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關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易；國際貿(mào)易慣例；國際貿(mào)易公約；國際貿(mào)易合同
隨著我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的逐漸接軌“，國際貿(mào)易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿(mào)易慣例對我國國際經(jīng)濟法學(xué)科和現(xiàn)代化經(jīng)濟建設(shè)有著重要的理論意義和現(xiàn)實意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。
《辭?！贰皩ν赓Q(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對外貿(mào)易的總和”。[1]（P411）如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。
（一）慣例是否需要成文化。
有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W(xué)辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果，因而國際貿(mào)易慣例不是法，不能對當(dāng)事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5]（P27-28）其實，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當(dāng)事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守。”簽定該公約的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認(rèn)為custom有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule一詞?？梢姡瑖H商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意規(guī)范。
二、國際貿(mào)易慣例的淵源。
如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規(guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認(rèn)識的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識不能反映現(xiàn)實，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated）到國際貿(mào)易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質(zhì)的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因為從國際貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對對方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。
國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對的優(yōu)勢；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。
（一）國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會制定的有關(guān)海上運輸合同的《漢堡規(guī)則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。
任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3項公約的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。
（二）國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。
一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對國內(nèi)法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿(mào)易慣例拾遺補缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨立運用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動和法律實踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。
我國采用的是明示的方法?！睹穹ㄍ▌t》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實，這種認(rèn)識是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因為國際貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對此，我國在1986年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協(xié)會或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對某一條款或術(shù)語的解釋只有一個國際貿(mào)易慣例，但也存在對某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿(mào)易術(shù)語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進出口商會等機構(gòu)制定的《1941年美國對外貿(mào)易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時明確規(guī)定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會制定的關(guān)于成套設(shè)備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價等項目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3）合同中對某事項未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會遇到這些問題。此時，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?/p>
在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。
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[3]法學(xué)辭典（增訂版）[Z].上海：上海辭書出版社，1984.
（一）“傾銷”的經(jīng)濟學(xué)概念及法學(xué)概念的異同
傾銷的經(jīng)濟學(xué)概念最早是由雅各布•維勒提出的，這位著名的美國經(jīng)濟學(xué)家早在19世紀(jì)就出版了《傾銷———國際貿(mào)易》一書，維勒認(rèn)為國際貿(mào)易中之所以會有傾銷，是由于同一產(chǎn)品在不同地理國家市場上存在價格的差異，而這種差異應(yīng)當(dāng)被看作是一種價格歧視。從此，經(jīng)濟學(xué)上介紹傾銷的概念，往往借鑒“價格歧視”這一說法。在國際貿(mào)易中，傾銷通常指出口國家向進口國家大量且價格低廉地投放某種商品的行為，該行為可能造成進口國市場的不穩(wěn)定，給進口國的其他競爭者造成銷售困難。法學(xué)上借鑒了經(jīng)濟學(xué)上給傾銷下的定義，但也有所區(qū)別。依據(jù)《關(guān)稅及貿(mào)易總協(xié)定》第六條的規(guī)定：“用傾銷的手段將一國產(chǎn)品以低于正常價值的辦法擠入另一國貿(mào)易內(nèi)，如因此對某一締約國領(lǐng)土內(nèi)已建立的某項工業(yè)造成重大的損害或產(chǎn)生重大威脅，或者對某一國內(nèi)工業(yè)的新建產(chǎn)生嚴(yán)重阻礙，這種傾銷應(yīng)該受到譴責(zé)。”通過分析可見，法學(xué)意義上的“傾銷”必須滿足三個要件:其一，出口國某種產(chǎn)品的價格大大低于進口國該產(chǎn)品的正常價值；其二，由于進口商品價格超低，從而給進口國的同類產(chǎn)品的生產(chǎn)造成了“實質(zhì)性”損害，或存在造成實質(zhì)損害的威脅；其三，進口國工業(yè)所受的實質(zhì)性損害與非正常價格之間存在因果關(guān)系。由此，經(jīng)濟學(xué)和法學(xué)中傾銷定義的區(qū)別就不言而喻了：經(jīng)濟學(xué)上傾銷的概念比較寬泛，它泛指所有大規(guī)模的、價格低廉的銷售活動，沒有指出要對進口國相關(guān)產(chǎn)業(yè)造成實質(zhì)損害或者實質(zhì)性損害的威脅，僅指法學(xué)上傾銷的第一個構(gòu)成要件，然而法學(xué)上傾銷的概念比較詳細(xì)，規(guī)定了要有低價銷售的行為、行為造成了結(jié)果及其二者的聯(lián)系，必須同時滿足這三個構(gòu)成要件，兩個領(lǐng)域區(qū)分的關(guān)鍵是有沒有造成損害的后果。也就是說，認(rèn)定是否構(gòu)成傾銷不能一概而論，不是所有的低價銷售行為都會對進口國的市場秩序造成破壞，很多的低價銷售行為不會對進口國的經(jīng)濟產(chǎn)生影響或者影響不大，只有那些以掠奪或排擠競爭對手為目的的傾銷才應(yīng)該是各國強烈反對和打擊的對象。現(xiàn)實中，國際貿(mào)易中傾銷產(chǎn)生的原因并不是唯一的，它有可能是由于出口國在某一產(chǎn)業(yè)確實擁有某種資源上的天然優(yōu)勢，或者也可能是兩個國家由于制度的差異在市場原材料、勞動力損耗等生產(chǎn)成本方面本身就存在著迥異的差別。再者，自存在貿(mào)易往來之時價格競爭就是市場競爭中不可或缺的重要手段。市場經(jīng)濟及相關(guān)法律是允許經(jīng)營者在合理范圍內(nèi)自主定價的。由此可見，產(chǎn)生傾銷的目的也有可能并不是為了惡意排擠進口國的競爭對手、甚至損害進口國的經(jīng)濟，而是出口國為了使自己有競爭能力盡快開拓國際市場而實施的正常競爭行為。
（二）國際貿(mào)易中傾銷行為的方式
國際貿(mào)易中的傾銷依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)可以有不同的分類方式，最常見的分類方法是依據(jù)傾銷時間的長短及傾銷危害程度，分成突發(fā)性傾銷、間歇性傾銷以及持續(xù)性傾銷。
1.突發(fā)性傾銷
也稱短期傾銷，是出口國企業(yè)由于銷售等環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題而庫存了大量的商品，為了促銷而不得不向國外低價銷售這種積壓的商品的行為。這種傾銷通常是因為銷售旺季已經(jīng)過去，或者因為公司更換經(jīng)營項目，在國內(nèi)無法銷售而選擇在國際市場上低價拋售。
2.間歇性傾銷
也稱侵略性傾銷，是出口國生產(chǎn)商以大大低于某商品邊際成本的價格在進口國市場大量拋售商品的行為。間歇性傾銷往往以壟斷國外市場、損害進口國經(jīng)濟、打壓同類商品的競爭對手并同時獲取高額壟斷利潤為目的，對進口國的利益造成了實質(zhì)性的損害，是對WTO所要求的公平競爭精神的嚴(yán)重違背，進口國應(yīng)當(dāng)通過對其征收高額反傾銷稅予以抵制，出口國也應(yīng)當(dāng)受到WTO的警告或懲罰。
3.持續(xù)性傾銷
也稱長期傾銷，是出口國生產(chǎn)商將某一商品大規(guī)模地、長期地以低于正常價格向國外市場進行銷售，其目的不是為了正常的銷售或者正當(dāng)?shù)膬r格競爭，而是為了實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟效益。持續(xù)性傾銷是比較惡性的非正當(dāng)競爭行為，它帶有濃重的損害他國實質(zhì)利益的目的且多有本國政府在背后作強有力的支持。持有長期傾銷為目的的國家，其國內(nèi)生產(chǎn)的超額商品已不再按照預(yù)期正常價格進行銷售，而是完全為了通過擾亂他國的價格體系而破壞通過的經(jīng)濟秩序。
二、中國企業(yè)遭遇反傾銷調(diào)查的原因分析
國家發(fā)起反傾銷的目的在不同情況下有所不同。有的是從本國的戰(zhàn)略出發(fā)，打擊競爭對手，以形成壟斷局面；有的是為了保障本國同種或類似產(chǎn)品的生產(chǎn)狀況和發(fā)展前景；有的是為了推銷過剩產(chǎn)品，轉(zhuǎn)嫁經(jīng)濟危機；有的是為了打擊發(fā)展中國家的發(fā)展，從而達到經(jīng)濟和政治上的控制目的。根據(jù)中國企業(yè)遭遇的反傾銷調(diào)查案例，他國對中國企業(yè)發(fā)起反傾銷一般考慮以下三個因素。
（一）宏觀經(jīng)濟因素
一般來說，進口國由于國內(nèi)經(jīng)濟遲緩、本幣升值或者較大進口競爭壓力，更容易采取反傾銷的手段來保護本國的企業(yè)，無論是經(jīng)濟發(fā)達國家亦或發(fā)展中國家的反傾銷訴訟都表現(xiàn)出這樣的特點。研究數(shù)據(jù)表明，對華反傾銷訴訟和其他國家相比還存在一定的差異。當(dāng)中國產(chǎn)品出口到國外市場的數(shù)量迅速增加時，無論是發(fā)達的進口國還是發(fā)展中進口國，其表現(xiàn)是相似的，都會發(fā)起較多的反傾銷調(diào)查甚至提起反傾銷訴訟。但是值得注意的是，發(fā)展中國家在沒有進口產(chǎn)品激增的壓力時也有可能會發(fā)起更多的反傾銷訴訟，也就是說發(fā)展中進口國發(fā)起的反傾銷訴訟與進口數(shù)量呈現(xiàn)的不是正相關(guān)關(guān)系。正是由于這個因素的存在，全球?qū)θA反傾銷訴訟與從中國的進口滲透度并沒有形成如理論預(yù)期中的正相關(guān)關(guān)系。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生主要是中國的原材料、勞動力等存在天然的優(yōu)勢，中國對外貿(mào)易迅猛發(fā)展的同時給其他國家造成了強大的壓力，特別是發(fā)展中國家往往出于自我保護心態(tài)而發(fā)起對華企業(yè)的反傾銷調(diào)查。
（二）報復(fù)性因素
國家發(fā)起反傾銷訴訟在很大程度上受到報復(fù)性因素的影響，一個國家往往對于曾經(jīng)對本國提出過反傾銷調(diào)查的國家比較容易發(fā)起反傾銷調(diào)查，這種“以牙還牙”心態(tài)不論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家都成立，也比較容易理解。分析中國企業(yè)遭受到的反傾銷案件可見，這種報復(fù)性的反傾銷手段其目的不是為了避免本國所謂的“實質(zhì)性損害”，其本質(zhì)是借此手段將中國極具價格競爭力的相關(guān)產(chǎn)品排除在進口國家市場之外。發(fā)達進口國在國際貿(mào)易中處于主動地位，他們發(fā)起反傾銷則更多地是出于攻擊性。在國際反傾銷訴訟中，發(fā)展中國家處于被動的地位，會因為自己國家被提起了反傾銷而更容易受到報復(fù)性因素的影響。
（三）制度性因素
中國頻繁遭遇反傾銷調(diào)查最主要的制度性因素，在于中國加入WTO時的“非市場經(jīng)濟”或稱“國家控制經(jīng)濟”的身份，這仍是目前中國無法規(guī)避的難題之一。中國長期的非市場經(jīng)濟的地位更容易引起其他國家發(fā)起反傾銷訴訟。根據(jù)反傾銷裁定的慣例，如果一商品的出口國不是市場經(jīng)濟，那么這一商品在出口國的價格就不是由市場來決定的，進口國在判斷商品是否正常價值時，通常采取的作法是選擇一個實行市場經(jīng)濟的第三國作為參照國，按照參照國的相關(guān)商品的價格來確定該商品的價格。例如，根據(jù)歐盟理事會條例第3385/94號，中國被列為非市場經(jīng)濟國家，在歐盟對華的反傾銷案例中，歐盟就會選擇參照國在判斷中國的商品價格是否正常。而實踐表明歐盟在選擇參照國時顯出極大的隨意性與不可預(yù)見性，甚至曾經(jīng)將美國選為參照國來判斷中國商品的價格是否正常，這當(dāng)然會大大提升裁判中國企業(yè)為傾銷的幾率。因此，對于轉(zhuǎn)型中國家選擇替代國對比的做法在某種程度上會使得傾銷更容易認(rèn)定。中國是一個貿(mào)易出口大國，在對外貿(mào)易中保持較高的貿(mào)易順差。中國出口貿(mào)易迅速增長在世界貿(mào)易中必然會爭奪更多的市場份額，因促進同等產(chǎn)品更加激烈的競爭而引發(fā)進口國家的焦慮，某些進口國家便想到了采取征收高額“反傾銷稅”的辦法。中國的產(chǎn)品一旦被課以高額反傾銷稅后就會失去價格優(yōu)勢，中國出口企業(yè)的行業(yè)競爭優(yōu)勢將大大削弱。
三、國際貿(mào)易反傾銷浪潮對中國企業(yè)的影響
（一）中國出口企業(yè)遭遇反傾銷案件的現(xiàn)狀
WTO委員會年度報告顯示，中國加入世界貿(mào)易組織以來共遭到國外反傾銷和反補貼調(diào)查713起，占同期全球反傾銷調(diào)查和反補貼調(diào)查總數(shù)的28.9%。截至2013年，中國已連續(xù)18年成為全球遭受反傾銷調(diào)查和反傾銷訴訟最多的國家，中國出口企業(yè)由于遭遇反傾銷所面對的貿(mào)易爭端形勢十分嚴(yán)峻。以中國打火機產(chǎn)品遭遇的反傾銷調(diào)查為例，截至2012年12月，全球共有約10個國家對中國出口打火機的企業(yè)啟動了15起貿(mào)易救濟調(diào)查，其中反傾銷調(diào)查13起，在對華打火機發(fā)起貿(mào)易救濟調(diào)查的10個國家中，土耳其和波蘭居首位，均為3起；其次是歐盟，為2起；位居第三的是阿根廷、韓國、美國、墨西哥、新西蘭、印尼和智利，均為1起。2013年，國外對華提起各類貿(mào)易救濟措施調(diào)查涉及河北省的案件共36起，其中反傾銷調(diào)查22起，2013年河北省出口的化工產(chǎn)品也首次成為貿(mào)易摩擦的第一大類商品。其案件數(shù)量4起，涉案企業(yè)僅有22家，但涉案金額卻達7452.25萬美元，占涉案總金額的46.96%。2013年，涉及河北省鋼鐵產(chǎn)品的案件數(shù)量仍占首位，為12起，涉案金額為5606.51萬美元，涉案產(chǎn)品主要是鍍鋅鋼絲、熱軋鋼板、無縫鋼鐵管、電鍍板和鋼鐵絲等。此外，發(fā)展中國家特別是拉美國家發(fā)起的貿(mào)易救濟措施調(diào)查值得特別的關(guān)注。美國和歐盟等發(fā)達國家是傳統(tǒng)上發(fā)起反傾銷的主力軍，但近年來，發(fā)展中國家也在不斷地增長。2013年，發(fā)展中國家發(fā)起的反傾銷等貿(mào)易救濟調(diào)查案件依然超過歐美等發(fā)達國家和地區(qū)，案件數(shù)量為21起，占案件總數(shù)的58.33%。在這21起案件中，拉美國家發(fā)起調(diào)查的就占14起，其中最值得注意的是巴西。2013年巴西對中國發(fā)起的貿(mào)易救濟調(diào)查案件為8起，占發(fā)展中國家案件數(shù)量的38.10%，占案件總量的22.22%。
（二）中國企業(yè)頻繁遭遇反傾銷受到的影響
1.從微觀方面看
國內(nèi)企業(yè)被確定有傾銷的現(xiàn)象從而被征收極高的反傾銷稅，有的可能達到百分之幾百甚至上千，或者應(yīng)為昂貴的應(yīng)訴成本支出，給企業(yè)造成致命的打擊，直至退出國際市場，所以中國的企業(yè)往往采取消極的態(tài)度，結(jié)果卻遭受更多的反傾銷。WTO《反傾銷協(xié)議》規(guī)定反傾銷稅可以征收長達五年，這將導(dǎo)致相關(guān)商品和企業(yè)一蹶不振，從此退出國際市場，導(dǎo)致在生產(chǎn)和競爭中失去地位，也會產(chǎn)生嚴(yán)重的失業(yè)危機。
2.從宏觀層面看
國內(nèi)企業(yè)遭受反傾銷后，會對正常的出口結(jié)構(gòu)、國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)造成一定的影響，原來打算出口的產(chǎn)品被退回到國內(nèi)市場，造成巨大的內(nèi)需壓力，出現(xiàn)庫存積壓的情況。如果以低價促銷，那么國內(nèi)的同類產(chǎn)品和替代產(chǎn)品都會受到?jīng)_擊，引起國內(nèi)價格的大幅度波動，甚至引起經(jīng)濟失控、失衡。
四、針對反傾銷提出的法律思考
（一）進一步完善反傾銷法律制度
中國現(xiàn)行有關(guān)反傾銷的法律法規(guī)主要是2001年實施并于2004年修訂的《中華人民共和國反傾銷條例》，主要包括總則、傾銷與損害、反傾銷調(diào)查、反傾銷措施、反傾銷稅和價格承諾等方面的內(nèi)容。它初步改變了中國企業(yè)反傾銷應(yīng)訴無法可依的局面，在一定時期內(nèi)起到保護國內(nèi)企業(yè)正當(dāng)利益的積極作用。但近幾年隨著中國外貿(mào)企業(yè)遭遇反傾銷調(diào)查逐漸泛濫的趨勢，《反傾銷條例》與國際市場未能完全接軌的弊端也逐漸顯現(xiàn)。如《反傾銷條例》中規(guī)定反傾銷調(diào)查期限一般為12個月，遇特殊情況可以延長至18個月。這與國際社會大多數(shù)國家國家規(guī)定的6~8個月、最長不超過一年的規(guī)定相比顯然有些效率低下。另外，《反傾銷條例》行政法規(guī)的性質(zhì)決定其效力有限，應(yīng)加快制定《反傾銷法》，因為只有中國國內(nèi)自身反傾銷法律制度不斷完善、趨勢穩(wěn)定并與國際標(biāo)準(zhǔn)積極接軌，才能促進中國企業(yè)在出口貿(mào)易中時刻用法律意識約束自身行為，有效規(guī)避反傾銷調(diào)查。
（二）培養(yǎng)中國企業(yè)國際應(yīng)訴能力，積極應(yīng)對反傾銷調(diào)查
通過分析對比曾經(jīng)出現(xiàn)的反傾銷案件可見，積極應(yīng)訴和消極沉默兩種態(tài)度所帶來的法律后果是截然不同的。比較典型的案例是1995年歐盟對包括中國在內(nèi)的幾個國家提起的彩電反傾銷調(diào)查，自反傾銷調(diào)查立案一直到期滿復(fù)審，中國企業(yè)竟然沒有一個積極應(yīng)訴，放棄了為自己申辯的權(quán)利和機會。最后歐盟缺席判決，作出了對所有中國彩電出口歐盟企業(yè)征收40.60%高額反傾銷稅的不利判決。而相比之下，其他幾個國家的企業(yè)積極搜集證據(jù)應(yīng)訴，最終反敗為勝打掉了歐盟本來已經(jīng)確定的這些國家構(gòu)成反傾銷的決議。其實，中國并非不重視反傾銷調(diào)查的應(yīng)訴，早在2001年中國就實施了《出口產(chǎn)品反傾銷應(yīng)訴規(guī)定》，這說明對于反傾銷積極應(yīng)訴的重要性我們是早就達成共識的。然而由于訴訟理念的差異、對國際貿(mào)易相關(guān)法律的一知半解以及高昂的訴訟費用等諸多因素，使得中國企業(yè)一直以來不敢、不愿積極接受反傾銷調(diào)查的挑戰(zhàn)。近幾年，出口企業(yè)越來越意識到積極應(yīng)訴的重要性，積極應(yīng)訴扭轉(zhuǎn)局面的案例也數(shù)不勝數(shù)，如2001年溫州打火機反傾銷案，在得知歐盟發(fā)起對打火機企業(yè)的反傾銷調(diào)查后，溫州20多家打火機企業(yè)迅速聯(lián)合起來，從2002年初赴歐進行了為期17天的會談、抗辯、交涉和游說工作，并主動邀請歐盟官員兩次到溫州實地考察，最終獲得了歐盟的市場經(jīng)濟地位。在應(yīng)訴中，溫州企業(yè)作了充分的“產(chǎn)業(yè)無損害抗辯”，強調(diào)中國商品不僅不會對歐盟經(jīng)濟造成任何損害，反而為歐盟的進口商帶來極大的利益。2003年9月歐盟在其官方公報中宣布，歐盟的反傾銷調(diào)查正式中止。因此“，誰應(yīng)訴誰受益”的原則是中國企業(yè)必須要明確且堅持的方向。
（三）完善企業(yè)自身反傾銷預(yù)警機制，提高自身國際競爭力
要加快培養(yǎng)國際反傾銷法律應(yīng)訴和市場調(diào)研人員。外貿(mào)企業(yè)應(yīng)培養(yǎng)熟悉WTO規(guī)則和爭端解決機制的高端法律人才，做到知己知彼百戰(zhàn)不殆。在日常的出口貿(mào)易中，為了避免反傾銷訴訟的高昂代價，應(yīng)事先做好反傾銷知識的法律宣傳，防患于未然。要不斷完善和更新反傾銷數(shù)據(jù)庫和反傾銷網(wǎng)站，注意收集和研究各國的反傾銷法律法規(guī)、替代國價格等，及時收集最新的案例為企業(yè)服務(wù)。企業(yè)應(yīng)積極開拓國際新市場，避免使產(chǎn)品出口集中化，加快落實市場多元化的各種戰(zhàn)略，盡可能避免或減少遭遇反傾銷調(diào)查。中國企業(yè)還應(yīng)當(dāng)改善貿(mào)易結(jié)構(gòu)，提高產(chǎn)品質(zhì)量，促進產(chǎn)業(yè)升級。企業(yè)應(yīng)練好內(nèi)功，加強自有知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)及保護。一是加強出口總量控制，避免過度依賴價格競爭。推進企業(yè)外貿(mào)增長方式的轉(zhuǎn)變，實現(xiàn)從“規(guī)模導(dǎo)向型”到“效益導(dǎo)向型”的轉(zhuǎn)變。二是要克服產(chǎn)品質(zhì)量偏低、產(chǎn)品附加值低等缺陷，提升產(chǎn)品質(zhì)量，不斷開拓新的國際市場。三是走自主創(chuàng)新之路，實行品牌創(chuàng)新戰(zhàn)略。要增強企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)意識，加強產(chǎn)品的技術(shù)研發(fā)和品牌創(chuàng)建，做好自主知識產(chǎn)權(quán)的開發(fā)、管理和保護工作。
（四）積極尋求WTO法律爭端解決機制的幫助
WTO法律爭端解決機制為WTO成員國提供了一個公平、公開的法律平臺。當(dāng)遭遇他國不合理、歧視性反傾銷調(diào)查時，中國企業(yè)應(yīng)充分利用WTO多邊框架下的爭端解決機制，向WTO爭端解決機構(gòu)（DSB）投訴，申請DSB根據(jù)有關(guān)WTO規(guī)則的適用性進行客觀評價。借此不僅能為中國企業(yè)增加一個合理申訴的渠道，又能夠打消某些國家借反傾銷調(diào)查來打擊中國出口貿(mào)易的險惡用心。
（五）發(fā)揮政府協(xié)調(diào)服務(wù)與行業(yè)協(xié)會的組織作用
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易；國際貿(mào)易慣例；國際貿(mào)易公約；國際貿(mào)易合同
隨著我國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟的逐漸接軌“，國際貿(mào)易慣例”一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。由于國際貿(mào)易慣例對我國國際經(jīng)濟法學(xué)科和現(xiàn)代化經(jīng)濟建設(shè)有著重要的理論意義和現(xiàn)實意義，本文對這一問題做了探討。
一、國際貿(mào)易慣例要義闡釋。
《辭?！贰皩ν赓Q(mào)易”一詞是這樣定義的：“一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進口和出口兩個部分組成，亦稱進出口貿(mào)易”，而國際貿(mào)易則是“各國對外貿(mào)易的總和”。[1]（P411）如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約（或未能履約）整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語（國外也有類似爭議）。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。
（一）慣例是否需要成文化。
有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。[2]（P13）筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990年實行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點，從而無需再用文字描述了。也就是說，這并沒有改變上述規(guī)定仍是國際貿(mào)易慣例的事實。[3]（P527-528）（二）慣例的法律約束力。
慣例的法律約束力指的是不管合同當(dāng)事人是否明示或默示甚至沒有表示是否接受有關(guān)國際慣例的約束，慣例自動約束有關(guān)當(dāng)事人，即慣例具有強制約束性?！斗▽W(xué)辭典》持的是這一觀點。另一種意見則認(rèn)為，國際貿(mào)易慣例的產(chǎn)生和發(fā)展不是國家意志的結(jié)果，因而國際貿(mào)易慣例不是法，不能對當(dāng)事人進行約束。[4]（P7-8）第三種觀點認(rèn)為，慣例分兩類：一類是不需要當(dāng)事人選擇都必須遵守的強制性規(guī)范，一類是經(jīng)過當(dāng)事人選擇才對其有約束力的任意性規(guī)范。[5]（P27-28）其實，國際貿(mào)易慣例不是某國立法機關(guān)制定的正式文件，也不是國家間的國際公約，因而它不是法律；另一方面，由于慣例的廣泛適用性和長期實踐性，以及由此而產(chǎn)生的國際貿(mào)易合約當(dāng)事人對自身及他人遵守慣例的心理期望，慣例對當(dāng)事人各方又有一定的約束力。
這種約束力一般是在當(dāng)事人明示接受慣例的情況下產(chǎn)生的，國際商會出版的《國際貿(mào)易條件解釋通則》（1990）在導(dǎo)言部分表達了這一觀點《，跟單信用證統(tǒng)一慣例》（500）第1條也闡述了這個意思，有關(guān)國際貿(mào)易慣例的這一規(guī)定符合合同當(dāng)事人意思自治的原則。但是在一項國際貿(mào)易的契約中，不可能窮盡所有成文和不成文的國際貿(mào)易慣例的規(guī)定，因此就產(chǎn)生了所謂的“默示”做法?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條第2款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默認(rèn)地同意對他們的合同或合同的訂立適用當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例在國際貿(mào)易上已為特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們經(jīng)常遵守?！焙灦ㄔ摴s的國家同意，何為慣例由法庭來決定。該款規(guī)定反映了國際貿(mào)易慣例一定程度上具有強制約束性（自動生效）的一面，但是這也沒有改變慣例作為任意規(guī)范的特點，當(dāng)事人可以通過明示的方法排除對某一慣例或某一慣例部分條款的適用。
以上分歧的主要表現(xiàn)是學(xué)者們對一些英文單詞的解釋不同，特別是對custom、usuage的理解差異。有人認(rèn)為custom有約束力，應(yīng)譯為慣例，而usuage則沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣；也有人認(rèn)為custom沒有約束力，應(yīng)譯為習(xí)慣，usuage有約束力，應(yīng)譯為慣例。還有人有其它的看法。其實，翻查一下國際商會的出版文件我們會發(fā)現(xiàn)，國際商會對慣例的用詞并不考究，在不同的文件中可能采用不同的詞，甚至在同一份文件中也可能使用不同的用語。比如，在《跟單信用證統(tǒng)一慣例》中使用的是custom和practice,在《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》使用的是usuage,而在《托收統(tǒng)一規(guī)則》使用的則是rule一詞?？梢?，國際商會對慣例的用詞并不看重，他們重視的是某一術(shù)語或某一做法在商業(yè)實踐中的狀況，只要這種術(shù)語或這種做法廣為人知（widelyknown）和被業(yè)者經(jīng)常遵守（regularlyobserved）,它們即是慣例，而不管在國際商會或其它組織的出版物中用何詞來描述它們，或有沒有見諸文字。至于慣例對當(dāng)事人有無約束力，則要看當(dāng)事人在合同中的約定。通過以上分析，我們可以將國際貿(mào)易慣例定義為：在國際商品貿(mào)易和與國際商品貿(mào)易有關(guān)的服務(wù)實踐中形成的，某一地區(qū)或某一行業(yè)廣為人知并被經(jīng)常遵守的任意規(guī)范。
二、國際貿(mào)易慣例的淵源。
如上所述，國際貿(mào)易慣例有成文和不成文之分，也就是說，國際貿(mào)易慣例有兩個淵源：成文的國際貿(mào)易慣例與不成文的國際商業(yè)習(xí)慣做法。成文的國際貿(mào)易慣例指的是經(jīng)過某一組織編撰和公示的規(guī)范化文件。編撰國際貿(mào)易慣例的主體可以是一些有影響的基于國家的國際組織，如國際商會；也可以是民間的國際組織，如波羅的海黑海航運公會；還可以是能對市場起到主導(dǎo)作用的商事組織，如通用汽車公司，它們的產(chǎn)出物因而也相應(yīng)地表現(xiàn)為具有一定法規(guī)性質(zhì)的文件。成文的國際貿(mào)易慣例一般依據(jù)過去已有而且現(xiàn)在仍然流行的商業(yè)做法而作出，其主要行為特征是必須有一個宣示的過程，因為比制訂規(guī)范文件更重要的，是它們必須廣為人知。國際商業(yè)習(xí)慣做法之所以成為國際貿(mào)易慣例的淵源之一，原因主要是多數(shù)國際貿(mào)易慣例從本質(zhì)上講就是國際商業(yè)習(xí)慣做法的一個演進形式，而且是一個永不停止的過程。過去活躍在跨國或者說超國家或地區(qū)利益之上的國際商業(yè)習(xí)慣做法，通過編撰和公示之后變成了國際貿(mào)易慣例。今天的習(xí)慣性的商業(yè)做法還在重復(fù)著這樣一個過程。如果我們不這樣理解慣例的淵源，那么我們很可能會步入認(rèn)識的誤區(qū)，或者認(rèn)為慣例僅表現(xiàn)為成文化的規(guī)范，或者認(rèn)為只能從過去的國際商業(yè)習(xí)慣做法中尋找慣例。這兩種僵化的認(rèn)識不能反映現(xiàn)實，因而也不能指導(dǎo)發(fā)展中的國際貿(mào)易活動。然而需要指出的是，一國之內(nèi)或地方性的商業(yè)習(xí)慣做法也有可能演變成國際貿(mào)易慣例，這主要取決于該習(xí)慣是如何整合（incorperated）到國際貿(mào)易流程中去的。
例如，美國西海岸港口的碼頭工會為保護自身利益向集裝箱貨主收取近乎落地費性質(zhì)的雜費，這種雜費被各國班輪公會列入班輪運價或班輪條款，因而這種做法就成了有關(guān)業(yè)者之間的國際貿(mào)易慣例。承認(rèn)慣例的習(xí)慣做法淵源也有助于更好地把握國際貿(mào)易慣例的性質(zhì)，因為從國際貿(mào)易慣例中體現(xiàn)的當(dāng)事人意思自治的原則大都可以從習(xí)慣做法當(dāng)中找到源頭。從商業(yè)道德的視角看，所有國際貿(mào)易慣例都來自于千百年來一直在支撐著川流不息的國際貿(mào)易活動的一套倫理體系，借助它可以形成關(guān)于對對方行為的預(yù)期；通過它的應(yīng)用———即對己對人的約束，各方在此體系下的權(quán)利和義務(wù)得以區(qū)分、履行和保障。這套倫理體系的強化就形成了成文的國際貿(mào)易慣例，而未成文的慣例則歸于國際商業(yè)習(xí)慣做法一類。
國際貿(mào)易慣例和國際商業(yè)習(xí)慣做法雖同為國際貿(mào)易慣例的淵源，以對現(xiàn)有的國際貿(mào)易慣例的貢獻而論，由習(xí)慣而成文的國際貿(mào)易慣例占有絕對的優(yōu)勢；但后者在當(dāng)今技術(shù)創(chuàng)新的條件下開始顯露出重要性。
三、國際貿(mào)易慣例與其它法律規(guī)范的區(qū)別。
（一）國際貿(mào)易慣例與國際貿(mào)易公約。
由兩國政府或多國政府簽定的有關(guān)國際貿(mào)易關(guān)系的規(guī)范稱為國際貿(mào)易公約。從公約法律約束力的角度，可以將國際貿(mào)易公約分為兩類：一類是有強制約束力的公約；一類是任意性的公約。前者包括調(diào)整國家間經(jīng)貿(mào)關(guān)系的一般性公約及約束某一具體合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的公約，如世界貿(mào)易組織的各項協(xié)定、聯(lián)合國國際貿(mào)易委員會制定的有關(guān)海上運輸合同的《漢堡規(guī)則》。強制性的公約要求締約方或接受公約的國家在本國的法律與公約沖突時，修改本國的法律，使之符合公約的規(guī)定；而且在處理國際貿(mào)易糾紛時以國際公約為準(zhǔn)據(jù)法。既然強制性國際貿(mào)易公約的法律約束力大于國內(nèi)法的效力，強制性國際貿(mào)易公約的效力當(dāng)然優(yōu)于沒有取得正式法律地位的國際貿(mào)易慣例。但是，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約的關(guān)系則不同。
任意性的國際貿(mào)易公約主要指有關(guān)國際貨物買賣合同的幾個公約，即1964年的兩個海牙國際貨物買賣統(tǒng)一法公約———《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》及二者合并而成的《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》。這些公約遵循合同自愿的一般原則，允許合同當(dāng)事人在合同中采用或排斥這些公約的規(guī)定，即可減損公約條款的效力。在同為任意性規(guī)范的層面上，國際貿(mào)易慣例與任意性的國際貿(mào)易公約十分類似，但是兩者的法律地位不同，前者高于后者。對此《，國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》均有明確的規(guī)定?！堵?lián)合國國際貨物買賣合同公約》雖未在這方面作具體規(guī)定，但它是由前兩個公約發(fā)展而來的，據(jù)此也可認(rèn)為該公約持同樣的觀點。由此可見，在國際貿(mào)易慣例與上述3項公約的規(guī)定發(fā)生沖突時，應(yīng)優(yōu)先考慮采用慣例的規(guī)定。
（二）國際貿(mào)易慣例與國內(nèi)法。
一般而言，國際貿(mào)易慣例是在與本國利益無沖突的領(lǐng)域發(fā)展起來的，其所規(guī)范的領(lǐng)域大多與本國法律的適用范圍沒有重疊。從這個角度上講，國際貿(mào)易慣例可以對國內(nèi)法的不足起到補充的作用。但是，各國對國際貿(mào)易慣例拾遺補缺作用的態(tài)度是不同的。有些國家干脆把國際貿(mào)易慣例納入本國的法律體系，使之成為國內(nèi)法的一部分，如伊拉克和西班牙就把國際商會制定的《國際貿(mào)易解釋通則》引入國內(nèi)法。采取這種作法的國家不多，多數(shù)國家一般按照直接適用或間接適用的途徑運用國際貿(mào)易慣例。直接適用指的是當(dāng)事人在合同中明示或默示接受國際慣例的約束，法院或仲裁庭依據(jù)當(dāng)事人選擇的國際慣例進行裁決。法國、丹麥等國家采取這種方法。這些國家一般承認(rèn)國際貿(mào)易慣例獨立于國內(nèi)法律體系之外，國際貿(mào)易慣例可直接應(yīng)用于國際經(jīng)貿(mào)往來，無需國內(nèi)法的指引。與采用直接適用的國家相比，采用間接適用的國家更多，我國也是采用間接適用的途徑。間接適用指的是國際貿(mào)易慣例不能脫離國內(nèi)法而獨立運用，必須經(jīng)過國內(nèi)法的指引，而且國際貿(mào)易慣例的應(yīng)用有賴于國內(nèi)法對國際貿(mào)易慣例明示或默示的接受。明示接受指的是在國內(nèi)法中明文規(guī)定，對特定的民事關(guān)系可采用國際貿(mào)易慣例處理。默示接受則是指在某國的國際貿(mào)易活動和法律實踐中普遍采用國際貿(mào)易慣例，從而可以推斷該國認(rèn)可國際貿(mào)易慣例的。
我國采用的是明示的方法。《民法通則》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《海商法》等都明確指出，我國法律和我國締結(jié)或參加的國際公約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。有人據(jù)此認(rèn)為，我國法律的效力高于國際貿(mào)易慣例的效力。其實，這種認(rèn)識是不全面的。國內(nèi)法關(guān)于國際貿(mào)易的規(guī)定可分為強制性規(guī)范和任意性規(guī)范。國際貿(mào)易慣例不可違反國內(nèi)法的強制性規(guī)范，但可與任意性的規(guī)范不一致。因為國際貿(mào)易慣例廣為人知并被經(jīng)常采用，只要當(dāng)事人未明示拒絕慣例的適用性，國際貿(mào)易慣例就自動成為合同的一部分，盡管這部分并未以文字形式在合同中表示。然而，國內(nèi)法中的任意性規(guī)范則沒有自動成為合同一部分的效能。由此可見，國際貿(mào)易慣例雖然是國內(nèi)法的補充，但其效力仍優(yōu)于國內(nèi)法中的任意性規(guī)范。四、國際貿(mào)易慣例對合同當(dāng)事人的約束力這里所講的合同，指書面達成的合同。對于口頭達成的國際貿(mào)易合同，我國不予承認(rèn)。對此，我國在1986年核準(zhǔn)《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》時已表明了這一點。
合同當(dāng)事人在合同中引用國際慣例的方法有3種：其一，引用國際商會、國際法協(xié)會或其它民間組織的條款或術(shù)語，如買賣雙方以CIF價成交。普遍認(rèn)為，采用了某一成文慣例的條款或術(shù)語，對該條款或術(shù)語的解釋應(yīng)以該慣例為準(zhǔn)。多數(shù)情形下，對某一條款或術(shù)語的解釋只有一個國際貿(mào)易慣例，但也存在對某一條款或術(shù)語的解釋不只有一個國際貿(mào)易慣例的情況，并且各慣例的解釋不一致。如沒有對具體采用哪一慣例作出規(guī)定，這時候的解決方法一般是以與合同最有密切關(guān)系的國家所采用的國際慣例作為依據(jù)，而判斷這一點往往是不太容易的。比如，對貿(mào)易術(shù)語FOB的解釋就有國際商會制定的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》和美國進出口商會等機構(gòu)制定的《1941年美國對外貿(mào)易定義修訂本》兩個慣例，這兩個慣例對賣方交貨地點等方面的解釋差異很大。為防止事后買賣雙方當(dāng)事人就采用哪一慣例產(chǎn)生爭議，合同當(dāng)事人最好在采用條款或術(shù)語的同時明確規(guī)定采用哪個國際慣例。其二，采用國際組織或行業(yè)協(xié)會制定的標(biāo)準(zhǔn)合同，如聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會制定的關(guān)于成套設(shè)備和機器的出口合同、倫敦谷物交易協(xié)會制定的關(guān)于谷物買賣的合同。標(biāo)準(zhǔn)合同對合同全部或大部分條款都作了規(guī)定，一般只留出當(dāng)事人名稱、貨價等項目供當(dāng)事人填寫，當(dāng)事人可通過協(xié)商對印定的條款作出修改或補充。這類合同試圖囊括有關(guān)合同關(guān)系的全部權(quán)利與義務(wù)，包括從合同的簽定到合同的履行、解除和違反合同的救濟的整個過程。由于在大宗貨物的買賣中廣泛采用標(biāo)準(zhǔn)合同，標(biāo)準(zhǔn)合同事實上已成為當(dāng)事人普遍遵守的權(quán)威文件，是國際貿(mào)易慣例的組成部分之一。其三，在合同中明確表示接受某一慣例的約束，這種情況包括以下幾種類別：（1）合同中采用了慣例規(guī)定的條款或術(shù)語，并且合同對這些條款或術(shù)語的解釋與慣例的規(guī)定相同，或合同直接引用慣例條款或術(shù)語并未另行解釋。在這種情況下，慣例與合同的規(guī)定并無二致。（2）合同中某些條款與慣例的規(guī)定不一樣，此時應(yīng)按照當(dāng)事人意思自愿的原則，以合同的規(guī)定為準(zhǔn)。（3）合同中對某事項未作規(guī)定，但在合同的執(zhí)行過程中，當(dāng)事人會遇到這些問題。此時，當(dāng)事人應(yīng)按照慣例的規(guī)定履行合同或?qū)贤葷?/p>
在上述情形以外，即當(dāng)事人未在合同中明示遵守國際貿(mào)易慣例約束的情況下，則采用下列兩個標(biāo)準(zhǔn)：表示合同當(dāng)事人真實意思的主觀標(biāo)準(zhǔn)；以國際慣例為標(biāo)志的客觀標(biāo)準(zhǔn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)似乎體現(xiàn)了合同當(dāng)事人意思自愿的原則，但如當(dāng)事人未在合同中以文字表示他們的意愿，以后在當(dāng)事人發(fā)生爭議時，其真實意思在很多情況下是難以舉證或判斷的。可以想見，在實踐中應(yīng)用主觀標(biāo)準(zhǔn)進行操作的難度很大。因此，在大多數(shù)國家的國際貿(mào)易實踐中往往采用所謂的客觀標(biāo)準(zhǔn)，客觀標(biāo)準(zhǔn)即是國際貿(mào)易慣例。采用國際貿(mào)易慣例這一客觀標(biāo)準(zhǔn)甚至也不以合同當(dāng)事人知曉為條件。這就是說，即使合同當(dāng)事人沒有表示接受慣例的約束，同時也未明示拒絕國際貿(mào)易慣例的適用，國際貿(mào)易慣例亦可自動地解釋和補充合同并對合同當(dāng)事人構(gòu)成約束。
參考文獻：
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電子商務(wù)是伴隨著網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展和計算機應(yīng)用的普及而產(chǎn)生的一種新型的商務(wù)交易形式。這種新型的國際貿(mào)易方式以其特有的優(yōu)勢(成本低、易于參與、對需求反映迅速等),已被愈來愈多的國家及不同行業(yè)所接受和使用。這種新興貿(mào)易方式對傳統(tǒng)法律(無論是英美法系,還是大陸法系)關(guān)于合同的成立條件、合同有效性規(guī)范、支付方法、提單的轉(zhuǎn)讓等一系列法律法規(guī)和要求,提出了嚴(yán)肅的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)行的法律法規(guī)已無法滿足電子商務(wù)發(fā)展的需求,阻礙了電子商務(wù)的正常發(fā)展。因此,有必要為電子商務(wù)建立起一套必要的法律法規(guī)和共同遵守的商業(yè)規(guī)則,為電子商務(wù)的運作提供法律依據(jù),以促進國際貿(mào)易更好的發(fā)展。
第一章 電子商務(wù)的內(nèi)涵及其應(yīng)用優(yōu)勢
1.1電子商務(wù)的內(nèi)涵
電子商務(wù)(Electronic Commerce)是通過電信網(wǎng)絡(luò)進行的生產(chǎn)、營銷、銷售和流通等活動,它不僅指基于因特網(wǎng)上的交易,而且指所有利用電子信息技術(shù)來解決問題、降低成本、增加價值和創(chuàng)造商機的商務(wù)活動,包括通過網(wǎng)絡(luò)實現(xiàn)從原材料查詢、采購、產(chǎn)品展示、訂購到出口、儲運以及電子支付等一系列的貿(mào)易活動。
從貿(mào)易活動的角度分析,電子商務(wù)可以在多個環(huán)節(jié)實現(xiàn),由此也可以將電子商務(wù)分為兩個層次,較低層次的電子商務(wù)如電子商情、電子貿(mào)易、電子合同等;最完整的也是最高級的電子商務(wù)應(yīng)該是利用INTERNET網(wǎng)絡(luò)能夠進行全部的貿(mào)易活動,即在網(wǎng)上將信息流、商流、資金流和部分的物流完整地實現(xiàn),也就是說,從尋找客戶開始,一直到洽談、訂貨、在線付(收)款、開具電子發(fā)票以至到電子報關(guān)、電子納稅等通過INTERNET一氣呵成。
要實現(xiàn)完整的電子商務(wù)還會涉及到很多方面,除了買家、賣家外,還要有銀行或金融機構(gòu)、政府機構(gòu)、認(rèn)證機構(gòu)、配送中心等機構(gòu)的加入才行。由于參與電子商務(wù)中的各方在物理上是互不謀面的,因此整個電子商務(wù)過程并不是物理世界商務(wù)活動的翻版,網(wǎng)上銀行、在線電子支付等條件和數(shù)據(jù)加密、電子簽名等技術(shù)在電子商務(wù)中發(fā)揮著重要的不可或缺的作用。
1.2 電子商務(wù)的應(yīng)用優(yōu)勢
1.2.1電子商務(wù)將傳統(tǒng)的商務(wù)流程電子化、數(shù)字化,一方面以電子流代替了實物流,可以大量減少人力、物力,降低了成本;另一方面突破了時間和空間的限制,使得交易活動可以在任何時間、任何地點進行,從而大大提高了效率。
1.2.2 電子商務(wù)所具有的開放性和全球性的特點,為企業(yè)創(chuàng)造了更多的貿(mào)易機會。
1.2.3 電子商務(wù)使企業(yè)可以以較低的成本進入全球電子化市場,使得中小企業(yè)有可能擁有和大企業(yè)一樣的信息資源,提高了中小企業(yè)的競爭能力。
1.2.4電子商務(wù)重新定義了傳統(tǒng)的流通模式,減少了中間環(huán)節(jié),使得生產(chǎn)者和消費者的直接交易成為可能,從而在一定程度上改變了整個社會經(jīng)濟運行的方式。
1.2.5電子商務(wù)一方面破除了時空的壁壘, 另一方面又提供了豐富的信息資源,為各種社會經(jīng)濟要素的重新組合提供了更多的可能,這將影響到社會的經(jīng)濟布局和結(jié)構(gòu)
目 錄
摘要 ……………………………………………………… 3
引言 …………………………………… 3
正文 …………………………………………………… 3-13
第一章 電子商務(wù)的內(nèi)涵及其應(yīng)用優(yōu)勢…………………3
1.1電子商務(wù)的內(nèi)涵……………………………………… 3
1.2電子商務(wù)的應(yīng)用優(yōu)勢………………………………… 4
第二章電子商務(wù)的發(fā)展與國際電子商務(wù)立法……………4
2.1電子商務(wù)與電子商務(wù)立法概況……………………… 4
2.2國際電子商務(wù)立法的特點…………………………… 5
第三章 電子商務(wù)在國貿(mào)應(yīng)用中面臨的主要法律問題…6
3.1電子商務(wù)合同中的法律問題………………………… 7
3.2電子簽名和認(rèn)證問題………………………………… 8
3.3電子提單的轉(zhuǎn)讓問題………………………………… 8
3.4電子支付問題………………………………………… 9
3.5稅收問題……………………………………………… 9
3.6發(fā)展中國家問題……………………………………… 9
第四章 推進電子商務(wù)立法的建議 …………………… 10
4.1完善國際電子商務(wù)立法的幾點建議………………… 10
4.2促進我國電子商務(wù)立法的建議………………………12
第五章 結(jié)束語 ……………… ……………………… 13
論文摘要：在國際貿(mào)易中，對商標(biāo)顯著性的保護體現(xiàn)了國際貿(mào)易商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護的障礙，國際社會為協(xié)調(diào)國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構(gòu)建。目前，國際貿(mào)易商標(biāo)顯著性立法構(gòu)建中出現(xiàn)了以馳名商標(biāo)為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標(biāo)的顯著性是指商標(biāo)自身具有獨特的識別特征，能夠區(qū)別商品或服務(wù)出處，它是商標(biāo)的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿(mào)易中，保護商標(biāo)的顯著區(qū)別性是商標(biāo)法律制度構(gòu)建的基本價值。
商標(biāo)對于國際貿(mào)易具有重要的促進功能，其功能的發(fā)揮是基于商標(biāo)具有的顯著識別性。國際貿(mào)易中構(gòu)建商標(biāo)法律制度的基本目的就是讓商標(biāo)的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿(mào)易中，具有顯著區(qū)別性是商標(biāo)受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據(jù)，同時還是商標(biāo)權(quán)人權(quán)利利益的根本維系基礎(chǔ)，是國際貿(mào)易中商標(biāo)所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性制度保護的地域
傳統(tǒng)上，國家通過國內(nèi)立法構(gòu)建商標(biāo)取得及權(quán)利保護制度，以維護顯著性利益。商標(biāo)顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內(nèi)市場對于維系商標(biāo)顯著性尚可有效，但在國際市場，商標(biāo)顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業(yè)依本國法律標(biāo)準(zhǔn)（申請或使用）所取得的商標(biāo)權(quán)利，只能在本國地域范圍內(nèi)行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標(biāo)準(zhǔn)另行取得對原商標(biāo)顯著性的壟斷使用權(quán)。此外，各國商標(biāo)法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區(qū)別要素構(gòu)成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區(qū)別性質(zhì)的商標(biāo)僅為圖形文字或其自組合商標(biāo)，而有的國家則允許也保護立體商標(biāo)，甚至具有區(qū)別性的氣標(biāo)、聲音也可獲得保護。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護制度的協(xié)調(diào)
（一）加強協(xié)調(diào)國際商標(biāo)顯著性保護的立法
在國際貿(mào)易發(fā)展中，商標(biāo)顯著性保護的地域障礙問題一直受到關(guān)注。國際社會很早就開始了立法協(xié)調(diào)活動。如19世紀(jì)早期制定的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及以后的《商標(biāo)國際注冊馬德里協(xié)定》、《制止商品產(chǎn)地虛假或欺騙性標(biāo)記馬德里協(xié)定》、《建立商標(biāo)圖形要素國際分類維也納協(xié)定》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）等一系列重要的國際立法對商標(biāo)顯著性保護制度的協(xié)調(diào)不斷加強。
（二）確立平等的商標(biāo)顯著性域外保護標(biāo)準(zhǔn)
商標(biāo)顯著性保護具有地域特征，商標(biāo)保護仍主要依賴于各國的商標(biāo)保護制度。商標(biāo)顯著性的協(xié)調(diào)首要方面是提供公平的保護標(biāo)準(zhǔn)，這體現(xiàn)于國民待遇標(biāo)準(zhǔn)與最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標(biāo)準(zhǔn)。此待遇標(biāo)準(zhǔn)要求是在尊重商標(biāo)地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業(yè)競爭者提供了相同的保護標(biāo)準(zhǔn)。該原則在之后的一系列的商標(biāo)保護國際條約中延續(xù)適用?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》還將國際貿(mào)易基本規(guī)則—最惠國待遇引入商標(biāo)國際保護制度。最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的確立，使得國際貿(mào)易中不同國家的競爭者對于商標(biāo)顯著性具有平等的保護基礎(chǔ)。國民待遇及最惠國待遇標(biāo)準(zhǔn)的引入，確保了商標(biāo)顯著性利益的保護平等，對于恢復(fù)被扭曲的國際貿(mào)易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認(rèn)定適用規(guī)則
商標(biāo)顯著性是商標(biāo)法權(quán)利制度構(gòu)建的基礎(chǔ)，在商標(biāo)法律制度中也有專門針對顯著性問題的規(guī)定。在TRIPS協(xié)定中規(guī)定了商標(biāo)需具有顯著識別性，應(yīng)具有視覺可感知性。這一定義確認(rèn)了商標(biāo)應(yīng)具有顯著性的基本要求，但就如何認(rèn)定顯著區(qū)別性并明確規(guī)定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。TRIPS協(xié)定中也規(guī)定了因使用可獲得商標(biāo)顯著性，這是對商標(biāo)顯著性的“第二含義”理論的承認(rèn)。
國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性的保護的擴張
1.馳名商標(biāo)顯著性保護的擴張表現(xiàn)。馳名商標(biāo)顯著性保護體現(xiàn)在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領(lǐng)域的擴張。在國際貿(mào)易中，在國際市場具有競爭優(yōu)勢、占有主導(dǎo)地位的往往是一些大型跨國企業(yè)，這些企業(yè)所提供的產(chǎn)品服務(wù)品質(zhì)優(yōu)良，具有良好的商譽，所使用的商標(biāo)也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標(biāo)在其他不相同或類似的商品或服務(wù)領(lǐng)域上注冊使用，并利用使消費者對商標(biāo)所指示的來源誤解，從而獲取經(jīng)濟利益，并有可能對原馳名商標(biāo)產(chǎn)生淡化效果，損害企業(yè)的商譽利益。本質(zhì)上，這是一種搭便車的不正當(dāng)競爭行為，對原有馳名商標(biāo)的商譽會產(chǎn)生淡化效果。傳統(tǒng)的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發(fā)揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標(biāo)顯著性的保護上，從保護領(lǐng)域擴展至了非相同及類似領(lǐng)域。
馳名商標(biāo)顯著性保護擴張的另一個重要表現(xiàn)就是保護地域的擴張。傳統(tǒng)的商標(biāo)顯著性保護是基于地域性保護，商標(biāo)的顯著性也具有地域性，而馳名商標(biāo)保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據(jù)TRIPS規(guī)定，成員方在對馳名商標(biāo)提供特別保護方面，應(yīng)當(dāng)考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導(dǎo)致有關(guān)商標(biāo)在被請求給予特別保護成員地域內(nèi)馳名的結(jié)果，馳名商標(biāo)一經(jīng)認(rèn)定，在他國未取得商標(biāo)權(quán)之前的顯著區(qū)別性價值能夠得到確認(rèn)保護。
2.馳名商標(biāo)顯著性保護擴張的本質(zhì)理解。在國際貿(mào)易中，對于馳名商標(biāo)顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標(biāo)所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標(biāo)不同于普通商標(biāo)，不僅起著識別商品或服務(wù)的作用，而且更凝結(jié)著企業(yè)的商業(yè)信譽，體現(xiàn)著企業(yè)巨大的商業(yè)價值，同時馳名商標(biāo)也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標(biāo)在某種意義上體現(xiàn)了一國的經(jīng)濟實力，是一國民族工業(yè)的集中表現(xiàn)。保護馳名商標(biāo)顯著性是保護馳名商標(biāo)權(quán)利人，保護廣大消費者，維護國際貿(mào)易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標(biāo)顯著性保護的擴張正是體現(xiàn)了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿(mào)易中商標(biāo)顯著性保護的抑制
在國際貿(mào)易中，也存在著對商標(biāo)顯著區(qū)別性保護進行限制的問題。這種限制表現(xiàn)為多種形式，但最為突出的就是以權(quán)利用竭為理論解釋基礎(chǔ)的商標(biāo)平行進口問題。商標(biāo)平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標(biāo)的商品。這些商品上的商標(biāo)相同，導(dǎo)致消費者難以區(qū)分產(chǎn)品來源，這實際上是削弱了商標(biāo)顯著區(qū)別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標(biāo)平行進口的爭議。對于商標(biāo)平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權(quán)利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標(biāo)權(quán)具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標(biāo)使用具有專有排他性，商標(biāo)需要具有顯著區(qū)別性。商標(biāo)平行進口則破壞了商標(biāo)權(quán)的專有排他性，損害了商標(biāo)的顯著區(qū)別功能。而商標(biāo)商品平行進口的支持者理論依據(jù)主要是權(quán)利窮竭原則，認(rèn)為附有某商標(biāo)的商品一經(jīng)商標(biāo)權(quán)人或其授權(quán)人的同意第一次投入市場后，商標(biāo)權(quán)人即喪失了對其控制，其權(quán)利即告窮竭。另外也有人主張，從商標(biāo)區(qū)別性的功能看，國際貿(mào)易中對商標(biāo)顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發(fā)揮商標(biāo)的基本功能，但對于使用相同商標(biāo)的真品已無能為力，而相同商標(biāo)合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標(biāo)平行進口問題本質(zhì)理解。商標(biāo)平行進口問題爭論的實質(zhì)是商標(biāo)顯著性的利益之爭。這種利益表現(xiàn)為商標(biāo)競爭者之間、商標(biāo)權(quán)利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿(mào)易管理的利益。商標(biāo)平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務(wù)提供者的競爭利益，實際是商標(biāo)權(quán)的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標(biāo)平行進口也涉及商標(biāo)權(quán)利人與消費者利益之爭。反對者認(rèn)為同一商標(biāo)授權(quán)各國不同使用人使用后，開發(fā)出的商品總是應(yīng)考慮當(dāng)?shù)氐膰椤L(fēng)俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內(nèi)商品質(zhì)量、售后服務(wù)和擔(dān)保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內(nèi)商標(biāo)權(quán)人的良好商譽。而支持者認(rèn)為平行進口實際上是為了平衡知識產(chǎn)權(quán)人專有權(quán)所產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)而設(shè)置的，其主旨是對商標(biāo)權(quán)利人加以必要的限制，以免產(chǎn)生過度壟斷，阻礙產(chǎn)品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿(mào)易進行控制的一個手段，因而商標(biāo)平行進口的爭論也反映了國際貿(mào)易的自由化與非關(guān)稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：
國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當(dāng)事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當(dāng)事人的選擇，適用當(dāng)事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當(dāng)事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應(yīng)適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應(yīng)予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認(rèn)為適當(dāng)?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習(xí)慣法的可能：仲裁庭可因當(dāng)事人的選擇而適用商事習(xí)慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習(xí)慣法。
一、商事習(xí)慣法的性質(zhì)
商事習(xí)慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀(jì)西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀(jì)五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習(xí)慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。
關(guān)于商事習(xí)慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學(xué)界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認(rèn)為商事習(xí)慣法只是一個在學(xué)術(shù)上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習(xí)慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習(xí)慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝?xí)慣法是由制法機關(guān)精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習(xí)慣法只有被一國國內(nèi)法所承認(rèn)，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習(xí)慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關(guān)系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當(dāng)事人之間關(guān)系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構(gòu)制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關(guān)系的作用。
“自治論”的觀點則是從商事習(xí)慣法的獨立性出發(fā)，認(rèn)為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認(rèn)可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認(rèn)可之前，商事習(xí)慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習(xí)慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學(xué)者蘭杜、法國學(xué)者戈爾德曼等。
兩種觀點都承認(rèn)存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當(dāng)事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于國家的承認(rèn)，在未經(jīng)國家認(rèn)可的情況下，商事習(xí)慣法就不能起到調(diào)整特定社會關(guān)系的作用；“自治論”則認(rèn)為商事習(xí)慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認(rèn)可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。
筆者認(rèn)為，國家強制力仍然是商事習(xí)慣法最終得以應(yīng)用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習(xí)慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結(jié)合的。
二、商事習(xí)慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延
國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構(gòu)所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學(xué)者所指責(zé)，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關(guān)注。由于商事習(xí)慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。
商事習(xí)慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀(jì)西歐商業(yè)開始發(fā)達起來的時期，商事習(xí)慣是適用在商人間的習(xí)慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習(xí)慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當(dāng)這種慣例為各國權(quán)力機構(gòu)所認(rèn)可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習(xí)慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導(dǎo)制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)合同的風(fēng)氣日盛，由制法機構(gòu)精心構(gòu)制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。
有學(xué)者將商事習(xí)慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習(xí)慣法的適用。⑶也有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關(guān)系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習(xí)慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當(dāng)事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。
三、商事習(xí)慣法的主要表現(xiàn)形式
如上所言，國際商事習(xí)慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。
1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習(xí)慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機構(gòu)精心構(gòu)制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。
2.國際貿(mào)易慣例。普遍認(rèn)為國際慣例是與商事習(xí)慣法相重合的，它構(gòu)成了商事習(xí)慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習(xí)慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習(xí)慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習(xí)慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當(dāng)事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習(xí)慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認(rèn)和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。
4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習(xí)慣法的重要內(nèi)容。但在當(dāng)事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。
5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認(rèn)可而應(yīng)用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。
四、結(jié)語
商事習(xí)慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學(xué)者關(guān)注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習(xí)慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習(xí)慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習(xí)慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應(yīng)以一種開放、務(wù)實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認(rèn)同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。
注釋：
⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。
