時間：2023-05-25 10:48:45
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇國際投資的內(nèi)涵，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、國際投資學(xué)課程教學(xué)方法改革背景
2008年金融危機使眾多發(fā)達國家經(jīng)濟遭受重創(chuàng)，加上2015年12月亞投行的成立和中國“一帶一路”戰(zhàn)略構(gòu)想的提出和落實，使得中國國際影響力迅速提升，對外投資額呈現(xiàn)激增態(tài)勢，保障資本安全問題已迫在眉睫。因此，國際投資教學(xué)要求又提升一個新的臺階，傳統(tǒng)的教學(xué)方法和內(nèi)容已不符合時代的發(fā)展，因此，國際投資學(xué)教學(xué)方法的改革勢在必行。
二、國際投資學(xué)課程教學(xué)改革方案
1.巧妙運用對比法揭示概念內(nèi)涵
經(jīng)濟領(lǐng)域的概念對于學(xué)生來說一般比較晦澀難懂，但是通過對比法的應(yīng)用能讓學(xué)生輕松地解決這個問題。
對比法即先選定一個參照物，讓學(xué)生通過直觀的感受、深入的分析、總結(jié)出兩個概念的相同點和不同點，然后通過教師點評、凝練、整理出要講解概念的要點。
比如：國際投資和國內(nèi)投資、直接投資與間接投資、綠地投資和跨國并購、股權(quán)參與與非股權(quán)參與、兼并與并購、獨資、合資和合作經(jīng)營、傳統(tǒng)投資與風(fēng)險投資等等都可以通過對比法簡潔明了揭示概念的含義。比如：國際投資概念的講解，就可以通過對比法進行。比如：作為投資主體，必須關(guān)注東道國的政治、經(jīng)濟、法律和文化等環(huán)境的變化、東道國幣值匯率的變化、東道國對資本、勞動力、技術(shù)等生產(chǎn)要素流動的限制等，這些因素都會直接影響對外投資目標(biāo)的實現(xiàn)，不管是直接目標(biāo)還是最終目標(biāo)。
2.注重雙語教學(xué)，提高專業(yè)水平
英語是學(xué)習(xí)國外先進知識和技術(shù)的重要工具，通過雙語教學(xué)能使學(xué)生盡快熟悉和掌握國際投資領(lǐng)域的專業(yè)知識和專業(yè)詞匯，對學(xué)生學(xué)習(xí)國外經(jīng)典的國際投資案例、閱讀國際經(jīng)濟熱點、把控國際投資動態(tài)和國際經(jīng)濟形勢奠定一定的專業(yè)基礎(chǔ)，為進一步培養(yǎng)國際專業(yè)投資人才做好準(zhǔn)備。
在應(yīng)用雙語教學(xué)的過程中切忌本末倒置，英語是載體、是工具、是手段，是用來創(chuàng)造學(xué)習(xí)的氛圍的，絕不是國際投資教學(xué)的最終目標(biāo)，掌握專業(yè)知識是首要的根本的目標(biāo)，千萬不能以降低課程教學(xué)質(zhì)量為代價來實現(xiàn)學(xué)生英語水平的提高。
3.寓教于樂，情景教學(xué)
抽象的理論和知識采取直接講授的方法會比較晦澀難懂，但是通過一些實際的案例、網(wǎng)絡(luò)視頻資源等途徑來調(diào)動學(xué)生的積極性，營造輕松的學(xué)習(xí)環(huán)境。
比如國際投資學(xué)中涉及“風(fēng)險對沖”的概念，該概念就可以通過一個網(wǎng)絡(luò)傳播的案例引入。網(wǎng)絡(luò)案例內(nèi)容如下：
一位老太太背著50萬美金到銀行存款，銀行總裁在VIP室親自接待?？偛脝枺骸斑@是您老一生的積蓄？“結(jié)果老太太自豪的回答：“我以豪賭為生，逢賭必贏，剛贏的！不信你就賭一把，明早你屁股上會出現(xiàn)一個三角形胎記，賭注就是這50萬。”總裁認(rèn)為這絕對不可能，決定應(yīng)賭。第二天老太太早早到了VIP室，旁邊站著一位穿著考究的律師。老太太對銀行總裁說：“今天律師作證檢查你的屁股”。總裁清楚地知道自己屁股上絕對沒有胎記，更別說三角形的了，于是果斷地脫掉褲子，老太太看了看說：“果然沒有。”但這時站到老太太身后的律師臉色鐵青，不停地以頭撞墻，并且痛苦地說道：“她剛與我打賭150萬，說她可以讓一個銀行總裁當(dāng)面脫褲子讓她看屁股！”
這個案例中老太太就很好的運用了“風(fēng)險對沖”，雖然輸給了銀行總裁50萬，卻贏了律師150萬，規(guī)避了風(fēng)險，獲取了收益。
通過這樣一個淺顯的案例，制造歡快的氛圍，讓學(xué)生在歡快的氛圍中掌握晦澀知識，寓教于樂，在學(xué)生積極性調(diào)動起來后再進行進一步專業(yè)知識的傳輸。
4.教學(xué)重點與時俱進
2008年以前，我國以政治穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展迅速、資源豐富、勞動力素質(zhì)高且廉價等優(yōu)勢吸引了眾多投資國的青睞，以引進外資最多而享譽全球。但是隨著金融危機的出現(xiàn)，遭受重創(chuàng)的發(fā)達國家經(jīng)濟發(fā)展緩慢，再加上亞投行的成立，以及“一帶一路”戰(zhàn)略的提出與實施，為我國資本走出國門奠定了一定的基礎(chǔ)，對外投資成直線上升。因此，國際投資教學(xué)應(yīng)與時俱進，從研究中國如何引進外資的角度逐漸轉(zhuǎn)向我國對外投資的角度上，著重研究對外投資環(huán)境分析、風(fēng)險的應(yīng)對等方面，以確保我國對外投資的安全與收益。
再有，我國我國間接投資發(fā)展較晚，因此國際投資教學(xué)重點會放到直接投資上，而忽略間接投資的學(xué)習(xí)。但是隨著我國網(wǎng)絡(luò)、股票市場、外匯市場的發(fā)展，國際間接投資逐漸走進家庭和個人，因此，國際間接投資內(nèi)容也不能忽視，應(yīng)提升其教學(xué)地位，使學(xué)生通過學(xué)習(xí)可以通過國際間接投資的方式進行家庭理財，做到現(xiàn)學(xué)現(xiàn)用，實現(xiàn)理論和實踐的有機結(jié)合。
三、結(jié)論
關(guān)鍵詞 國際投資指數(shù);指標(biāo)體系;投資決策
中圖分類號F832.48 文獻標(biāo)識碼 A 文章編號 1674-6708（2014）125-0200-03
0引言
20世紀(jì)90年代以來，世界各國之間的經(jīng)濟交往日益頻繁，一國的經(jīng)濟狀況不再僅僅依賴于國內(nèi)形勢的風(fēng)云變幻，而同時與其他經(jīng)濟體的宏觀環(huán)境變動息息相關(guān)，經(jīng)濟全球化逐漸演化成一種普遍現(xiàn)象。這種現(xiàn)象導(dǎo)致的一種直接結(jié)果是巨額資本在全球范圍內(nèi)的擴散與游離，鑒于資本本質(zhì)上的逐利性和稀缺性，這使得投資者在選擇具體的投資對象時需要充分考慮潛在的影響因素，以最大限度地獲取投資收益。當(dāng)前，國際資本流動的規(guī)模越來越大，以外商直接投資和對外直接投資（以下分別簡稱FDI和OFDI）為例，2013年中國FDI和OFDI流量分別為1239億美元和1010億美元，增幅為2.34%、15.03%;同期美國為1875億美元和3383億美元，增幅為16.79%、-7.80%，與中國情形的顯著區(qū)別在于，美國OFDI流量顯著大于FDI流量，但近年有下降的趨勢①。與此相關(guān)的現(xiàn)實問題是，本國或外國投資者在選擇對外投資對象時，主要考慮哪些因素？宏觀形勢的變動在多大程度上影響投資者的決策？能否設(shè)計出一套體系來簡化決策程序？由于國際投資涉及的領(lǐng)域和因素極為廣泛，這就導(dǎo)致一般投資者在進行投資決策時，無法兼顧大量顯示投資環(huán)境正在發(fā)生變化的參考指標(biāo)，從而可能影響決策質(zhì)量和投資收益。為了促成這些現(xiàn)實問題的解決，旨在為投資者或決策部門提供參考依據(jù)的國際投資指數(shù)便應(yīng)運而生。
1 文獻回顧
總體上講，國際投資指數(shù)的編制既要考慮衡量一國或地區(qū)投資環(huán)境的主要指標(biāo)，又要對影響其整體競爭力和穩(wěn)定性的相關(guān)因素進行必要的度量。關(guān)于國際投資環(huán)境指標(biāo)體系的構(gòu)建問題，王元京和葉劍鋒（2003）提出了行政環(huán)境、經(jīng)濟環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施、法制環(huán)境、社會環(huán)境、自然環(huán)境等六方面的評價指標(biāo)，他們認(rèn)為，經(jīng)濟環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施和行政環(huán)境是對于一項投資來說最重要、最基本和人們考慮最多的影響因素，且在指標(biāo)選取時要盡可能排除人為因素的影響。潘霞和鞠曉峰（2009）通過對已有文獻的分析發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟環(huán)境、基礎(chǔ)設(shè)施、社會文化、政策法規(guī)、政治因素和自然地理等六種因素是比較常用的分類。宏觀經(jīng)濟也是影響國際投資決策的重要因素，劉志強（1998）在評價宏觀經(jīng)濟時，從宏觀經(jīng)濟業(yè)績、財政金融狀況、宏觀經(jīng)濟結(jié)構(gòu)和宏觀經(jīng)濟效益等四個方面進行測度，其優(yōu)點是評價體系較為全面且操作性強，具有重要的參考價值。基于此，在構(gòu)建國際投資指數(shù)指標(biāo)體系的過程中，我們將借鑒上述分類方法，并根據(jù)整個體系框架改進有關(guān)的細(xì)化指標(biāo)構(gòu)成。
國外相關(guān)文獻主要關(guān)注單方面因素，如稅收政策、融資難易程度、國際評級、基礎(chǔ)設(shè)施等對國際投資決策的影響，在國際投資指數(shù)的編制過程中，這一點尤其值得我們關(guān)注。Simmons（2003）構(gòu)建了一個稅收吸引力指數(shù)來研究企業(yè)稅對FDI的影響，結(jié)果表明該指數(shù)與FDI之間存在顯著的正相關(guān)關(guān)系。Lee和Makhija（2009）研究了國內(nèi)不穩(wěn)定性對國際投資中實物期權(quán)價值的影響，這種不穩(wěn)定性包括國內(nèi)經(jīng)濟不穩(wěn)定和外匯不穩(wěn)定兩個方面，研究發(fā)現(xiàn)后者作用相對來說并不顯著。Gochoco-Bautista等人（2014）論證了融資難易程度與企業(yè)投資和資本積累之間的相關(guān)性，一般來說，良好的金融發(fā)展水平和融資條件對吸引外商投資具有正向影響。S?voiu和?aicu（2014）研究認(rèn)為，國家風(fēng)險對外商直接投資具有顯著的影響，為此我們選取標(biāo)普、惠譽、穆迪和大公國際等四家評級機構(gòu)對各國信用的評級數(shù)據(jù)來衡量國家風(fēng)險。Kiel等人（2014）指出，一國的交融運輸投資對提升自身競爭力有著積極的促進作用，因此有理由相信，外國投資者在進行實地投資時，會考慮當(dāng)?shù)鼗A(chǔ)設(shè)施的完善程度。Roque和Cortez（2014）從投資者的行為角度，通過將投資者分為機構(gòu)和非機構(gòu)投資者研究了國際證券投資的影響因素，結(jié)果表明國家地理位置、市場透明度以及投資者對該國的熟悉程度對兩類投資者有不同程度的影響。由此可見，國際投資需要考慮的因素極其龐雜，這為構(gòu)建一個綜合完善的國際投資指數(shù)指標(biāo)體系帶來了不小的挑戰(zhàn)。
關(guān)于指標(biāo)體系的權(quán)重設(shè)置問題，目前比較常用的研究方法有最小二乘法、主成分分析法、因子分析法和層次分析法等，也包括較少使用的VAR模型（van den End，2006），這些方法的可操作性強，用途廣泛，我們在編制國際投資指數(shù)時也會綜合考慮這些模型。需要指出的是，模型在指數(shù)編制過程中僅僅是一種量化和檢驗指數(shù)的工具，核心依然是細(xì)化指標(biāo)的篩選，如何從整體上構(gòu)建一個科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯性強的指標(biāo)體系是決定指數(shù)質(zhì)量的關(guān)鍵。
2 國際投資指數(shù)的理論創(chuàng)新
國際投資指數(shù)的設(shè)計初衷是對一個國家或地區(qū)的投資現(xiàn)狀和潛力進行定位，從而為國際投資者、政府決策部門和學(xué)術(shù)界等不同群體提供重要的參考依據(jù)。指數(shù)的落腳點是國際投資，它包括以下兩方面的內(nèi)涵。
1）投資本質(zhì)上是一種行為，它通過先期投入而期望在未來獲得額外收益，這里需要區(qū)別于投機行為;
2）它是國際層面上的投資行為，相對于一般投資行為來說其范圍大大擴增，從而需要考慮的指標(biāo)體系也會更加復(fù)雜，對指數(shù)的編制過程要求更高。
本節(jié)接下來將對國際投資指數(shù)的重要性、編制原則、編制思路和分析方法等方面進行概要介紹。
2.1 國際投資指數(shù)的重要性
對于一項錯綜復(fù)雜的事物來說，如何理清頭緒并抓住要害是決策的關(guān)鍵。例如，在氣象預(yù)測領(lǐng)域，通過對大量衛(wèi)星數(shù)據(jù)進行科學(xué)處理并準(zhǔn)確的氣象預(yù)報是該領(lǐng)域的核心競爭力，其中的數(shù)據(jù)處理方法更是重中之重。與此類似，國際投資指數(shù)相當(dāng)于最終的氣象報告，而指標(biāo)體系和模型處理則是關(guān)鍵的分析技術(shù)。人們可以根據(jù)天氣預(yù)報判斷未來數(shù)天的天氣情況，投資者也可依據(jù)國際投資指數(shù)對當(dāng)前一國或地區(qū)的投資現(xiàn)狀和潛力進行評估，以做出較為合理嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐顿Y決策。
需要指明的是，國際投資指數(shù)的重要性并非在于它能夠增加投資者的額外投資收益，而是通過對復(fù)雜的投資環(huán)境進行科學(xué)評估，為指數(shù)使用群體提供一種參考和判斷的依據(jù)，目前尚未有文獻對此做出系統(tǒng)研究，這是我們的主要創(chuàng)新點。國際投資指數(shù)不僅考慮了政治、經(jīng)濟、基礎(chǔ)設(shè)施、社會環(huán)境等一般因素，也對不可抗力因素，如戰(zhàn)爭、自然災(zāi)害、金融危機、公共衛(wèi)生事件等進行了權(quán)衡，這雖然對研究工作提出了較高要求，但會顯著提高指數(shù)的準(zhǔn)確性，從而有助于指數(shù)的普及與應(yīng)用。
2.2 編制原則
指標(biāo)體系的構(gòu)建是一個系統(tǒng)工作，結(jié)合具體的研究需要，在實際的編制過程中，我們主要遵循以下原則。
1）全面性原則。國際投資所涉領(lǐng)域較廣，影響因素也極為復(fù)雜，因此在構(gòu)建指標(biāo)體系時，我們會在已有文獻的基礎(chǔ)上對體系所包含的模塊進行豐富，力求盡可能系統(tǒng)全面地覆蓋國際投資所考慮的方方面面。
2）理論與應(yīng)用相結(jié)合原則。有了理論的支撐，指標(biāo)體系才能科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)，例如我們參考了大量關(guān)于指數(shù)編制和數(shù)據(jù)處理的文獻作為理論儲備;然而鑒于國際投資指數(shù)的實用性特征，這就要求我們必須同時站在國際投資者、政府決策部門和學(xué)術(shù)界等不同群體的立場來選取指標(biāo)，從而避免陷入純理論的窠臼。
3）可操作性原則。一方面，細(xì)化指標(biāo)的含義應(yīng)當(dāng)明確，且有可靠的數(shù)據(jù)來源，盡量避免以主觀判斷代替客觀度量的分析方法。另一方面，指標(biāo)體系可以通過恰當(dāng)?shù)臄?shù)理模型進行定量分析，權(quán)重設(shè)置方法盡量客觀合理，同時在一定范疇內(nèi)考慮反映重要內(nèi)容但難以數(shù)量化的定性指標(biāo)。
4）可預(yù)測性原則。它是指國際投資指數(shù)的分析體系具有一定的預(yù)測性，即在當(dāng)期數(shù)據(jù)的同時也列示下一期的預(yù)測數(shù)據(jù)，再次指數(shù)時，根據(jù)實際數(shù)據(jù)和預(yù)測數(shù)據(jù)的擬合情況進一步修正指標(biāo)體系或權(quán)重，從而保證國際投資指數(shù)的動態(tài)性和預(yù)見性。
2.3 編制思路
基于上述原則，我們將國際投資的潛在影響因素分為12個模塊，它們分別為政治模塊、宏觀經(jīng)濟模塊、貿(mào)易模塊、金融穩(wěn)定性模塊、投融資環(huán)境模塊、要素需求模塊、市場潛力模塊、社會環(huán)境模塊、基礎(chǔ)設(shè)施模塊、自然環(huán)境模塊、國際評級模塊和不可抗力模塊。
從整體來看，這種分類方法既包含王元京和葉劍鋒（2003）關(guān)于投資環(huán)境的評價體系類別，又在此基礎(chǔ)上對其進行了擴充，主要表現(xiàn)在以下四個方面。
1）國際競爭力是國際投資的重要影響因素，一般而言，一國競爭力越強，越能吸引更多的外商投資，而國際貿(mào)易情況是國際競爭力的直接表現(xiàn)，因此我們加入并豐富了貿(mào)易模塊的具體指標(biāo)。
2）由于金融業(yè)是關(guān)乎國計民生的支柱產(chǎn)業(yè)，其穩(wěn)定性直接影響著一國的宏觀經(jīng)濟環(huán)境，再加上2008年席卷全球的金融危機對世界經(jīng)濟的破壞作用，我們將金融穩(wěn)定性從經(jīng)濟模塊中獨立出去，并重點參考國際貨幣基金組織（2006）構(gòu)建的FSI指數(shù)，以及歐洲中央銀行構(gòu)建的MPI指數(shù)（參見M?rttinen等人，2005）等。
3）考慮投資對象所在地的勞動力市場和市場潛力等情況，這是因為對于實地投資的外商來說，需求和供給要素是其比較關(guān)心的內(nèi)容，這既包括當(dāng)?shù)氐膭趧恿Y源的充足度和成本是否符合條件，又包含生產(chǎn)出來的產(chǎn)品是否有廣闊的市場前景等
因素。
4）新增國際評級模塊和不可抗力模塊，主要衡量國家風(fēng)險和“黑天鵝”事件對國際投資指數(shù)的影響。
上述從投資者角度對指標(biāo)體系的擴充與豐富是國際投資指數(shù)編制過程中的另一處創(chuàng)新點，所包含的12個模塊已經(jīng)基本構(gòu)成了對國際投資眾多影響因素的一個縮影，在此基礎(chǔ)上可以對細(xì)化指標(biāo)進行科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)暮Y選和處理。
2.4 分析方法
完成細(xì)化指標(biāo)的選取和收集階段之后，國際投資指數(shù)編制的另一個重點是權(quán)重設(shè)置問題。我們將該部分研究分成兩部分：一，權(quán)重的模型求解;二，權(quán)重的檢驗?；诂F(xiàn)有文獻和經(jīng)濟模型的應(yīng)用領(lǐng)域，我們主要使用主成分分析法、logit模型和probit模型等完成權(quán)重的求解。主成分分析法應(yīng)用比較廣泛，而logit和probit模型是兩種比較常用的離散選擇模型，可以對不同情況下某方案被選擇的概率進行求解，而得出的概率可直接作為一個權(quán)重指數(shù)。在權(quán)重檢驗階段，我們主要采用VAR模型和壓力測試法，VAR模型可以把指標(biāo)體系中每一個內(nèi)生變量作為系統(tǒng)中所有內(nèi)生變量滯后值的函數(shù)來構(gòu)建模型，在用于經(jīng)濟指標(biāo)的分析和預(yù)測時易于操作，與之相關(guān)的脈沖響應(yīng)函數(shù)又可以用來研究各指標(biāo)之間的相互沖擊機制，因此對檢驗權(quán)重設(shè)置是否合理有著重要作用。壓力測試法通過情景模擬來考察在某些關(guān)鍵市場變量發(fā)生突變的壓力下指標(biāo)體系的穩(wěn)健性，并根據(jù)測試結(jié)果優(yōu)化權(quán)重的配置。
在權(quán)重求解和檢驗過程之后，我們將基于歷史數(shù)據(jù)進一步檢驗整個體系的穩(wěn)定性，并通過樣本內(nèi)和樣本外數(shù)據(jù)的劃分來考察國際投資指數(shù)的預(yù)測功能，這是一個反復(fù)檢驗和修正的過程。經(jīng)過求解、檢驗和預(yù)測等多個環(huán)節(jié)的科學(xué)處理之后，編制出來的國際投資指數(shù)才能更好地用于實際投資決策中。
3 國際投資指數(shù)的現(xiàn)實應(yīng)用
前面已經(jīng)簡要提及國際投資指數(shù)的實際用途，即主要用于定位一國或地區(qū)的投資現(xiàn)狀和潛力，從而為指數(shù)使用群體提供實際決策時的參考依據(jù)。這里我們將指數(shù)的現(xiàn)實應(yīng)用情況進一步具體化，選擇以下三種情形進行討論。
1）假設(shè)投資者i計劃在國家A或國家B之間進行投資，但尚未做出最終的決策方案。忽略投資者同時在兩國投資的情形（考慮資本的稀缺性），可能的投資方案有三種：投資A;投資B;兩者均不投資。此時投資者i可以參考兩個國家的國際投資指數(shù)，為最后的投資決策提供理論依據(jù)。
2）假設(shè)投資者i計劃在國家A進行投資，但沒有決定投資的具體時間。國際投資指數(shù)每月一次，由于該指數(shù)的可比性和預(yù)見性，投資者可根據(jù)不同月份的數(shù)據(jù)來判斷該國的投資環(huán)境變化趨勢，從而選擇合適的時機進行投資。
3）對于突發(fā)事件或不可抗力因素，國際投資指數(shù)能夠給予及時的響應(yīng)。例如，對于最近備受熱議的埃博拉病毒擴散問題，指標(biāo)體系會針對該病毒是否擴散至某國設(shè)置虛擬變量，從而考察埃博拉這一公共衛(wèi)生突發(fā)事件對國際投資指數(shù)的
影響。
綜上可以看出，國際投資指數(shù)能在多種情形下為投資者做出最終決策提供重要的參考依據(jù)，當(dāng)然，該指數(shù)的應(yīng)用絕不僅限于上述情形，它不僅對國際投資者，也能夠為政府決策部門和學(xué)者提供新的決策思路和研究視角。
4 總結(jié)與展望
本文對國際投資指數(shù)的重要性、編制原則、編制思路、分析方法和現(xiàn)實應(yīng)用等多個角度進行了簡要說明，概括起來包含指數(shù)的理論創(chuàng)新和現(xiàn)實應(yīng)用兩個方面。
1）理論創(chuàng)新在國際投資指數(shù)的編制過程中主要表現(xiàn)為構(gòu)建了一個更加科學(xué)完善的指標(biāo)體系和分析工具，來彌補該領(lǐng)域的一處空白。
2）該指數(shù)的現(xiàn)實應(yīng)用與其旨在簡化國際投資決策程序的宗旨密切相關(guān)，主要給指數(shù)使用者提供重要的參考依據(jù)。由此可見，本文所構(gòu)建的國際投資指數(shù)在理論和實際應(yīng)用中均具有穩(wěn)健的立足點，很好地遵循了理論與應(yīng)用相結(jié)合原則。
基于成熟的理論模型和熱切的現(xiàn)實需求，我們會在指數(shù)過程中進一步改進國際投資指數(shù)的指標(biāo)體系和分析方法，優(yōu)化指數(shù)的編制程序和擬合效果，以提高國際投資指數(shù)的前瞻性和拓寬其應(yīng)用領(lǐng)域，這是我們今后研究的主要方向。
參考文獻
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關(guān)鍵詞：國際投資匯率波動外匯風(fēng)險管理
1國際投資的概述
1.1國際投資的定義
國際投資（InternationalInvestment）,又稱對外投資（ForeignInvestment）或海外投資（OverseasInvestment），是指跨國公司等國際投資主體，將其擁有的貨幣資本或產(chǎn)業(yè)資本，通過跨國界流動和營運，以實現(xiàn)價值增值的經(jīng)濟行為。
1.2國際投資的內(nèi)涵
國際投資的內(nèi)涵應(yīng)包括以下三個方面：
1、參與國際投資活動的資本形式是多樣化的。它既有以實物資本形式表現(xiàn)的資本，如機器設(shè)備、商品等，也有以無形資產(chǎn)形式表現(xiàn)的資本，如商標(biāo)、專利、管理技術(shù)、情報信息、生產(chǎn)訣竅等；還有以金融資產(chǎn)形式表現(xiàn)的資本，如債券、股票、衍生證券等。
2、參與國際投資活動的主體是多元化的。投資主體是指獨立行使對外投資活動決策權(quán)力并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的法人或自然人，包括官方和非官方機構(gòu)、跨國公司、跨國金融機構(gòu)及居民個人投資者。而跨國公司和跨國銀行是其中的主體。
3、國際投資活動是對資本的跨國經(jīng)營運活動。這一點既與國際貿(mào)易相區(qū)別，也與單純的國際信貸活動相區(qū)別。國際貿(mào)易主要是商品的國際流通與交換，實現(xiàn)商品的價值；國際信貸主要是貨幣的貸方與回收，雖然其目的也是為了實現(xiàn)資本的價值增值，但在資本的具體營運過程中，資本的所有人對其并無控制權(quán)；而國際投資活動，則是各種資本運營的結(jié)合，是在經(jīng)營中實現(xiàn)資本的增值。
2外匯風(fēng)險概述
2.1外匯風(fēng)險定義
外匯風(fēng)險有廣義和狹義之分。廣義的外匯風(fēng)險是指由于匯率、利率變化以及交易者到期違約和外國政府實行外匯管制給外匯交易者可能帶來的經(jīng)濟損失或經(jīng)濟收益,包括一切以外幣計價的經(jīng)濟活動中產(chǎn)生的信用風(fēng)險、結(jié)算風(fēng)險、國家風(fēng)險、交易員作弊風(fēng)險、流動性風(fēng)險和匯率風(fēng)險。狹義的外匯風(fēng)險是指在國際經(jīng)濟貿(mào)易、金融活動中,以外幣調(diào)價的收付款項、資產(chǎn)與負(fù)債因匯率變動而蒙受損失或獲得意外收益,又稱匯率風(fēng)險。
2.2外匯風(fēng)險的類型
根據(jù)外匯風(fēng)險的作用對象及表現(xiàn)形式，外匯風(fēng)險可以劃分為交易風(fēng)險、會計風(fēng)險（折算風(fēng)險）①和經(jīng)濟風(fēng)險三類。
1.交易風(fēng)險：交易風(fēng)險指一個經(jīng)濟實體在其以外幣計價的跨國交易中,由于簽約日和履約日之間匯率導(dǎo)致的應(yīng)收資產(chǎn)或應(yīng)付債務(wù)的價值變動的風(fēng)險,是匯率變動對將來現(xiàn)金流量的直接影響而引起外匯損失的可能性。
2.會計風(fēng)險：從會計角度出發(fā),外匯風(fēng)險主要指匯率變動對企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債表的影響,這類風(fēng)險基于賬面價值,主要反映匯率波動帶來的實際損失和會計處理中出現(xiàn)的賬面損失。②
3．經(jīng)濟風(fēng)險：經(jīng)濟風(fēng)險是指意料之外的匯率變化對公司未來國際經(jīng)營的盈利能力和現(xiàn)金流量產(chǎn)生影響的一種潛在風(fēng)險。
3國際投資的外匯風(fēng)險管理
3.1進行國際投資外匯風(fēng)險管理的原因
從事國際投資通常在國際范圍內(nèi)收付大量外匯或擁有以外幣表示的債權(quán)債務(wù)，或以外幣標(biāo)示其資產(chǎn)與負(fù)債的價值。各國使用的貨幣不同，加上國際間匯率頻繁波動，給外匯持有者或使用外匯者帶來不確定性，即帶來外匯風(fēng)險。③而正因為存在利率的波動所造成的外匯風(fēng)險，有可能導(dǎo)致國際投資的的失敗，并影響企業(yè)的信用等級，因此在國際投資中進行外匯風(fēng)險管理是非常必要的。
進行外匯風(fēng)險管理的方法
3.2.1交易風(fēng)險：
在企業(yè)管理中，交易風(fēng)險管理方法通常有一下兩種：
（1）識別凈交易風(fēng)險暴露與貨幣保值。識別各種貨幣的凈交易風(fēng)險暴露,是跨國公司做出任何有關(guān)保值決策的首要條件。只有在此基礎(chǔ)上,跨國公司才能在整體上預(yù)測和掌握在未來的確定時期內(nèi)每種貨幣預(yù)期的凈頭寸。但跨國公司所采取的整個保值措施,旨在消除子公司間的頭寸地位,從而減少甚至抵消交易風(fēng)險,因此不需要對單個子公司的資金投村進行保值。
（2）消除交易風(fēng)險暴露的保值措施?？鐕静扇〉娜魏慰梢酝耆虿糠窒鈪R風(fēng)險的技術(shù)都為保值措施。外匯市場上各種形式的風(fēng)險管理工具為跨國公司的交易風(fēng)險暴露提供了現(xiàn)成的技術(shù),包括:遠期合同法、期貨合同法、貨幣市場保值、貨幣期權(quán)保值、貨幣互換、提前與滯后策略、交叉保值、轉(zhuǎn)移定價調(diào)整、計價支付貨幣的調(diào)整選擇、搭配和配對以及貨幣多樣化組合等。其中,前五類為消除交易風(fēng)險的保值措施,后幾類為減少交易風(fēng)險的保值措施。
3.2.2折算風(fēng)險（會計風(fēng)險）：④
在企業(yè)管理中,折算風(fēng)險暴露的方法通常有三種:
(1)調(diào)整現(xiàn)金流量。資金調(diào)整包括改變母公司或子公司預(yù)期現(xiàn)金流量的數(shù)量幣種,以減少企業(yè)當(dāng)?shù)刎泿艙Q算風(fēng)險。在預(yù)期當(dāng)?shù)刎泿刨H值時,直接的資金調(diào)整方法有出口用硬幣定價,進口用當(dāng)?shù)刎泿哦▋r,投資硬幣證券,用當(dāng)?shù)刎泿刨J款替代硬幣借款。間接的方法包括調(diào)整子公司間貨物銷售的專一價格,加速股利、服務(wù)費、使用費等支付。
(2)進行遠期外匯交易。
(3)風(fēng)險對沖。風(fēng)險對沖主要用于有一種以上外幣資金頭寸或需用同種貨幣沖銷原先頭寸的情況,一般要求跨國公司進行多種貨幣風(fēng)險的對沖。通常對沖的方法包括:用一種貨幣的空頭抵消同種貨幣的多頭;對兩種有高度正相關(guān)的貨幣,用一種貨幣的空頭抵消另一種貨幣的多頭;對兩種負(fù)相關(guān)的貨幣,以他們的空頭或多頭進行相互抵消。
3.2.3經(jīng)濟風(fēng)險
相對于前文所述的折算風(fēng)險與交易風(fēng)險對跨國公司的經(jīng)營果和現(xiàn)金流量產(chǎn)生的短期的、一次性的風(fēng)險來說,經(jīng)濟風(fēng)險可謂“實際發(fā)生的深度風(fēng)險”,對跨國經(jīng)營所產(chǎn)生的影響也最大。不僅要考慮匯率波動帶來的一時得失,更重要的是要考察匯率變動對企業(yè)經(jīng)營的長期動態(tài)效應(yīng)。從長期來看,經(jīng)濟風(fēng)險對跨國公司的競爭力產(chǎn)生直接影響,這些風(fēng)險足可以使跨國公司陷入某種困境。假設(shè)一企業(yè)面臨較高的經(jīng)濟風(fēng)險,它未來的凈現(xiàn)金流量因此變得非常不穩(wěn)定,影響到公司的真實償債能力,使公司的商業(yè)信用受損,客戶和供應(yīng)商也可能因此轉(zhuǎn)向公司的競爭者,公司的供應(yīng)和銷售鏈體系遭到破壞,無法保證持續(xù)穩(wěn)定的生產(chǎn)經(jīng)營。
能否避免經(jīng)濟風(fēng)險在很大程度上取決于企業(yè)的預(yù)測能力。因經(jīng)濟風(fēng)險強調(diào)的是意料之外匯率波動所造成的損失，而意料之中的匯率波動是不會給企業(yè)帶來經(jīng)濟風(fēng)險的，因此預(yù)料的準(zhǔn)確程度將直接影響企業(yè)在生產(chǎn)、銷售和融資等方面的戰(zhàn)略決策。經(jīng)濟風(fēng)險對企業(yè)的影響比交易風(fēng)險和會計風(fēng)險大，不但影響公司在國內(nèi)的經(jīng)濟行為與效益，還直接影響公司的涉外經(jīng)營效益和投資效益。⑤
管理方法：
（1）調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略與營銷戰(zhàn)略⑥
針對匯率的長期性改變,跨國公司可以采取調(diào)整經(jīng)營戰(zhàn)略與營銷策略,通過改變產(chǎn)品市場結(jié)構(gòu)等途徑來維持其競爭力。匯率變化對市場份額的影響是通過影響成本和價格實施的。在國際市場上,子公司所在地貨幣貶值,會使子公司產(chǎn)品在國際市場上的價格相對下降,使子公司在定價策略上有較大的靈活性和在出口市場上有較強的競爭實力。
（2）調(diào)整生產(chǎn)管理戰(zhàn)略
針對暫時性的匯率失衡,一方面,跨國公司可以調(diào)整原材料、零部件和制成品的采購渠道,當(dāng)本國貨幣貶值時,公司應(yīng)根據(jù)比較價格和替代可能性來尋找用國內(nèi)投入替代進口投入的途徑,從而維持其生產(chǎn)成本穩(wěn)定在原有水平上。
（3）全球經(jīng)營多元化戰(zhàn)略
<1>經(jīng)營地域的多元化在國際經(jīng)營中,要避免使企業(yè)的海外商務(wù)活動過分的集中于某一國家或地區(qū),使經(jīng)營活動不斷向其他國家或地區(qū)拓展,使海外生產(chǎn)點的產(chǎn)銷活動盡量本土化等。
<2>產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的多元化實行產(chǎn)品結(jié)構(gòu)的多元化,可以避免由于企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營過分依賴于某種或某類產(chǎn)品,減少由于該產(chǎn)品的市場競爭突然加劇或市場突然萎縮帶來的不利影響。
<3>投融資結(jié)構(gòu)的多元化包括積極開展國際證券的融投資、保持資金的來源及其投放在幣種、期限上相互匹配并形成合理的結(jié)構(gòu)等方面。
參考文獻：
①⑥《跨國公司外匯風(fēng)險管理及控制》王月永張旭
②《企業(yè)外匯風(fēng)險管理戰(zhàn)略探討》梅光增(華東交通大學(xué),江西南昌330013)
內(nèi)容摘要：國際投資自由化是隨著經(jīng)濟全球化時代的到來而迅速發(fā)展起來的一種國際投資發(fā)展趨勢。它在給各國帶來經(jīng)濟利益的同時卻與可持續(xù)發(fā)展原則發(fā)生了諸多價值沖突，諸如整體利益與局部利益的沖突、代內(nèi)利益與代際利益的沖突，以及效率與公平基本價值的沖突等。對這些基本的價值沖突進行國內(nèi)法和國際法層面的法律協(xié)調(diào)，已經(jīng)成為加快國際投資規(guī)范化的必然路徑選擇。
關(guān)鍵詞：國際投資自由化 可持續(xù)發(fā)展 價值沖突 法律協(xié)調(diào)
進入21世紀(jì)之后，特別是金融危機發(fā)生以來，各國尤其是發(fā)展中國家在發(fā)達國家的促使下，逐漸減少了對外國投資的限制，加強了對外資的保護，從而進一步加速了國際投資自由化的發(fā)展。然而，自由化也并非絕對的自由，由發(fā)達國家倡導(dǎo)的投資自由化本身就存在著許多矛盾與利益沖突，其與當(dāng)今社會所倡導(dǎo)的可持續(xù)發(fā)展原則在價值取向上有著諸多相悖之處。通過法律手段對其進行規(guī)制，使其適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展原則的要求，是當(dāng)今全球化背景下需要認(rèn)真思考與解決的問題。
國際投資自由化概述
（一）國際投資自由化概念及現(xiàn)狀
國際投資自由化，是國際資本自由流動的一種形式，它是指減少或取消那些專門適用于外國投資者的限制性規(guī)定，減少或消除有差別的鼓勵和補貼從而形成有利于或不利于跨國公司的歧視性市場扭曲。投資自由化是20世紀(jì)90年代中后期繼貿(mào)易自由化運動之后掀起的又一次全球性的經(jīng)濟浪潮。它促使國際直接投資額迅速增長，但其流量分布卻極不平衡，國際直接投資大部分集中在發(fā)達國家之間。發(fā)達國家間產(chǎn)業(yè)內(nèi)的雙向投資發(fā)展迅速，重點集中在資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)。而隨著發(fā)展中國家逐步順應(yīng)全球化及投資自由化的發(fā)展趨勢，在立法上開始放寬對外資進入的限制，強化對外資的保護，使得近年來發(fā)展中國家也大大提高了吸引國際直接投資流入的數(shù)額，但流向發(fā)展中國家的國外投資仍偏向勞動密集型產(chǎn)業(yè)。
（二）國際投資自由化的實質(zhì)特征
1.國際投資自由化是發(fā)達國家實現(xiàn)利益最大化的手段。大多數(shù)發(fā)達國家既是對外投資的母國，也是接受投資的東道國，同時兼有雙重身份。作為對外投資的母國，發(fā)達國家鼓勵海外投資，因其資本的流動可以實現(xiàn)利益的最大化，這是由資本追逐利潤的本質(zhì)決定的。同時，發(fā)達國家對外投資的產(chǎn)業(yè)，尤其是針對發(fā)展中國家的投資是以勞動密集型產(chǎn)業(yè)居多，發(fā)達國家充分利用了東道國廉價的勞動力及自然資源，在實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)利潤的同時，也間接對本國國內(nèi)的自然資源進行了保護。而作為東道國的發(fā)達國家，對外國跨國公司在本國的投資一般也都采取自由開放的政策，因其投資多為資本、技術(shù)密集型產(chǎn)業(yè)，強強聯(lián)合能促使雙方科技水平的提高，同時為東道國提供更多的就業(yè)機會。國際投資自由化對于發(fā)達國家來說不論是作為投資母國還是東道國都是一舉多得、受益頗多的一項政策。
2.國際投資自由化對于發(fā)展中國家是一把雙刃劍。發(fā)展中國家相較于發(fā)達國家經(jīng)濟基礎(chǔ)普遍薄弱，工業(yè)生產(chǎn)水平低，科技發(fā)展落后，客觀上存在著借助國際資本流入獲得促進經(jīng)濟增長的資本與技術(shù)的內(nèi)在需求，因此一般情況下均為接受投資的東道國。首先國際投資自由化的浪潮使得東道國國際資本流入增加，促使了東道國經(jīng)濟的發(fā)展。而且，各種形式的外國直接投資幾乎無不包含對東道國的技術(shù)轉(zhuǎn)移，這樣可以節(jié)省東道國自行研制所需成本，加快縮小與發(fā)達國家的技術(shù)差距。然而發(fā)達國家對外投資的目的上已分析，為實現(xiàn)本國利益最大化，其并不是從東道國利益作為根本出發(fā)點。發(fā)達國家考慮到發(fā)展中國家投資，是因其有利可圖，如豐富的自然資源，廉價的勞動力資源。而東道國為加快當(dāng)前本國經(jīng)濟的發(fā)展，通常會忽視諸如本國勞動者權(quán)利、生態(tài)、資源、環(huán)境等社會因素，從而有悖于可持續(xù)發(fā)展的原則。對于發(fā)展中國家來說，國際投資自由化可謂一把雙刃劍，而可持續(xù)發(fā)展原則，就是這把劍所指向的一個對象。
國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價值沖突
（一）可持續(xù)發(fā)展原則的內(nèi)涵
可持續(xù)發(fā)展原則被人們普遍關(guān)注與經(jīng)濟全球化的發(fā)展不無關(guān)系。經(jīng)濟全球化在重視經(jīng)濟增長的同時，卻忽視了社會進步，各國強調(diào)追求經(jīng)濟利益，導(dǎo)致市場、資本、技術(shù)和公司主宰一切，而世界整體的社會進步、人類大多數(shù)的基本權(quán)利以及國家受到忽視，經(jīng)濟增長與社會進步日益脫節(jié)。人們對于發(fā)展的認(rèn)識僅限于發(fā)展等于增長的經(jīng)濟發(fā)展觀的基礎(chǔ)上。隨著人們?yōu)榇烁冻龅沫h(huán)境、資源方面沉重代價的增多，20世紀(jì)80年代逐漸提出了一種新的發(fā)展觀即“人―自然―社會”協(xié)調(diào)發(fā)展。1980年，聯(lián)大首次使用了“可持續(xù)發(fā)展”概念。1987年，世界環(huán)境與發(fā)展委員會（WCED）了《我們共同的未來》，將“可持續(xù)發(fā)展”定義為：“既滿足當(dāng)代人的需求又不對后代人滿足其需求的能力構(gòu)成危害的發(fā)展。”可持續(xù)發(fā)展原則把發(fā)展理解為人的生存質(zhì)量及自然和人的環(huán)境的全面優(yōu)化，體現(xiàn)了在發(fā)展問題上的現(xiàn)在與未來、整體與局部、理性與價值的多重統(tǒng)一。
（二）國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的價值沖突
可持續(xù)發(fā)展原則重視整體、持續(xù)、和諧，強調(diào)在人類自身發(fā)展的同時重視自然、社會及未來的發(fā)展，不能禁錮于個人的小我之中，一部分人的發(fā)展不應(yīng)削弱另一部分人的發(fā)展能力，可持續(xù)發(fā)展原則體現(xiàn)在法理上是一種對實質(zhì)正義的追求。而國際投資自由化在價值取向上則更注重一國國內(nèi)經(jīng)濟利益的追求，更強調(diào)局部、眼前的效率，兩者有著明顯相左的價值目標(biāo)。
1.全球共同發(fā)展與國內(nèi)利益的沖突。國際投資自由化帶來的全球資本運動，將世界分為明顯的兩極，發(fā)展中國家變成了發(fā)達國家剩余資本與產(chǎn)品的消納場，廉價勞動力、資源與商品的供應(yīng)地和儲藏有毒有害的工業(yè)、生活廢品的垃圾站。母國的經(jīng)濟發(fā)展是以犧牲東道國社會利益為代價的，這顯然是對可持續(xù)發(fā)展原則的違反，是對人類基本人權(quán)的踐踏。作為基本人權(quán)核心的發(fā)展權(quán)強調(diào)“發(fā)展是總體的，世界的各個部分之間存在著緊密聯(lián)系，而條件不利的地區(qū)的進步是與最繁榮地區(qū)的發(fā)展相連的。所以發(fā)展應(yīng)該具有全球性的特點。一項能夠持久的發(fā)展，只能是所有人的共同發(fā)展”?？梢姡l(fā)達國家對發(fā)展中國家人權(quán)尤其是發(fā)展權(quán)的忽視，對發(fā)展中國家環(huán)境的破壞與自然資源的過度開采，造成了國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則理念的嚴(yán)重價值沖突，是局部利益與整體利益協(xié)調(diào)不利的反應(yīng)。
2.代內(nèi)與代際利益的沖突。國際投資自由化的擴張使得世界勞動分工和布局越發(fā)的不平衡，發(fā)達國家已專注于高附加值的非污染的知識產(chǎn)業(yè)而作為東道國的發(fā)展中國家則成了工業(yè)制成品和資源密集實物產(chǎn)品的主要產(chǎn)地，同時也成了全球環(huán)境代價的主要承受者。在當(dāng)今的全球化時代，“家園問題”變得越來越嚴(yán)重。不注重環(huán)境發(fā)展的國際投資可能在短期內(nèi)會帶來巨大的經(jīng)濟效益，使母國與東道國雙方受益，但這種建立在侵犯后代利益基礎(chǔ)上的經(jīng)濟增長因其違反了可持續(xù)發(fā)展原則最終會導(dǎo)致全球環(huán)境惡化而使子孫后代為此付出沉重代價。
3.效率與公平基本價值的沖突。國際投資自由化強調(diào)資本在全球范圍內(nèi)的充分、有效利用，體現(xiàn)了對經(jīng)濟效率的追求。然而透過現(xiàn)象探尋本質(zhì)即可發(fā)現(xiàn)，“資本流遍世界，利潤流向西方”。國際投資自由化并非一個效率與公平的平衡體，在投資自由化的進程中，效率的追求要大于公平，發(fā)展中國家顯然是發(fā)達國家追逐利益、效率下的犧牲者?？沙掷m(xù)發(fā)展原則更注重效率與公平這對基本價值取向中的公平價值，更強調(diào)效率應(yīng)建立在公平的基礎(chǔ)之上，忽視了公平的效率等于沒有效率?？沙掷m(xù)發(fā)展原則是對實質(zhì)公平與正義的體現(xiàn)，而從目前國際投資自由化的發(fā)展現(xiàn)狀來看，其顯然是偏重效率而忽視對公平與正義這些基本價值的考慮。
國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的法律協(xié)調(diào)
國際投資自由化與可持續(xù)發(fā)展原則的沖突與矛盾并非不可調(diào)和，只要在規(guī)范國際投資自由化時引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，相信貫穿了可持續(xù)發(fā)展原則的國際投資自由化浪潮會進一步促進人類經(jīng)濟與社會的和諧發(fā)展。目前協(xié)調(diào)國際投資主要有兩種手段，即各國國內(nèi)立法與國際立法，通過在國內(nèi)及國際立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則的理念，加強對投資“自由”的規(guī)范，是實現(xiàn)全球社會和諧發(fā)展的一種有效手段。
（一）各國國內(nèi)立法
1.憲法及普通法律中引入可持續(xù)發(fā)展原則。憲法是各國國內(nèi)的根本大法，以其一國國民的利益作為根本出發(fā)點，在憲法中引入可持續(xù)發(fā)展原則，從一定程度上來說是對一國國內(nèi)法律的挑戰(zhàn)，因其強調(diào)的是全球人類利益的發(fā)展。然而隨著各國理論的發(fā)展，尤其是對人權(quán)問題的關(guān)注，各國對人權(quán)的認(rèn)識已經(jīng)從傳統(tǒng)的以個人為本位的人權(quán)觀念轉(zhuǎn)為對集體人權(quán)及人的發(fā)展權(quán)的認(rèn)識。而發(fā)展權(quán)、集體人權(quán)正是可持續(xù)發(fā)展原則的體現(xiàn)，各國正在逐漸認(rèn)識到整個人類社會協(xié)調(diào)發(fā)展的必要性，開始利用憲法的根本法地位推行可持續(xù)發(fā)展的理念。
在憲法引入可持續(xù)發(fā)展原則的同時，各普通法律如勞動法、環(huán)境法、自然資源法等也應(yīng)吸納這一原則理念，從國內(nèi)法對本國勞動者權(quán)益、環(huán)境及自然資源保護的角度出發(fā)，對在本國境內(nèi)侵犯勞動者合法權(quán)益，為追求經(jīng)濟效益破壞生態(tài)環(huán)境以及過度開發(fā)自然資源的行為加以禁止，不僅針對外國投資，從而在一國國內(nèi)形成普遍、良好的以可持續(xù)發(fā)展原則為指導(dǎo)的具有強制力和可執(zhí)行力的法律。
2.專門的投資立法中引入可持續(xù)發(fā)展原則。各國尤其是發(fā)展中國家應(yīng)注重在投資立法中強化對國際投資過度“自由”的限制，以維護本國經(jīng)濟與社會和諧發(fā)展的需要。在外資準(zhǔn)入方面，對國際投資的不合理限制應(yīng)減少，但對有損東道國經(jīng)濟與社會可持續(xù)發(fā)展的國際投資應(yīng)加以限制，而對有利于東道國及全球持續(xù)健康發(fā)展的國際投資應(yīng)加以鼓勵。在對外資進入后的管制方面，推行國民待遇，使外資企業(yè)與國內(nèi)企業(yè)一道共同遵循國內(nèi)法律規(guī)定，既不偏袒，也不壓制，對有違可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以制裁，對維護可持續(xù)發(fā)展原則的行為加以鼓勵。
（二）國際立法
在國際投資自由化的進程中，各發(fā)達國家一直試圖在國際直接投資領(lǐng)域制定一項有約束力的全球性法律規(guī)范，以構(gòu)筑符合其自身利益的國際經(jīng)濟法律框架，《外國直接投資指南》、經(jīng)合組織成員間的《多邊投資協(xié)議》（MAI）即是發(fā)達國家努力的結(jié)果，但均以發(fā)展中國家的反對而告終。目前采取最多的還是各國間的雙邊投資條約。而被視為當(dāng)今世界最有影響的國際投資法典是WTO框架下的《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》（Agreement On Trade Related Investment Measures，簡稱TRIMs協(xié)議）。該協(xié)議將投資問題納入世界多邊的法律體制當(dāng)中，擴大了多邊貿(mào)易體制規(guī)范國際投資的范圍和能力。多哈回合對社會立法議題的引入，從一方面來說正是對可持續(xù)發(fā)展原則的貫徹，它使得勞工問題、環(huán)境問題與投資問題在客觀上有了聯(lián)結(jié)點。盡管多哈回合談判進展緩慢，但貿(mào)易與投資自由化與社會的可持續(xù)發(fā)展相結(jié)合的這一趨勢勢不可擋。各發(fā)展中國家應(yīng)積極參與在國際層面上建立或制定投資協(xié)議，注意可持續(xù)發(fā)展方面的利益協(xié)調(diào)，加強外資政策的統(tǒng)一立場，力爭建立一個能被廣大多數(shù)發(fā)展中國家所認(rèn)同的、統(tǒng)一的、透明的投資自由化標(biāo)準(zhǔn)，形成國際社會的穩(wěn)定與和諧發(fā)展。
總之，以追逐國內(nèi)利益為出發(fā)點的國際投資自由化運動與強調(diào)全球長期和諧的可持續(xù)發(fā)展原則在價值取向上是存在矛盾與沖突的。各國通過國內(nèi)立法與國際合作的方式，依照可持續(xù)發(fā)展原則建立一個和諧、穩(wěn)定的國際投資法律秩序是未來國際投資自由化的發(fā)展方向，也只有兼顧了全球與未來的發(fā)展模式才能真正促進經(jīng)濟全球化下經(jīng)濟、社會的和諧與進步。
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目前我國企業(yè)已有不少走出國門，采取了出口、對分銷渠道的適應(yīng)、貼牌生產(chǎn)、國際展覽會、國際廣告及國際公共關(guān)系等種種途徑增強品牌知名度、品牌認(rèn)知度、品牌美譽度、品牌偏好度、品牌占有率、品牌滿意率和品牌忠誠度等品牌影響力進而達到塑造國際品牌、全球品牌的目的。實際上，戰(zhàn)略國際投資在國際品牌塑造過程中也起著直接或間接的作用，在實踐中，企業(yè)在進行國際品牌塑造中已經(jīng)自覺或不自覺地運用著這一方式。下文作者將對戰(zhàn)略國際投資在國際品牌塑造中的作用進行分析。
1戰(zhàn)略國際投資在提高品牌國際知名度中的作用
1.1企業(yè)通過在海外建設(shè)分銷渠道提高品牌國際知名度
分銷渠道是指商品從生產(chǎn)者向消費者轉(zhuǎn)移過程中，所有取得商品所有權(quán)或協(xié)助商品所有權(quán)轉(zhuǎn)移的組織和個人。其主要職能是：市場調(diào)研、促進銷售、開拓市場、編配分裝、洽談生意、實體儲運、資金融通和風(fēng)險承擔(dān)等職能。分銷渠道是企業(yè)的生命線，是企業(yè)賴以生存的根本，如果分銷渠道不暢，會造成企業(yè)的產(chǎn)品不能很好地銷售出去，無法形成資金的有效循環(huán)，企業(yè)的生存將受到嚴(yán)峻的威脅。而商品本身是最好的廣告，企業(yè)通過在目標(biāo)國市場戰(zhàn)略性地建設(shè)分銷渠道使得自己的產(chǎn)品能夠順利抵達消費者，進而擴大品牌的知名度。另外，提供服務(wù)的企業(yè)（如麥當(dāng)勞、肯德基、同仁堂等）通過自建、合資、并購、連鎖、特許經(jīng)營使得企業(yè)迅速擴大到國外市場，進而提高品牌國際知名度。
1.2企業(yè)通過戰(zhàn)略國際并購間接提高國際知名度
由于戰(zhàn)略國際并購不是為了短期套現(xiàn)，因此其應(yīng)該反映或強化具有全局性、長遠性的戰(zhàn)略思維。其主要動機是獲得戰(zhàn)略性資源，包括研發(fā)能力、關(guān)鍵技術(shù)與工藝、商標(biāo)、特許權(quán)、供應(yīng)及分銷網(wǎng)絡(luò)等。近年來大資金大手筆的國際并購越演越烈，其中不乏具有多年歷史且具有很高知名度的品牌部分或全部被名不見經(jīng)傳的企業(yè)所并購的案例。在這些案例中，那些曾經(jīng)名不見經(jīng)傳的企業(yè)在一夜間聲名鵲起，這種轟動效應(yīng)使得其國際知名度大大提升，如果運用得當(dāng)且后續(xù)整合良好，這些企業(yè)都獲益匪淺。還有一些企業(yè)通過收購別人的部分生產(chǎn)線并獲取現(xiàn)有品牌一定時間使用權(quán)之后則先借用進入當(dāng)?shù)厥袌?，接著加上自己的品牌來打?lián)合品牌，等消費者接受后再拋開現(xiàn)有品牌來打自己的品牌。這樣，企業(yè)就通過戰(zhàn)略國際并購間接的提高了國際知名度，并為消費者所接受。
2戰(zhàn)略國際投資在提高品牌國際美譽度中的作用
2.1戰(zhàn)略國際投資有助于克服“原產(chǎn)地效應(yīng)”
原產(chǎn)地效應(yīng)是指產(chǎn)品的設(shè)計、制造、裝配國對消費者對產(chǎn)品看法會產(chǎn)生影響。如今在全球市場競爭的公司在世界范圍內(nèi)生產(chǎn)產(chǎn)品，因此當(dāng)消費者了解到原產(chǎn)地時，產(chǎn)品生產(chǎn)地可能會影響產(chǎn)品或品牌的形象。生產(chǎn)國、產(chǎn)品類別、公司及其品牌形象都將影響原產(chǎn)地是否造成積極或消極地反應(yīng)。消費者對某些國家和某些產(chǎn)品存在著籠統(tǒng)而又有些模糊的成見，認(rèn)為它們“最優(yōu)秀”。這種成見一般只限于某類產(chǎn)品，并不包括這些國家的其他產(chǎn)品。
人們對國家也存在著成見，其依據(jù)是該國是工業(yè)化國家，還是正在向工業(yè)化過渡的國家，還是發(fā)展中國家。這些成見是對某個國家生產(chǎn)的產(chǎn)品總體質(zhì)量的看法。種族優(yōu)越感也有原產(chǎn)地效應(yīng)。買本國貨的民族自豪感會影響對待外國產(chǎn)品的態(tài)度。原產(chǎn)地效應(yīng)與時尚也密切相關(guān)，而這些事上常常圍繞世界上某些國家和地區(qū)的產(chǎn)品。這些事上十之八九與產(chǎn)品相對應(yīng)，一般設(shè)計本身有時尚特點的產(chǎn)品。大多數(shù)情況下，這種時尚只能持續(xù)幾年，隨著新時尚的出現(xiàn)而煙消云散。
跨國公司在開發(fā)產(chǎn)品和制定營銷戰(zhàn)略時，必須考慮這個因素，因為除非它能夠采取有效的營銷戰(zhàn)略來克服消費者對某些國家的成見，否則將妨礙產(chǎn)品的成功。對品牌進行有效宣傳、對產(chǎn)品進行適當(dāng)定位可以改善對一個國家產(chǎn)品的不良成見。全球品牌的重要性在此便顯現(xiàn)出來了。
戰(zhàn)略國際投資在克服原產(chǎn)地效應(yīng)方面有良好的作用。包括：（1）公司總部搬遷。隨著需要改變公司的國籍，公司產(chǎn)品的來源就變成具備某種優(yōu)勢的原產(chǎn)地了。（2）到具有“原產(chǎn)地優(yōu)勢”的國家投資建廠。這種投資建廠一方面在當(dāng)?shù)馗纳屏似放菩蜗?，另一方面，在其他國家也可以借此宣傳我們也部分或全部來源于那個具有“原產(chǎn)地優(yōu)勢”的地方或能在具有“原產(chǎn)地優(yōu)勢”的地方投資建廠并立足而改善品牌形象。
2.2通過在當(dāng)?shù)剡M行售后服務(wù)的投資改善品牌美譽度
顧客對產(chǎn)品利益的追求包括功能性和非功能性兩個方面，前者更多地體現(xiàn)了顧客在物質(zhì)方面的需要，后者則更多地體現(xiàn)在精神、情感等方面的需要，如寬松、優(yōu)雅的環(huán)境，和諧、完善的過程，及時、周到的服務(wù)等。其中售后服務(wù)的內(nèi)容包括維修、提供合理的維修零配件，解答咨詢、指導(dǎo)或培訓(xùn)消費者，定期巡回檢查或訪問，顧客跟蹤服務(wù)，退換貨、處理消費者投訴。當(dāng)產(chǎn)品進入某國市場時，有無良好的售后服務(wù)很關(guān)鍵，通過進行售后服務(wù)的投資，提供滿意的售后服務(wù)，來保持或提高顧客滿意度、忠誠度，進而改善品牌美譽度。
2.3企業(yè)通過戰(zhàn)略國際投資改善與東道國的公共關(guān)系進而提高品牌美譽度
眾所周知，企業(yè)進行國際直接投資對東道國會產(chǎn)生資本轉(zhuǎn)移效應(yīng)（增加資本流量，擴大生產(chǎn)、增加產(chǎn)出；乘數(shù)效應(yīng)帶來經(jīng)濟效應(yīng)；引發(fā)相關(guān)投資）、技術(shù)與發(fā)明能力轉(zhuǎn)移效應(yīng)（東道國直接獲得先進技術(shù)和研發(fā)成果；外來投資的溢出效應(yīng)和外在效應(yīng)）、組織與管理技能轉(zhuǎn)移效應(yīng)、市場進入效應(yīng)（帶來了市場進入渠道，構(gòu)成了新的貿(mào)易渠道；為東道國開辟新市場，引導(dǎo)出口行為）、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整效應(yīng)、就業(yè)效應(yīng)（創(chuàng)造新的就業(yè)機會并提高就業(yè)質(zhì)量）等等。當(dāng)然，還有財政收入的增加等等。這些效應(yīng)使得世界上許多國家紛紛出臺了吸引外資的優(yōu)惠政策。有些國家尤其是發(fā)展中國家會要求企業(yè)以資本、技術(shù)等來換市場，還有些國家通過種種貿(mào)易壁壘成功地將企業(yè)進入方式由出口轉(zhuǎn)變?yōu)橥顿Y。企業(yè)主動采取戰(zhàn)略國際投資順應(yīng)東道國要求會贏得良好的公共關(guān)系進而提高品牌美譽度。
3戰(zhàn)略國際投資在提高品牌國際滿意度中的作用
品牌國際滿意度包括服務(wù)滿意度、質(zhì)量滿意度、價格滿意度、性能滿意度等，這些與分別售前、售中、售后等服務(wù)，價格與成本，生產(chǎn)技術(shù)，設(shè)計能力等直接相關(guān)，而這些則是通過運營流程：新產(chǎn)品開發(fā)能力（包括研發(fā)力，技術(shù)、市場信息資訊收集）、顧客訂單滿足能力（包括產(chǎn)能、研發(fā)等）、成本降低度、銷售網(wǎng)絡(luò)完善度等來達到目的的。這些都需要在當(dāng)?shù)厥袌瞿酥寥蚍秶鷥?nèi)進行戰(zhàn)略國際投資才能完成。
全球化企業(yè)總是尋找最具競爭力的地點進行研發(fā)、生產(chǎn)安排以此達到獲取規(guī)模經(jīng)濟、技術(shù)領(lǐng)先等效應(yīng)使得滿足成本優(yōu)勢或差異化優(yōu)勢進而增強核心競爭力而使品牌處于不敗之地。包括兩種形式：一種是尋找能使生產(chǎn)成本最低（如資源、人力等）的地點進行戰(zhàn)略國際投資；而另一種則是利用總部搬遷獲得地點優(yōu)勢，即尋找一個在特定行業(yè)的鉆石體系表現(xiàn)最佳的國家或區(qū)域，這是提供創(chuàng)新和生產(chǎn)力成長的最佳環(huán)境。通過這些在全球范圍內(nèi)資源優(yōu)化的投資措施，戰(zhàn)略國際投資便能直接或間接地提高了品牌國際滿意度。4企業(yè)通過戰(zhàn)略國際投資來提升品牌國際認(rèn)知度
品牌國際認(rèn)知度是是品牌資產(chǎn)的重要組成部分，是衡量消費者對品牌內(nèi)涵及價值的認(rèn)識和理解度的標(biāo)準(zhǔn)。
品牌國際化應(yīng)該建立在獨一無二的競爭定位之上，這可使企業(yè)得到明確的競爭優(yōu)勢。也只有品牌定位明確時，品牌的認(rèn)知度才能提升?？鐕纠眯陆ɑ虿①從塬@得戰(zhàn)略資源的企業(yè)，利用拆分和重組來將會削弱定位的部門、單位去除，來在全球范圍內(nèi)強化、深化定位，增強核心競爭力，獲得品牌優(yōu)勢。也就是說，企業(yè)可以通過戰(zhàn)略國際投資來強化品牌定位從而提升品牌認(rèn)知度。
另外，在品牌國際化中，由于目標(biāo)市場間消費者文化、需求、國家標(biāo)準(zhǔn)、地理距離等等差距而使得跨國公司為適應(yīng)東道國的特殊情況以期更好的發(fā)展，因而需要進行品牌本土化以此來提升品牌的國際認(rèn)同度。品牌本土化要求品牌的形象、產(chǎn)品的設(shè)計、研發(fā)等等都要貼近消費者。高度的本土化包括零部件的采購、設(shè)計研發(fā)、生產(chǎn)、人員、管理等等都采取本土化。設(shè)計研發(fā)、生產(chǎn)本土化等方面都必須在當(dāng)?shù)卦O(shè)立研發(fā)中心、工廠、營銷公司等等，這些都是國際投資的范疇?？鐕局挥羞@樣才能開發(fā)適合當(dāng)?shù)厥袌鎏攸c的產(chǎn)品，獲得當(dāng)?shù)叵M者文化認(rèn)同，實現(xiàn)品牌本土化以提高品牌認(rèn)同度進而提升品牌認(rèn)知度。
5企業(yè)通過戰(zhàn)略國際投資來實現(xiàn)價值創(chuàng)新近而使品牌獲得持續(xù)生命力
品牌要長盛不衰離不開價值創(chuàng)新。在價值創(chuàng)新戰(zhàn)略邏輯指導(dǎo)下，企業(yè)不是把精力放在打敗競爭對手上，而是放在全力為買方和企業(yè)自身創(chuàng)造價值飛躍上，并由此開創(chuàng)新的無人競爭的市場空間，徹底甩脫競爭。只有當(dāng)企業(yè)把創(chuàng)新與效用、價格、成本整合一體時，才有價值創(chuàng)新。價值創(chuàng)新雙管齊下追求差異性和低成本。當(dāng)一個企業(yè)的行動對自身的成本結(jié)構(gòu)和買方的價值主張都產(chǎn)生積極影響時，加之創(chuàng)新就在這個交匯區(qū)域得以實現(xiàn)。企業(yè)通過提出和減少產(chǎn)業(yè)競爭所比拼的元素節(jié)省了成本；又通過增加和創(chuàng)造產(chǎn)業(yè)未曾提供的元素，提升了買方價值。隨著時間的延續(xù)，優(yōu)越的價值帶來高銷售額，成就規(guī)模經(jīng)濟，從而使成本進一步降低。在價值創(chuàng)新過程中，價值和創(chuàng)新缺一不可?？鐕局挥惺紫冉咏蛻舨拍苤浪麄円膬r值，才能進行創(chuàng)新，而在實施過程中，剔除和增加無一不需要戰(zhàn)略投資，而要在國際市場上進行價值創(chuàng)新就需要戰(zhàn)略國際投資了。
綜上所述，戰(zhàn)略國際投資通過各種渠道直接或間接的起到提升品脾國際知名度、國際美譽度、國際滿意度、國際認(rèn)知度、實現(xiàn)價值創(chuàng)新等，在進行國際品牌塑造中起到很重要甚至不可替代的作用。
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關(guān)鍵詞：外資；公平與公正待遇
中圖分類號：DF964 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-723X（2014）04-0069-06
公平與公正待遇作為外資保護的絕對待遇標(biāo)準(zhǔn)，存在于大多數(shù)國際投資條約中。①它要求東道國保障外國投資者及其投資能得到公平和正義對待，以避免東道國的貿(mào)易保護主義或歧視。由于公平與公正待遇內(nèi)容抽象，許多國際投資仲裁庭對其進行廣義解釋，造成投資者與東道國間的不平衡關(guān)系，嚴(yán)重?fù)p害了東道國的外資管理權(quán)。本文擬從公平與公正待遇理論與實踐層面進行分析，尋求破解公平與公正待遇適用困境的因應(yīng)之道。
一、理論內(nèi)涵：公平與公正待遇
的概念困境與重構(gòu) 公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)自從1948年在《哈瓦那》誕生以來，至今仍無明確的定義。由于該標(biāo)準(zhǔn)可以靈活解釋，便于保護外國投資，受到發(fā)達國家的肯定。然而，由于該標(biāo)準(zhǔn)的某些內(nèi)容在適用時被無限放大，外國投資者動輒即以公平與公正待遇東道國，因此受到許多發(fā)展中國家的抵制。
發(fā)達國家傳統(tǒng)國際法認(rèn)為，公平和公正待遇的組成部分包括無差別待遇、國際最低標(biāo)準(zhǔn)和東道國保護外國財產(chǎn)的義務(wù)。[1]（P218）無差別待遇是指東道國不應(yīng)對一般外國人或特定國家的國民采取差別對待的行為。至于國際最低標(biāo)準(zhǔn)，國際社會對其內(nèi)容有不同的看法。[2]特別是許多發(fā)展中國家認(rèn)為，這一標(biāo)準(zhǔn)過去經(jīng)常被濫用，以保證外國人在經(jīng)濟事務(wù)上的特權(quán)待遇，因而認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)不具有普遍的效力。此外，有些學(xué)者將東道國保護特定外國人及其財產(chǎn)的義務(wù)，包括在公平與公正待遇的概念中?，F(xiàn)在則普遍認(rèn)為，不包括國家決定以征收或國有化形式采取的行為保護。[3]（P280～282）
而發(fā)展中國家則認(rèn)為，只要給予了對方締約國投資與東道國或任何其他國家的投資以相同的待遇，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這種待遇是公平公正的，也即無差別待遇。例如我國有學(xué)者直接肯定公平公正待遇規(guī)范的基本成分正是無差別待遇，只要東道國給予外國人與其國民或其他外國人同等的待遇，即表明這種待遇是公平公正的。只有這樣理解公平公正待遇，才有明確的內(nèi)容與標(biāo)準(zhǔn)可循，從而成為一個確定的法律制度。[4]（P115）對此，發(fā)達國家學(xué)者認(rèn)為公平與公正待遇是規(guī)范的基準(zhǔn)，其規(guī)范內(nèi)容將會隨著個案的情形有所改變，這一不具有固定規(guī)范內(nèi)容的特性，非但不是公平與公正待遇的弱點，反而是其優(yōu)勢之所在。[5]
對于公平與公正待遇與國際最低標(biāo)準(zhǔn)兩者間的關(guān)系，人們也有不同觀點。一部分學(xué)者認(rèn)為公平與公正待遇等于或?qū)儆趪H最低標(biāo)準(zhǔn)，在解釋公平與公正待遇時，應(yīng)以國際習(xí)慣法中的具體規(guī)則限定國際最低標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容，即必須符合國家客觀反復(fù)實踐和主觀法上的確信二要件，才可適用。[6]國外學(xué)者Robinson從發(fā)展中國家的觀點，指出公平與公正待遇的用語是典型由發(fā)達國家所主張的國際最低標(biāo)準(zhǔn)。[7]
學(xué)者Mann則認(rèn)為，因公平與公正待遇所涵攝的范圍超過國際最低標(biāo)準(zhǔn)，并以更客觀的標(biāo)準(zhǔn)提供更大范圍的保護。所以仲裁法庭在適用公平與公正待遇時，不應(yīng)考慮最低、最高或平均標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以個案情形判斷該東道國行為是否公平與公正。公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)被獨立且自主地（independently and autonomously）理解與適用。[8]Dolzer與Stevens也認(rèn)為，雙邊投資條約訂有公平與公正待遇規(guī)范，即是締約國認(rèn)為將公平與公正待遇規(guī)定為明示的義務(wù)是必要的。如果僅通過規(guī)范東道國所給予外國投資者的待遇應(yīng)符合于國際法，其所訴諸的國際最低標(biāo)準(zhǔn)反而比公平與公正待遇更為模糊。因此可證明公平與公正待遇為一獨立（self-contained）的待遇標(biāo)準(zhǔn)。[9]此外，Schreuer認(rèn)為雖然公平與公正待遇與國際最低標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系至今仍有爭議，除了在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA）中第1105條第1項已建立公平與公正待遇等同于國際最低標(biāo)準(zhǔn)外，在NAFTA體制外的其他情形，尤其是雙邊投資條約，公平與公正待遇的內(nèi)容仍需依其在特定條款的文意決定。除非有相反的明示，否則公平與公正待遇應(yīng)為獨立的標(biāo)準(zhǔn)。[10]
雖然國際社會至今沒有形成關(guān)于公平與公正待遇的明確定義，對于公平與公正待遇的解釋，除了2001年北美自由貿(mào)易委員會對NAFTA第1105條第一款做出解釋外，并沒有任何條約對其規(guī)定具體內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)。該解釋認(rèn)為公平與公正待遇及充分保護與安全并不要求東道國給予另外或超出于國際最低標(biāo)準(zhǔn)的待遇。后來Pope & Talbot Inc. v. Government of Canada 案件仲裁庭將其采納為意見。[11]雖然有如此有力的解釋及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但在國際文件中對公平公正待遇的解釋仍有許多不相同的立場，因此在ADF Group Inc. v. United States of America 案件中，美國認(rèn)為國際最低標(biāo)準(zhǔn)將會隨著時代而演化，并與時俱進。[12]
盡管如此，目前的共識是，公平與公正待遇是一個傳統(tǒng)的國際法標(biāo)準(zhǔn)。它受到國家實踐、學(xué)說和國際法庭判決的肯定。[13]在法律的解釋適用過程中，公正可能包含了平等的概念。公正不僅僅用于判斷法律主體的行為是否符合公正的要求，行為所產(chǎn)生的后果也應(yīng)受到檢驗。[14]而公平是一個過程，是在考慮所有涉及的情形后，衡量利益取舍孰重孰輕的過程。即所謂的符合自然法則的平衡狀態(tài)（a state of physical balance）。公平不僅僅具有與公正相同的含義，也包含了運用正義的概念以修正或補充法律的不足。公平在英美法系的作用，是彌補適用法律時產(chǎn)生不合理或缺乏靈活的情形，公平已經(jīng)受到國際社會的認(rèn)可，構(gòu)成了國際法的一部分。[15]
近年來，公平與公正待遇的判斷標(biāo)準(zhǔn)逐漸朝向良善治理（good governance）的方向發(fā)展。東道國的行為應(yīng)該具有一致性以避免產(chǎn)生模棱兩可的情形，依據(jù)善意原則而并非基于恣意。[16]根據(jù)良善治理的概念，外國投資者可以合理期待東道國對于外國投資者的主張會依照法律正當(dāng)程序做出最終的判斷，東道國采取的政策將遵照非歧視原則及比例原則，以實現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)。
二、實踐態(tài)樣：公平與公正
待遇的條約規(guī)范 在投資條約的實踐上，各國對于是否采用公平公正待遇，有著不同的態(tài)度。當(dāng)前大多數(shù)的國際投資條約都納入了公平與公正待遇條款，但也有一些國家在其雙邊投資條約中，拒絕訂入所謂的公平與公正待遇。例如，羅馬尼亞和我國締結(jié)的雙邊投資條約未提到這一待遇；新加坡在其雙邊投資條約談判中也不予采用。[17]另外，大多數(shù)拉丁美洲國家認(rèn)為公平與公正待遇所展現(xiàn)出的寬泛內(nèi)容與卡爾沃（Calvo）原則不符，而拒絕這一條款?？栁郑–arlo Calvo）是一名國際法學(xué)家，曾擔(dān)任過阿根廷外長。1868年，他在自己的《國際法理論與實踐》一書中提出了著名的卡爾沃（Calvo）原則，即屬于一國領(lǐng)域內(nèi)的外國人同該國國民有同等受到保護的權(quán)力，不應(yīng)要求更大的保護。當(dāng)受到任何侵害時，應(yīng)依賴所在國政府解決，不應(yīng)由外國人的本國出面要求任何金錢上的補償。
在國際投資條約中，公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)可能單獨規(guī)定或與其他規(guī)范相結(jié)合。國際投資條約中公平與公正待遇單獨出現(xiàn)的情形并不多見。例如阿根廷與澳大利亞所簽訂的促進與保護投資條約（1995）第3條第1項：各締約國應(yīng)在任何時候確保給予投資公平與公正的待遇。 Article 4 of "Agreement between the Government of Australia and the Government of the Argentine Republic on the Promotion and Protection of Investments" stipulates that： "1. Each Contracting Party shall at all times ensure fair and equitable treatment to investments."國際投資條約將公平與公正待遇與其他規(guī)范相結(jié)合的情形可歸納為四類：公平與公正待遇分別與國際法、充分保護與安全、最惠國待遇或國民待遇、禁止恣意或歧視結(jié)合。
第一類將公平與公正待遇義務(wù)與遵守國際法原則相結(jié)合。例如加拿大與泰國所簽訂的促進及保護投資條約（1994）第2 條第2項：各締約國應(yīng)給予締約國他方投資人的投資或收益：（1）依國際法原則，給予公平與公正待遇，及（2）充分保護與安全。 Article 4 of "Agreement between the Government of Canada and the Government of the Kingdom of Thailand for the Promotion and Protection of Investments" stipulates that： "...（2） Each Contracting Party shall accord investments or returns of investors of the other Contracting Party （a） fair and equitable treatment in accordance with principles if international law， and （b） full protection and security."這表明公平與公正待遇本質(zhì)上是國際法體系中不可或缺的一部分，且在解釋公平與公正待遇時也應(yīng)以國際法的規(guī)范為依據(jù)。
第二類將公平與公正待遇義務(wù)與東道國須對投資提供充分保護與安全的規(guī)范相結(jié)合。例如，美國模范雙邊投資條約（2004）第5條第1項規(guī)定：各締約國應(yīng)依國際習(xí)慣法給予投資待遇，包括公平與公正待遇與充分保護與安全。同條第二項則對公平與公正待遇規(guī)范有非常詳細(xì)的說明。這體現(xiàn)美國所采取的立場為：公平與公正待遇與充分保護與安全是國際最低標(biāo)準(zhǔn)的一部分。有學(xué)者認(rèn)為國際最低標(biāo)準(zhǔn)僅為外國人保護相關(guān)規(guī)范的總稱，且其適用范疇并非以外國投資為核心，因此IMS仍未提供公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)更具體的內(nèi)容。[18]
第三類將最惠國待遇或國民待遇與公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合。如《臺灣地區(qū)與多米尼加共和國政府間投資促進暨保護協(xié)議》（1998）第4條規(guī)定：（1）締約任何一方將保證給予在其領(lǐng)域內(nèi)投資的締約他方國民或公司公正平等的待遇。（2）前述待遇將不低于締約任何一方提供予享受最惠國待遇的第三國投資人從事投資所享有的待遇，也不應(yīng)低于國際法所要求者。該條公平與公正待遇應(yīng)不低于最惠國待遇，即最惠國待遇作為公平與公正待遇的最低門檻。
第四類將公平與公正待遇與禁止東道國恣意（arbitrary）或歧視（discriminatory）措施的規(guī)范相結(jié)合。這一模式如《駐新德里臺北經(jīng)濟文化中心與駐臺北印度―臺北協(xié)會間投資促進及保護協(xié)定》（2002）第3條第一項規(guī)定：締約一方領(lǐng)域投資人在締約他方領(lǐng)域內(nèi)的投資及其報酬，于任何時候均應(yīng)受到公平及合理的待遇，并享有充分保護。關(guān)于投資的管理、維護、使用、權(quán)益或處分，在接受投資方的領(lǐng)域內(nèi)不得以不合理或歧視性措施予以減損。因為如果東道國以不合理或歧視性的措施對待外國投資，該行為本身即可能構(gòu)成違反公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)。
基于公平與公正待遇在國際投資條約中樣態(tài)的分析，本文認(rèn)為將公平與公正待遇納入投資條約有其積極作用，因為它作為一個基本的標(biāo)準(zhǔn)可以確定條約的基調(diào)，也可以作為解釋條約定規(guī)定的輔助因素，或者為了填補條約以及有關(guān)的國內(nèi)立法或國家契約的漏洞。理論上，當(dāng)東道國違反了與外國投資者之間的契約，并不會導(dǎo)致其違反相關(guān)的雙邊投資條約。但在實踐中，每當(dāng)違約行為發(fā)生或是外國投資者認(rèn)為其受到不公正的待遇，相關(guān)外國投資者便會以其本國與東道國所簽訂的投資協(xié)議為基礎(chǔ)，以公平公正待遇為標(biāo)準(zhǔn)提請國際仲裁。因此，公平與公正待遇成為當(dāng)前國際投資條約中最普遍的內(nèi)容。
三、對策因應(yīng)：中國利用公平與
公正待遇標(biāo)準(zhǔn)之建議 在中國積極引進和利用外資、展現(xiàn)改革開放決心的今天，投資保護協(xié)議無疑在中國經(jīng)濟改革開放的架構(gòu)下?lián)谓?jīng)濟發(fā)展的先鋒。自從中國在1982 年與瑞典簽訂第一個雙邊投資條約以來，截至2012年12月10日，中國已經(jīng)與102個國家簽訂了雙邊投資條約（BIT）。[19]在這些BIT中，除了1988年與日本、1993年與白俄羅斯之間的BIT沒有納入公平與公正待遇條款，其他的BIT都規(guī)定了公平與公正待遇條款。有學(xué)者統(tǒng)計中國1983年與羅馬尼亞、1985年與意大利、1988年與日本、1990年與土耳其、1992年與韓國、1993年與白俄羅斯之間的BIT沒有納入公平與公正待遇條款。參見萬雙龍. 公平與公正待遇：我國的締約現(xiàn)狀與風(fēng)險應(yīng)對策略[J]. 黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報， vol.， 2010， 85（10）：125。但筆者統(tǒng)計后發(fā)現(xiàn)，中國與外國簽訂的BIT中，僅僅1988年與日本、1993年與白俄羅斯之間的BIT沒有納入公平與公正待遇條款。
由于公平與公正待遇具有靈活而廣泛的含義，外國投資者在遭受損失時常常訴諸公平與公正待遇，要求東道國負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任。我國作為世界最重要的資本輸入國之一，極有可能面臨外國投資者利用公平與公正待遇的訴訟風(fēng)險。如果我們不在投資保護協(xié)議中規(guī)定公平與公正待遇，不對公平與公正待遇的規(guī)范進行研究，就很有可能處于被動地位。因此，中國如何通過投資條約對公平與公正待遇進行立法完善，如何利用公平與公正待遇的例外與免責(zé)情形，是我國目前急需解決的重要問題。
（一）在條約中明確公平與公正待遇的內(nèi)涵
盡管國際社會至今對公平與公正待遇的定義仍存有分歧，然而，在經(jīng)濟全球化日益深入發(fā)展的今天，公平與公正待遇作為國際投資法中的一個普遍通行的國際法原則毋庸置疑。因此，中國在改革開放吸引外資過程中，應(yīng)正視公平與公正待遇條款在各種投資協(xié)議中的存在。這就需要我們對公平與公正待遇的內(nèi)涵做出全面的界定和規(guī)制，以降低該條款產(chǎn)生的風(fēng)險。
然而，中國在雙邊投資保護協(xié)議中規(guī)定的公平與公正待遇往往極為簡單，只是在條文中列舉締約國相互之間應(yīng)給予對方投資公平與公正待遇，而未限定其內(nèi)涵。從條文的具體表述來看，中國簽訂的大多數(shù)雙邊投資保護協(xié)議中的公平與公正待遇條款一般都是簡單的概括，非常籠統(tǒng)，很少有對該標(biāo)準(zhǔn)進行具體的闡釋。如中國與芬蘭協(xié)定（2005年）第3條規(guī)定：“投資待遇：締約一方的投資者在締約另一方的領(lǐng)土內(nèi)的投資應(yīng)始終享受公正及公平的待遇?！盵20]由于公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)具有模糊性，可以靈活解釋，如果對該待遇規(guī)定得過于簡單，將使得外國投資者在國際投資爭端中處于十分有利的地位，而中國作為東道國常常處于被動的境地。因此，消除公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，在投資保護協(xié)議相關(guān)條款明確界定公平與公正待遇的基本內(nèi)涵就成為當(dāng)務(wù)之急。
因此，我國在與外國的雙邊投資條約中應(yīng)明確，公平與公正待遇的內(nèi)涵應(yīng)該限制在正當(dāng)法律程序、程序公平、不得歧視等傳統(tǒng)程序要素上。此外，在實體內(nèi)容上，締約國提供公平與公正待遇的義務(wù)應(yīng)主要集中于不得拒絕正義，透明義務(wù)，符合合理期待，提供穩(wěn)定與可預(yù)測的法律架構(gòu)等幾個方面。這樣就可以使公平公正待遇在解釋和適用時無論在實體還是在程序上都有確定的標(biāo)準(zhǔn)可循。[21]賦予公平與公正待遇明確的內(nèi)涵，不但符合我國發(fā)展中國家的現(xiàn)實定位，而且符合我國維護經(jīng)濟的要求。
（二）劃清公平與公正待遇和其他待遇標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系
據(jù)筆者統(tǒng)計，中國與外國簽訂的雙邊投資保護協(xié)議對公平與公正待遇條款做了如下幾種類型的規(guī)定。
第一，條文單獨規(guī)定公平與公正待遇的規(guī)范。中國與外國的雙邊投資條約單獨規(guī)定公平與公正待遇的規(guī)范而未與其他法規(guī)范結(jié)合的情形最為常見，做如此規(guī)定的條約共有82個。例如中國與德國于2003年12月1日重新簽訂、2005年11月11日生效的《中華人民共和國和德意志聯(lián)邦共和國關(guān)于促進和相互保護投資的協(xié)定》第三條就并列列舉了幾種投資待遇，該條第一款規(guī)定：“締約一方的投資者在締約另一方的境內(nèi)的投資應(yīng)始終享受公平與公正的待遇。”[22]
第二，條文結(jié)合公平與公正待遇與其他規(guī)范或待遇標(biāo)準(zhǔn)。公平與公正待遇結(jié)合國際法、公平與公正待遇結(jié)合充分保護與安全、公平與公正待遇結(jié)合最惠國待遇或國民待遇、公平與公正待遇結(jié)合禁止恣意或歧視比較常見。比如，中國與波蘭于1988年6月7日簽訂的《中華人民共和國政府和波蘭人民共和國政府關(guān)于相互鼓勵和保護投資協(xié)定》第3條規(guī)定：“締約一方的投資者在締約另一方領(lǐng)土內(nèi)的投資和與投資有關(guān)的活動應(yīng)受到公平的待遇和保護。本條第一款所述的待遇和保護，應(yīng)不低于給予第三國投資者的投資和與投資有關(guān)的活動的待遇和保護?！盵23]這即將公平與公正待遇與最惠國待遇結(jié)合。另外，中國與法國2007年11月26日簽訂，2010年8月20日生效的《中華人民共和國政府和法蘭西共和國政府關(guān)于相互促進和保護投資的協(xié)定》第三條也規(guī)定：“任一締約方應(yīng)當(dāng)根據(jù)普遍接受的國際法原則給予締約另一方的投資者在其境內(nèi)或海域內(nèi)所作的投資公平和公正待遇?！盵24]這即將公平與公正待遇與國際法原則結(jié)合。
從以上列舉的中國與外國簽訂的雙邊投資保護協(xié)議所規(guī)定的公平與公正待遇條款類型可知，中國對公平與公正待遇條款是否具有獨立的地位還不確定。本文認(rèn)為，中國應(yīng)明確公平與公正待遇條款的獨立地位，明確將其與其他待遇條款區(qū)分開來。
第一，中國應(yīng)當(dāng)堅持避免將公平與公正待遇同國際最低待遇標(biāo)準(zhǔn)相混淆。由于公平公正待遇沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，因此常常與國際最低標(biāo)準(zhǔn)相互討論，二者的共同性和區(qū)別也沒有定論。[25]當(dāng)認(rèn)為公平與公正待遇等同于國際最低標(biāo)準(zhǔn)時，其各項內(nèi)涵則以國際最低標(biāo)準(zhǔn)為范疇；當(dāng)認(rèn)為公平與公正待遇為獨立的習(xí)慣法時，其各項內(nèi)涵則須獨立判斷。中國作為發(fā)展中國家，為了避免發(fā)達國家濫用國際最低標(biāo)準(zhǔn)，用來保證外國人在經(jīng)濟事務(wù)上的特權(quán)待遇，應(yīng)堅持公平與公正待遇為獨立于國際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇的地位。因為公平與公正待遇是抽象的、概括性的“國際最低標(biāo)準(zhǔn)待遇”，[26]依國際習(xí)慣法形成的主客觀要件判斷，這樣的“國際最低待遇”并不存在。否則，極有可能成為干預(yù)他國的手段。
第二，中國應(yīng)將公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)同國民待遇、最惠國待遇等待遇標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分開來。理論上，對于公平與公正待遇與其他待遇標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系，有認(rèn)為公平與公正待遇僅是首要性原則或概括性概念，包括條約中其他所有標(biāo)準(zhǔn)。[27]但從投資條約的用語與司法實踐來看，多數(shù)仍認(rèn)為公平與公正待遇是獨立或絕對性標(biāo)準(zhǔn)，而可與其他的相對性標(biāo)準(zhǔn)相輔相成。[28]將公平與公正待遇與其他待遇和原則混合甚至混淆，使得公平與公正待遇可能要根據(jù)其他待遇和原則來解釋與適用，將極大地增加中國面臨不可預(yù)知的訴訟風(fēng)險。因此，在雙邊投資保護協(xié)議中明確劃清公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)同國民待遇、最惠國待遇等待遇標(biāo)準(zhǔn)是明智之舉。
（三）在條約中規(guī)定公平與公正待遇適用的例外
從公平與公正待遇發(fā)展的歷史可知，公平與公正待遇最早并非產(chǎn)生于國際投資領(lǐng)域，它并不是外國投資者用作向東道國索賠的依據(jù)。由于公平與公正待遇含義模糊而靈活，它常常被用來作為國際投資條約中其他條款的補充，起到填補契約漏洞的作用。[29]然而，東道國遭遇經(jīng)濟危機時，往往會采取一系列經(jīng)濟宏觀調(diào)控措施來保護本國經(jīng)濟正常運行，這些措施不可避免會侵害到外國投資者的利益。[30]一些受到東道國措施影響的外國投資者便依據(jù)公平與公正待遇來向東道國和索賠，即使東道國在經(jīng)濟社會管理中所采取的措施是合理的，也往往被裁定違反了公平與公正待遇條款。因此，中國有必要在雙邊投資保護條約中明確規(guī)定適用公平與公正待遇標(biāo)準(zhǔn)的例外情形，明確把國家在處理經(jīng)濟社會事務(wù)中所采取的非歧視措施排除在公平與公正待遇適用的范圍之外。
此外，從前述公平與公正待遇的規(guī)范內(nèi)容可知，公平與公正待遇是對東道國的單方義務(wù)，并未要求外國投資者應(yīng)負(fù)相對的義務(wù)。有批評認(rèn)為，此種公平與公正待遇的單方義務(wù)建構(gòu)了東道國與投資者間不平衡的關(guān)系，尤其是從歷史與國際形勢來看，東道國相對于投資者的母國或投資者本身更為經(jīng)濟上弱勢。[31]事實上，當(dāng)東道國違反公平與公正待遇的行為是由于投資者自身的過錯所引起時，東道國所應(yīng)負(fù)的責(zé)任也有全部或部分減免的空間。因此，我國應(yīng)注意在雙邊投資保護協(xié)議中事先排除這種例外責(zé)任，以免造成不必要的訴訟負(fù)擔(dān)。
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Fair and Equitable Treatment of Foreign Capital： Theory and Practice
YANG Ji-yue
（College of Civil and Economic Laws， China University of Political Science and Law， Beijing 100029， China）
【關(guān)鍵詞】NAFTA 投資 國民待遇 最惠國待遇 征收
國際法層面對投資者權(quán)利保護的實踐已經(jīng)有兩百多年的歷史。從雙邊投資條約到區(qū)域性投資條約，再到國際多邊投資立法的努力，投資者的權(quán)利保護不斷得到提高、促進。在所有已經(jīng)生效的國際性投資條約里，1992年美國、加拿大、墨西哥三國締結(jié)的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（North American Free Trade Agreement， NAFTA）第十一章，是到目前為止對投資者權(quán)利提供最高保護標(biāo)準(zhǔn)的投資條約，號稱外國投資者的“權(quán)利法案”。無論是其實體規(guī)定中賦予投資者的種種權(quán)利，還是其程序設(shè)計上賦予投資者的權(quán)利侵害救濟機制，都達到了其他投資條約所不能企及的高度。作為投資者權(quán)利保護演變進程的產(chǎn)物，NAFTA第十一章為國際投資法領(lǐng)域內(nèi)的投資者權(quán)利保護樹立了一竿暫時無法逾越的標(biāo)尺。在投資者權(quán)利保護演進的過程中，NAFTA第十一章占據(jù)了至關(guān)重要的位置。其賦予投資者前所未有的保護待遇。這是因為NAFTA第十一章在設(shè)計之初，即著眼于如下三個基本目標(biāo)：第一，確立給外國投資及投資者公正待遇的明確規(guī)則，從而建立安全的投資環(huán)境；第二，通過消除或放寬現(xiàn)有限制，移除現(xiàn)有的國際投資壁壘；第三，為外國投資者和東道國之間的爭端提供一種有效解決機制。在第十一章A節(jié)規(guī)定了NAFTA締約方保護國際投資的實體法義務(wù)，同時在附件1至附件4中列舉了締約方促進投資自由化的例外情況。而B節(jié)則規(guī)定了NAFTA締約方因違反第十一章實體法義務(wù)，侵害來自另一締約方投資者利益而引發(fā)爭端的解決機制。這三部分內(nèi)容相輔相成，既有實體法規(guī)定，又有程序法保障，既有原則，又不乏例外，共同構(gòu)成NAFTA獨具特色。其創(chuàng)新意義的投資者實體權(quán)利保護實踐，主要包括對“投資”與“投資者”之定義，對國民待遇與最惠國待遇、征收與補償?shù)鹊囊?guī)定。
一、適用范圍
作為各種投資條約中的關(guān)鍵術(shù)語和核心條款內(nèi)容之一，“投資”與“投資者”之定義，很大程度上表明了投資條約中那些實質(zhì)性條款和承諾所涵蓋的范圍，也決定了東道國對投資者權(quán)利的保護程度。
1、“投資”的含義
在國際投資條約中，“投資”的定義通常有三種形式：首先是以資產(chǎn)為基礎(chǔ)的定義，其次是以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，再次是以交易為基礎(chǔ)的定義。最初國際投資條約對投資的定義，主要采取以企業(yè)為基礎(chǔ)的定義，將投資限定為FDI。
NAFTA第十一章在國際投資條約關(guān)于“投資”的傳統(tǒng)定義基礎(chǔ)上，做出了突破性規(guī)定，賦予其豐富的內(nèi)涵和寬廣的外延?！巴顿Y”具體形式涵蓋了動產(chǎn)、不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)權(quán)利，如抵押、質(zhì)押；公司的股份、債券、股票和其他形式的參股；知識產(chǎn)權(quán)，特別是著作權(quán)、專利、商標(biāo)、商業(yè)秘密、工藝流程、專有技術(shù)和商譽；依合同授予的商業(yè)特許權(quán)，包括通過簽訂特許權(quán)協(xié)議、產(chǎn)品分成合同、分銷合同等獲取利益。不僅如此，還進一步規(guī)定，一成員國投資者的投資，系指該成員國投資者直接或間接擁有或控制的投資。因此，除了單獨由國際貨物貿(mào)易或服務(wù)貿(mào)易合同引起的貨幣支付請求權(quán)以及與商事交易有關(guān)的信用拓展如貿(mào)易融資（但不包括對企業(yè)的貸款）引起的貨幣支付請求權(quán)之外，任何形態(tài)的商業(yè)活動，幾乎都包含在NAFTA的“投資”范圍內(nèi)。
2、“投資者”之定義
和投資之定義一樣，有關(guān)“投資者”之定義同樣在范圍上也存在寬松與否之分。許多傳統(tǒng)投資條約將投資者劃為自然人和企業(yè)，而判斷自然人或企業(yè)投資者是否屬于投資條約涵蓋范圍的唯一標(biāo)準(zhǔn)，是該投資者的國籍。企業(yè)國籍的判斷，則通常根據(jù)締約國國內(nèi)法來確定的。NAFTA第十一章所涵蓋的“投資者”范圍，雖然也是由一成員國的國民和企業(yè)兩部分組成，但其中的國民不僅包括具有該成員國國籍的公民，也包括該成員國的合法永久居民乃至該成員國認(rèn)可的其他成員；企業(yè)則既包括依該成員國法律設(shè)立、組建的一切形式的商業(yè)實體，也包括以分支機構(gòu)名義在該成員國領(lǐng)域內(nèi)開展經(jīng)營活動的企業(yè)。由此，其沒有遵循以往投資條約通行的以國籍作為確定投資者合格與否唯一標(biāo)準(zhǔn)的做法。
二、待遇原則
避免外國投資者基于國籍而遭受歧視性待遇，是任何投資條約締結(jié)的一項基本目標(biāo)。為達致這以目標(biāo)，投資條約一般將國民待遇與最惠國待遇列為條約的基本原則，賦予投資者這兩項待遇。
1、國民待遇
國際投資法上的國民待遇，要求一國以對待本國投資者的同樣方式對待外國投資者，外國投資者同本國投資者在享受權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)方面具有同等地位，在同等條件下展開競爭。完全的國民待遇，意味著外國投資者與本國投資者之間在投資待遇上沒有任何差別，或者兩者之間的任何差別都不得使外國投資者處于任何不利境地。但在實踐中，不同東道國出于國家需要，往往會對國民待遇的使用施加一定的限制。這種限制主要表現(xiàn)為國民待遇原則上之適用于外資進入后的投資營運階段，而不適用于外資準(zhǔn)入階段，傳統(tǒng)的投資條約基本上如此規(guī)定；或者表現(xiàn)為國民待遇只適用于一些特定的部門，其他部門則不適用，最為明顯的就是GATS關(guān)于國民待遇適用的規(guī)定。
到目前為止，在國民待遇領(lǐng)域走得最遠的投資條約是NAFTA的相關(guān)規(guī)定。在投資的開業(yè)、收購、管理、計劃的實施、經(jīng)營以及銷售或其他投資安排方面，任何一方給予另一方投資者或其投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予本國投資者或其投資的待遇。這就意味著NAFTA的國民待遇適用范圍涵蓋了投資的所有階段，NAFTA成員國的投資者不僅在投資進入后的營運階段可以享受國民待遇，而且在投資準(zhǔn)入階段同樣與東道國投資者的待遇毫無區(qū)別。NAFTA關(guān)于國民待遇規(guī)定的另一項顯著特點，就是明確規(guī)定了成員國的州或省等地方政府在給予投資者國民待遇時，不得低于在相同情形下該地方政府給予其所屬本國投資者及投資的最惠國待遇。
2、最惠國待遇
最惠國待遇的基本含義：根據(jù)條約，在某些特定的事項和范圍內(nèi)，一成員國給予另一成員國的投資者或投資之待遇，不低于其給予任何第三方投資者或投資之待遇。NAFTA關(guān)于最惠國待遇的規(guī)定與關(guān)于國民待遇的規(guī)定相似，即在投資的開業(yè)、收購、擴張、管理、計劃的實施、經(jīng)營以及銷售或其他方面，一方給予另一方投資者或投資的待遇不得低于在相同情形下，其給予另一方或非成員方投資者或投資的待遇。而且進一步規(guī)定，一方給予另一方投資者或投資的待遇，應(yīng)當(dāng)選擇國民待遇和最惠國待遇中之較優(yōu)惠者。不僅適用于投資開業(yè)后的階段，同樣也適用于投資的準(zhǔn)入階段。
三、征收與補償
長期以來，征收及其補償問題一直是資本輸出國與輸入國有關(guān)投資者權(quán)利保護最有爭議的問題之一，應(yīng)為它涉及對投資者財產(chǎn)權(quán)的處理，而財產(chǎn)權(quán)一般被視為基本人權(quán)的重要組成部分。在征收方式、征收條件、補償標(biāo)準(zhǔn)等關(guān)鍵問題上，資本輸入國與輸入國之間的分歧更是一直存在，并尤為嚴(yán)重。
1、征收方式
首先在征收方式上，NAFTA第1110條第1款規(guī)定：“任何成員國不得直接或間接國有化或征收在其境內(nèi)另一成員國投資者之投資，或者對該投資采取相當(dāng)于國有化或征收之措施”，從而清楚、明確的承認(rèn)征收方式有直接、間接之分，肯定“任何相當(dāng)于國有化或征收的措施”的存在。體現(xiàn)了對多樣化征收方式的防范和禁止。對于直接征收，即東道國明示的剝奪外國投資者的財產(chǎn)所有權(quán)并將其收歸國有的行為，國際社會一般均承認(rèn)此典型的征收。NAFTA不僅明文禁止間接征收，在實踐中也對間接征收采取較為寬泛的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。東道國的某類措施只要間接但有效的剝奪投資者對其投資的使用或享有，從而與直接征收一樣剝奪了投資者對其財產(chǎn)形式上的所有權(quán)，即屬于NAFTA禁止之列。
2、征收條件
NAFTA明確規(guī)定一項合法的征收必須是為了公共目的，基于非歧視原則，符合公共程序，做出補償。如果不全部滿足這四項條件，就構(gòu)成NAFTA上的違法征收。
3、補償標(biāo)準(zhǔn)
如上所述，有征收，即應(yīng)有補償，否則屬違法征收。在NAFTA的成員國中，美國是“即時、充分、有效”補償原則的忠實推行者。早在NAFTA成立之前，美國即通過美式BIT推行這一原則。在美國看來，實行征收的國家有義務(wù)對外國財產(chǎn)所有人支付全部賠償，并且這一點構(gòu)成最低待遇標(biāo)準(zhǔn)的重要內(nèi)容之一。如果達不到這一標(biāo)準(zhǔn)，國家就必須負(fù)賠償責(zé)任。要求對投資之征收實行高標(biāo)準(zhǔn)的補償，是美國在與他國締結(jié)投資條約時絲毫不放松的一項條件。
NAFTA第十一章的誕生預(yù)示著以美國為代表的越來越多的國家將制定國際投資規(guī)則的注意力從WTO框架內(nèi)的努力轉(zhuǎn)向了通過雙邊或區(qū)域合作，構(gòu)建理想的國際投資規(guī)則。NAFTA第十一章是迄今為止全球最為全面的國際投資條約。它標(biāo)志著在外資待遇、征收及其補償、東道國對外資的管理、國際投資爭端解決等國際投資法的重要領(lǐng)域里，觀點長期嚴(yán)重對立的美國和墨西哥放棄了分歧，融入到了NAFTA第十一章中；對于美加兩國首次相互達成如此全面的國際投資條約，意味著發(fā)達國家相互間也接受了高標(biāo)準(zhǔn)投資保護義務(wù)的約束。
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摘 要：國際投資協(xié)定中外匯轉(zhuǎn)移條款之間存在著較多的沖突，既包括雙邊投資協(xié)定之間的沖突，也包括投資協(xié)定與多邊條約之間的沖突。本文認(rèn)為，并不是所有的條約沖突都是真實的條約沖突，只有不能通過條約解釋予以避免的沖突才是真實的沖突。解決國際投資協(xié)定中外匯轉(zhuǎn)移條款沖突的主要方法是在締約過程中對核心概念進行明確的界定，并且限制投資爭端解決機構(gòu)的任意解釋權(quán)。
關(guān) 鍵 詞：國際投資協(xié)定；外匯轉(zhuǎn)移條款；條約沖突
中圖分類號：D996．4 文獻標(biāo)識碼： 文章編號：1007－8207（2015）03－0104－10
收稿日期：2015－01－06
作者簡介：王東（1988—），男，湖北人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院國際法學(xué)專業(yè)博士研究生，研究方向為國際投資法、國際金融法。
無論是國內(nèi)法還是國際法，都存在著法律規(guī)則沖突的現(xiàn)象，在國際投資法領(lǐng)域，條約沖突表現(xiàn)得則更加明顯。究其原因，首先，在過去的20年，國際投資條約迅速增加，截止2014年年底，聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展委員會投資協(xié)定數(shù)據(jù)庫登記的投資協(xié)定達到3153個，其中雙邊投資協(xié)定為2808個，［1］如此龐大數(shù)量的國際投資協(xié)定導(dǎo)致了相互間的交叉與重疊。其次，國際投資協(xié)定是由不同的國家在不同的時期和形勢下簽訂，即便是同一國家簽訂的投資協(xié)定也可能與后來的條約義務(wù)相沖突，如加入歐盟之前的歐盟成員國所簽訂的雙邊投資協(xié)定就可能與該成員國根據(jù)歐盟的相關(guān)條約所承擔(dān)的義務(wù)相互沖突。此外，國際投資協(xié)定與多邊國際貿(mào)易和金融法律機制之間也存在沖突。
一、條約沖突的概況
（一）條約沖突的概念
一般認(rèn)為，條約沖突存在狹義條約沖突和廣義條約沖突之分。狹義的條約沖突最早由英國學(xué)者威爾弗雷德·詹克思提出，他認(rèn)為，嚴(yán)格意義上的條約沖突只有在一締約方無法同時遵守兩個條約規(guī)定的義務(wù)時才會出現(xiàn)，［2］狹義的條約沖突概念主要盛行于國際公法領(lǐng)域。［3］也有部分學(xué)者傾向于廣義的條約沖突概念，如特別報告員沃爾多克認(rèn)為，條約沖突是指對比兩個條約，它們的全部或部分條款無法調(diào)和。［4］約斯特·鮑威琳認(rèn)為，如果一個條約構(gòu)成導(dǎo)致或可能導(dǎo)致對另外一個條約的違反，這兩個條約即存在沖突。［5］國際法委員會在其報告中指出，如果兩個規(guī)則或原則對同一問題的處理方法不同，二者之間即存在沖突。［6］根據(jù)廣義的條約沖突概念，如果一個條約將某一行為規(guī)定為締約方的權(quán)利，而另一條約將該行為規(guī)定為締約方的義務(wù)，此種情況也被視為條約的沖突。狹義的條約沖突是指在兩個條約規(guī)定的義務(wù)之間締約方只能選擇其中之一履行，而違背另一條約規(guī)定的義務(wù)。鮑威林認(rèn)為狹義的條約沖突概念不可取，因為狹義的條約沖突所包含的情形過于狹窄，將會導(dǎo)致錯誤地對待某些條約沖突的情形。例如如果某一事項在一個條約中被規(guī)定為授權(quán)性規(guī)范，在另一條約中為命令性規(guī)范，狹義的條約沖突不認(rèn)為上述情形構(gòu)成條約的沖突，簡單地主張締約方應(yīng)該遵守義務(wù)性規(guī)范，強制國家放棄授權(quán)性規(guī)范中的權(quán)利。［7］
國際投資協(xié)定中外匯轉(zhuǎn)移條款間的沖突主要表現(xiàn)為東道國采取外匯管制的權(quán)力和保障外匯自由轉(zhuǎn)移的義務(wù)之間的沖突，前者在條約中表現(xiàn)為授權(quán)性規(guī)范，后者為命令性規(guī)范，根據(jù)狹義的條約沖突概念，此時認(rèn)為二者之間不存在沖突，而是通過賦予命令性規(guī)范這種天然的優(yōu)先性來消除二者之間的矛盾，顯然是將問題過分簡單化了，因為它完全忽視了東道國根據(jù)授權(quán)性規(guī)范所享有的權(quán)利，因此，筆者采納廣義上的條約沖突概念。
（二）條約沖突的種類
⒈真實沖突和表面沖突。根據(jù)條約沖突是否可以通過條約解釋予以消除，可以將條約沖突分為真實沖突和虛假沖突。在存在表面沖突的兩個條約之間，可以通過參考一個條約對另一個條約進行解釋的方法消除彼此之間的沖突，［8］這種沖突被稱為表面沖突，表面沖突也被稱為虛假沖突。事實上，這兩個條約之間不存在沖突，兩項授權(quán)性規(guī)則之間的不一致往往是虛假性的沖突。授權(quán)性規(guī)則的一般作用在于為法律關(guān)系的主體創(chuàng)設(shè)某種權(quán)利，而是否實際行使這種權(quán)利完全取決于權(quán)利主體自己的意愿。在某些情況下，一國可能無法同時滿足兩項條約中的授權(quán)性規(guī)則，但這并不意味著此時就一定會存在真實的條約沖突。在另外一些情況下，條約對不同國家規(guī)定的權(quán)利也可能存在緊張關(guān)系，最為典型的就是各國管轄權(quán)之間的沖突，［9］如果條約擬定或條約解釋無法消除條約之間的沖突，這種沖突被稱為真實沖突。［10］
⒉內(nèi)在沖突和潛在沖突。內(nèi)在沖突是指一個條約締結(jié)的本身便違反了另一條約的規(guī)定，如某一多邊條約明確規(guī)定禁止內(nèi)部締結(jié)雙邊條約或者某一條約的規(guī)定違反了國際強行法。而潛在沖突是指如果履行某一條約賦予的權(quán)利或者遵守某一條約規(guī)定的義務(wù)將違反另一條約的規(guī)定，在某些情況下，遵守某一條約必然導(dǎo)致對另外一個條約的違反。［11］
（三）國際習(xí)慣法中處理條約沖突的原則
⒈特別法優(yōu)先原則。特別法優(yōu)先于一般法在國際法中擁有悠久的歷史淵源，格勞修斯曾明確地闡明了這一規(guī)則的合理性：規(guī)則相互沖突時，平等協(xié)議之間應(yīng)該優(yōu)先適用更具體的以及解決方法更接近該問題的協(xié)議，因為特殊規(guī)則通常比普通規(guī)則更加有效。［12］他認(rèn)為，特別法更接近需要處理的問題，因其更多地考慮了該問題的特殊性。同時，特別法比一般法更有效，因其規(guī)定更加細(xì)致、精確。
特別法優(yōu)先原則適用的前提有三個：條約之間存在沖突；條約效力位階相同；針對同一事項。對于什么是條約沖突，此處不再贅述。條約效力位階相同，是指相互沖突的條約之間處于同一效力水平，盡管通常認(rèn)為國際法是由一系列水平的規(guī)則構(gòu)成的，但體系內(nèi)部仍然存在一些被認(rèn)為等級優(yōu)先的規(guī)則，如國際強行法。［13］當(dāng)普通的條約與高位階的規(guī)則沖突時，處于低位階的規(guī)則自然劣后，甚至無效。兩個條約針對同一事項，例如甲乙兩國之間簽訂的條約規(guī)定甲國從乙國進口的大豆關(guān)稅稅率為5％，而甲國與丙國簽訂的條約規(guī)定甲國從丙國進口的小麥關(guān)稅稅率為10％，此時對甲國而言，這兩個條約之間不存在沖突，因為兩個條約分別針對不同的商品。但是如果甲國與丙國簽訂的也是關(guān)于進口大豆的條約，根據(jù)不歧視原則，兩個條約之間存在沖突。實際上，這一問題遠比上述案例復(fù)雜?！毒S也納條約法公約》第30條在處理關(guān)于同一事項先后所訂條約之適用上涉及到這一問題，但公約并未明確規(guī)定判斷同一事項的標(biāo)準(zhǔn)，有關(guān)該標(biāo)準(zhǔn)的爭論也遠未有定論。有的學(xué)者主張從嚴(yán)解釋，有的學(xué)者則主張寬泛的解釋。如安托尼·奧斯特認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)規(guī)則的整體性質(zhì)而不是個別規(guī)則來判斷上述規(guī)則是否屬于同一事項。［14］而內(nèi)爾·馬茨認(rèn)為，如果兩個條約追求相同的政策目的或目標(biāo)，即認(rèn)為二者針對同一事項。［15］寬泛的解釋似乎較為合理，因為任何條約的最終目的都是為了達到特定的社會效果，實現(xiàn)特定的目標(biāo)，而特殊的條約所追求的社會目標(biāo)應(yīng)該更為清晰和有效。
⒉先約優(yōu)先原則。條約必須信守是國際法的基石，先約優(yōu)先原則被認(rèn)為是條約必須信守的表現(xiàn)形式之一，并受到早期自然法學(xué)家的支持。瓦特爾認(rèn)為，國家不得締結(jié)與之前的條約沖突的條約，如果先后條約沖突，則后約無效。［16］先約優(yōu)先原則在國際法委員早期的一些報告中得到了支持。勞特派特認(rèn)為，如果A國與B國在先締結(jié)了一個條約，而后B又與C國締結(jié)一個沖突的條約，B國的行為被認(rèn)為是明知在先承諾而違反的行為，因此B國不得以締結(jié)了新的條約為由進行抗辯。［17］對于先約優(yōu)先原則，經(jīng)常被提及的案例是1917年由中美洲法院裁決的“圣胡安河案”（哥斯達尼加訴尼加拉瓜），案中盡管尼加拉瓜違背了與哥斯達尼加簽訂的條約，但是中美洲法院拒絕宣布尼加拉瓜與美國后簽訂的條約無效。［18］而在“奧地利德國關(guān)稅同盟案”中，盡管奧地利違背了該國根據(jù)1919年《圣日耳曼——凡爾賽條約》中的義務(wù)，但是常設(shè)國際法院未裁決該關(guān)稅同盟條約無效。［19］盡管先約優(yōu)先原則符合條約必須信守原則，但由于先約優(yōu)先原則存在一些重大缺陷，在現(xiàn)代條約實踐中，先約優(yōu)先原則的適用頻率很低。如有學(xué)者認(rèn)為，如果堅持先約優(yōu)先原則，則國際法的發(fā)展是不可能的，國際法將變的過于僵化而不能隨著環(huán)境的變化而不斷演進。［20］
⒊后約優(yōu)先原則。無論是在國際法中，還是在國內(nèi)法中，后法優(yōu)先都是一個被經(jīng)常引用的原則。［21］在條約法中，后法優(yōu)先原則體現(xiàn)了對締約方最新意思的尊重，《維也納條約法公約》第30條第3款和第4款可以看作是對該原則的規(guī)范。然而，如果前后條約的締約方不同，后法優(yōu)先原則的適用余地將非常有限，因為根據(jù)條約對第三方既無損亦無益的原則，后訂條約不應(yīng)該影響締約方根據(jù)先訂條約對第三方負(fù)有的義務(wù)。有學(xué)者認(rèn)為，在此種情況下，國際法甚至無法提供普遍的規(guī)則來解決這一復(fù)雜的問題，而應(yīng)該由締約方自行處理它所簽訂的不同的條約之間的關(guān)系，國際法所能做的是堅持國家責(zé)任制度。［22］
二、外匯轉(zhuǎn)移的條約沖突
（一）國際投資協(xié)定與多邊條約的沖突
⒈國際投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》的沖突。盡管一般認(rèn)為國際貨幣基金組織的權(quán)限限于經(jīng)常項目，但由于國際投資協(xié)定和《國際貨幣基金協(xié)定》中的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致，而且有些雙邊投資協(xié)定規(guī)定的外匯轉(zhuǎn)移范圍包括資本項目和經(jīng)常項目，導(dǎo)致二者存在交叉。［23］多數(shù)國際投資協(xié)定未明確規(guī)定針對外匯轉(zhuǎn)移的例外，因此在下面的情況下，國際投資協(xié)定和《國際貨幣基金協(xié)定》可能產(chǎn)生沖突，第一，如果東道國采取的外匯管制措施得到了基金組織的批準(zhǔn)，而東道國所簽訂的雙邊投資協(xié)定中未規(guī)定收支例外條款，此時東道國能否以得到基金組織批準(zhǔn)作為抗辯。第二，根據(jù)《國際貨幣基金協(xié)定》第6條第1款（a）項的規(guī)定，基金組織可以要求成員方采取資本管制措施作為使用基金資金的條件。如果成員方為獲得基金組織的資金而采取了外匯管制措施，此種措施是否違背國際投資協(xié)定中的外匯轉(zhuǎn)移條款。第三，根據(jù)《國際貨幣基金協(xié)定》第6條第1款的規(guī)定，成員國不得使用基金組織普通資金作為大量或長期的資本輸出之用?；鸾M織可以要求成員國實行管制，以防止對基金組織普通資金作如此使用，此種義務(wù)可能與成員方在國際投資協(xié)定中的外匯轉(zhuǎn)移義務(wù)沖突。
首先，針對第一種情況，該問題實質(zhì)是條約沖突中的特別法和一般法沖突時，何者優(yōu)先適用的問題。根據(jù)上文的分析，在滿足一定條件時，特別法優(yōu)先使用。由于目前世界上絕大多數(shù)國家都是國際貨幣基金組織成員國，［24］絕大多數(shù)雙邊投資協(xié)定的締約方同時也是國際貨幣基金組織的成員國，因此符合特別法優(yōu)先適用對共同締約方的要求。其次，共同事項要求，國際投資協(xié)定中的外匯轉(zhuǎn)移條款和《國際貨幣基金協(xié)定》都是針對外匯制定的規(guī)則，而且國際投資協(xié)定和《國際貨幣基金協(xié)定》的目的和宗旨有重合的部分，即促進各國經(jīng)濟交流，提高經(jīng)濟發(fā)展水平。［25］再次，《國際貨幣基金協(xié)定》和獨立的國際投資協(xié)定何者是特別法。有學(xué)者認(rèn)為國際投資協(xié)定比《國際貨幣基金協(xié)定》規(guī)定了更加明確且具體的權(quán)利、義務(wù)、救濟和爭端解決途徑，因此國際投資協(xié)定應(yīng)該是特別法，當(dāng)二者沖突時，國際投資協(xié)定優(yōu)先適用。［26］在“大陸災(zāi)害保險公司訴阿根廷案”（以下簡稱“大陸公司案”）中，雖然仲裁庭認(rèn)為大陸保險公司所進行的轉(zhuǎn)移不屬于國際投資協(xié)定中外匯轉(zhuǎn)移的范圍，但是，仲裁庭指出雙邊投資協(xié)定中的外匯轉(zhuǎn)移條款相對于《國際貨幣基金協(xié)定》屬于特別法，［27］但仲裁庭并未說明理由。不過，國際法委員會的報告顯示，一般法和特別法的區(qū)分并不存在絕對的標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)則永遠是一般的或特別的，根據(jù)締約國數(shù)量或者調(diào)整的對象，一個規(guī)則可能是一般的或者特別的。［28］國際法委員會提出了區(qū)分一般法和特別法的兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：即調(diào)整的事項和締約方數(shù)量。由于條約調(diào)整的事項規(guī)定了締約方就某一具體事項享有的權(quán)利或承擔(dān)的義務(wù)，因此應(yīng)更能反映條約的實質(zhì)，如《兒童權(quán)利公約》相對《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》而言，無論前者有多少國家簽約，均構(gòu)成特別法。國際投資協(xié)定旨在保護外國投資，外匯轉(zhuǎn)移只是整個投資過程中的一個環(huán)節(jié)，而《國際貨幣基金協(xié)定》是專門針對外匯和匯率政策的國際條約，因此從這個角度而言，《國際貨幣基金協(xié)定》為特別法，應(yīng)優(yōu)先適用。此外，《國際貨幣基金協(xié)定》在特定的兩個締約國之間也具有雙邊條約的特點，如果兩國簽訂的雙邊投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》之間存在沖突，也可以從前后條約沖突的角度來解釋這一問題。一般而言，先后條約之間存在沖突，后約優(yōu)先，但這種處理方法通常適用于AB－AB型沖突，即前后約的締約方相同，而這里的條約沖突屬于ABCD－AB型，需要分別考察前后條約的性質(zhì)。
根據(jù)條約的效力范圍、內(nèi)容以及締約國數(shù)目，可以將條約分為造法性條約和契約性條約，［29］這一分類方法是19世紀(jì)由德國法學(xué)家特里佩爾提出的，這是一種倍受爭議和批評的分類，但仍然廣為接受。［30］根據(jù)這一分類標(biāo)準(zhǔn)，顯然《國際貨幣基金協(xié)定》屬于造法性條約，國家簽訂的雙邊投資協(xié)定屬于契約性條約。造法性條約的效力并不一般性的高于契約性條約，但《國際貨幣基金協(xié)定》作為各國共同簽訂的用以賦予國際貨幣基金組織一定權(quán)限的條約，協(xié)定的兩個成員方之間不應(yīng)簽署妨礙或限制基金組織權(quán)限的條約，因為基金組織在特定情況下有權(quán)要求成員方采取外匯管制措施。因此，《國際貨幣基金協(xié)定》關(guān)于外匯管制的規(guī)定應(yīng)該優(yōu)先于雙邊投資協(xié)定中的外匯轉(zhuǎn)移條款。第三種情況，在基金歷史上從未援引過該條款，當(dāng)遵守基金組織的要求和保障外匯轉(zhuǎn)移相沖突時，似乎保障外匯轉(zhuǎn)移處于優(yōu)先地位，因為《國際貨幣基金協(xié)定》第6條第2款規(guī)定第1款不適用于將基金組織的資金用于必需的合理數(shù)額的資本交易。
為避免國際投資仲裁庭對《國際貨幣基金協(xié)定》與國際投資協(xié)定何者優(yōu)先適用時的不確定立場，國際投資協(xié)定的締約方可在投資協(xié)定中規(guī)定該投資協(xié)定不影響締約方在《國際貨幣基金協(xié)定》中的權(quán)利和義務(wù)，包括采取與基金協(xié)定相符的外匯管制措施。
⒉國際投資協(xié)定與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》的沖突。實踐中，國際投資協(xié)定與《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》存在諸多交叉，就外匯轉(zhuǎn)移而言，兩者存在以下沖突：第一，如果外國服務(wù)提供者以模式三在東道國境內(nèi)提供服務(wù)，此時該服務(wù)將同時受到雙邊投資協(xié)定的保護，雖然服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定只規(guī)定在模式三下成員方不應(yīng)該限制資本流進，但為規(guī)定模式三下資金的自由流出，有些雙邊投資協(xié)定規(guī)定的外匯轉(zhuǎn)移條款包括外匯自由進出。即使以模式一提供服務(wù)，根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》腳注8的規(guī)定，如果資本的跨境流動是該服務(wù)本身必需的部分，則該成員由此已承諾允許此種資本跨境流動。如果是跨境金融服務(wù)，提供跨境貸款，資本的自由流動則構(gòu)成這種服務(wù)的必須部分（這里的資本流動包括流進和流出）。因此，在服務(wù)與投資重合的范圍內(nèi)，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》和國際投資協(xié)定可能產(chǎn)生沖突，因為前者規(guī)定了收支平衡例外條款。第二，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》金融附件中規(guī)定了金融審慎例外條款，［31］雖然金融審慎例外條款的內(nèi)涵并不十分清晰，但由于目前已經(jīng)有雙邊投資協(xié)定規(guī)定金融審慎例外適用于外匯轉(zhuǎn)移，所以如果東道國根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》采取審慎措施，對外匯進出實施管制，將與沒有規(guī)定此例外的國際投資協(xié)定產(chǎn)生沖突。
（二）國際投資協(xié)定之間的沖突
⒈雙邊國際投資協(xié)定之間的沖突。同一個國家簽訂的雙邊投資協(xié)定的外匯轉(zhuǎn)移條款也會產(chǎn)生沖突，主要有以下三種沖突情況：第一，最普遍的沖突是有的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定了外匯轉(zhuǎn)移例外條款，有的則沒有規(guī)定。如印度簽訂的八十二個投資促進保護協(xié)定中，只有八個規(guī)定了收支平衡條款。［32］如果印度出現(xiàn)了國際收支失衡，需要采取外匯管制措施，按照投資協(xié)定的規(guī)定，印度只能對這八個國家投資者的外匯轉(zhuǎn)移進行限制，但這一方面將影響外匯管制措施的實際效果，另一方面這種針對特定國家投資者的外匯管制措施有可能違反最惠國待遇原則。第二，在規(guī)定了收支平衡例外的雙邊投資協(xié)定中，對采取管制措施的條件規(guī)定也不相同。如《印度與墨西哥投資促進協(xié)定》規(guī)定，外匯管制措施應(yīng)該符合《國際貨幣基金協(xié)定》的規(guī)定，［33］雖然對于什么是符合《國際貨幣基金協(xié)定》的外匯管制措施并不清楚。有學(xué)者將其解釋為需要獲得基金組織的批準(zhǔn)，有的學(xué)者則認(rèn)為是否符合《國際貨幣基金協(xié)定》應(yīng)該由國內(nèi)法院或國際仲裁庭決定。［34］而《印度與烏茲別克斯坦投資促進協(xié)定》規(guī)定，印度采取的外匯管制措施只需要符合國內(nèi)法外匯管理法規(guī)的規(guī)定。［35］
⒉雙邊投資協(xié)定與區(qū)域投資協(xié)定之間的沖突。國際投資法的主體是雙邊投資協(xié)定，但近年來，越來越多的國家用談判或締結(jié)區(qū)域性條約來保護外國投資，這些區(qū)域性的條約包括經(jīng)濟一體化組織內(nèi)部所締結(jié)的區(qū)域性條約（如《東盟全面投資協(xié)定》）和一些區(qū)域內(nèi)國家間簽訂的多邊投資協(xié)定（如2012年簽訂的《中日韓投資協(xié)定》），而目前正在談判的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》和《跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴協(xié)定》進一步掀起了投資協(xié)定區(qū)域化的浪潮，這將使目前的國際投資法更加復(fù)雜化。
在國際投資法區(qū)域化的背景下，外國投資受到區(qū)域投資協(xié)定和雙邊投資協(xié)定的雙重保護，相比之前同一個國家與不同的國家簽訂的投資協(xié)定之間的橫向沖突，有學(xué)者將區(qū)域投資協(xié)定與雙邊投資協(xié)定的沖突稱為縱向沖突。［36］但是，并不是所有的雙邊投資協(xié)定和多邊投資協(xié)定的沖突都構(gòu)成縱向沖突，因為只有前后兩個條約的締約方相同時才構(gòu)成縱向沖突。如美國簽訂的四十七個雙邊投資協(xié)定中無一規(guī)定了外匯轉(zhuǎn)移例外，［37］但是《北美自由貿(mào)易協(xié)定》中規(guī)定了詳細(xì)的收支平衡例外條款。［38］因此，如果美國依照《北美自由貿(mào)易協(xié)定》采取外匯管制措施，該措施可能違反美國所簽訂的雙邊投資協(xié)定。但在經(jīng)濟一體化組織內(nèi)部簽訂的多邊條約和雙邊條約的沖突，是真正意義上的縱向沖突。
雙邊投資協(xié)定與區(qū)域投資協(xié)定之間的重合：［39］
從上表中可以發(fā)現(xiàn)，針對多邊投資協(xié)定與雙邊投資協(xié)定的關(guān)系，多邊投資協(xié)定的處理方式有三種，即平行、代替和未規(guī)定。第一，在平行的情況下，如果只有前約或后約規(guī)定了外匯轉(zhuǎn)移的例外條款，締約國可以援引該前約或后約中規(guī)定的例外條款。如《東盟全面投資協(xié)定》規(guī)定了收支平衡條款，［40］而作為東盟成員國的《新加坡與越南雙邊投資協(xié)定》卻沒有規(guī)定收支平衡條款。顯然越南可以援引《東盟全面投資協(xié)定》采取外匯管制措施。第二，在規(guī)定后約替代先約的情況下，締約方只能依據(jù)后約的規(guī)定。如《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定了收支例外條款。第三，在未規(guī)定的情況下。如果發(fā)生沖突，根據(jù)《維也納條約法公約》第30條第3款的規(guī)定，遇先訂條約全體當(dāng)事國亦為后訂條約當(dāng)事國但不依第59條終止或停止施行先訂條約時，先訂條約僅于其規(guī)定與后訂條約規(guī)定相合之范圍內(nèi)適用之。所以，如果先訂投資協(xié)定規(guī)定了外匯轉(zhuǎn)移的例外，而后訂條約未規(guī)定，似乎締約方無權(quán)援引先訂投資協(xié)定中的例外條款。
三、避免條約沖突的路徑
《維也納條約法公約》（以下簡稱《條約法公約》）第30條規(guī)定的解決條約沖突的方法能夠解決的條約沖突非常有限，國際法委員會的報告認(rèn)為，第30條在處理不同領(lǐng)域的條約沖突上的作用令人失望，因為決定何者優(yōu)先不能簡單地根據(jù)締約時間的先后順序。［41］因此，還有很多其它的條約沖突是《條約法公約》所無法解決的，從這個角度來說，避免條約沖突的出現(xiàn)也許是更為有效的途徑。
（一）締約過程中避免條約沖突
這種方法需要締約雙方意識到國際法是由無數(shù)個彼此相互影響的條約組成的網(wǎng)絡(luò)，［42］談判雙方需要有意識地避免與已經(jīng)存在的條約產(chǎn)生沖突，尤其是對前約已經(jīng)規(guī)定的概念，締約方應(yīng)該采納前約中已經(jīng)存在的概念。如針對國際投資協(xié)定中經(jīng)常項目的概念，為避免國際投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》的沖突，國際投資協(xié)定中應(yīng)采納《國際貨幣基金協(xié)定》中對經(jīng)常項目的定義，或者將經(jīng)常項目排除在國際投資的范圍之外，對外匯轉(zhuǎn)移的范圍采取統(tǒng)一的規(guī)定。此外，不同的雙邊投資協(xié)定中規(guī)定的適用國際收支平衡例外的條件不同，有的投資協(xié)定規(guī)定外匯管制的期限不得超過一年，有的則以必要為限度。這樣，同一個國家在采取外匯管制措施時會面臨不同的期限規(guī)定，影響外匯管制措施的效果。
另外一個在締約過程中可以采取的方法是規(guī)定沖突條款，即規(guī)定該條約在與其他條約沖突時的順位。沖突條款主要有四種類型：一是規(guī)定本條約優(yōu)先，可以優(yōu)先于先約，也可以規(guī)定優(yōu)先于一切先約和后約，前者被稱為相對優(yōu)先，后者被稱為絕對優(yōu)先，目前唯一規(guī)定絕對優(yōu)先的是《聯(lián)合國》第103條對義務(wù)優(yōu)先性的規(guī)定。相對優(yōu)先的案例，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第103條第1款規(guī)定，三方在《北美自由貿(mào)易協(xié)定》下的義務(wù)優(yōu)先于任何其他協(xié)定中的義務(wù)。二是規(guī)定其他條約優(yōu)先。如《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》第90條規(guī)定，本公約不優(yōu)于業(yè)已締結(jié)或可以締結(jié)并載有與屬于本公約范圍內(nèi)事項有關(guān)的條款的任何國際協(xié)定，但以雙方當(dāng)事人的營業(yè)地均在這種協(xié)定的締約國內(nèi)為限。針對國際投資協(xié)定與《國際貨幣基金協(xié)定》或《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》可能的沖突，投資協(xié)定可以規(guī)定本協(xié)定不影響締約方在上述條約中的權(quán)利和義務(wù)。三是規(guī)定更優(yōu)惠的條約優(yōu)先，即提供更高保護標(biāo)準(zhǔn)的條約優(yōu)先。如《能源條約》第16條規(guī)定，該條約的第三部分和第五部分以及任何其他協(xié)定都不得被解釋為減損任何其他對投資或者投資者更優(yōu)惠的規(guī)定。四是非從屬規(guī)定。有些條約規(guī)定本條約既不優(yōu)先于也不劣后于其他條約的規(guī)定。如《卡塔赫納生物安全議定書》的前言規(guī)定，本條約不得解釋為改變締約方在現(xiàn)有條約中的任何權(quán)利和義務(wù)，上述規(guī)定也不說明本議定書從屬于其他協(xié)定。［43］
（二）條約解釋的方法
在沒有規(guī)定沖突規(guī)則的情況下，可以通過條約解釋來避免條約的沖突，當(dāng)條約存在不同解釋時，應(yīng)采納不會導(dǎo)致條約沖突的解釋。在“印度領(lǐng)土通行權(quán)案”中，國際法院指出，在對源于政府的文件進行解釋時，應(yīng)該傾向于解釋該文件旨在產(chǎn)生或者已經(jīng)產(chǎn)生與目前的法律相符或不違背目前法律的效果。［44］在國際投資仲裁庭中，有時兩個爭議事項相同的個案，盡管適用的雙邊投資保護協(xié)定不同，但相關(guān)條款幾乎相同，然而仲裁庭的裁決卻截然不同，［45］其中一個重要的原因是不同的仲裁庭對于同一個概念進行不同的解釋，例如“CMS案”和“LG＆E案”對于根本安全利益是否包括經(jīng)濟安全的解釋導(dǎo)致了最后完全相反的裁決。由于國際投資協(xié)定自身不具有足夠的確定性，而只是提供一些簡短的基本規(guī)則，所以在適用時需要對這些規(guī)則進行解釋，有時甚至需要求助于國際習(xí)慣法，相互的矛盾的判決將會影響投資者對國際投資仲裁機制的信心和期待，［46］因此國際投資仲裁機制的合法性出現(xiàn)危機。［47］有學(xué)者通過對229份投資仲裁裁決研究發(fā)現(xiàn)，存在相互沖突的解釋原因如下：一是一些仲裁庭不考慮國際法中規(guī)定的條約解釋方法；二是一些仲裁庭過分依靠輔解釋方法，包括以前的仲裁裁決和學(xué)術(shù)著作；三是過于寬泛的解釋投資協(xié)定的目的以做出有利于投資者的解釋。［48］
現(xiàn)行條約解釋的成文法規(guī)則存在于《條約法公約》第31條和第32條。其中第31條要求，條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之。第32條則規(guī)定，如果依第31條解釋導(dǎo)致意義仍屬不明或難解；或所獲結(jié)果顯屬荒謬或不合理時，可以運用包括條約準(zhǔn)備工作和締約情況等補充資料，對約文進行解釋。對條約進行解釋，能夠澄清約文的具體含義，就可以減少甚至消除因為對條約約文的不同理解所導(dǎo)致的爭議，甚至可以解決一些條約間的沖突。［49］《條約法公約》作為條約解釋的一般國際法規(guī)則，國際投資仲裁庭應(yīng)該嚴(yán)格遵循公約規(guī)定的解釋方法進行解釋，而不是進行毫無邊界的解釋，如過分強調(diào)國際協(xié)定保護外國投資者的目的，而忽視投資協(xié)定本身的條文規(guī)定。而且，締約方在締結(jié)投資協(xié)定時可以采取一定的措施限制對仲裁庭對投資協(xié)定任意的解釋，如最新簽訂的《歐盟與加拿大全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》規(guī)定，國際投資仲裁機構(gòu)應(yīng)該根據(jù)《條約法公約》和其他國際法規(guī)則對條約進行解釋。一旦可能影響投資的解釋引起嚴(yán)重關(guān)切，服務(wù)和投資委員可以建議貿(mào)易委員會對協(xié)定進行解釋，貿(mào)易委員會的解釋對仲裁庭具有約束力。［50］根據(jù)這一規(guī)定，歐盟和加拿大保留了在特定時刻對條約進行聯(lián)合解釋的權(quán)利，該解釋對仲裁庭具有約束力，這樣有效地預(yù)防了投資仲裁庭對爭議事項可能出現(xiàn)相互矛盾的解釋。當(dāng)然，條約的解釋并不能完全消除國際投資仲裁中的沖突，這一問題還與當(dāng)今國際投資仲裁機制有關(guān)，如沒有上訴機制以及仲裁裁決不具有法律上的先例地位等。
國際投資協(xié)定中廣泛存在的條約沖突貶損了作為保護國際投資的這一規(guī)則體系的有效性。盡管目前國際投資規(guī)則之間的沖突尚處于靜默時期，但這種沖突無疑是廣泛存在的，一旦進入投資爭端程序，其表現(xiàn)為各方根據(jù)自己的立場對條約進行解釋，而國際投資仲裁庭對國際投資協(xié)定中核心概念的不一致解釋，加劇了國際投資規(guī)則的沖突，作為國際投資規(guī)則體系的構(gòu)建者和義務(wù)的主要承擔(dān)者，主權(quán)國家應(yīng)該有意識地避免此類沖突，以防止其作為主權(quán)者的權(quán)利遭到過分限制。
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［23］Deborah E． Siegel，Capital Account Restrictions，Trade Agreements，and the IMF，in Capital Account Regulations and the Trading System：A Compatibility Review，A Pardee Center Task Force Report，March，2013，p69．
［24］截止2014年1月，國際貨幣基金組織共有188個成員國．See，http：／／www．imf．org／external／country／index．htm，2014－11－1．
［25］See，IMF Agreement，Arts 1（ii）．
［26］Stephan W．Schill，International Investment Law and Comparative Public Law，Oxford University Press，2010，at 365．
［27］Continental Casualty Company．v．Argentine Republic．ICSID Case No．ARB／03／9，Award，at para 244．
［28］International Law Commission，F(xiàn)ragmentation of International Law：Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law，UN General Assembly Document，A／CN．4／L．682，2006， para．112．
［29］Donald Rothwell，Stuart Kaye，AfshinAkhtarkhavari，Ruth Davis，International Law：Cases and Materials with Australian Perspectives，Cambridge University Press，2014， at 96．
［30］Vladimir ？uroDegan，Sources of International Law，MartinusNijhoff Publishers，1997，at 491．
［31］Annex on financial service，article 2，domestic regulation，Notwithstanding any other provisions of the Agreement，a Member shall not be prevented from taking measures for prudential reasons，including for the protection of investors，depositors，policy holders or persons to whom a fiduciary duty is owed by a financial service supplier，or to ensure the integrity and stability of the financial system．Where such measures do not conform with the provisions of the Agreement，they shall not be used as a means of avoiding the Member＇s commitments or obligations under the Agreement．
［32］Smitha Francis，Capital Account Regulatory Space under India’s Investment and Trade Agreements，in Capital Account Regulations and the Trading System：A Compatibility Review，A Pardee Center Task Force Report，March，2013，p117．
［33］Arts 8，India－Mexico BIPA
［34］Stephan W．Schill，International Investment Law and Comparative Public Law， Oxford University Press，2010，at 371－373．
［35］Arts 5，India－Uzbekistan BIPA．
［36］Wolfgang Alschner，Regionalism and Overlap in Investment Treaty Law：Towards Consolidation or Contradiction？Journal of International Economic Law，2014，p274．
［37］王東．國際投資協(xié)定中外匯轉(zhuǎn)移條款研究［J］．理論界，2014，（09）：71．
［38］Arts 1109，NAFTA．
［39］本表信息除《加拿大與歐盟全面經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)定》外，其他源于UNCTAD，The Rise of Regionalism in International Investment Policymaking：Consolidation or Complexity？IIA Issues Note，2013，at file：／／／C：／Users／Davidwang／Desktop／％E7％AC％AC％E4％B8％89％E7％AB％A0％E8％AE％BA％E6％96％87／％E7％AC％AC％E4％B8％89％E8％8A％82／BITs／webdiaepcb2013d8＿en．pdf，2014－11－04．
［40］Arts 19，ASEAN Comprehensive Investment Agreement．
［41］International Law Commission，F(xiàn)ragmentation of International Law：Difficulties Arising From the Diversification and Expansion of International Law，UN General Assembly Document，A／CN．4／L．682，2006，para．138．
［42］Christopher J．Borgen，Resolving Treaties Conflicts，37 Geo．Wash．Int＇l L．Rev．573，2005，p636．
［43］Dirk Pulkowski，The Law and Politics of International Regime Conflict，Oxford University Press，2014，at 319－321．
［44］Case concerning the Right of Passage over Indian Territory ，Portugal v．India，Preliminary Objection，ICJ Reports，1957，at 142．
［45］王貴國．略論晚近國際投資法的幾個特點［J］．比較法研究，2010，（01）：76．
［46］John Norton Moor，International Arbitration：Contemporary Issues and Innovations，MartinusNijhoff Publishers，2013，at 64－65．
［47］See，Susan D． Franck，The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration：Privatizing Public International Law Through Inconsistent Decisions，73 Fordham L Rev．，2004－2005．
［48］Trinh Hai Yen，The Interpretation of Investment Treaties，MartinusNijhoff Publishers，2014，at 36．
［49］廖詩評．條約沖突的基本問題及其解決方法［J］．法學(xué)研究，2010，（01）：151．
