的意思表示發(fā)生獨立的行政法律效力,孟繁金會因停止決定的行政法律效力而不能繼續(xù)建設。若孟繁金認為其有權繼續(xù)建設,停止決定侵害了其權益,此時應認為停止決定單獨地具有可訴性。因為孟繁金的權益受到停止決定的限制性影響,在其他可訴性要件均具備的情況下,泰安市規(guī)劃局作出停止決定的行為符合行政訴訟法所規(guī)定的起訴條件,可以單獨起訴。再比如若泰安市規(guī)劃局作出的停止決定中不僅包括責令停止違法建設行為的內容,還包括繳納罰款若干的內容,則即既使其后已經作出拆除決定,亦應認為停止決定可以單獨起訴,因為停止決定雖為階段性行政行為,但其中包含了罰款等不因最終行政行為即拆除決定而失效的單獨可訴的內容。
有必要對階段性行政行為的可訴性要件進行歸納,筆者認為基于階段性行政行為的特點,其可訴性要件主要有以下兩點:
要件一:不妨礙行政主體作出最終行政行為的正常程序。
行政主體作出最終行政行為的正常程序如果可能由于對該階段性行政行為的司法審查而被打亂,此時對階段性行政行為的司法審查,會不必要地妨礙行政主體將要或已經作出的最終行政行為,該階段性行政行為不具可訴性;與此相反,不會打亂行政主體作出最終行政行為的正常程序則成為該階段性行政行為具有可訴性的要件之一。
要件二:該階段性行政行為具有獨立的行政法律效力。
關鍵詞：內部規(guī)章制度 對人效力 司法效力
公司內部規(guī)章制度是指為保障公司管理的順利進行，充分發(fā)揮公司工作人員的積極性，保護合法的勞資關系，規(guī)范公司工作人員的行為，由公司制定的涉及企業(yè)管理、財務管理、人事管理、員工福利等在內的整套規(guī)范?，F代公司的內部制度是與國家法律制度相互銜接的規(guī)則系統，兩者形成各自獨立而又上下聯動的縱向一體化關系。研究公司內部規(guī)章制度的法律效力問題，在肯定民間法律規(guī)則效力的同時，對有效的緩解基于公司內部規(guī)章引發(fā)的勞資糾紛和勞動仲裁具有十分重要的意義。
一、公司內部規(guī)章制度的性質探析
公司內部規(guī)章制度在員工日常工作規(guī)范上確實起到了一定的約束效力，但是公司根據內部規(guī)章制度對員工做出的涉及法律層面的決定時，公司規(guī)章制度有無法律效力的問題就存在兩種不同的觀點，有效說與無效說。有效說認為公司的員工在工作期間不僅僅受到《勞動法》等一系列公法層面的法規(guī)的保護和約束，還受到本人同意的自然契約性質的規(guī)范的約束，在員工進入公司工作則代表其接受公司內部自然契約的約束；無效說認為，公司內部規(guī)章制度并不屬于勞動合同的范疇，不當然具有強制約束的效力，因此公司內部規(guī)章制度不具有法律效力。在基于認同公司內部規(guī)章制度具有法律效力的前提下，公司內部規(guī)章制度的性質發(fā)展演變，最終形成了具有代表性學說：契約性質說、法律規(guī)范說及集體合意說。
契約性質說認為公司內部規(guī)章制度是一種單純的社會規(guī)范，并不當然約束公司員工，只有當公司員工對其有認可的意思表示才當然的具有法律約束力，轉變?yōu)殡p方的意思合意。法律規(guī)范說則強調公司內部規(guī)章制度的效力與員工的意思表示無關，作為一種行為規(guī)范，公司內部規(guī)章制度更多的等同于強制約束勞資雙方的規(guī)范，具有一定程度的強制力。而集體合意說認為公司內部規(guī)章制度是對整個企業(yè)勞動條件的統一規(guī)范，勞資雙方分別單獨協商不切實際，本來獨立分散的勞動者的承諾可凝結為由勞動者集體作出的意思表示，未經勞動者集體意見同意，企業(yè)規(guī)章制度不具有法律效力。
綜上所述，公司內部規(guī)章制度的性質定義并不統一，因此在實踐操作中基于不同的勞資雙方意思表示，公司內部規(guī)章制度是否具有法律效力和效力的范圍需要進一步分析。
二、公司內部規(guī)章制度效力分析
公司內部制度相對于國家法而言，既具有嚴格的從屬性，又具有廣泛的自主性，這是由公司內部制度既要受到法律調控這一法治原則、又必須自主調處內部關系這一公司自治原則所共同決定的。
1.對人效力。公司內部規(guī)章制度的對人效力是指公司內部規(guī)章制度對哪些人具有法律效力。一般認為，公司內部規(guī)章制度對公司的全體員工均具有約束力，這種約束力確保員工在合同有效期內在公司的合法權益和義務履行。也是勞資雙方在《勞動法》、《勞動合同法》等強制法規(guī)之外具體工作規(guī)范細則的明確。此外，公司內部規(guī)章制度對公司員工的約束力并不當然于勞資合同終止時失效。對于某些崗位要求保密條款，具有離職后脫密期的人員，即使在雙方勞動合同終止后，公司內部規(guī)章制度制定的有關保密義務對于該些工作人員仍然有效。
在討論公司內部規(guī)章制度對試用期人員是否有效時，我們認為公司內部規(guī)章制度對試用期人員具有同等的約束力，因為試用期人員的身份可以定性為準公司工作人員，只有完成既定的工作任務，遵循內部規(guī)章制度，才可能成為正式的員工。
2.司法效力。根據司法實踐操作，公司內部規(guī)章制度可以成為勞資糾紛過程中法院或者仲裁機構的審理依據。2001年《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》中進一步明確了這一點，“通過民主程序制定的規(guī)章制度，不違反國家法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，并已向勞動者公示的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據?！?/p>
雖然公司內部規(guī)章制度可以成為審理勞動爭議案件的依據，但它在法律效力位階上要弱于勞動合同和集體合同。根據2006年最高人民法院出臺的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》，在內部規(guī)章制度與勞動合同或者集體合同沖突的時候，可以優(yōu)先適用關于合同的規(guī)定。因為集體合同和勞動合同是勞資雙方意思表示最直接的體現，公司在制定內部規(guī)章的時候，集體合同和勞動合同應當成為制定規(guī)章制度的依據，規(guī)章制度所規(guī)定的勞動者權利不得低于集體合同所規(guī)定的標準。因此，在兩者發(fā)生沖突的時候，當然的以合同作為對員工合法權益的最優(yōu)保障。
3.無效解析。公司內部規(guī)章制度并不當然成為勞資雙方勞動關系保障的主要內容，正當的勞資關系仍以《勞動法》等強制力法律為主。公司內部規(guī)章制度從制定到實施并不必然有效，當其缺失某些要件時，效力歸于無效。
內容的合法性是規(guī)章制度有效的根本基礎，只有依法制定的規(guī)章制度才具有法律效力。
因此，公司內部規(guī)章制度的法律效力和效力位階都應當以不與制定法沖突為前提。公司內部規(guī)章制度在制定時與《勞動法》、《勞動合同法》、《公司法》及其他行政強制法規(guī)等內容有沖突時，公司內部規(guī)章制度必然無效。
當公司內部規(guī)章制度雖不與現行法律法規(guī)、地方性法規(guī)相沖突，但存在顯性或者隱性不合理不公平的時候，其效力是否歸于無效呢？鑒于目前行政執(zhí)法部分在審核公司規(guī)章制度還停留在形式審查上，公司內部的員工組織對公司規(guī)章制度的制定和修改缺乏話語權，因此，即使存在一些不合理的規(guī)章條款，其并不當然歸于無效。
參考文獻：
[1]張羽君.公司內部制度效力研究.法學論壇，2013年第1期
[2]劉志鵬.論工作規(guī)則之法律性質及其不利益之效力.律師通訊，132期，第35頁
[3]張羽君.論公司內部制度與法律制度的銜接.北京工商大學學報，2012年第3期
