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篇1

【論文摘要】中國古代有無民法，學(xué)界頗有爭議。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。歸納起來，學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。本文對這兩種思路分別進(jìn)行了探討。

前言

中國古代有無民法，確實是一個頗有爭議的問題。在我國法學(xué)界，相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物，中國法的歷史基本上是一部封建刑法史，沒有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為，我國古代是存在民法的，且是我國固有的民法體系。我覺得討論這個問題的前提是如何界定“民法”，只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭議一定程度上又反映了研究和解釋中國傳統(tǒng)法律過程中，中西兩種法律知識體系的矛盾。即作為一個現(xiàn)代學(xué)者，擁有的法律知識體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識體系，是一種中國固有的知識體系。對于如何解讀中國的傳統(tǒng)法律，目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國家制定法的層面討論有無民法;第二種是從法社會學(xué)的視角討論有無民法。下面，本文將對這兩種思路進(jìn)行探討:

一、第一種思路的探討

從國家制定法的層面出發(fā)，學(xué)界的主要觀點大致如下:

(一)肯定說

20世紀(jì)80年代前:

1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國春秋之世，禮與刑相對立。……。禮所規(guī)定之人事與親屬二事，周詳備至，遠(yuǎn)非粗陋殘酷之羅馬十二表法所敢望其項背者。依余所信，禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為，商鞅變法以后，禮與刑之間的分界泯滅了，中國古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中?！肮手腥A舊法，以唐律為最完備。惜乎民刑合一，其民事部分，唯戶婚、雜律中，見其梗概耳”。[1]

2.民刑合一說:楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場。其論證大致為:以調(diào)整對象為界限，古代律典中存在民事和刑事之間的實質(zhì)區(qū)別，盡管民事規(guī)范較簡略，但仍可將中國古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中，楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項也包含在這些公法典里面，從來沒有以為是特種法典而獨立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少，如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼，物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財物等事也不過只規(guī)定個大綱而已，簡略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起，也就間接承認(rèn)了古代中國有民法一說。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目，共812條，雖散見雜出于《刑律》之中，然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者，皆民法也。謂我國自古無形式的民法則可，謂無實質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國古代雖無形式民法(formal civil law)，然有實質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實為肯定說之一變相。

3.民法與禮合一說:陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對象就是私法關(guān)系，是實質(zhì)民法，至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出，不僅是先秦，從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會典》、《清通禮》這個一以貫之的中國古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者，則歸之于禮俗慣例?？傊?，“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說，或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說之學(xué)者，在觀察之角度上頗有出入，即所謂禮書為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分，有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合，有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮，即所謂民法獨見于禮。要之，若謂古來民刑區(qū)分，民法并無專典，而禮中之一部分，除刑事、政事外，即為民事規(guī)范，或無大誤”。[4]此說從禮的內(nèi)涵中開出民法之內(nèi)容，究其實，亦可為肯定說之另一變相。

4. 80年代后，持肯定說的學(xué)者大致有如下幾種觀點: 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，中國古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點，按照社會發(fā)展的客觀規(guī)律，凡是有財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方，必然有民事法律制度，只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國封建時代代表性的法典大都采取“諸法合體，民刑不分”的編纂體例，這種編纂體例有它的時代依據(jù)和歷史的必然性，它同“諸法并存，民刑有分”的法律體系是兩個不同的概念，不能混淆，故中國古代的法律體系中是存在民法這個法律部門的4)中國古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系，刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對民法是權(quán)利學(xué)說的載體，提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。

(二)否定說

最早持否定說的是對近代思想界有重要影響的梁啟超。“我國法律界最不幸者，私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈芍l(fā)達(dá)垂三千年，法典之文，萬?？珊?，而關(guān)于私法之規(guī)定，殆絕無之”?！按怂苑铍m如牛毛，而民法竟如麟角。”[5]其后，王伯琦先生對這一論點進(jìn)行了發(fā)展，認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系在中國古代的農(nóng)耕社會中不夠發(fā)達(dá)，國家傾向以刑罰維持社會秩序。一些簡單的社會關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整，“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容，仍未脫政事法及刑事法之范圍。……。公法與私法，民法與刑法等名詞，原系來自西洋，如其意義在吾國未有變更，則謂吾國在清末以前，無民事法之可言，諒無大謬”。[6]同時，針對肯定說，伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇，雖亦含有個人與個人間應(yīng)遵循之規(guī)范，但其所以制裁者，仍為刑罰，究其目的，仍在以政府之政治力量，完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系，仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系，仍屬公法之范疇，與所謂民事法之趣旨，不可同日而語。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定，其中無不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi)，但其為刑事法而非民事法，固不待言也”。[7]

按戒能通孝的認(rèn)識，盡管中國古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì)，但由于缺乏公共意識和“遵法精神”，所以，古代中國社會不存在真正的近代意義的私法秩序。此說認(rèn)為，區(qū)分民法的實質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說的載體。盡管古代中國可能存在過某種近似西方的民事秩序，但因為沒有出現(xiàn)自由和平等(或“對等”)這樣的思想，并從而運用這種思想對民事糾紛中的權(quán)利問題作出判斷，因此談不上近代意義的民法。

對于第一種思路，我個人是比較傾向于肯定說的。由上所述，歸納起來，否定說最有力的理由有三個:一是從中國古代法律規(guī)范的性質(zhì)看，無論律典還是令、例，都具有明顯的刑法性，即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款，屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看，中國古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán)，維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系，即公法關(guān)系。三是中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法。對此，我對肯定說作如下思考和闡發(fā):

(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看

1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國古代的社會歷史環(huán)境，決定了法律從產(chǎn)生之時起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會以后，歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》，都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例，這容易產(chǎn)生一種曲解，即中國古代除刑法外，其他部門法律大概都屬于子虛烏有，尤其民法更是如此。欲糾正此曲解，我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個概念，前者是立法者立法經(jīng)驗的體現(xiàn)，是主觀能動性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機聯(lián)系的整體，是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對于中國古代的法典編纂體例來說，是各部門法雜糅在一起的，是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合，本來就未按法律部門來分類，因此刑民不分是必然的，不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出，但不能就此稱其為刑法典，更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。

盡管法典編纂體例里沒有區(qū)分各部門法，但中國古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國古代的法律體系，同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊饨ǖ姆审w系是“諸法并存，民刑有分”的。故從法律體系看，中國古代是存在民事法律規(guī)范的，只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史，諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的，如羅馬法，它早期也是諸法合體的，所不同的是中國古代法律以刑為主，刑罰是基本的制裁手段，民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起，民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位，并逐漸擺脫了用刑法手段來調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外，中國的民法從諸法合體中分離出來形成部門法的進(jìn)程，也是比西方國家慢了不少節(jié)拍，直至19世紀(jì)中葉中國海禁大開之后，隨著西方文化的輸入，晚清才開始按部門法修律，從而使諸法合體的中華法系最終解體。

2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。

古代法律中，涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款，這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先，我們要明確，中國古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的，不能簡單說一法律條文是刑法條文或民法條文。其次，古代人們對“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中，刑即是法，二者不僅在概念上相通，而且在內(nèi)涵上也有同義之處，“違法”和“犯罪”是沒有區(qū)別的。因此，中國古代的法律條文并沒有分類，將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次，中國古代在適用法律的時候，在程度上是有區(qū)分民事和刑事的，法律實踐中，對民事關(guān)系的調(diào)整，往往是依照相關(guān)的法律條文，但不會適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是，中國古代的律例中，還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時期，如宋朝時期就存在著大量的民商事法律制度。

(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看

1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ)，中國古代并不存在公法與私法的劃分，立法者并未認(rèn)識到公私法的區(qū)別，諸法合體，不加分類。德國學(xué)者基爾克指出，整個中世紀(jì)，一切人之間的關(guān)系，包括個人之間的交換關(guān)系和國家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系，都被包含在一個單一法中。所以不能說中國古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的，如果要說當(dāng)時有公法關(guān)系的存在，那也有私法關(guān)系的存在。

2.中國古代民事領(lǐng)域的法律，目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國家秩序的穩(wěn)定，這并不能說明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國當(dāng)今的民法來說，其目的之一也是為了保障社會的穩(wěn)定，進(jìn)而維護(hù)國家秩序的穩(wěn)定。難道我國當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來就是國家制定的，體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會規(guī)范，不能僅以其維護(hù)國家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。

(三)中國古代的民法處于義務(wù)本位的階段

“中國傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”能成為中國古代無民法的理由嗎?當(dāng)然不能!

“缺乏自由平等思想，不存在作為權(quán)利學(xué)說載體的民法”是由中國古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過程來看，民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會本位的過程。所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定，且民刑責(zé)任不分。此時民法的目的在于對不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù)，以維護(hù)身份秩序。人類社會之初人與人之間的關(guān)系，局限于家族，各成員均有其特定的身份，整個社會秩序，即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會方面，均以家族為單位，個人沒有其獨立單位，從而不能有其獨立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會的立法，稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念，在于使各人盡其特定身份之義務(wù)，是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會日漸進(jìn)化，家族日漸解體，社會秩序乃以個人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù)，由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，以使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)。于是個人權(quán)利之保護(hù)，成為法律最高使命，權(quán)利成為法律之中心觀念，這就是權(quán)利本位。社會本位是指在個人與社會之間進(jìn)行調(diào)整，矯正過分強調(diào)個人權(quán)利，而忽視社會利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān)，不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù)，亦未盡在保護(hù)各個人之權(quán)利。為使社會共同生活進(jìn)步，法律即強使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù)，限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]

從民法的發(fā)展過程來看，以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段，這是所有國家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財產(chǎn)關(guān)系上看，是家內(nèi)共財?shù)淖诜ㄔ瓌t，各朝律典都明確地把子孫“別藉異財”，列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長意志，子孫私擅自財，則為無效法律行為。財產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系，也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看，中國古代社會中，個人從屬于家族，個體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起，個體的一切價值需求，只有在國或家的整體中，才具有現(xiàn)實性。社會構(gòu)成的基本要素，不是獨立的“個人”，而是“家”，人的個性完全消彌在整體之中，個人的存在以履行宗族義務(wù)和國家法律義務(wù)為前提。個人的權(quán)利與價值決定于他們在倫常秩序中的尊卑和在國家機關(guān)的位置，以及取得家族與國家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系，而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下，如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響，使中國古代民法沒有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去，卻始終停留在義務(wù)本位階段，直至清末修律。

固然，中國古代是沒有近代西方的權(quán)利本位的民法，但這并不意味著中國古代沒有民法，中國古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過義務(wù)本位的民法，我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照，來衡量中國古代有無民法。中國古代與西方都存在民法，只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn)，中國古代的民法發(fā)展緩慢，一直停留于最初的義務(wù)本位階段，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有西方發(fā)達(dá)，這也恰是中國古代民法的特點。

二、第二種思路的探討

第二種思路是從法社會學(xué)的視角討論“中國古代有無民法”。法社會學(xué)是把法看作一種特殊的社會現(xiàn)象，從社會的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會實際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說，法社會學(xué)把法置于十分廣闊的社會背景進(jìn)行分析和研究。”其研究方法主要包括文獻(xiàn)方法、統(tǒng)計方法和社會調(diào)查方法。[9]法社會學(xué)的思路是要通過法在社會關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過程中的制約作用，糾紛中的實際解決方式等方面來宣示真實的法。除了這些真實的可觀察的過程、關(guān)系和可操作的對規(guī)則運用的程序外，其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對中國古代民法的討論中時，重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實中變成“具文”)，而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中，各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路，那些曾出現(xiàn)在國家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要，但更重要的是，出現(xiàn)或沒有出現(xiàn)在國家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國古代民法的問題，民法是否具有某種價值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無足輕重了，民法被擴(kuò)大解釋成一種中國人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧，這樣，是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時忽視。

(一)肯定說

1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案，包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺灣淡水分府和新竹縣的檔案，還用了一些民國時期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料，從而證明，清代法律制度的實際運作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看，法律中似乎不存在民法，但從清代法律實踐中看，卻不能無視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實。

他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上，處理民事案件可以使用刑罰;然而在實踐中，幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實踐中，官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上，確實缺少個人獨立的財產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實踐中，民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的，民眾還是可以利用訴訟制度實現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此，他得出結(jié)論:清代中國也有民法，是存在于清代社會實踐中的民法。[10]

2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(Customary Law)”、 “官僚法(BureaucraticLaw)”和“法秩序(LegalOrder/Legal System)”這一學(xué)說中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā)，間接地采用了法社會學(xué)的理論，承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ)，以民國年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報告》為主體資料，梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運作形態(tài)，其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長期生活與勞作過程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù)，調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字，但并不因此而缺乏效力和確定性，它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實施，其效力來源于鄉(xiāng)民對于此種‘地方性知識’的熟悉和信賴，……，官府的認(rèn)可和支持有助于加強其效力，但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f明，中國古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]

類似的論證方法在國外也有，如，“這里所說的中國的‘契約法’，不是指契約理論或法典，而是指，……，‘合意交易……的法律實效’，它強調(diào)的是國家司法機器強制執(zhí)行的事實。這類強制執(zhí)行的法律尺度來自于國家的習(xí)慣做法，而不是成文法典或理論”。

(二)否定說

如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者，在考察了中國古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運作以后，一致認(rèn)為，雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行，但主要的解決途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范，“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實定化的規(guī)則而被予以適用的實體規(guī)范本身，無論在國家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒有真正在糾紛和民事案件審理中起過作用，“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會規(guī)范，并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例，實際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”?！巴晾囊靡仓皇锹犜A查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過程中的一環(huán)，談不上使用了習(xí)慣來進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義”。總之，“只要非爭訟性習(xí)慣或慣行正常運作——事實上大多數(shù)時間里都是正常運作的——就不發(fā)生問題。但一旦發(fā)生問題出現(xiàn)了糾紛，卻不能說非爭訟習(xí)慣或慣行已經(jīng)為處理解決問題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范，這種時候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為，規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分，那種依照某種慣行或慣例行事的社會現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。

對于肯定說里黃宗智的觀點，他的觀點里存在一個“困境”:對于“民法”的界定，他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng)，從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會，以自由、民主、權(quán)利為價值原則的現(xiàn)代西方民法，清代是沒有的。但是，對于“中國古代有無民法”的回答，他又試圖超越西方的理論范式，他主張從民事實踐看中國古代的民法，他覺得不應(yīng)無視清代法律實踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實?？偟膩碚f，他試圖從民事實踐中證明，中國古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法，這可行性值得推敲。[13]

對于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點，將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法，是否可行?我認(rèn)為否定說的觀點不無道理:首先，規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去，會不會使法這種特殊的社會規(guī)范失去其特殊性，從而混淆了其與其他社會規(guī)范的界限。其次，可被稱為法的規(guī)則，至少要有實定性和可預(yù)測性，假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則，但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運用是兩回事，并且，人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識和總結(jié)也是兩回事，所以，即使民事實踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則，那也不能說明存在民法。因為這些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒被人們認(rèn)識和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語行為理論的代表人塞爾曾打過一個比方，塞爾說，他把車?？亢髸杂X地將車輪打直，但他的兒子卻是因為駕駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動。這樣，“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對他兒子的行為產(chǎn)生意義的，但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為，中國古代對民事糾紛的處理，主要的途徑是通過對“情理”的理解和平衡，而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西，其自身在聽訟中并無獨立的意義。

如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法，會不會導(dǎo)致“法”的外延過于擴(kuò)大化?如果靠通過不斷的擴(kuò)大“法”的外延來界定“民法”，將會使“民法”的界定失去意義，從而使“中國古代有無民法”這個問題失去討論的平臺。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法，那么法的外延將無限擴(kuò)大化，甚至連通過對“情理”的理解和平衡來處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”，進(jìn)而視之為法。因此，法的外延需要有個明確的界限，“民法”的界定也需有個明確界限。然而這個界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會學(xué)視角的學(xué)者們的意見分歧和僵局所在。

三、第二種思路的啟示

第二種思路采取的是法社會學(xué)視角，這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義，中國古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容，都展現(xiàn)在眼前，人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對“中國古代有無民法”的討論仍然存在較大分歧，答案依然沒有出現(xiàn)，但從該思路的討論過程中，我們對中國古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。

從法社會學(xué)的視角，我們看到:根本沒有一個抽象的“民法”存在于現(xiàn)實世界中，作為一個共相的“民法”，只是因為有無數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過對它所規(guī)范的對象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時，才可能被人們認(rèn)識和把握。甚至可以說，如果不在具體的案件中得到運用和解釋，民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之，沒有任何抽象的“民法”以及民法的價值、理念、精神或目的等先驗地存在，只有在現(xiàn)實生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物，也不需要和不能夠通過抽象的思辯來完成認(rèn)識，而只有通過與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國古代社會中大量的民事實踐為我們展示了中國古代民法的具體圖像，深化了我們對古代民法的理解，需要我們好好去考察和研究。而對于民事糾紛，中國傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù)，而是在具體的場景中衡量利益是否受到損害，如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個案中尋求公平的思路和機制，不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因為中國古代社會能基本上做到這一點，整個社會才保持了最低限度的秩序。或許這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。

或許我們可以跳出問題的圈子，不去過多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國古代有無民法”。我們更應(yīng)該從中國古代的社會生活和民事實踐中，考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時所體現(xiàn)的經(jīng)驗和智慧，從中挖掘?qū)ξ覈?dāng)代民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。

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篇2

關(guān)鍵詞：情理法交互融合互動共生

作者胡克明，中國人民大學(xué)哲學(xué)院博士研究生。（北京100872）

人類追求公平正義的天性及情感的內(nèi)在性和首要性決定了人們對情理法的探求永不會停止。西方自古希臘哲學(xué)開創(chuàng)情與理的對話以來，從蘇格拉底、柏拉圖、亞里士多德到笛卡爾、休謨、康德，以至舍勒、薩特、弗洛伊德等都對這一問題進(jìn)行了深入的研究，提出了不同的觀點，今天有關(guān)情理法的爭論仍在進(jìn)行。中國社會的情理特征決定了社會個體的所作所為不但要合乎法的尺度，更要合乎情與理的要求，特別是在差序格局當(dāng)中，“圈子”內(nèi)外、“圓心”周圍，情理法成為左右人們?yōu)槿颂幨碌闹匾α?，有時候情與理有著比法更為重要的地位。也正是由于這個原因，情理法三者交互融合，互動共生，法統(tǒng)情理、理涵情法、情融理法三位一體構(gòu)成了中國傳統(tǒng)社會獨有的現(xiàn)象。

一、西方社會的情理觀演進(jìn)

在西方，情感與理性的關(guān)系更為密切一些，西方崇尚理性主義的傳統(tǒng)和情感研究的局限性決定了理性的主導(dǎo)地位，但后來非理性主義的興起使人們開始重視非理性因素的作用，并成為19世紀(jì)后半期以來的主要哲學(xué)思潮。

在古希臘時期，情感與理性的對話主要體現(xiàn)在蘇格拉底、柏拉圖和亞里士多德三位大哲學(xué)家的觀點當(dāng)中。蘇格拉底崇尚知識，認(rèn)為“美德即知識”，因而激情必須要接受理性的控制，知識才是人類快樂、痛苦等情感的根源，蘇格拉底從“自制”和“”的角度對理性和情感進(jìn)行了區(qū)分，前者是合乎理性的欲望，是一種至善的追求，后者則是追求的欲望。柏拉圖繼承了蘇格拉底的理性占主導(dǎo)地位的情理觀，認(rèn)為情緒具有相對原始的、不可靠的特點，需要理性的控制。在《理想國》中，柏拉圖賦予了理性以至高無上的地位，認(rèn)為只有具有充分理性的人才能成為最高統(tǒng)治者。亞里士多德雖然也把理性置于主導(dǎo)地位，但他肯定了情緒的合理作用，認(rèn)為情緒與一定的知識和品德相聯(lián)系，它可以影響人們認(rèn)識的方向、行為和動力。亞里士多德進(jìn)而指明了認(rèn)識情緒的方法，如憤怒，“應(yīng)區(qū)分人們在什么境狀下會發(fā)怒，人們習(xí)慣于對什么人發(fā)怒，以及人們在什么樣的事情上會發(fā)怒。如果知其中一二，卻不知全部三端，我們就不能致使人們發(fā)怒；這同樣適用于其他各種激情?！雹倏偟膩碚f，古希臘時期的情理觀中人們是崇尚理性的，人們對情感的認(rèn)識主要限于那些原始的、本能性的情感，因而是不全面的。在中世紀(jì)時期，隨著人們對情感的認(rèn)識更加深入，人們也越來越肯定了情感的作用，特別是在文藝復(fù)興時期，人的解放被置于首位，人的情感世界也得到了重視，其中既有情理對立的觀點，也有情理一致的觀點。十八、十九世紀(jì)初期是理性主義致勝的時代，心理科學(xué)和行為科學(xué)的發(fā)展使人們對情感有了更加深入的認(rèn)識，如詹姆士提出的人們因為逃跑而害怕的觀點使人們對情感的認(rèn)識超出了一般的經(jīng)驗性的觀點，但是這一時期人們在情理關(guān)系上仍然認(rèn)為理性是首要的，具有決定作用，情感是第二位的，是次要的。這一觀點在二元論者笛卡爾那里表現(xiàn)得最為明顯，笛卡爾認(rèn)為情緒是消極的，是靈魂的低級部分，要由理性來控制。與此相反，休謨則認(rèn)為理性是情感的奴隸，“理性是，并且也應(yīng)該是情感的奴隸，除了服務(wù)和服從情感，再不能有任何其他的職務(wù)。”②盡管如此，休謨并不反對理性，但他認(rèn)為理性并不總是對的，情緒則構(gòu)成了人們行為的動力和源泉?？档吕^承了柏拉圖的知情意的劃分，但康德發(fā)展了知情意的內(nèi)涵，試圖通過情感將認(rèn)識與道德連通起來，這也使康德在認(rèn)識情感能力上有了獨特的視角，他不同于以往的情感研究主要是在經(jīng)驗層面上的努力嘗試，而是試圖通過認(rèn)識的角度來提示情感能力的本質(zhì)。人的理性本身就是一種認(rèn)識能力，當(dāng)康德從認(rèn)識的角度來研究情感時，康德的情理觀也就有了共同的基礎(chǔ)。在《純粹理性批判》中，康德揭示了理性能力是先驗的，回答了形而上學(xué)何以可能和如何可能的問題?？档掳亚楦蟹譃樽匀磺楦泻偷赖虑楦校罢呤歉泄賹ν饨绱碳し磻?yīng)的結(jié)果，后者則是內(nèi)心的道德法則所產(chǎn)生的情感。“感性的狀況（內(nèi)感官受刺激的狀況）要么是一種病理學(xué)的情感，要么是一種道德的情感。――前者是一種先行于法則的表象的情感，而后者則只能是繼法則的表象而起的情感?！雹鄞送?，康德還用了感性情感和智性情感兩個概念，感性情感來源于人們的感覺，主體感受的差異性決定了感覺的不同，因此它不可能是先天的。不過，智性情感可以由概念來表達(dá)，它來源于人們的反思判斷力，卻有著先天的根據(jù)，如美感和崇高感。康德認(rèn)為道德情感是由內(nèi)心的道德法則產(chǎn)生的，道德法則是客觀的必然的，不摻雜任何經(jīng)驗，也不帶任何功利目的?！叭藶樽匀涣⒎ā北砻髁诉@種法則有著無比崇高的地位，其最高境界就是善。浙江社會科學(xué)2012年第3期胡克明：我國傳統(tǒng)社會中的情理法特征――交互融合與互動共生

十九世紀(jì)后半期，隨著非理性主義興起，情感越來越受到重視。舍勒從價值的角度、弗洛伊德從潛意識的角度、薩特從存在的角度、尼采從意志的角度進(jìn)行了探索，揭示了情感的不同側(cè)面。在舍勒的研究中，他主要是通過對情感的關(guān)注來對人加以關(guān)注，舍勒認(rèn)為要認(rèn)識社會個體，必須對個體的情感世界以及價值系統(tǒng)加以揭示，因為社會不僅是一個技術(shù)的社會，更是一個文化的社會，而情感世界構(gòu)成了文化社會的主要內(nèi)容。舍勒把人的情感分為兩類：一類是意向性情感，一類是狀態(tài)類情感，狀態(tài)性情感是指人的一種心理狀態(tài)，與外界沒有關(guān)聯(lián)的感情；意向性情感是具有價值的外界的反應(yīng)的結(jié)果，狀態(tài)性情感要受到意向性情感的制約。舍勒特別研究了愛和恨兩種情感，愛是“傾向或隨傾向而來的行為，此行為試圖將每個事物引入自己特有的價值完美之方向?！雹墚?dāng)愛的秩序由于現(xiàn)代社會而混亂時，怨恨便產(chǎn)生了，他認(rèn)為恨是使人類價值崩潰或顛覆的根源，是資本主義形成的動力?？梢钥闯?，無論是愛還是恨，舍勒都賦予了他們以價值的意義，蘊含了秩序與混亂、顛覆與重建的含義。尼采批判了源自古希臘的理性主義傳統(tǒng)，認(rèn)為理性扼殺了人的激情、本能和創(chuàng)造力，削弱了生命意志，因此必須拋棄，必須要重估一切價值、創(chuàng)造出新的價值。尼采崇尚酒神，因為酒神狀態(tài)是“整個情緒系統(tǒng)激動亢奮”，是情緒的總激發(fā)和總釋放?？傊?，西方的情理觀演進(jìn)總體上是情理二分的，理性主義的發(fā)展對非理性主義持否定態(tài)度，而非理性主義則力圖證明人不僅是理性的，更是非理性的，而且從本質(zhì)上來說，人應(yīng)該是非理性的，直覺、本能、情感、欲望、信仰等都是非理性的，是人類社會和人本身不斷發(fā)展的基本動力，同時也是人與人之間平等的一個自然基礎(chǔ)。

二、我國傳統(tǒng)社會情理法融合共生

情理法現(xiàn)象在我國社會中既有沖突的一面，也有相互一致的一面，在傳統(tǒng)社會中，總體上表現(xiàn)為融合共生的特征，這是由我國傳統(tǒng)社會和文化的特點所決定的。在情理法的關(guān)系中，理性孕育了情感，梁漱溟先生認(rèn)為中國傳統(tǒng)社會的秩序其實是一種倫理秩序，是禮樂教化的結(jié)果，“封建社會的關(guān)系是呆定的；倫理社會則其間關(guān)系準(zhǔn)乎情理而定”，中國自周孔以后，“映于心目者無非彼此之情與義，其分際關(guān)系似為軟性的，愈敦厚愈好，所以走向禮俗，明示其理想所尚，而組織秩序即從以奠定?！雹荻楦型瑫r也培育了理性，當(dāng)然這種理性與西方的理性觀有著不同含義，對此蒙培元指出“所謂理性…是一種‘具體理性’而非‘形式理性’、‘抽象理性’，是‘情理’而不是純粹的理智、智性。”⑥牟宗三先生認(rèn)為中國社會的情理實際上是一種“人情樞機”，它“推情原意，能適其變”，也即懂人情、富人情味，中國傳統(tǒng)社會的情理合一是明顯有別于西方情理二分特征的，“西方人鮮能懂情理與事理故此開創(chuàng)了邏輯、數(shù)學(xué)的科學(xué)，卻開創(chuàng)不出情理之學(xué)。情理之學(xué)不單就客觀的人群活動講事理更可就主觀的個人的活動講具體的人情，這是中國人特長的學(xué)問?！雹呃顫珊裣壬岢龅摹扒楸倔w”論表明了人只有理性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，“只有靠執(zhí)著、深化和神圣化人世間的多種情感來把握人生的意義，來對抗死亡。仍然是‘未知生，焉知死’的傳統(tǒng)?！雹嘣谇槔矸ǖ年P(guān)系中，法是離不開情理的，法不外乎人情就表明了這一點?；舸娓＝淌谡J(rèn)為“情理與法有著特殊的聯(lián)系，而中國人似乎也有一種理解法律必得牽扯上情理的特殊情愫?！雹崾聦嵣希槔矸ǖ幕庸采侵袊鴤鹘y(tǒng)文化孕育的結(jié)果。杜維明先生認(rèn)為傳統(tǒng)文化成為我們數(shù)千年來發(fā)展的精髓或核心價值，“仁就是我們今天講的同情與慈悲；義就是公正、公平；禮就是人與人溝通的最基本的文明禮貌；還有智慧和誠信?！雹?/p>

情理法可以簡單概括為天理、國法和人情，“‘天理’即天之道、天之理?！畤ā褪恰醴ā怼熳印??！饲椤詮?fù)雜一點，有時說的是私情，這時候說‘人情大于王法’是貶義的；但在‘天理’、‘國法’、‘人情’這一序列關(guān)系中的‘人情’，更主要的含義是‘民情’、‘民心’，是‘民’的對應(yīng)概念。這種情況下說‘法順人情’，又是褒義的。”在情理法的序列中，“從董仲舒到程朱理學(xué)家不僅溝通了天理與國法、而且還從天人感應(yīng)出發(fā)，將天理、國法、人情三者聯(lián)系起來，以國法為中心使三者協(xié)調(diào)統(tǒng)一，以確保社會有序、國家穩(wěn)定。這不僅反映了中國古代政治與倫理、政治與宗教的密切關(guān)系與相互為用，而且也顯示了它們所具有的共同的社會基礎(chǔ)和目的。天理體現(xiàn)為國法……執(zhí)法以順民情……這正是天理、國法、人情三者統(tǒng)一的出發(fā)點和歸宿。”可以看出，傳統(tǒng)社會中的情理法不僅僅體現(xiàn)了個體對于合理、合法、合情的訴求，它更多地體現(xiàn)了中國傳統(tǒng)社會在社會治理、倫理規(guī)范、風(fēng)俗人情等方面有機統(tǒng)一、相互交融促進(jìn)的特點。

1、法統(tǒng)情理

法，古作“”，有刑罰之意?！墩f文解字》中說：“，刑也，平之如水，從水；，所以觸不直者去之，從去”。后人對“平之如水”解釋盡管有異議，如有認(rèn)為是公平公正的象征，而有的則認(rèn)為是古代刑的一種，是把受刑之人放在水上任其漂流，但對“法即刑”的理解基本上是一致的。法統(tǒng)情理是指法為情理設(shè)定了邊界，避免私欲泛濫、道德缺失。因為對情而言，不論是指“喜怒哀欲愛惡懼”的自然之情，還是“仁義禮智”的倫理之情，如果不加限制，勢必是導(dǎo)致致惡，其結(jié)果是綱常倫理的混亂和喪失，理當(dāng)然也就不復(fù)存在。法統(tǒng)情理有兩層含義：一是法是產(chǎn)生于社會生活的情理之中而不是僭越于情理之外；二是中國傳統(tǒng)社會有著崇尚無訟而重情理解決紛爭的思想，法的止定紛爭功能恰恰為這種避免訴訟的思想提供了保證。

在中國傳統(tǒng)社會中，法的最初含義是“刑”，如《尚書》中有“伯夷降典，折民惟刑”的記載，《荀子》說“刑名從商”，這時的法主要是以罰為主，所以《說文解字》中說“刑也”。真正把法作為一種制度、法令推廣的是春秋時期的法家。法家認(rèn)為法是天下的規(guī)則，要想治理好國家必須用法的手段，制定一系列規(guī)定和法則，并且要堅決維護(hù)這些法令得以貫徹執(zhí)行，保證百姓遵從。如：

法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。（《管子?禁藏》）

法度者，主之所以制天下而禁奸邪也，所以牧領(lǐng)海內(nèi)而奉宗廟也?！ㄕ?，天下之程式，萬事之儀表也。（《管子?明法解》）

法令者，民之命也，為治之本也。（《商君書?定分》）

明主之所以導(dǎo)制其臣者，二柄而已矣。二柄者，刑德也。殺戮之謂刑，慶賞之謂德。（《韓非子?二柄》）

在法家看來，法是上承天意的結(jié)果，是“天下之儀、民之命、治之本”，治理社會必須要用法的手段，如“二柄”（刑德）、“三器”（號令、斧鉞、祿賞）、“六攻”（親、貴、貨、色、巧佞、玩好）等，這樣國家才會強盛，百姓才能服從。法承天意是把法進(jìn)行了神圣化，它既是繼承祭祀、巫史等傳統(tǒng)的結(jié)果，也是統(tǒng)治者在戰(zhàn)亂時代治亂的需要。當(dāng)法家把法視為治理社會必不可少的工具時，法的含義已經(jīng)超出了“刑”的范圍，獲得了普遍的、更為廣泛的含義。然而，真正把法承天意思想上升為“法即天理”而系統(tǒng)化、精致化的則是朱熹。朱熹認(rèn)為天地歸根到底是貫穿著一個“理”字，理是宇宙中的本體，“有此理，便有此天地”（《語類》卷一）、“理之一字不可以有無論”（《朱子全書》），這些論述都表明了朱熹認(rèn)為理即根本的觀點。另外，朱熹還把禮看作是人們社會活動的規(guī)范、人們行事的規(guī)則，朱熹稱之為“人事之儀則”（《朱子全書》）。這樣，理既然是構(gòu)成宇宙的本體，它就應(yīng)當(dāng)主宰一切，法只不過是分有了“理”，是“理”的一種表現(xiàn)形式，所以，朱熹說“法者，天下之理”。但是法即天理中的天理究竟是指什么呢？在朱熹看來，它就是倫理綱常。因為朱熹認(rèn)為“性即理也”，而“性者，人所受之天理；天道者，天理自然之本體，其實一理也”（《論文集注》卷三）朱熹認(rèn)為人的“性”是來源于天的，是與理相通的，其實質(zhì)就是仁義禮智四德，而這恰恰是傳統(tǒng)社會倫理綱常的主要內(nèi)容。

既然“法”因“法即天理”而成為普遍的社會規(guī)范和律令，那么，它的產(chǎn)生僅僅是天意的體現(xiàn)嗎？僅僅是統(tǒng)治者承傳上天的旨意以制法而用之嗎？從傳統(tǒng)社會文化來看，顯然不完全是。法的產(chǎn)生有著現(xiàn)實的社會基礎(chǔ)，“法不外乎人情”就是這種基礎(chǔ)的具體體現(xiàn)。

法不外乎人情是說法令的制定是順乎民心符合民意的，它合乎社會人情感訴求，是人情、民心的體現(xiàn)。如先秦法家人物代表之一慎到就認(rèn)為“天道因則大，化則細(xì)。因也者，因人之情也。人莫不自為也，化為使之為我，則莫可得而用也?！保ā渡髯右蜓罚┥鞯嚼^承了老子無為的思想，強調(diào)“制法”要順從自然，順應(yīng)民情，是“發(fā)于人間，合乎人心”的結(jié)果，這種“因循”、“尚法”的觀念中無不貫穿著人情的觀念，強調(diào)“法因情”的重要性?！段淖印分械摹渡狭x》篇和《自然》篇中也有“法安所主？法生于義，義生于眾適，眾適合乎人心，此治之要也”、“故圣人立法，以民之心，各使自然，故生者無德，死者無怨”、“故先王之制法，因民之性而為之節(jié)文”之說，所表達(dá)的基本上也是與慎到相同的思想。事實上，古代的“法”所強調(diào)的是統(tǒng)治者的合法性以及被統(tǒng)治者的行為規(guī)范性，這種合法性與規(guī)范性都是基于傳統(tǒng)倫理社會的現(xiàn)實生活，是尚法自然重視民生的必然結(jié)果，這種思想自先秦以來，一直成為中國傳統(tǒng)社會“制法”的一條主線貫穿其中。如漢代朱博說“三尺律令，人事出其中?！保ā稘h書朱博傳》）宋朝左長史傅隆也說“禮律之興，蓋本自然。求之情理，非從天墮，非從地出?！保ā锻ǖ洹肪?67）元朝柳貫認(rèn)為“然則律雖定于唐，而所以通極乎人情、法理之變”（《故序》）、明朝劉維謙“圣慮淵深，上稽天理，下揆人情，成此百代之準(zhǔn)繩”（《進(jìn)明律表》）等都表達(dá)了“法不外乎人情”的觀點。

2、理涵情法

理，本義是指玉的雕刻過程，《說文解字》說“理，治玉者也，從王里聲”。段玉裁對此進(jìn)行了注解：“《戰(zhàn)國策》：鄭人謂玉之未理者為璞。是理為剖析也。玉雖至堅，而治之得其X（左角右思）理以成器不難，謂之理。凡天下一事一物，必推其情至于無憾，而后即安，是之謂天理，是之謂善治。此引伸之義也。戴先生（指戴震―作者注）《孟子字義疏證》曰：理者，察之而幾微必區(qū)以別之名也，是故謂之分理。在物之質(zhì)曰肌理，曰腠理，曰文理，得其分則有條而不紊，謂之條理。鄭注《樂記》曰：理者，分也。許叔重曰：知分理之可相別異也。古人之言天理何謂也？曰：理也者，情之不爽失也。未有情不得而理得者也。天理云者，言乎自然之分理也。自然之分理，以我之情我之情，而無不得其平是也”段玉裁認(rèn)為理即剖析，應(yīng)該是順著紋理雕刻得玉之意，他引用戴震、鄭注、許叔重的解釋，對理的含義進(jìn)行擴(kuò)展。在這里，理除了“治玉”之外，已經(jīng)有了“X（左角右思）理”、“分理”、“條理”等含義，這既包含了自然秩序的天理，又包含了社會秩序的治理。不僅如此，當(dāng)理是“情之不爽失”時，它更是已經(jīng)具有了人倫關(guān)系準(zhǔn)則之義，因為只有這樣才可以說明不得其情而得其理是“未有”的。由此大略可見“理”內(nèi)涵“情”之說。

“理”的含義隨著社會的發(fā)展而逐漸豐富，在先秦時期，它多指道理、條理、事理等義，但到了兩宋時期，理學(xué)占據(jù)了統(tǒng)治地位以后，它才具有了更多的形而上學(xué)的意義。如：

易與天地準(zhǔn)，故能弭綸天地之道。仰以觀于天文，俯以察于地理，是故知幽明之故?！缀?，而天下矣之理矣；天下之理得，而成位乎其中矣。（《易經(jīng)?系辭》）

故德輝動于內(nèi)，而民莫不承聽；理發(fā)諸外，而民莫不承順。德輝，顏色潤澤也。理，容貌之進(jìn)止也。……好惡無節(jié)于內(nèi)，知誘于外，不能反躬，天理滅矣。（《禮?樂記》）

庖丁解牛，依乎天理，批大，導(dǎo)大，因其固然；技經(jīng)肯綮之未嘗。（《莊子?養(yǎng)生主》）

生生之謂易，是天之所以為道也。天只是以生為道，繼此生理者，即是善也?！瓰榫M君道，為臣盡臣道，過此則無理?！煜挛锝钥梢岳碚?，有物必有則，一物須有一理?！约蠢硪?，所謂理，性是也。天下之理，原其所自，未有不善。喜怒哀樂未發(fā)，何嘗不善？發(fā)而中節(jié)，則無往而不善。凡言善惡，皆先善而后惡；言吉兇，皆先吉而后兇；言是非，皆先是而后非。（《二程遺書》（卷二、五、十八、二十二））

由上可以看出，“理”在《易》中不僅有“地理”之意，還有“天理”的含義，不過，這理的天理包含的道理含義似乎更應(yīng)多一些，《禮記》、《莊子》中“天理”也是指道理、事理的含義。但到了程、朱那里，“理”的含義有了很大的變化，除了指物的自然之理外，多用來指義理、性理，這時的“理”已經(jīng)上升為具有本體意義的一種普遍性存在，從而獲得了具有社會道德原則和道德本質(zhì)的義理和性理的內(nèi)容。金觀濤先生曾對“理”在儒家經(jīng)典出現(xiàn)的次數(shù)進(jìn)行了統(tǒng)計：

在儒家經(jīng)典的“五經(jīng)”之中，幾乎沒有用過“理”字?！睹献印诽岬健袄怼庇?次，和道德有關(guān)的只有2次。這說明當(dāng)時“理”既不代表“禮”，也沒有進(jìn)入道德論證視野。《荀子》使用“理”字最多，共105次；其中同倫理道德有關(guān)的只有13次，占12%；“理”最重要的意義是指條理和秩序，出現(xiàn)37次，占35%?！秴问洗呵铩分欣怼⑴c道德有關(guān)的“理”字開始增加，多達(dá)20次，占總數(shù)的28%，而且“理”具有愈明確的正當(dāng)含義?！凇顿Z誼新書》“理”出現(xiàn)了94次，其中48次和倫理道德有關(guān)，23次是特指論述中有道德含義的，兩者共占76%。而在《春秋繁露》中，“理”出現(xiàn)了78次，和倫理道德有關(guān)的雖6次，但用于包含道德論證道理的卻達(dá)46次。這種趨勢形象地顯示出“理”從一表示溝通的字，演變成社會秩序合法性論證中與道德相關(guān)的詞。

可見，理是逐漸進(jìn)入儒家視野并被廣泛運用的，原先并沒有什么特定的含義，只是到了后來與倫理和道德相關(guān)的用法不斷增加，理也就有了更為普遍的含義，即天理、道理，這與我們現(xiàn)在所謂的“情理法”中普遍所指的理的含義是相同的。

當(dāng)“理”一旦具有某種規(guī)范含義，便成為一種秩序的象征，也是暗含了“法”的意謂。如：

天生蒸民，有物有則。民之秉彝，好是懿德。（《詩經(jīng)?蒸民》）

是以明于天之道，而察于民之故……制而用之謂之法，利用出入民咸用之謂之神。（《易經(jīng)?系辭上》）

這里的“則”和“法”是指規(guī)則、法則，也就是自然事物的運行規(guī)律，人們依據(jù)這些規(guī)則行事，“理”當(dāng)然也就是對這些規(guī)律的認(rèn)識，這是自然之理。對于社會，“理”則會以“禮”等形式表現(xiàn)出來，如董仲傳舒說“王道之三綱，可求于天”、“君臣父子夫婦之義，皆取諸陰陽之道”（《春秋繁露基義》），陰陽之道指的是自然規(guī)則，他力圖說明社會倫理之道與自然規(guī)則是一致的，是天道在倫理上的折射。所以，“禮者，天理之節(jié)文，人事之儀則?！保ā吨熳哟笕罚┻@樣，“禮”就成了天之“理”，人之“則”，成為約束人們行為的社會規(guī)范。

3、情融理法

從上面的論述可知，法統(tǒng)情理、理涵情法，整個過程都離不開情的作用，既是民情、人情的映象，又是世情、實情的體現(xiàn)，情理法相互交融，相互融合。這樣，合情合理合法就成為一種標(biāo)準(zhǔn)，人們用這個標(biāo)準(zhǔn)來衡量他人行為和社會現(xiàn)象。所以，日本學(xué)者賀滋秀三認(rèn)為，所謂情理，乃是中國人心中“常識性的正義衡平”感覺。實際上，在中國傳統(tǒng)社會當(dāng)中，情理本身就是法的一種表現(xiàn)形式，只不過它不是以冷冰冰的條文生硬地存在那里，不是純粹理性思辨的結(jié)果，而是與社會生活密切相關(guān)，融入到了社會現(xiàn)實生活當(dāng)中，用日常生活的形式進(jìn)行著闡釋和說明。法不離情恰恰是對法的精神的一種體現(xiàn)，“鋪陳情理就是挖掘法律的精神。以情理來理解法律，一般被肯認(rèn)為是對法律精神的一種深刻理解?！薄胺ㄒ?、人情，實同一體。徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！痹诠糯鐣婪ǘ锨槔硎欠ǖ膶嵺`的最高境界，“作為一種形而上的探求，將情理作為‘法之原本’、‘法之本原’是一種意義的追尋，人們發(fā)現(xiàn)了法律之上或法律之外的價值。這在中國歷史上的作用，主要是它提升了人們法律思考的高度，使人們努力沖出法律條文的表面的、僵死的刻板與教條的束縛?！卑亚楦腥谶M(jìn)法理，是中國社會具有實用理性特征的具體體現(xiàn)，它表明了對當(dāng)下社會生活的重視不僅僅是在法的層面上，更是在情的層面上，這也是中國社會一直是一個比較重視人情世故的原因。

情之所以能融進(jìn)理法，其中一個重要原因就是“情為理之維”。馮夢龍在《情史》中說“世儒但知理之為情之范，孰知情為理之維乎？”（《情史》卷一）理是情的主導(dǎo)，可以對情感加以規(guī)范，使人們保持在正常合理的限度內(nèi)。然而，也正是由于這個原因，情也成了衡量理的重要尺度，因為在規(guī)范之中已經(jīng)包含了情感的因素在內(nèi)。馮夢龍又說“六經(jīng)皆以情教也?！兑住纷鸱驄D，《詩》有《關(guān)雎》，《書》序嬪虞之文，《禮》謹(jǐn)聘、奔之別，《春秋》于姬、姜之際詳然言之。”（《情史》序）顯然，在馮夢龍看來，六經(jīng)典章中都離不開情的教化，在這些公認(rèn)的經(jīng)典當(dāng)中，情感因素總是貫穿其中，蘊含在眾多道理之中，家庭中的夫婦、社會規(guī)范中的禮儀都是因情而存在。情生生不滅，它“主動而無形，忽焉感人而不自知”，而社會經(jīng)過情的醇化能夠達(dá)到“盜賊必不作，奸宄必不起”的狀況。情融理法的另外一個重要原因是在中國傳統(tǒng)社會中，人們的倫理規(guī)范與心理欲求是溶為一體的。情感體現(xiàn)著人們價值觀取向，是人們心理活動的反映，更是人們對現(xiàn)實生活欲求的結(jié)果，而這種心理欲求并不是單一地呈現(xiàn)出來，相反卻是以理（禮）與法的特點表現(xiàn)了出來。正如李澤厚所指出的那樣“意識形態(tài)和傳統(tǒng)思想從來不是消極的力量。它一經(jīng)制造或形成，就具有相對獨立的性格，成為巨大的傳統(tǒng)力量……建立在血緣基礎(chǔ)上，以‘人情味’（社會性）的親子之愛為輻射核心，擴(kuò)展為對外的人道主義和對內(nèi)的理想人格，它確乎構(gòu)成了一個具有實踐性格而不待外求的心理模式?！敝袊鴤鹘y(tǒng)社會的這種心理模式為情理法融為一體和互動共生創(chuàng)造了條件。禮本來是指遠(yuǎn)古時期祭祀的一套禮儀，后來逐漸演變?yōu)榫哂猩鐣?guī)范意義的制度，但是這種演變并非憑空而生，而是以社會現(xiàn)實的具有食色聲味的人的欲求為基礎(chǔ)的，如《論語》中孔子對宰我的“三年之喪”回答“安則為之”就表明了這一點。這樣，禮也就能夠包含著情感的成份而存續(xù)并得以發(fā)展。當(dāng)然，這個過程也是情感本身融進(jìn)了理與法的過程，它使理與法不再是生硬的僵化的規(guī)范，而是飽含著、真情的制度，這既符合了社會公平公正的要求，又滿足了社會及個體的情感需求。

當(dāng)然，傳統(tǒng)社會中情理法三者之所以能夠交互融合，是與特定的文化背景與社會環(huán)境密不可分的。中國傳統(tǒng)文化重視現(xiàn)實的社會生活，重視倫理道德，強調(diào)天人合一的境界，這些傳統(tǒng)文化的精髓奠定了情理法相互融合的基礎(chǔ)。不過，情理法的交互融合并不是說三者沒有矛盾和沖突，而是說情理法的概念在其發(fā)生和展開的過程中是彼此互為一體互相依存的。實際上，情理法三者之間的矛盾與沖突在現(xiàn)實生活中是非常常見，也是非常普遍的，因為在某些特定的條件下，要想做到合情合理而又合法非常困難。有時是情法兩難，有時是合法但不合理，有時又是合情合理但不合法。當(dāng)然，這也從另一個角度說明，這種矛盾的存在恰恰是情理法之間的相依相融關(guān)系和互動共生的體現(xiàn)，它們共同構(gòu)成了中國傳統(tǒng)社會獨有的情感特征。（下轉(zhuǎn)第147頁）2012年第3期

（上接第88頁）注釋：

①苗力田：《亞里士多德全集》(第九卷)，中國人民大學(xué)出版社1994年版，第409頁。

②〔英〕休謨：《人性論》，商務(wù)印書館1981年版，第453頁。

③〔德〕伊曼努爾.康德:《康德著作全集》第6卷，李秋零譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第411頁

④〔德〕馬克斯.舍勒：《愛的秩序》，林克等譯，上海三聯(lián)書店1995年版，第47頁。

⑤梁漱溟：《中國文化要義》，上海人民出版社2011年版，第113、116頁。

⑥蒙培元：《情感與理性》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第17頁。

⑦牟宗三：《宋明儒學(xué)綜述》。

⑧李澤厚：《該中國哲學(xué)登場了》，上海世紀(jì)出版股份有限公司2011年版，第65頁。

⑨霍存福：《中國傳統(tǒng)法文化的文化性狀與文化追尋》，《法制與社會發(fā)展》，2001年第3期。

⑩杜維明：《中國傳統(tǒng)文化的當(dāng)代價值》，《江海學(xué)刊》2011年第3期。

俞榮根：《天理、國法、人情的沖突與整合》，《中華文化論壇》1998年第4期。

張晉藩：《中國法律的傳統(tǒng)與近代轉(zhuǎn)型》，法律出版社1997年版，第51頁。

參見蔡衡樞著《中國刑法史》，廣西人民出版社1983年版。

許慎、段玉裁：《說文解字注》，上海古籍出版社1981年版，第32頁。

金觀濤、劉青峰：《觀念史研究》，法律出版社2009年版，第37頁。

《名公書判清明集》，中華書局1987年版，第311頁。