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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇合同違約條款，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
【法律依據(jù)】
《合同法》第一百一十四條規(guī)定，當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以適當(dāng)減少。
《合同法》第334條規(guī)定研究開發(fā)人的違約責(zé)任是指研究開發(fā)人不履行或者不適當(dāng)履行委托開發(fā)合同，依本條規(guī)定委托開發(fā)合同研究開發(fā)人的違約責(zé)任主要有以下幾個方面：
1、研究開發(fā)人未按計劃實施研究開發(fā)工作的，委托人有權(quán)要求其實施研究開發(fā)計劃并采取相應(yīng)的補救措施。研究開發(fā)人逾期兩個月不實施研究開發(fā)計劃的，委托人有權(quán)解除合同，研究開發(fā)人應(yīng)當(dāng)返還研究開發(fā)經(jīng)費，并賠償因此給委托人所造成的損失。
2、研究開發(fā)人將研究開發(fā)經(jīng)費用于履行合同以外的其他目的的，委托人有權(quán)加以制止，并要求研究開發(fā)人退還相應(yīng)的經(jīng)費用于研究開發(fā)工作。經(jīng)委托人催告后，研究開發(fā)人逾期2個月仍未退還經(jīng)費用于研究開發(fā)工作的，委托人有權(quán)解除合同，研究開發(fā)人應(yīng)當(dāng)返還研究開發(fā)經(jīng)費，并賠償因此給委托人所造成的損失。
3、由于研究開發(fā)人的過錯，造成研究開發(fā)成果不符合合同約定條件的，研究開發(fā)人應(yīng)當(dāng)支付違約金或者賠償損失。由于研究開發(fā)人 的過錯，研究開發(fā)工作失敗的，研究開發(fā)人應(yīng)當(dāng)返還部分或者全部研究開發(fā)經(jīng)費，并支付違約金或者賠償損失。
委托人違約責(zé)任
委托人的違約責(zé)任是指委托人不履行或者不適當(dāng)履行委托開發(fā)合同。主要有以下幾項：
1、委托人遲延支付研究開發(fā)經(jīng)費，造成研究開發(fā)工作停滯、延誤的，研究開發(fā)人不承擔(dān)責(zé)任。委托人逾期兩個月不支付研究開發(fā)經(jīng)費或者報酬的，研究開發(fā)人有權(quán)解除合同，委托人應(yīng)當(dāng)返還技術(shù)資料、補交應(yīng)付的報酬，賠償因此給研究開發(fā)人造成的損失或支付違約金。
2、委托人未按照合同約定提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)和完成協(xié)作事項，或者所提供的技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)和協(xié)作事項有重大缺陷，導(dǎo)致研究開發(fā)工作停滯、延誤、失敗的，委托人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。委托人逾期兩個月不提供技術(shù)資料、原始數(shù)據(jù)和協(xié)作事項的，研究開發(fā)人有權(quán)解除合同，委托人應(yīng)當(dāng)賠償因此經(jīng)研究開發(fā)人所造成的損失。
3、逾期接受研究開發(fā)成果的責(zé)任。委托人逾期6個月不接受研究開發(fā)成果的，研究開發(fā)人有權(quán)處分研究開發(fā)成果，所獲得的收益在扣除約定的報酬、違約金和保管費后，退還委托人。如所得利益不足以抵償有關(guān)報酬、違約金和保管費的，有權(quán)請求委托人賠償損失。
委托開發(fā)合同條款內(nèi)容
(一)項目名稱
本條款應(yīng)該用簡潔、規(guī)范的語言準(zhǔn)確地表述委托開發(fā)合同中研究開發(fā)課題的名稱，從名稱中能反映合同性質(zhì)。如“生測室專用生物光照培養(yǎng)箱的開發(fā)”或“球玻面干涉儀的研制開發(fā)”，既明確了開發(fā)內(nèi)容，也明確了合同的性質(zhì)。
(二)技術(shù)成果的內(nèi)容、形式和要求
本條款是合同的中心條款，必須用規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)的語言闡述研究開發(fā)課題所屬技術(shù)領(lǐng)域和項目內(nèi)容、技術(shù)構(gòu)成、技術(shù)水平、經(jīng)濟效益的目標(biāo)及提交研究開發(fā)成果的方式。技術(shù)范圍和對技術(shù)的具體要求要具體寫明，所提交研究開發(fā)成果的形式，可以是產(chǎn)品設(shè)計、材料配方等技術(shù)文件，或動植物新品種、微生物菌種，或樣品、樣機等設(shè)備。
(三)研究開發(fā)計劃
研究開發(fā)計劃是技術(shù)開發(fā)合同中的指導(dǎo)性文件，是順利完成技術(shù)開發(fā)工作的關(guān)鍵。按照合同約定制定和實施研究開發(fā)計劃是研究開發(fā)方的核心義務(wù)。一般情況下，研究開發(fā)計劃應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：研究開發(fā)目標(biāo)、現(xiàn)有的技術(shù)基礎(chǔ)、現(xiàn)狀及存在的主要問題、研究開發(fā)的方法、攻關(guān)目標(biāo)和內(nèi)容、研究開發(fā)實驗的方法、研究開發(fā)應(yīng)達(dá)到的技術(shù)水平、經(jīng)費預(yù)算及技術(shù)人員安排、研究開發(fā)進(jìn)度安排等事項。
(四)研究開發(fā)經(jīng)費或者項目投資的數(shù)額及其支付、結(jié)算方式
委托開發(fā)合同中委托方應(yīng)當(dāng)按約定支付全部研究開發(fā)經(jīng)費。研究開發(fā)經(jīng)費有兩種計算方式，一是按實支付。當(dāng)研究開發(fā)經(jīng)費不足時，委托人應(yīng)當(dāng)補充支付;研究開發(fā)經(jīng)費剩余時，研究開發(fā)人應(yīng)當(dāng)如數(shù)返還;二是包干使用。結(jié)余的經(jīng)費歸研究開發(fā)人所有，不足的經(jīng)費由研究開發(fā)人自行解決。如合同沒有約定經(jīng)費結(jié)算方式，一般應(yīng)按包干使用處理。
(五)利用研究開發(fā)經(jīng)費購置的設(shè)備、器材、資料的財產(chǎn)權(quán)屬
合同中應(yīng)明確約定為履行合同購置的貴重設(shè)備和儀器的產(chǎn)權(quán)。如果當(dāng)事人沒有約定，凡研究開發(fā)經(jīng)費實行按實支付的，所購置的設(shè)備、儀器等產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)返還委托人;研究開發(fā)經(jīng)費實行包干使用的，所購置的設(shè)備、儀器等產(chǎn)權(quán)歸研究開發(fā)人。
(六)履行期限、地點和方式
該條款應(yīng)包括委托開發(fā)合同的有效期限、完成開發(fā)研究工作的期限、提供開發(fā)研究成果的地點，以及以何種方式完成開發(fā)研究工作、交付開發(fā)研究成果等。
(七)合同的變更和解除
《合同法》第337條規(guī)定，若作為技術(shù)開發(fā)合同標(biāo)的的技術(shù)已經(jīng)由他人公開，致使技術(shù)開發(fā)合同的履行沒有意義的，當(dāng)事人可以解除合同。這是技術(shù)開發(fā)合同特有的合同解除事項，不同于一般的合同解除，應(yīng)將其與一般的合同解除加以區(qū)分。
(八)風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)
技術(shù)開發(fā)合同中的風(fēng)險責(zé)任是指研究開發(fā)方在研究開發(fā)過程中，雖然經(jīng)過主觀努力，但是由于現(xiàn)有認(rèn)識水平、技術(shù)水平和科學(xué)知識及其他現(xiàn)有條件的限制，無法實現(xiàn)技術(shù)開發(fā)合同目標(biāo)，而導(dǎo)致研究開發(fā)工作全部或部分失敗而引起的財產(chǎn)責(zé)任。在風(fēng)險處理上，當(dāng)事人可事先約定風(fēng)險責(zé)任的承擔(dān)。如果事先無約定的，當(dāng)事人可達(dá)成補充協(xié)議。如果當(dāng)事人無補充協(xié)議的，該風(fēng)險責(zé)任由當(dāng)事人合理分擔(dān)。所謂合理分擔(dān)并不是平均分擔(dān)，而應(yīng)充分考慮到技術(shù)開發(fā)合同履行中的具體情況，如合同標(biāo)的、價款、風(fēng)險程度等，并斟酌當(dāng)事人雙方的財產(chǎn)狀況，使合同雙方對由于技術(shù)風(fēng)險造成的財產(chǎn)損失得到公平合理的解決。在委托開發(fā)中，履行合同中因出現(xiàn)無法克服的技術(shù)困難，而導(dǎo)致研究開發(fā)失敗的，研究開發(fā)方仍負(fù)有義務(wù)向委托方交付有關(guān)研究開發(fā)數(shù)據(jù)、報告及實際取得的階段性成果，同時在合理分擔(dān)損失時，這部分也應(yīng)考慮進(jìn)去。
(九)技術(shù)成果的歸屬和分享
委托開發(fā)合同中當(dāng)事人可在合同中約定所完成開發(fā)成果的歸屬和分享的原則、方法，當(dāng)事人既可以約定委托開發(fā)的成果屬于委托人，也可以約定屬于雙方共有。
(十)驗收的標(biāo)準(zhǔn)和方式
委托開發(fā)合同中應(yīng)明確驗收項目的范圍、各項驗收標(biāo)準(zhǔn)和驗收方式。包括有關(guān)技術(shù)文件、資料、樣品等是否齊備、合格;依照合同約定提供的技術(shù)服務(wù)和技術(shù)指導(dǎo)是否合格;研究開發(fā)成果是否達(dá)到約定的技術(shù)經(jīng)濟指標(biāo)。
(十一)報酬的計算及其支付方式
《合同法》第331條規(guī)定，報酬是指研究開發(fā)成果的使用費和研究開發(fā)人員的工作報酬。技術(shù)開發(fā)合同可以約定研究開發(fā)經(jīng)費的一定比例作為報酬，合同中沒有單獨約定報酬的，可理解為報酬已包含在研究開發(fā)經(jīng)費中，從研究開發(fā)經(jīng)費的結(jié)余中支付。
(十二)保密義務(wù)
本條款明確是哪一方應(yīng)負(fù)保密義務(wù)、保密的內(nèi)容和范圍、保密的期限和泄露技術(shù)秘密的責(zé)任。涉及國家安全或者重大利益需要保密的技術(shù)，由有關(guān)保密機關(guān)核定密級后，按照法律和國家政策規(guī)定辦理。
(十三)違約金或者損失賠償額的計算方法
技術(shù)合同的違約金是指違反合同的損失賠償額。違反合同的一方支付違約金后，不再計算和賠償損失。合同特別約定一方違反合同給另一方造成的損失超過違約金時，應(yīng)當(dāng)補償違約金不足部分的情況除外。
當(dāng)事人應(yīng)在合同中約定違約金或賠償額的計算方法，如果沒有約定，應(yīng)根據(jù)違反合同的一方給另一方造成的實際損失計算賠償額。
(十四)爭議的解決辦法
技術(shù)開發(fā)合同當(dāng)事人就合同發(fā)生爭議時，一般由雙方當(dāng)事人協(xié)商解決糾紛。如果協(xié)商不成，可以選擇訴訟或仲裁其中一種方式解決。當(dāng)事人選定適用仲裁的方式解決糾紛則不得再將同一糾紛訴諸法院，仲裁裁決具有終局效力。所以在條款中應(yīng)明確約定是采用仲裁或是訴訟的解決方式。
【關(guān)鍵詞】服務(wù)期違約金；人力資本；信息不對稱
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2013）06-131-02
一、引言
勞動合同法》第二十二條第二款規(guī)定，勞動者違反服務(wù)期合同按事先約定違約金處理，同時約定違約金的數(shù)額受到事后實際勞動者履行服務(wù)義務(wù)情況的限制：不高于實際全部培訓(xùn)費用或者剩余部分培訓(xùn)費用。換言之，勞動者不履行服務(wù)期，應(yīng)返還實際全部培訓(xùn)費用；勞動者履行部分服務(wù)期，應(yīng)返還剩余部分培訓(xùn)費用。
在勞動關(guān)系中，由于雙方當(dāng)事人的經(jīng)濟地位不平等，造成了雙方在在協(xié)商過程中信息傳遞和掌握的不對稱，大部分情況下，勞動者處于信息交換不利地位。為平衡用人單位與勞動者之間的利益，我國《勞動合同法》服務(wù)期違約金的規(guī)定中采違約金限制性與補償性的觀點，用補償性違約金來統(tǒng)一替代違約金和損害賠償金。若勞動者如果違反服務(wù)期約定，用人單位只能主張“返還”全部或者部分培訓(xùn)費，沒有權(quán)利通過主張損害賠償來彌補自己的損失。
表面上看，該規(guī)定立足于傾斜保護(hù)勞動者的立場，而實際上會導(dǎo)致用人單位將不再愿意在勞動者身上投資培訓(xùn)，勞資雙方進(jìn)入“雙輸”的惡性循環(huán)，而且，“挖墻腳”成為更加實際的用人方式進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)之間惡意的人才爭奪。最終的結(jié)果是，勞動者很難獲得技術(shù)培訓(xùn)的機會，受損害的終究還是勞動者的利益。文章將從法經(jīng)濟學(xué)分析入手探討服務(wù)期違約金條款的利弊，從而為服務(wù)期違約金規(guī)定的進(jìn)一步明確提出相關(guān)建議使勞動關(guān)系和諧雙贏。
二、服務(wù)期合同的特殊性
周其仁認(rèn)為市場里的企業(yè)是一個人力資本與非人力資本的特別契約①，而契約都具有不完全性，因此亦是不完全的，即對于勞動合同來講要在簽約時預(yù)測到所有可能出現(xiàn)的狀態(tài)不可能。于是，契約中總有未列明的事項，這樣的契約就是不完全契約。不完全契約是由于個人的有限理性，外在環(huán)境的復(fù)雜性、不確定性，信息的不對稱性和不完全性，契約當(dāng)事人或契約的仲裁者無法證實或觀察一切而造成的。
服務(wù)期合同亦然，合同的規(guī)定本身亦是不完全的。勞動者進(jìn)入企業(yè)之后，企業(yè)對勞動者的培訓(xùn)是一種投資，即人力資本投資。而服務(wù)期協(xié)議是企業(yè)為了對勞動者的人力資本投資有所回報而簽訂的協(xié)議。與物質(zhì)資本相比人力資本有其特殊性：1.人力資本所有權(quán)天然屬于個人，勞動者控制人力資本的發(fā)揮程度。2.人力資本與物質(zhì)資本相比具有不可抵押性，其流動性完全由勞動者個人控制。3.人力資本是一種無形的、較難直觀計量的資本。由于契約雙方信息的不對稱性以及個人機會主義的動因，服務(wù)期協(xié)議在簽訂之后，企業(yè)對勞動者進(jìn)行了一定的人力資本投資，勞動者本身的人力資本得到提高，在勞動者將其人力資本投入到企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營之后，勞動者和企業(yè)會圍繞勞動者新增人力資本所產(chǎn)生的收益而產(chǎn)生相互博弈的行為。
三、關(guān)于服務(wù)期條款的經(jīng)濟學(xué)分析
假設(shè)企業(yè)與勞動者簽訂服務(wù)期協(xié)議之后對勞動者進(jìn)行人力資本投資（培訓(xùn)），忽略企業(yè)和員工雙方對于金錢和時間的偏好，企業(yè)對某一員工進(jìn)行一次人力資本投資的時間（培訓(xùn)期）為T，企業(yè)的投資成本為C0，而員工個人所花費的時間和精力以及金錢所折合的成本為C1，培訓(xùn)前雇員的工資率為W0，在培訓(xùn)期T內(nèi)員工的工資率降為Wd，則員工在培訓(xùn)期間的工資成本為（W0-Wd）T，培訓(xùn)后雇員的工資率W1，員工通過新增人力資本獲得的工資率為W’s=W1-W0，培訓(xùn)后勞動生產(chǎn)率為Wt，設(shè)雇員接受培訓(xùn)后離開企業(yè)可能獲得的市場工資率為W，此時給企業(yè)所帶來的無形資產(chǎn)（聲譽）損失為Dr，而雇員在市場上尋找工作的成本為C2，企業(yè)在市場上重新招聘該崗位員工的成本為C3，員工跳槽后變?yōu)樵撈髽I(yè)競爭對手的損失為Dh，雇員接受培訓(xùn)后繼續(xù)留在企業(yè)的凈收益為Mp，此時企業(yè)所能獲得的凈收益為Mf；接受培訓(xùn)后進(jìn)入勞動力市場的凈收益為Mp’，此時企業(yè)的損失為Mf”；同時假設(shè)雇員的專用性人力資本在企業(yè)和勞動力市場所能發(fā)揮作用的時間相同，都為n，由以上假設(shè)可以得出：
Mp=（W1-W0）n-[C1+（W0-Wd）T]
Mp’=（W-W0）n-[C1+（W0-Wd）T]-C2
Mf=[Wt-（W1-W0）]n-（C0+WdT）
Mf’=（C0+ WdT）+Dr+Dh+C3-（W1-W0）n
Mp’- Mp > 0員工就有動力跳槽
即Wn-W1n-C2 > 0式（1）
Mf -Mf’>0企業(yè)才有動力培訓(xùn)員工
即Wtn2C0-2WdT-Dr-Dh-C3 > 0式（2）
根據(jù)式（1）可知，只要市場上有企業(yè)可以提供滿足WnW1n-C2 > 0條件的崗位，則員工即會跳槽離職。現(xiàn)行《勞動合同法》服務(wù)期條款僅僅是為員工跳槽增加了一個C0。即Wn-W1n-C2-C0 > 0。員工即會離職。事實上，員工在接受培訓(xùn)之后個人身上所沉淀的人力資本大大提高，同時也會增加員工在市場上的談判能力，因此對于該種員工來說另外再找一份高薪工作的機會是增加了的，即C2是隨著員工人力資本的提升而降低的。在這種情況下，接受培訓(xùn)的員工跳槽的概率會大增。
而如果員工接受的是專業(yè)性比較強的專用型人力資本投資，則員工跳槽的成本C2會較大，在這種情況下，該名員工也許會選擇留任，但由于人力資本所有權(quán)天然屬于個人，由員工控制著人力資本的發(fā)揮程度，在這種情況下很容易出現(xiàn)員工對企業(yè)“敲竹杠”的情況。即員工可以通過在工作中消極怠工、以及裝傻充愣等方式來控制自身人力資本的發(fā)揮，直到企業(yè)將其薪酬增加到他可能獲得的市場薪酬W為止。在這種情況下，原企業(yè)對該員工是無計可施的。
而對于企業(yè)而言，必須滿足式（2），才有可能對員工進(jìn)行人力資本投資，該式的含義為，只有對員工的投資收益大于有可能因員工跳槽造成的損失之時企業(yè)才會對員工進(jìn)行投資。而式（2）的條件十分苛刻，Wtn2C0-2WdT-Dr-Dh-C3> 0，要求員工接受培訓(xùn)之后的勞動產(chǎn)出率大于兩倍的投資成本，員工在培訓(xùn)期間薪酬的兩倍，員工離職帶給企業(yè)的聲譽損失，員工離職變?yōu)樽约焊偁帉κ值膿p失，以及重新招聘類似崗位的成本。按照《勞動合同法》服務(wù)期條款的規(guī)定，就算該離職員工補償了培訓(xùn)成本C0，亦很難彌補企業(yè)的損失。若企業(yè)放棄對員工的人力資本投入，直接依靠在市場上購買擁有類似人力資本的勞動力，付出的成本僅僅是W的工資以及相關(guān)搜尋成本。
因此，在現(xiàn)有的服務(wù)期條款規(guī)定之下，企業(yè)對員工進(jìn)行人力資本投資絕不是明智之舉。
四、關(guān)于違反服務(wù)期違約金規(guī)定的一些思考
人力資本是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展所必須的關(guān)鍵性高級要素，同時對一個國家保持競爭優(yōu)勢具有戰(zhàn)略意義。隨著人力資本流動壁壘的逐步解除，員工受培訓(xùn)后可能離開原企業(yè)，轉(zhuǎn)向待遇更好的企業(yè)。培訓(xùn)所具有的這種外部性使得企業(yè)對其投資的激勵不足，實際投資低于社會有效水平。而目前的《勞動合同法》服務(wù)期條款不但沒有促進(jìn)企業(yè)對勞動者的人力資本進(jìn)行投資，而是希望去其他企業(yè)挖人，進(jìn)而導(dǎo)致企業(yè)之間惡意的人才爭奪。最終的結(jié)果是，勞動者很難獲得技術(shù)培訓(xùn)的機會，受損害的終究還是勞動者的利益。
事實上，要促使企業(yè)對雇員進(jìn)行人力資本投資，必須要在雙方之間簽訂一份顯性的長效合同，明確雙方的投資成本分擔(dān)收益以及意外情況出現(xiàn)時的再談判程序等。并且依靠違約金條款保證對違約當(dāng)事人的制裁，從而促使當(dāng)事人自覺，適當(dāng)履行合同，減少違約行為發(fā)生，維護(hù)企業(yè)和雇員之間服務(wù)期條款背后形成的人力資本投資秩序。
因此，王利明認(rèn)為，違約金應(yīng)該體現(xiàn)其懲罰性，在此不再贅述。而我國《勞動合同法》服務(wù)期違約金規(guī)定明顯采用的是補償性違約金原則，且該種補償性還是有限補償，如式（2）所示，接受培訓(xùn)的員工離職，帶給企業(yè)的損失絕不僅僅是投入的培訓(xùn)成本。
對企業(yè)所有者來講，在對員工進(jìn)行人力資本投資之后實際上是處于信息相對劣勢的一方，因此在服務(wù)期合同中他最重要的是要在合同中一方面設(shè)計一個激勵方案減弱信息不對稱給其帶來的不利影響，同時需要在協(xié)議中引入懲罰性機制減少被投資員工的機會主義。即一方面需要在協(xié)議中表明它會向職工提供公平的待遇和良好的發(fā)展機會，不會阻滯他們的準(zhǔn)租收益。另一方面需要向員工表明違反協(xié)議之后的懲罰，這種不但需補償企業(yè)對員工的投資成本，且應(yīng)該足以產(chǎn)生一種威懾，即該種威懾可以保證員工在接受培訓(xùn)之后可以按照協(xié)議約定在企業(yè)繼續(xù)工作下去。作為員工，需要做的是選擇是否接受該協(xié)議。如此方可穩(wěn)定雙方雇傭關(guān)系，企業(yè)才可大膽對員工進(jìn)行人力資本投資。
關(guān)于勞動者在服務(wù)期內(nèi)違約的法律責(zé)任，依照德國聯(lián)邦勞工法院的判斷標(biāo)準(zhǔn)，將勞動者因職業(yè)培訓(xùn)或進(jìn)修而獲得的利益包括在勞動者應(yīng)返還給用人單位的費用當(dāng)中。德國的規(guī)定具有明顯的懲罰性，值得我國《勞動合同法》所借鑒。
我國《勞動合同法》在制定過程中堅持保護(hù)勞動者的立場，而事實上，勞動力資源不但是經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵性要素，且勞動者身上沉淀的人力資本更是現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)鍵性資源，勞動合同法在保護(hù)勞動者立場的同時，更應(yīng)該站在社會經(jīng)濟全面發(fā)展的立場鼓勵企業(yè)對人力資本的投資于積累，尤其在中國經(jīng)濟需要產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級的背景下具有特殊意義。否則在勞動者很難獲得技術(shù)培訓(xùn)提高自身人力資本，所謂鼓勵創(chuàng)新和鼓勵產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級也只是如鏡花水月般難以實現(xiàn)。
注釋：
①周其仁.市場里的企業(yè)：一個人力資本與非人力資本的特別合約[J].經(jīng)濟研究，1996（06）.
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對外貿(mào)易，又稱為國際貿(mào)易或者進(jìn)出口貿(mào)易，是指不同國家之間的企業(yè)貿(mào)易合作行為。隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，國內(nèi)市場的競爭日漸激烈，在這樣的形式之下，以對外貿(mào)易活動來解決減緩企業(yè)競爭壓力，提高企業(yè)國際競爭力，促進(jìn)企業(yè)的國際化發(fā)展，對于企業(yè)來說具有非常積極的意義。但是，開展對外貿(mào)易活動時，常常會由于國家間的法律差異以及合作方的欺詐行為，往往會造成非常大的交易風(fēng)險，給企業(yè)帶來非常大的經(jīng)濟損失。因此，我們必須要正確認(rèn)識對外貿(mào)易合同風(fēng)險，并針對這些風(fēng)險來采取一定的有效措施，避免相關(guān)問題的發(fā)生。
一、對外貿(mào)易合同品質(zhì)條款方面風(fēng)險
商品品質(zhì)，是對外貿(mào)易合作過程中最重視的內(nèi)容之一，如果產(chǎn)品品質(zhì)得不到保證，無法滿足對方的相關(guān)需求，則會嚴(yán)重影響到合作結(jié)果，甚至?xí)o企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。首先，商品品質(zhì)應(yīng)該按照合作方國家相關(guān)品質(zhì)要求來進(jìn)行品質(zhì)條款的制定，這時，如果參與貿(mào)易合作的企業(yè)沒有充分認(rèn)識和分析品質(zhì)條款而盲目進(jìn)行產(chǎn)品加工和生產(chǎn)，就很容易造成對外貿(mào)易合作的失敗，使產(chǎn)品無法得到銷售，而很多合作企業(yè)也常常依靠品質(zhì)條款中的漏洞而對企業(yè)進(jìn)行欺詐，從而給企業(yè)帶來非常嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。
比如，國外企業(yè)甲向我國企業(yè)乙定制一批女裝，雙方在進(jìn)行合同簽訂時，企業(yè)甲僅僅是對女裝的規(guī)格、樣式、材質(zhì)以及顏色進(jìn)行了相應(yīng)的標(biāo)注，要求企業(yè)乙在一個月內(nèi)將女裝生產(chǎn)完畢，供甲開展相應(yīng)的營銷活動，并標(biāo)注產(chǎn)品生產(chǎn)結(jié)束后又企業(yè)甲進(jìn)行相關(guān)檢查和復(fù)檢。由于企業(yè)乙沒有完全認(rèn)識到合同條款的重要性和貿(mào)易陷阱，按照我國相關(guān)產(chǎn)品規(guī)定進(jìn)行了女裝的加工和生產(chǎn)工作，并按時將產(chǎn)品提交給企業(yè)甲。但之后甲按照本國相關(guān)服裝檢驗技術(shù)和檢測標(biāo)準(zhǔn)對這批服裝進(jìn)行了相關(guān)檢驗工作，并出現(xiàn)不符合相關(guān)規(guī)定的問題發(fā)生。因此，企業(yè)甲以違反合同條款為由向企業(yè)乙提出索賠，而企業(yè)乙卻強調(diào)條款中的漏洞并控訴甲的欺詐行為，并強調(diào)企業(yè)是嚴(yán)格按照國家相關(guān)技術(shù)要求開展的生活活動，最后，仲裁機構(gòu)作出最后判決，在企業(yè)乙實行降價政策之后，才保證了雙方交易合作的最終結(jié)束，但依舊給企業(yè)乙?guī)砹溯^為嚴(yán)重的經(jīng)濟效益影響。
因此，我們今后在開展相應(yīng)對外貿(mào)易合作時，要針對對合同品質(zhì)條款的閱讀工作，及時發(fā)現(xiàn)合同品質(zhì)條款中的漏洞問題，從而有效避免企業(yè)的相關(guān)經(jīng)濟損失。首先，在進(jìn)行合同閱讀和簽訂之前，要充分了解合作企業(yè)所處國家相關(guān)產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范，以及國際產(chǎn)品質(zhì)量檢測標(biāo)準(zhǔn)，以確保產(chǎn)品生產(chǎn)過程中做好充分的準(zhǔn)備工作。在進(jìn)行合同簽訂過程中，一定要認(rèn)真閱讀合同條款內(nèi)容，要確保合同品質(zhì)條款的有效性和全面性，盡量要求條款中的相關(guān)描述語言精確準(zhǔn)確，要有法律效益，并且要認(rèn)真發(fā)掘合同條款中的隱藏條款，并針對品質(zhì)條款中所存在的不平衡性同企業(yè)合作方進(jìn)行協(xié)商處理，從而有效避免企業(yè)在進(jìn)行對外貿(mào)易合作時遭受不必要的風(fēng)險，影響到企業(yè)經(jīng)濟效益和綜合形象。
二、對外貿(mào)易合同其他條款方面的分析
對外貿(mào)易合同條款分為品質(zhì)條款、價格條款、運輸條款、支付條款和違約條款等多項條款類別，對于對外貿(mào)易企業(yè)來說，必須要認(rèn)真仔細(xì)的進(jìn)行各項條款的核對和分析，確保相關(guān)條款的有效性和準(zhǔn)確性，否則將會增加交易風(fēng)險，誤入交易陷阱，使企業(yè)蒙受巨大的經(jīng)濟損失。比如支付條款，是合作方所設(shè)定的用以說明支付手段和支付方式的相關(guān)合同內(nèi)容，支付條款應(yīng)該詳細(xì)標(biāo)注支付貨幣種類、支付時間和支付方式，這對于我國生產(chǎn)企業(yè)來說具有非常重要的意義。如果支付條款的表達(dá)信息模糊，沒有明確指出相關(guān)重要內(nèi)容，生產(chǎn)企業(yè)也沒有根據(jù)這一問題進(jìn)行反饋，則很容出現(xiàn)相應(yīng)問題。比如支付貨幣種類就是必須要詳細(xì)注明的內(nèi)容之一，由于貨物運輸需要一段的時間，產(chǎn)品在運抵后同樣需要等待合作企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量檢測以及信息反饋，而最終合作企業(yè)要求以本國貨幣進(jìn)行產(chǎn)品支付。由于國際金融貨幣兌換比率會發(fā)生不斷的調(diào)整，甚至部分貨幣難以流通和兌換，這樣就極容易導(dǎo)致企業(yè)蒙受重大經(jīng)濟損失，因此，企業(yè)應(yīng)該在支付條款中要求注明支付方式和支付貨幣種類，以避免此類事情的發(fā)生。違約條款風(fēng)險，是企業(yè)對外貿(mào)易過程中最需要注意的風(fēng)險問題。
一般，利用違約條款實施欺詐行為的合作企業(yè)往往表明都不會存在違法行為，看似以合同條款規(guī)定行使相關(guān)工作，但是，實質(zhì)上是合作方抓住我國生產(chǎn)企業(yè)的重視心理，以縮短違約期限來迫使企業(yè)出現(xiàn)違約行為，最終使合作方賺取大量的違約金，給企業(yè)帶來重大經(jīng)濟損失。造成違約問題的最終原因在于生產(chǎn)企業(yè)對合同條款的理解不夠充分，以及過于重視經(jīng)濟效益而盲目進(jìn)行合同簽訂，卻沒有正確衡量企業(yè)實力，最終導(dǎo)致無法履行相關(guān)合同條款，給企業(yè)帶來重大損失。比如外國企業(yè)A同中國生產(chǎn)企業(yè)B準(zhǔn)備簽訂貿(mào)易合同，要求企業(yè)B在一個月內(nèi)為企業(yè)A生產(chǎn)300萬雙旅游鞋，違約條款如下：如果企業(yè)無法在規(guī)定時間內(nèi)提交生產(chǎn)貨物，導(dǎo)致企業(yè)銷售活動受到影響，需要企業(yè)B向企業(yè)A賠償5%違約金。300萬雙旅游鞋的訂單對于企業(yè)B來說無疑具有非常大的誘惑力，能夠為企業(yè)B帶來非常高的經(jīng)濟效益，并且擴大企業(yè)B的合作范圍，促進(jìn)企業(yè)B的國際化發(fā)展趨勢。但是，企業(yè)B并沒有正確衡量企業(yè)的實際生產(chǎn)能力，盲目接下訂單，并簽訂貿(mào)易合同，最終無法在一個月內(nèi)生產(chǎn)足夠的產(chǎn)品，而企業(yè)A拒絕企業(yè)B的合同延期要求后，向企業(yè)B提出了違約索賠，最終企業(yè)B只得支付給A企業(yè)700多萬違約金，使得企業(yè)損失巨大。
針對違約條款風(fēng)險，首先，企業(yè)應(yīng)該保持清醒的頭腦面對貿(mào)易合同，不要被眼前的利益所迷糊，要從企業(yè)實際情況出發(fā)，正確衡量企業(yè)的實際生產(chǎn)水平，能夠滿足合同中所規(guī)定的生產(chǎn)能力，能夠完成生產(chǎn)任務(wù)。其次，企業(yè)要根據(jù)合同要求同合作企業(yè)進(jìn)行有效的商榷和溝通，盡量降低合作風(fēng)險，使企業(yè)能夠符合合同生產(chǎn)條件，這與企業(yè)業(yè)務(wù)人員你的實際工作能力、外語水平和工作經(jīng)驗是分不開的，企業(yè)應(yīng)該加強對業(yè)務(wù)人員的培訓(xùn)和業(yè)務(wù)人才的引進(jìn)工作，提升企業(yè)的整體工作能力，從而確保企業(yè)在進(jìn)行對外貿(mào)易活動中占據(jù)有利位置，從而保證企業(yè)經(jīng)濟效益的穩(wěn)定增長。
三、降低對外貿(mào)易風(fēng)險的其他措施
在確保對外貿(mào)易合同準(zhǔn)確性的同時，對于生產(chǎn)企業(yè)，還應(yīng)該不斷提高企業(yè)外貿(mào)知識水平、加強合同管理工作，以及采取必要的風(fēng)險轉(zhuǎn)移措施，從而提高企業(yè)對外貿(mào)易活動的安全性，避免企業(yè)在對外貿(mào)易合作中遭受重大經(jīng)濟損失。首先，企業(yè)要對外貿(mào)知識術(shù)語進(jìn)行深入的了解，這些術(shù)語在交易合作過程中應(yīng)用頻繁且發(fā)揮重要作用，比如FOB、CFR和CIF等等，只有充分了解這些專業(yè)術(shù)語，才能夠避免企業(yè)在實際合作過程中不會誤入合作企業(yè)陷阱，避免企業(yè)經(jīng)濟效益受到影響；企業(yè)要加強對合同的管理工作，加強資信調(diào)查工作，加強相關(guān)信息的整理工作，對于匯單和數(shù)據(jù)進(jìn)行有效管理，并嚴(yán)格控制運輸途徑和運輸流程，確保貨物的安全運達(dá)和準(zhǔn)時運達(dá)，減少企業(yè)的運營風(fēng)險。
關(guān)鍵詞：施工合同；審計
一、承包人
根據(jù)國家相關(guān)規(guī)定，承包人必須具備與所承擔(dān)基建工程類型、規(guī)模相符的資質(zhì)，不具備施工資質(zhì)或資質(zhì)未達(dá)到相應(yīng)等級的施工單位不得作為基建工程承包人；達(dá)到招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的基建工程，必須通過招標(biāo)方式確定承包人。對于未達(dá)到招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的基建工程，可以將工程直接委托給具有相應(yīng)資質(zhì)的承包人，委托之前應(yīng)按建設(shè)單位內(nèi)部控制制度的規(guī)定履行承包人確定手續(xù)。審計發(fā)現(xiàn)承包人條款存在的主要問題有：與中標(biāo)人無資質(zhì)的分公司簽訂合同或承包人不具備相應(yīng)資質(zhì)； 未達(dá)招標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)的基建工程， 其承包人的選擇未履行建設(shè)單位內(nèi)部控制程序。
二、合同協(xié)議書
合同協(xié)議書主要包括承包范圍、合同價款、質(zhì)量、工期等內(nèi)容，文字量相對較少但卻非常關(guān)鍵。合同協(xié)議書的工程承包范圍應(yīng)完整、明確，合同價款大小寫及合同工期日歷天數(shù)計算應(yīng)正確無誤，合同質(zhì)量應(yīng)符合國家相關(guān)規(guī)定。合同協(xié)議書中承包范圍是比較重要的一項內(nèi)容，在實際施工合同執(zhí)行過程中，經(jīng)常會出現(xiàn)由于承包范圍一欄與施工預(yù)算、中標(biāo)通知書或其它文件互相矛盾而引起爭議的情況，由于合同協(xié)議書的解釋順序排在第一位，完整、明確的承包范圍能使建設(shè)單位在爭議中處于有利地位。承包范圍應(yīng)根據(jù)招標(biāo)文件確定的范圍填寫，在填寫時要力爭用詞準(zhǔn)確，不能采用有歧義的詞或字，對重要工作界線的描述要細(xì)致。審計發(fā)現(xiàn)合同協(xié)議書條款存在的主要問題有：發(fā)包人名稱有誤，合同價款、合同工期、質(zhì)量等級有誤或未按中標(biāo)通知書進(jìn)行約定，工程承包范圍描述不清等。
三、合同專用條款
合同專用條款是根據(jù)工程的具體特點對通用條款進(jìn)行補充或修正后形成的條款?！∮捎诰唧w工程工作內(nèi)容各不相同，施工現(xiàn)場和外部環(huán)境條件各異，因此必須有反映工程具體特點和要求的專用條款。對需補充、修正甚至棄用的通用條款，應(yīng)按其在通用條款中的編號在專用條款中進(jìn)行相應(yīng)說明。經(jīng)過招標(biāo)確定承包人的基建工程，其合同主要條款應(yīng)與招標(biāo)文件中的約定保持一致。根據(jù)國家施工合同范本擬定合同專用條款時應(yīng)重點關(guān)注以下內(nèi)容：
3. 1 發(fā)包人、 承包人的義務(wù)以及監(jiān)理人的職權(quán)發(fā)包人和承包人作為合同的甲乙雙方， 在合同執(zhí)行過程中分別具有不同的義務(wù)，如發(fā)包人要確保施工場地具備施工條件、組織圖紙會審等，承包人要根據(jù)國家相關(guān)施工驗收標(biāo)準(zhǔn)保質(zhì)、保量、按時完成合同中約定的工程內(nèi)容。 施工合同中應(yīng)明確發(fā)包人、承包人雙方的義務(wù)，不能有遺漏。監(jiān)理人雖不是施工合同主體， 但其作為業(yè)主代表，通過運用專業(yè)知識，對承包人的施工過程進(jìn)行全面管理。合同中還應(yīng)明確發(fā)包人的現(xiàn)場代表、承包人的項目經(jīng)理以及技術(shù)負(fù)責(zé)人、監(jiān)理人的總監(jiān)理工程師的姓名，并對承包人項目經(jīng)理、技術(shù)負(fù)責(zé)人每月到現(xiàn)場進(jìn)行施工管理的時間要求予以明確。審計發(fā)現(xiàn)發(fā)包人、承包人的義務(wù)以及監(jiān)理人的職權(quán)條款中存在的主要問題有：發(fā)包人的義務(wù)與監(jiān)理人的職權(quán)交叉重復(fù)，承包人的義務(wù)不夠完善，各方人員代表未寫入合同，未對承包人項目經(jīng)理以及技術(shù)負(fù)責(zé)人的施工現(xiàn)場到位情況進(jìn)行要求。
3. 2 合同價款的方式
一般說來，預(yù)算依據(jù)較充分，預(yù)算工作較細(xì)的工程采用固定總價合同較為合適。在固定總價合同中，要約定固定價格包含的風(fēng)險范圍，即在約定的風(fēng)險范圍內(nèi)合同價款不再調(diào)整，同時約定風(fēng)險范圍以外的合同價款調(diào)整的具體方法。對于一些不可預(yù)見因素，較多的維修改造或室外工程，往往在施工過程中由于各種原因?qū)е率┕さ膬?nèi)容及方法發(fā)生較大變化，預(yù)算無法做到準(zhǔn)確，則采取可調(diào)價格比較合理。在可調(diào)價格合同中，合同價款可根據(jù)雙方的約定而調(diào)整，雙方在專用條款內(nèi)約定合同價款調(diào)整方法，應(yīng)具體到調(diào)整時工程量、單價、取費標(biāo)準(zhǔn)、下浮率等內(nèi)容的約定?！督ㄔO(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》中規(guī)定全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的建設(shè)項目，必須采用工程量清單計價，實行工程量清單計價的工程，宜采用單價合同。審計發(fā)現(xiàn)合同價款的方式條款存在的主要問題有：合同價款方式與招標(biāo)文件中不一致；合同價款調(diào)整的方式約定不清：使用定額描述有誤，漏寫下浮率或下浮率與中標(biāo)下浮率不符，變更部分主要材料價格的確定方式描述不清等。
3. 3 工程款
施工合同中應(yīng)明確工程預(yù)付款及進(jìn)度款的支付方式、數(shù)額及時間。工程預(yù)付款額度一般為合同價款的10 %-30 %，或者按招標(biāo)文件進(jìn)行約定。施工合同中還應(yīng)明確預(yù)付款的抵扣方式，通常約定按進(jìn)度比例扣回。施工合同中工程進(jìn)度款通常約定按工程形象進(jìn)度比例支付，建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法對進(jìn)度款的規(guī)定：根據(jù)確定的工程計量結(jié)果，承包人向發(fā)包人提出支付工程進(jìn)度款申請，14天內(nèi)發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價款的60 %，不高于工程價款的90 %向承包人支付工程進(jìn)度款。通常在合同中約定工程價款的支付比例為80 %審計發(fā)現(xiàn)工程預(yù)付款及進(jìn)度款條款中存在的主要問題有：預(yù)付款額度與金額不符，預(yù)付款金額大小寫不一致，預(yù)付款抵扣方式不明確，工程款支付時間不明確，工程款相關(guān)條款與招標(biāo)文件不符等。
3. 4 履約擔(dān)保
履約擔(dān)保是承包人為其完全履行合同約定的義務(wù)向發(fā)包人提供的一種保證形式， 當(dāng)承包人不履行合同義務(wù)時，履約擔(dān)?？梢詾榘l(fā)包人彌補損失。 履約擔(dān)保的形式有履約保證金、 履約銀行保函和履約擔(dān)保書3種，常用的擔(dān)保形式為前2種，額度為合同價款的10 %一般情況下履約擔(dān)保在工程通過竣工驗收取得備案證后退回。在施工合同中，應(yīng)約定承包人提交履約擔(dān)保的金額、方式、時間以及履約擔(dān)保的退回時間。
3. 5 材料和工程設(shè)備
施工過程中采購合格的材料和工程設(shè)備，是確保實現(xiàn)工程質(zhì)量目標(biāo)的重要條件。招標(biāo)文件通常會對承包人采購的主要材料、設(shè)備的品質(zhì)提出具體要求，承包人的投標(biāo)文件應(yīng)對這些材料、設(shè)備的品質(zhì)作出承諾。在施工合同擬訂時應(yīng)注意把這部分承諾寫入合同中，并要求承包人必須按承諾進(jìn)行材料、設(shè)備的采購，否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。審計發(fā)現(xiàn)材料和工程設(shè)備條款存在的主要問題有：未按投標(biāo)人承諾寫明主要材料、設(shè)備的品質(zhì)以及承包人未按承諾采購時應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。
3. 6 違約條款
在施工合同中，對發(fā)包人、承包人雙方應(yīng)履行的義務(wù)已做了明確規(guī)定，但如果在合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)任何一方未履行合同義務(wù)而合同中又無相關(guān)違約條款進(jìn)行處理的情況，將會對合同的順利執(zhí)行產(chǎn)生不利影響。審計發(fā)現(xiàn)違約條款存在的主要問題有：違約條款不夠完整，尤其是對影響到工程順利進(jìn)行的違約責(zé)任如承包人未按合同約定采購主要材料、項目經(jīng)理及技術(shù)負(fù)責(zé)人到位率不滿足合同要求等未擬定違約條款。
關(guān)鍵詞：企業(yè)合同；法律審查
中圖分類號：DF41 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2012）33-0285-01
一、審查合同主體
合同的主體是依據(jù)合同享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的合同當(dāng)事人。在審查合同過程中，應(yīng)當(dāng)首先對合同主體的簽約資格的進(jìn)行審查，查看對方的各種資質(zhì)證明，確認(rèn)其簽約資格。
（一）對法人的資格審查
對法人資格審查主要從以下幾方面進(jìn)行：一是對方提供的資料，如營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及組織機構(gòu)代碼證等材料，查看對方是否依法成立；二利用網(wǎng)絡(luò)資源查看企業(yè)信用信息，如登錄工商局企業(yè)信用網(wǎng)查看企業(yè)注冊情況；三是實地考察對方的辦公場所，查看經(jīng)營、財務(wù)情況；四是從對方以往的合作者處調(diào)查企業(yè)的口碑、信譽等信息。最終通過資格審查來確定對方的資格、履約能力等情況，為雙方簽約提供基本的判斷信息。
（二）對自然人個人的資格審查
對自然人的資格審查主要是對自然人的自然狀況的了解，確定其是否具有相應(yīng)的民事行為能力。如果該自然人所簽合同是依法不能獨立訂立的合同，應(yīng)及時取得其法定人的書面認(rèn)可。
二、審查合同形式
合同的形式應(yīng)當(dāng)符合要求。當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。對于企業(yè)來說，經(jīng)濟合同應(yīng)當(dāng)盡量采用書面形式。
如果法律法規(guī)規(guī)定了合同應(yīng)采用書面形式，則必須采用書面形式。比如法律規(guī)定：融資租賃合同、建設(shè)工程合同、技術(shù)開發(fā)合同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、抵押合同和質(zhì)押合同等應(yīng)以書面形式約定，則合同應(yīng)采用書面形式。如果當(dāng)事人約定采用書面形式，也應(yīng)當(dāng)采用書面形式。依據(jù)法律法規(guī)，如果當(dāng)事人未采取書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同也是成立的。同一種合同采用不同的形式，其法律后果是不一樣的，應(yīng)當(dāng)注意相關(guān)法律的規(guī)定，嚴(yán)格采用合法的形式訂立合同。
三、審查合同內(nèi)容
審查合同內(nèi)容的合法有效性時，應(yīng)當(dāng)重點審查合同內(nèi)容是否損害國家、集體或第三人的利益；是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形；是否損害社會公共利益；是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。
保證合同的合法有效性，要特別關(guān)注《民法通則》第58條和《合同法》第52條關(guān)于合同無效的情形，判斷合同有效還是無效，還要注意一些特別法的規(guī)定。只要不違背國家法律、法規(guī)強制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。所以，審查合同時應(yīng)認(rèn)真分析合同所涉及的法律關(guān)系，特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強制性和禁止性規(guī)定，判斷是否存在導(dǎo)致合同被認(rèn)定為無效的情形，并認(rèn)真分析合同無效情況下產(chǎn)生的法律后果。
四、重點審查合同的違約條款及爭議解決方式
1、違約條款約定的是否詳細(xì)可行直接反映出該合同的質(zhì)量如何，也直接反映了該合同是否可以有效履行，違約條款實際相當(dāng)于合同履行的“保障條款”。
實踐中，我們經(jīng)常看到一些合同中簡單約定：“雙方應(yīng)嚴(yán)格履約，誰違約誰負(fù)責(zé)”。但這樣的約定對于保障合同的履行是沒有任何意義的。我國的《合同法》早就有規(guī)定，合同違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，這是違約方的法定義務(wù)。但如果合同對違約如何賠償、如何計算經(jīng)濟損失等這些問題沒有涉及，則會對守約方追究違約方的違約責(zé)任造成很大的麻煩，而這也是違約責(zé)任的審查的核心所在。要解決這個問題，最有效的辦法就是雙方在合同中約定違約金或者違約金的計算方法。如一方逾期交付，則每日應(yīng)向另一方支付多少元的違約金。這樣，只要一方違約，另一方就可以直接向其索賠該違約金。只要該違約金的約定不是過高，法院是很難不支持的。
2、解決爭議的方式是合同的重要條款，但平時卻很容易被忽視，有許多合同根本就沒有約定爭議解決辦法或者約定不明。我們在設(shè)定解決方式時應(yīng)當(dāng)明確選擇訴訟或仲裁其中之一，或訴或裁的約定是無效的。在仲裁機構(gòu)的選定上，必須注意應(yīng)當(dāng)明確仲裁機關(guān)的名稱，比如北京仲裁委員會就不能表述為“北京市的仲裁機關(guān)”。在選擇法院訴訟時，我們還應(yīng)當(dāng)注意不違反法律關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。另一方面約定的爭議解決方式應(yīng)當(dāng)考慮到便捷性。企業(yè)應(yīng)當(dāng)首先考慮本方住所地或者實際辦公地的法院管轄，如果在合同中事先明確了管轄法院，就可以在訴訟中避免不必要的程序爭議，為早日結(jié)束糾紛打下堅實的合同基礎(chǔ)。
與相對分散的企業(yè)債券持有者不同,銀行的債權(quán)往往在借款企業(yè)的負(fù)債融資中占有十分重要的地位,銀行債權(quán)人的決策將會直接影響到企業(yè)的負(fù)債融資能力和資金的流動性。因此,這種影響力就賦予了銀行較強的債務(wù)談判能力。因此,銀行就可以以收回債權(quán)為要挾迫使借款企業(yè)答應(yīng)其提出的條件。銀行可以利用這種能力來同借款企業(yè)重新協(xié)商部分債務(wù)契約條款,使得達(dá)成的條款對自己最有利。由于銀行擁有債務(wù)重新協(xié)商的能力,因此他在決定貸款利率時所考慮的因素就會比一般的企業(yè)債券持有者所考慮的要多。一般而言,債務(wù)契約都是根據(jù)利率風(fēng)險結(jié)構(gòu)理論通過無風(fēng)險利率與風(fēng)險升水加成來決定實際的利率水平的。但隨著研究的深入,學(xué)者們發(fā)現(xiàn),防范借款企業(yè)的道德風(fēng)險同樣是確定貸款利率時必須考慮的重要方面。因此,銀行在實際確定貸款利率時也應(yīng)該綜合考慮這兩方面因素。
2.引入內(nèi)容明確的限制性條款
限制性條款是指那些為了保證貸款能到期還本付息而對借款企業(yè)的某些行為做出適當(dāng)限制的條款。由于在很多情況下股東與債權(quán)人之間的利益沖突并不是直接以當(dāng)期的違約來體現(xiàn)的,而是采取某些相對隱蔽的形式。對于這類隱蔽形式的違約,債權(quán)人無法采用破產(chǎn)清算的手段來有效約束債務(wù)人企業(yè),因此只能在事前做出一些具體的限制性規(guī)定。在現(xiàn)實生活中,限制性條款已經(jīng)成為融資契約中不可缺少的組成部分。在設(shè)計成熟的債務(wù)契約中,限制性條款往往相對復(fù)雜,它是債權(quán)人及時發(fā)現(xiàn)風(fēng)險從而保障自身權(quán)益的有效手段。一般情況下,一份設(shè)計相對完善的債務(wù)契約應(yīng)視需要包含如下全部或部分限制性條款:(1)常規(guī)性保護(hù)條款。常規(guī)性保護(hù)條款主要是指那些在大多數(shù)債務(wù)契約中都會出現(xiàn)的行業(yè)常規(guī),主要包括:①借款企業(yè)定期向銀行提供財務(wù)報表;②對在正常情況下出售較多的資產(chǎn)的限制,以保護(hù)企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營能力;③對如期清償應(yīng)交納的稅金和其他到期債務(wù)的限制,以防范因被罰款而造成現(xiàn)金流失;④對資產(chǎn)作為其他承諾的擔(dān)保和抵押的限制,以防范企業(yè)額外的償債負(fù)擔(dān);⑤對應(yīng)收票據(jù)貼現(xiàn)或應(yīng)收賬款的出售等行為的適當(dāng)限制,以防范表外負(fù)債可能帶來的償債負(fù)擔(dān);⑥對固定資產(chǎn)租賃規(guī)模的限制,以防范假借租賃固定資產(chǎn)來擺脫對其資本支出和負(fù)債的約束;⑦對貸款用途的限定,以防止企業(yè)經(jīng)營者將舊債權(quán)人的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給新債權(quán)人;⑧對短期內(nèi)不能收回資金項目的投資限制,以減少時間帶來的市場變化風(fēng)險等。(2)針對性限制條款。針對性限制條款主要是用來防范借款企業(yè)出現(xiàn)隱性違約行為,主要有如下幾類:①對借款企業(yè)流動性資產(chǎn)最低持有量的規(guī)定,以保證借款企業(yè)的償債能力和資產(chǎn)的流動性;②對支付現(xiàn)金股利和回購股票的限制,以防止股東通過清償性現(xiàn)金股利和過度的股票回購套現(xiàn)來暗中掏空企業(yè);③對新債舉借的限制,以防止舊債權(quán)人權(quán)益稀釋的現(xiàn)象;④對固定資產(chǎn)投資的規(guī)模限制,以防止市場風(fēng)險造成企業(yè)過剩的生產(chǎn)能力,加大破產(chǎn)風(fēng)險;⑤對投資最大風(fēng)險水平的限制,以避免嚴(yán)重資產(chǎn)置換行為的出現(xiàn)。⑥對企業(yè)高管人員薪金和獎金總額的限制,以防止經(jīng)營者掠奪債權(quán)人的利益等。
3.進(jìn)一步完善違約條款
違約條款主要包括兩個方面:一是違約行為的界定;二是對違約行為的處置及相應(yīng)對策的規(guī)定。我國銀行債務(wù)契約中對違約行為的界定主要有兩種:一是借款企業(yè)未按照借款合同規(guī)定的用途使用借款;二是借款企業(yè)未按借款合同的規(guī)定按期還本付息。實際上,把違約僅僅定義為這兩種情況是不全面的。借款企業(yè)的違約行為主要分為直接違約和隱性違約兩大類,這兩類違約行為均會使銀行的利益受到損失。我國對銀行借款合同中違約的界定主要局限于直接違約行為,而忽視了隱性違約行為。這種不全面的界定將影響銀行維護(hù)自身權(quán)益的能力,因此,對違約行為做出一個更加完整、全面的界定是完善我國銀行債務(wù)契約的主要任務(wù)之一。違約行為的界定還應(yīng)該增加那些違背限制性條款的行為,例如借款企業(yè)進(jìn)行高風(fēng)險的投資、發(fā)放清償性的現(xiàn)金股利、新增債務(wù)融資造成舊債權(quán)稀釋等行為,這些都應(yīng)該被視為違約,銀行此時同樣該有采取相應(yīng)措施的權(quán)力。完善我國債務(wù)契約違約條款的另一方面就是豐富銀行在面臨違約行為時的相應(yīng)對策。銀行在面臨債務(wù)違約時不僅可以選擇清算企業(yè),而且還可以利用其強大的談判能力同違約企業(yè)重新協(xié)商合同條款。若銀行選擇債務(wù)重新協(xié)商,以避免清算的發(fā)生,讓企業(yè)存續(xù)下去,此時銀行有三種對策:(1)給予暫時性的利息豁免,這種對策比較適合那些現(xiàn)金流在整個債務(wù)期間不平均的,它可以避免投資不足的問題,有著正的激勵作用;(2)增加對違約企業(yè)的資金支持,這種對策適用于處于暫時性的現(xiàn)金周轉(zhuǎn)困難的企業(yè),投資項目在后期將有充足的現(xiàn)金流來還本付息。當(dāng)然,這要求銀行能夠獲取比較完全的信息;(3)提高利率水平,這種對策適用于投資項目風(fēng)險過高,并且因某些原因清算對策暫時不可行或清算價值過低的情況。通過提高利息來彌補違約風(fēng)險升水,盡可能地保障債權(quán)人的利益。債務(wù)重新協(xié)商機制在保障銀行利益的同時,也會給銀行帶來新的成本支出(比如信息收集成本和談判成本),銀行必須加以權(quán)衡。
4.提高信息披露的要求
關(guān)鍵詞：科學(xué)，合同審計，關(guān)鍵點
1、合同審計的內(nèi)涵
合同審計是指內(nèi)部審計機構(gòu)和人員對合同的簽訂、履行、變更、終止過程及合同管理進(jìn)行獨立客觀的監(jiān)督和評價活動。在當(dāng)前，開展合同審計的工作，具有很重要意義：通過合同審計，有助于完善合同條款；通過合同審計，有助于強化企業(yè)內(nèi)部控制機制，加強相關(guān)業(yè)務(wù)部門責(zé)任；通過合同審計，有助于確保合同合法合規(guī)，避免或減少經(jīng)濟糾紛，防范合同風(fēng)險；通過合同審計，有助于依法維護(hù)合同當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2、施工合同審計的重要性
建設(shè)工程施工合同是依法保護(hù)發(fā)包方、承包方雙方合法權(quán)益不受侵害的法律文書，是發(fā)承包雙方在工程施工過程中的最高行為準(zhǔn)則。鑒于合同條款在施工中的重要作用，要求在合同的簽訂中必須保證內(nèi)容的合法性、全面性和嚴(yán)密性。但是審計發(fā)現(xiàn)，不少建設(shè)項目在施工合同簽訂時馬虎草率，內(nèi)容不全面、條款不規(guī)范、語言不縝密，涉及工程驗收、計價時間、工程款結(jié)算、違約條款及各方應(yīng)承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任等條款約定含糊不清，從而使合同經(jīng)濟糾紛時有發(fā)生。有時往往因同一條款雙方產(chǎn)生歧義，造成在辦理工程結(jié)算中會導(dǎo)致幾萬元甚至幾十萬元的差距，因此，審查施工合同簽定的嚴(yán)肅性、真實性、正確性、合法性，是非常重要的。
3、合同審計的關(guān)鍵點
3、1合同簽訂前的審核
勘查、設(shè)計、監(jiān)理、施工、設(shè)備采購等合同，一經(jīng)發(fā)包方和承包方簽字后，即產(chǎn)生法律效力。如果在合同簽訂后進(jìn)行審計，即使發(fā)現(xiàn)合同條款中的問題（如由于簽訂時對某些條款了解不充分，導(dǎo)致整個合同價款偏高），若無確鑿證據(jù)認(rèn)定存在欺詐、非法等無效條款的，審計對生效合同中所發(fā)現(xiàn)問題很難提出調(diào)整意見。同時，合同一方對無效合同往往因某種原因需承擔(dān)有效責(zé)任，如存在經(jīng)濟損失也不宜挽回。因此在合同雙方未交換文本前，審計應(yīng)對設(shè)備、材料價款等合同條款以及影響價格變動的工程變更協(xié)商條款進(jìn)行審核，并對不適宜條款及時提出糾正意見。
3、2關(guān)注合同價款
合同價款是施工合同中的核心內(nèi)容，是發(fā)包方與承包方履行合同形式和最終交換的具體體現(xiàn)。
（1）審查合同價款填寫的規(guī)范性?！秴f(xié)議書》第5條“合同價款”的填寫，應(yīng)依據(jù)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第107號令第11條“招標(biāo)人與中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)中標(biāo)價訂立合同。不實行招標(biāo)投標(biāo)的工程，在承包方編制的施工圖預(yù)算的基礎(chǔ)上，由發(fā)承包雙方協(xié)商訂立合同”的規(guī)定。
（2）要把好取費基數(shù)、費率認(rèn)定關(guān)。按規(guī)定，設(shè)計、監(jiān)理合同中的計費基數(shù)應(yīng)為建設(shè)項目初步設(shè)計概算中的建筑安裝工程費、設(shè)備與器具購置費和聯(lián)合試運轉(zhuǎn)費之和，依此審計部門應(yīng)注意費用結(jié)算時對建設(shè)項目初步設(shè)計概算中有可能出現(xiàn)的項目變更或調(diào)整進(jìn)行核實。由于費率是按基價加調(diào)整系數(shù)計算，其中的某些調(diào)整系數(shù)是浮動性的，作為政府投資工程應(yīng)盡量采用最低系數(shù)計算費率，審計部門在審核時應(yīng)依此提出建議并復(fù)核。
（3）審查合同價款約定的合法性。合同價款是雙方共同約定的條款，不但要求要有明確的“協(xié)議”，而且還要求有具體的“確定”，切忌模棱兩可，含糊不清。所謂的暫定價、暫估價、概算價都不能作為合同真正的價款，約而不定的價款不能作為合同價款。合同價款的約定應(yīng)依據(jù)《湖北省建設(shè)工程造價管理辦法》（省政府令第311號）第五條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程必須采用國家和省現(xiàn)行的建設(shè)工程造價計價依據(jù)。禁止建設(shè)工程參與各方當(dāng)事人相互串通、高估冒算牟取非法利益”及第十條“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的建設(shè)工程，合同價和中標(biāo)價應(yīng)當(dāng)一致。合同價款在合同中約定后，任何一方不得擅自改變，并不得在合同之外另行訂立與合同實質(zhì)內(nèi)容不一致的其他協(xié)議”的規(guī)定，同時注意合同價款是否與招標(biāo)文件和投標(biāo)書相符。
3、3合同價款及其調(diào)整條款
審查填寫的第23條款的合同價款及調(diào)整是否按《通用條款》所列的固定價格、可調(diào)價格、成本加酬金三種方式之一，約定一種寫入本條款。采用固定價格的看是否明確包死價的種類，如總價包死、單價包死，還是部分總價包死，以免履約過程中發(fā)生爭議。采用固定價格的看是否把風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用的計算方法約定清楚，雙方應(yīng)約定一個百分比系數(shù)，也可采用絕對值法。對于風(fēng)險范圍以外的風(fēng)險費用，應(yīng)約定調(diào)整方法。采用可調(diào)價格應(yīng)明確是可調(diào)單價還可調(diào)總價、調(diào)什么及怎么調(diào)的問題。采用成本加酬金合同應(yīng)明確工程量計量規(guī)則和計量程序，酬金的計算方法、材料價格如何確定。同時在固定價格合同和可調(diào)價格合同中還應(yīng)明確變更項目如何計算。
3、4把好專項條款審核關(guān)
由于受季節(jié)、施工環(huán)境、市場材料價格變動及機具設(shè)備能力等特殊性因素影響，建筑工程施工合同的工程價款調(diào)整頻繁，尤其與合同中的補充協(xié)議條款緊密相關(guān)，因此在合同條款商議過程中，應(yīng)由專業(yè)人員對工程價款調(diào)整等合同條款進(jìn)行嚴(yán)格把關(guān)，避免因條款簽訂不嚴(yán)謹(jǐn)產(chǎn)生工程索賠的風(fēng)險。例如：
（1）簽訂合同如果涉及工程進(jìn)度款，填寫第26條款應(yīng)依據(jù)《合同法》第286條、《建筑法》第18條、建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第15條和財政部、建設(shè)部《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》第15條規(guī)定的內(nèi)容。工程進(jìn)度款的撥付應(yīng)以發(fā)包方代表確認(rèn)的已完成工程量，相應(yīng)的單價及有關(guān)計價依據(jù)計算。工程進(jìn)度款的支付時間與支付方式以形象進(jìn)度可選擇按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工后一次結(jié)算（小工程）及其它結(jié)算方式。審查預(yù)付工程款的合法性，看有沒有超付工程款的情況。
