時(shí)間：2023-10-09 09:28:05
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第二條 本辦法所稱(chēng)征用農(nóng)村集體所有土地各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)，是指法律規(guī)定為農(nóng)村集體所有的土地（包括耕地、林地、山嶺、果園、牧地、荒地、灘涂、水面等）被依法征用所獲得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，包括土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)和附著物補(bǔ)償費(fèi)。
第三條 縣級(jí)以上人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)本辦法的貫徹實(shí)施，土地行政主管部門(mén)協(xié)同做好本辦法的貫徹實(shí)施。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府負(fù)責(zé)本辦法在本行政區(qū)域內(nèi)的貫徹實(shí)施。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）集體經(jīng)濟(jì)管理機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)指導(dǎo)、監(jiān)督征地各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)的使用和收益分配。
第四條 征用農(nóng)村集體所有土地的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)，依法屬于土地所有者。
農(nóng)村集體所有的土地依照法律屬于村農(nóng)民集體所有，由村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)管理。已經(jīng)屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或兩個(gè)村以上農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，仍屬于鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）或兩個(gè)村以上農(nóng)民集體所有。
村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，屬于各該集體組織的農(nóng)民集體所有。
第五條 征用農(nóng)村集體所有的土地，依法簽訂的征地協(xié)議必須載明征地類(lèi)別、數(shù)量、范圍、補(bǔ)償補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)、付款日期和方式、被征地農(nóng)民就業(yè)安排以及雙方的權(quán)利和義務(wù)、違約責(zé)任等。征地協(xié)議必須經(jīng)擁有被征土地所有權(quán)的集體經(jīng)濟(jì)組織或村民委員會(huì)的全體戶(hù)主或其代表過(guò)半數(shù)通過(guò)，形成書(shū)面材料，作為征地協(xié)議的附件。
縣級(jí)以上人民政府在審批用地手續(xù)時(shí)，對(duì)不具有符合前款規(guī)定的征地協(xié)議的，不予辦理。
第六條 征地各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)依照有關(guān)法律、法規(guī)執(zhí)行。
征地補(bǔ)償費(fèi)由實(shí)施征地的縣級(jí)以上土地行政主管部門(mén)負(fù)責(zé)向用地單位征收，并按征地協(xié)議約定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和付款日期支付給被征地單位。逾期支付的，由土地行政主管部門(mén)按月追繳3％的違約金給被征地單位。
第七條 被征地單位收取的青苗、附著物補(bǔ)償費(fèi)，屬于個(gè)人所有的，應(yīng)按標(biāo)準(zhǔn)如數(shù)付給個(gè)人（含承包經(jīng)營(yíng)者），屬于集體所有的不得分給個(gè)人。
第八條 土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)、集體所有的青苗、附著物補(bǔ)償費(fèi)，由被征地單位管理，主要用于發(fā)展集體生產(chǎn)和安排因土地被征用造成的多余勞動(dòng)力的就業(yè)，也可部分用于不能就業(yè)人員的生活補(bǔ)助和公共福利事業(yè)，不得挪用，不得分光吃光，其他單位和個(gè)人不得侵占。
集體所有土地征地各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)的資金使用和收益分配辦法，必須經(jīng)戶(hù)主或其代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)，報(bào)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府備案。
第九條 被征地單位應(yīng)當(dāng)建立財(cái)務(wù)管理和民主理財(cái)制度。屬于集體的征地各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)應(yīng)當(dāng)在當(dāng)?shù)亟鹑诓块T(mén)設(shè)立專(zhuān)戶(hù)，或存入農(nóng)村合作基金會(huì)。資金的使用情況，應(yīng)當(dāng)每季度或半年向村民張榜公布，接受村民監(jiān)督。
第十條 違反本辦法第五條規(guī)定，擅自批地的，一律無(wú)效。
第十一條 違反本辦法第七條和第八條第一款規(guī)定，挪用、占用征地各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)的，限期退還款項(xiàng)給被征地單位，沒(méi)收非法所得，并按挪用、占用的款額加倍罰款；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
違反本辦法第八條第二款規(guī)定，未經(jīng)戶(hù)主或其代表的過(guò)半數(shù)通過(guò)，擅自決定動(dòng)用集體征地各項(xiàng)補(bǔ)償費(fèi)的，當(dāng)事人必須負(fù)責(zé)追回款項(xiàng)，并賠償經(jīng)濟(jì)損失；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
[關(guān)鍵詞]土地征收；公共利益；公平補(bǔ)償；公權(quán)保障；公正程序
[作者簡(jiǎn)介]萬(wàn)政偉，浙江警察學(xué)院法律系講師，經(jīng)濟(jì)法學(xué)碩士，浙江杭州310053；王坤，浙江省社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所助理研究員，浙江杭州310053
[中圖分類(lèi)號(hào)]D912.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1672―2728(2008)11―0097―03
一、西方土地征收法律制度的總體特征
在西方各國(guó)中，德國(guó)第一個(gè)征收法是黑森大公國(guó)于1821年公布的，隨后，各邦國(guó)也陸續(xù)制定了征收法典，1874年普魯士土地收用法基本確立了土地征收法律制度，1919年魏瑪憲法第153條第2款以精密技術(shù)性的方式，將征收之過(guò)程，在世界上首次規(guī)定于憲法內(nèi)。二戰(zhàn)以后，德國(guó)基本法承繼了魏瑪憲法的相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成了德國(guó)土地征收法律制度的憲法基礎(chǔ)。在法國(guó)，在大革命期間和第一帝國(guó)時(shí)期確立了公用征收的原則，以后經(jīng)過(guò)多次立法規(guī)定和判例補(bǔ)充，逐漸發(fā)展成為現(xiàn)行的公用征收法律制度，主要規(guī)定于1977年的公用征收法典中。在美國(guó)，《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法修正案》第5條規(guī)定：“沒(méi)有正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，私有財(cái)產(chǎn)不得為公共所收用。”以該條款為基礎(chǔ)，運(yùn)用“深厚的人權(quán)理念，積極的司法解釋程序，來(lái)予以憲法理念以新的內(nèi)容”，逐步發(fā)展起以判例法為主要表現(xiàn)形式的土地征收法律制度。在日本，1901年的土地收用法基本確立了土地征收法律制度，二戰(zhàn)后，《日本國(guó)憲法》第29條第3款規(guī)定了征收的目的和條件。西方其他國(guó)家如英國(guó)、比利時(shí)等國(guó)也確立了各自的土地征收法律制度。
盡管西方各國(guó)土地征收法律制度在具體制度設(shè)置方面存在很大的區(qū)別，但是，這些土地征收法律制度大都建立在市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制和資本主義土地私有制的基礎(chǔ)上，市場(chǎng)調(diào)節(jié)機(jī)制和土地私有制對(duì)土地征收制度產(chǎn)生了巨大的影響，使之很明顯地呈現(xiàn)了“四公”特征，即在土地征收目的上堅(jiān)持公共利益標(biāo)準(zhǔn)；在土地征收補(bǔ)償上，堅(jiān)持公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)；在土地征收制度中，著重賦予被征地者以各種“公權(quán)利”，以“公權(quán)利”為本位構(gòu)建土地征收法律制度；在土地征收過(guò)程中，注意運(yùn)用嚴(yán)格的程序制約國(guó)家土地征收公權(quán)力。
(一)在土地征收目的上體現(xiàn)公共利益要求。在西方土地征收法律制度中，公共利益構(gòu)成了土地征收的唯一正當(dāng)理由，它既賦予了國(guó)家行使土地征收權(quán)力的合法性依據(jù)，又限制了國(guó)家行使土地征收權(quán)力的范圍。從這個(gè)意義上講，由于公共利益要求和標(biāo)準(zhǔn)的存在，土地征收法同時(shí)也應(yīng)當(dāng)是一部限制土地征收、保障土地所有權(quán)的法律?！稓W洲人權(quán)公約第一議定書(shū)》第1條第1款規(guī)定：“每一個(gè)自然人或法人均有權(quán)平等地享受其財(cái)產(chǎn)。非為公共的利益及依據(jù)法律的一般原則所規(guī)定的條件，任何人均不得剝奪其財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！薄兑獯罄穹ǖ洹返?34條規(guī)定：“不得全部或部分地使任何所有人喪失其所有權(quán)，但是為了公共利益的需要，依法宣告征用并且給予合理補(bǔ)償?shù)那闆r不在此限?！?0世紀(jì)以后，法國(guó)公用征收的目的限制即“公用”概念就不再局限于公產(chǎn)、公共工程和公務(wù)觀念了，行政法院認(rèn)為只要能夠滿(mǎn)足公共利益就是達(dá)成公用目的。從1954年Berman v?Parker一案以后，美國(guó)的“公共目標(biāo)”概念也從原來(lái)的“公用征收”擴(kuò)展到“公益征收”。
(二)堅(jiān)持公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。公平補(bǔ)償又稱(chēng)為“正當(dāng)補(bǔ)償”或“相當(dāng)補(bǔ)償”。這種公平補(bǔ)償?shù)囊髽?gòu)成了對(duì)國(guó)家強(qiáng)制權(quán)的反向制約，主要是從經(jīng)濟(jì)利益上保障被征地者的權(quán)益。在必須征收時(shí)，補(bǔ)償應(yīng)當(dāng)符合財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，財(cái)產(chǎn)的存續(xù)保障轉(zhuǎn)化為財(cái)產(chǎn)的價(jià)值保障補(bǔ)償，通行做法是依照市場(chǎng)價(jià)格來(lái)厘定被征收土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，以被征收土地的市場(chǎng)價(jià)格為基礎(chǔ)決定土地征收補(bǔ)償費(fèi)用的具體標(biāo)準(zhǔn)。說(shuō)到底，土地征收的過(guò)程其實(shí)就是一個(gè)強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)的過(guò)程，它要求在土地征收過(guò)程中模擬市場(chǎng)交易的結(jié)果，給予被征收者以相當(dāng)于市場(chǎng)價(jià)格的土地征收補(bǔ)償對(duì)價(jià)，從而在公共利益和個(gè)體利益之間達(dá)致均衡。德國(guó)最高法院在案例法中也指出：征用(征收)之特征，在于對(duì)平等原則之侵犯。為了補(bǔ)償這項(xiàng)侵犯，就有必要對(duì)受到征用的個(gè)人授予一種公平補(bǔ)償。法國(guó)院認(rèn)為，一旦構(gòu)成征用，其補(bǔ)償就必須符合兩項(xiàng)條件：首先，政府必須在征用之前支付補(bǔ)償；其次，補(bǔ)償必須公正。日本憲法第29條第3款也規(guī)定：“私有財(cái)產(chǎn)，在正當(dāng)補(bǔ)償之下可收歸公共所用。”
(三)強(qiáng)化公權(quán)保障。公權(quán)保障指在土地征收過(guò)程中必須賦予并保障被征地者的各種公權(quán)利。公權(quán)利是同私權(quán)利相對(duì)應(yīng)的一個(gè)概念，是公民所享有的針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)的權(quán)利。由于土地征收是一個(gè)運(yùn)用國(guó)家公權(quán)力強(qiáng)制剝奪他人土地所有權(quán)的過(guò)程，為了防止國(guó)家公權(quán)力肆意侵害土地所有權(quán)，就有必要在土地征收法律制度中賦予被征收人以下各種公權(quán)利：
1.知情權(quán)。被征地者的知情權(quán)包括事前知情權(quán)和事中知情權(quán)，事前知情權(quán)要求用地單位在土地征收程序啟動(dòng)前，就應(yīng)當(dāng)通知被征地者并聽(tīng)取其意見(jiàn)；事中知情權(quán)要求征收機(jī)關(guān)在作出征收決定和補(bǔ)償決定時(shí)，除應(yīng)當(dāng)及時(shí)地進(jìn)行公告外，還應(yīng)當(dāng)以通知方式個(gè)別告知被征地者。
2.買(mǎi)回權(quán)。土地買(mǎi)回權(quán)指土地所有者在征收所據(jù)以存在的公益目的未能實(shí)現(xiàn)的情況下請(qǐng)求買(mǎi)回該幅土地的權(quán)利。對(duì)財(cái)產(chǎn)的侵害僅限于為實(shí)現(xiàn)特定的大眾福祉利益所必要的范圍內(nèi)，這意味著。原先作為征收正當(dāng)理由的目的一旦消滅，返還請(qǐng)求權(quán)即告成立。土地買(mǎi)回權(quán)制度的設(shè)立旨在促進(jìn)土地的合理利用，維護(hù)被征地者的合法權(quán)益，提高土地征收的效率。買(mǎi)回權(quán)是被征地者維護(hù)其所有權(quán)的一種補(bǔ)充手段，實(shí)際上是對(duì)土地征收行為的否認(rèn)，從性質(zhì)上看，它是一項(xiàng)保障土地所有權(quán)的公權(quán)利。
3.殘余土地建筑物強(qiáng)制征收請(qǐng)求權(quán)。被征地者強(qiáng)制征收請(qǐng)求權(quán)指在被征收土地或其附著物的殘余部分喪失全部或大部分經(jīng)濟(jì)價(jià)值時(shí)，被征地者享有在法定期限內(nèi)請(qǐng)求征地機(jī)關(guān)一并予以征收的權(quán)利。該權(quán)利性質(zhì)上屬于公權(quán)利，是被征地者針對(duì)政府的權(quán)利，目的是為了維護(hù)被征地者的經(jīng)濟(jì)利益。
(四)堅(jiān)持公正程序。公正程序又稱(chēng)為正當(dāng)程序，從程序法理上講，征地過(guò)程中的公正的法律程序既是被征地者權(quán)利的重要保障，也是對(duì)政府征地權(quán)力的有效限制。作為對(duì)政府行使征收權(quán)力的制約，公正程序已經(jīng)越來(lái)越廣泛地體現(xiàn)在世界各國(guó)的土地立法之中。在美國(guó)的土地征收法中，公正程序包括兩項(xiàng)基本程序性規(guī)則：其一是聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)：其二是不能自己做自己案件的法官。在第一項(xiàng)規(guī)則下，必須保證相對(duì)方在行政機(jī)關(guān)作出一項(xiàng)行政決定時(shí)享有如下三項(xiàng)權(quán)利：(1)相對(duì)人在合理時(shí)間得到通知的權(quán)利；(2)相對(duì)人有了解行政機(jī)關(guān)的論點(diǎn)和根據(jù)的權(quán)利；(3)相對(duì)人有為自己辯護(hù)的權(quán)利。第二項(xiàng)規(guī)則是避免偏私的必要程序規(guī)則。
日本土地征收也有著嚴(yán)格的程序，根據(jù)2003
年6月20日最新修改的《土地征收法》規(guī)定，日本的土地征收要經(jīng)歷以下一些程序：(1)編寫(xiě)調(diào)查報(bào)告；(2)裁定程序的開(kāi)始；(3)土地所有人或其他權(quán)利人提出補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求；(4)征收委員會(huì)作出征收區(qū)域、損失補(bǔ)償以及權(quán)利取得或喪失時(shí)間的裁定；(5)不服申訴和訴訟。
比利時(shí)普通公用征收程序依次要經(jīng)過(guò)行政階段和司法階段。在行政階段，針對(duì)公務(wù)機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)征收計(jì)劃，被征收人可以在收到財(cái)產(chǎn)征收計(jì)劃15天內(nèi)提出異議和意見(jiàn)，如果雙方達(dá)不成協(xié)議，行政機(jī)關(guān)必須經(jīng)過(guò)開(kāi)會(huì)才能決定公用征收。由此形成的決定如果被征收人仍不執(zhí)行，征收便進(jìn)入司法階段，即由征收機(jī)關(guān)向征收財(cái)產(chǎn)所在地的法院提訟。如果經(jīng)審查確定行政機(jī)關(guān)征收合法，那么接著由法院指定三位專(zhuān)家，對(duì)補(bǔ)償費(fèi)進(jìn)行估價(jià)。在聽(tīng)取了雙方當(dāng)事人意見(jiàn)后，法院在專(zhuān)家所作結(jié)論的基礎(chǔ)上決定補(bǔ)償費(fèi)額，然后由法院授權(quán)行政機(jī)關(guān)執(zhí)行征收財(cái)產(chǎn)。被征收人對(duì)一審法院的判決不服可以向上級(jí)法院上訴，但上訴不停止原判決的執(zhí)行。
除了在征收過(guò)程中應(yīng)當(dāng)遵循公正程序的要求以外，在征地程序啟動(dòng)之前也必須要有一個(gè)民事前置程序。盡管公共利益是國(guó)家啟動(dòng)征地程序的唯一正當(dāng)理由，但遠(yuǎn)遠(yuǎn)不是充分理由。即使是為了公共利益，也要經(jīng)過(guò)民事途徑不能取得土地所有權(quán)情況下，才能進(jìn)入土地征收程序。這就是說(shuō)，在國(guó)家啟動(dòng)土地征收程序之前，必須要有一個(gè)民事前置程序，這也是公正程序的一個(gè)必然要求。
二、對(duì)我國(guó)土地征收立法的啟示
我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制建立在土地公有制的基礎(chǔ)上，這就決定了我國(guó)土地征收法律制度既要建立在土地公有制基礎(chǔ)上，也要符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的要求。相對(duì)而言，西方土地征收法律制度建立在資本主義土地私有制基礎(chǔ)上，也就是說(shuō)，西方土地征收法律制度必然與我國(guó)土地征收法律制度之間存在著巨大的差異，盡管如此，經(jīng)過(guò)了幾百年的發(fā)展，西方國(guó)家已經(jīng)形成了一個(gè)比較完善的、符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制要求的土地征收法律制度體系，對(duì)我國(guó)土地征收法律制度體系的建構(gòu)具有重要的啟示。
啟示一：盡快明確公共利益標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《憲法》第10條第2款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄锻恋毓芾矸ā返?條第4款也規(guī)定：“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征收?！睉?yīng)當(dāng)說(shuō)，我國(guó)現(xiàn)行立法已經(jīng)確立了公共利益標(biāo)準(zhǔn)，但是同西方土地征收制度相比較，依然存在著很大的缺陷。依照《土地管理法》第43條規(guī)定，除了少量的非農(nóng)化建設(shè)不需要經(jīng)過(guò)征收程序外，絕大部分需要利用集體土地的建設(shè)用地都要經(jīng)過(guò)土地征收程序，而不管這些建設(shè)用地是否符合公共利益標(biāo)準(zhǔn)，這實(shí)際上取消了土地征收的公共利益標(biāo)準(zhǔn)。為了保障集體土地所有權(quán)，減少土地征收的頻率，筆者認(rèn)為，在我國(guó)未來(lái)的土地征收立法中，應(yīng)當(dāng)盡可能地確定公共利益的內(nèi)涵，并且詳細(xì)地列舉屬于公共利益范疇的建設(shè)項(xiàng)目，以徹底杜絕為了商業(yè)利益或國(guó)庫(kù)利益而濫用土地征收權(quán)的可能性。
啟示二：以“公權(quán)利”保障為核心重新建構(gòu)一系列土地征收制度。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律制度，土地征收實(shí)質(zhì)上就是由政府主導(dǎo)的強(qiáng)制性地把集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)閲?guó)有土地的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，是否征收、如何征收、如何補(bǔ)償?shù)确矫妫徽鞯貑挝缓褪У剞r(nóng)民既缺少知情權(quán)，也沒(méi)有殘余地強(qiáng)制征收請(qǐng)求權(quán)、買(mǎi)回權(quán)等一系列權(quán)利。政府的征收行為明顯具有單方面性和強(qiáng)制性，威權(quán)過(guò)重，充分體現(xiàn)了國(guó)家的權(quán)威，反映了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制時(shí)期的行政權(quán)力支配一切的時(shí)代特征，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)現(xiàn)代多元化法治社會(huì)的要求。因此，在我國(guó)未來(lái)的土地征收立法中，應(yīng)當(dāng)形成一個(gè)以“公權(quán)利”保障為核心的土地征收法律制度體系。
你局（1992）魯土監(jiān)字第1號(hào)、第2號(hào)、第3號(hào)、第4號(hào)、第5號(hào)關(guān)于對(duì)《土地管理法》有關(guān)問(wèn)題的請(qǐng)示收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下：
一、關(guān)于［1992］魯土監(jiān)字第1號(hào)文請(qǐng)示鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)違法占地應(yīng)如何適用法律條款處罰的問(wèn)題。
鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施、公益事業(yè)建設(shè)，違反《土地管理法》第四十條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)非法占用土地的，應(yīng)適用于《土地管理法實(shí)施條例》第三十六條處罰。
二、關(guān)于［1992］魯土監(jiān)字第2號(hào)文請(qǐng)示《土地管理法》第八條第二款中“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”的理解和“村民小組是否擁有土地所有權(quán)”的問(wèn)題。
同意你局在該文中提出的對(duì)“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”的理解，即：“農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織”必須有一定的組織機(jī)構(gòu)、管理人員、資金，具有一定的民事權(quán)利能力和民事行為能力，能夠以自己的名義獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任?！锻恋毓芾矸ā返诎藯l規(guī)定“村農(nóng)民集體所有的土地已經(jīng)分別屬于村內(nèi)兩個(gè)以上農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織所有的，可以屬于各該農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有”，根據(jù)上述規(guī)定，在生產(chǎn)隊(duì)解體改為村民小組后，原生產(chǎn)隊(duì)所有的土地，可以屬于該村民小組相應(yīng)的農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)民集體所有，不應(yīng)理解為村民小組擁有的土地所有權(quán)。
三、關(guān)于［1992］魯土監(jiān)字第3號(hào)文請(qǐng)示個(gè)人使用集體土地進(jìn)行非住宅建設(shè)，其土地使用權(quán)由哪級(jí)政府確定的問(wèn)題。
同意你局在該文中提出的意見(jiàn)，即：個(gè)人使用集體土地進(jìn)行非住宅建設(shè)，其土地使用權(quán)由縣級(jí)以上地方人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確認(rèn)使用權(quán)。
四、關(guān)于［1992］魯土監(jiān)字第4號(hào)文請(qǐng)示收回國(guó)有土地使用權(quán)后，對(duì)地上建筑物應(yīng)如何處理的問(wèn)題。
同意你局在該文中提出的意見(jiàn)，即：對(duì)使用國(guó)有土地不按批準(zhǔn)的用途使用的，依照《土地管理法》第十九條規(guī)定，由土地管理部門(mén)報(bào)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，收回用地單位的土地使用權(quán)，注銷(xiāo)土地使用證。對(duì)地上建筑物，可以作價(jià)收歸國(guó)有；可以由原單位自行拆除；屬于采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)使用國(guó)有土地的，可依照《土地管理法》的有關(guān)規(guī)定，拆除或者沒(méi)收地上建筑物和其他設(shè)施。
理論意義：土地是人類(lèi)社會(huì)最重要的財(cái)產(chǎn)，土地征收權(quán)力作為國(guó)家或政府為了實(shí)現(xiàn)公共利益而被賦予的一種強(qiáng)制性取得土地的行政權(quán)力，實(shí)踐中其侵犯行政征收相對(duì)人，即被征地人權(quán)利的現(xiàn)象屢屢發(fā)生。為了充分保護(hù)被征地人的權(quán)利，許多國(guó)家都對(duì)土地征收的條件、補(bǔ)償、程序進(jìn)行了嚴(yán)密規(guī)定，并建立了充分、高效的爭(zhēng)議解決機(jī)制。筆者的研究旨在探討土地征收的理論基礎(chǔ)，在分析集體土地征收中存在的問(wèn)題，借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的土地征收制度，對(duì)集體土地征收的問(wèn)題提出解決方案。
現(xiàn)實(shí)意義：隨著我國(guó)城市化的發(fā)展，大量的集體土地被征收。雖然經(jīng)過(guò)多年的發(fā)展，征收制度逐漸完善，隨著《國(guó)有土地上房屋拆遷和補(bǔ)償條例》的出臺(tái)，完善了城鎮(zhèn)土地征收，但是在農(nóng)村地區(qū)，集體土地征收依然存在許多問(wèn)題。今年，xx在xx屆三中全會(huì)會(huì)議上提出：城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)是制約城鄉(xiāng)發(fā)展一體化的主要障礙?，F(xiàn)階段，我國(guó)現(xiàn)有法律制度與經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展脫節(jié)，尤其是今年來(lái)公益征收的范圍被不加節(jié)制的擴(kuò)大，暴力征收現(xiàn)象層出不窮，導(dǎo)致了農(nóng)民的合法權(quán)益遭到了嚴(yán)重侵害，引發(fā)了失地農(nóng)民的不滿(mǎn)。所以筆者認(rèn)為，修改現(xiàn)有集體土地征收制度迫在眉睫。
二、文獻(xiàn)綜述(目前同類(lèi)課題在國(guó)內(nèi)外的研究狀況、發(fā)展趨勢(shì)以及對(duì)本人研究課題的啟發(fā)等方面)
集體土地征收是指國(guó)家為了公共利益，根據(jù)法律所規(guī)定的程序和審批權(quán)限，把農(nóng)民集體所享有的土地收為國(guó)有，并對(duì)其作出一定的補(bǔ)償行為?，F(xiàn)階段我國(guó)關(guān)于集體土地征收的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《憲法》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》、《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)中，以上法律雖然相對(duì)具體，但是與時(shí)展需要相脫節(jié)。眾所周知，西方國(guó)家雖然沒(méi)有如我國(guó)一樣的“集體土地”說(shuō)，但土地征收制度理論卻由來(lái)已久發(fā)展至今，其中英國(guó)、德國(guó)和美國(guó)的征地制度是當(dāng)今世界比較完善和先進(jìn)的制度體系。英國(guó)的土地征用的目的也強(qiáng)調(diào)是為了公共利益，但它并沒(méi)有公共利益用地的目錄，而且沒(méi)有通過(guò)強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)征地必須是為了狹義的公共利益即直接的公共使用的限制。在2019年頒布的《規(guī)劃和強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)法》中，對(duì)于地方當(dāng)局通過(guò)強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)實(shí)施城市開(kāi)發(fā)的目的的規(guī)定更加具有彈性，只要符合下列要求，地方當(dāng)局就可實(shí)施強(qiáng)制購(gòu)買(mǎi)：促進(jìn)或者改善該地區(qū)的經(jīng)濟(jì)福利，促進(jìn)或者改善該地區(qū)的社會(huì)福利，促進(jìn)或者改善該地區(qū)的環(huán)境福利。美國(guó)自建國(guó)初就在聯(lián)邦憲法中規(guī)定：只有為了公共目的，而且必須要給予土地所有者合理的補(bǔ)償，政府及有關(guān)機(jī)構(gòu)才能行使征地權(quán)。德國(guó)關(guān)于土地征收的規(guī)定也相當(dāng)完善，主要體現(xiàn)在《德國(guó)基本法》中包含了嚴(yán)格的限定，對(duì)征收的條件、程序、補(bǔ)償及其他各方面均作出了詳細(xì)的規(guī)定。
我國(guó)土地征收制度是與每一時(shí)期我國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要和發(fā)展水平、農(nóng)民集體土地所有權(quán)變革情況相適應(yīng)的。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期,經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后,百?gòu)U待興,農(nóng)村土地實(shí)行農(nóng)民集體所有制,土地征收權(quán)力運(yùn)用較為頻繁,當(dāng)時(shí)的國(guó)家建設(shè)大多是國(guó)家投資的軍事國(guó)防、基礎(chǔ)設(shè)施等,與公共利益是相一致的。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期,投資體制、用工制度、供地制度等發(fā)生重大變化,用地主體不再局限于國(guó)家投資主體,供地制度也逐步實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)化,但是農(nóng)村土地堅(jiān)持集體所有,土地征收制度依然是農(nóng)村土地轉(zhuǎn)為國(guó)家建設(shè)用地的唯一合法渠道,具有高度壟斷性。長(zhǎng)期以來(lái)被征地農(nóng)民的土地權(quán)利弱化、殘缺,農(nóng)村土地和城市土地在權(quán)利、使用和管理上一直存在著嚴(yán)重的分立和割據(jù)。農(nóng)民土地權(quán)利的這些特性造成我國(guó)當(dāng)前土地征收制度存在不少問(wèn)題。如土地征收條件概念不清,土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)、過(guò)低,土地征收程序不完善,爭(zhēng)議解決機(jī)制不足等,導(dǎo)致政府濫用土地征收權(quán)力,被征地農(nóng)民權(quán)利被嚴(yán)重?fù)p害。
通過(guò)對(duì)國(guó)內(nèi)外理論和現(xiàn)存制度的研究筆者得到了很大的啟發(fā)，筆者認(rèn)為我國(guó)集體土地征收中存在問(wèn)題的解決從根本上來(lái)講還是應(yīng)該從立法角度完善土地征收的制度，當(dāng)前土地征收過(guò)程中所存在的一系列問(wèn)題與我國(guó)土地征收法律、法規(guī)的不完善和政府對(duì)土地管理的缺位有關(guān)?！吨腥A人民共和國(guó)憲法》第10條第3款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！薄吨腥A人民共和國(guó)土地管理法》第 2 條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睂?shí)際上公共利益的概念已被擴(kuò)大到經(jīng)濟(jì)建設(shè)，可以說(shuō)許多企業(yè)都打著“公共利益”的名義來(lái)申請(qǐng)用地，那么這就存在一個(gè)“公共利益”如何界定的問(wèn)題。另一方面按照法律規(guī)定集體土地征收是單方強(qiáng)制性的，被征收單位不得拒絕，按照《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第25條第3款的規(guī)定，被征收土地的農(nóng)村組織和農(nóng)民只有對(duì)土地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有異議的，才有權(quán)要求批準(zhǔn)征收土地的政府裁決。最后我國(guó)土地管理法及其實(shí)施條例雖然對(duì)建設(shè)用地的規(guī)劃、批準(zhǔn)及其實(shí)施方案作出了具體規(guī)定，但在實(shí)施過(guò)程中存在許多問(wèn)題，嚴(yán)重侵犯了被征地農(nóng)民的利益。如《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第25條第3款規(guī)定：市、縣政府土地行政主管部門(mén)根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的征用土地方案，會(huì)同有關(guān)部門(mén)擬定征地補(bǔ)償、安置方案，在被征用土地所在地的鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村予以公告，聽(tīng)取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見(jiàn)。而事實(shí)上在征收土地的過(guò)程中不但不聽(tīng)取意見(jiàn)，甚至在補(bǔ)償方案未出臺(tái)的情況下用地單位就將推土機(jī)開(kāi)到地里。在生活中這樣的事早已不是新聞。另外在簽訂土地補(bǔ)償合同時(shí)應(yīng)該由征地單位和土地所有權(quán)人或土地承包人依法簽訂土地征收補(bǔ)償合同，而在操作過(guò)程中顯得很混亂，如新鄉(xiāng)市東開(kāi)發(fā)區(qū)在征收延津縣農(nóng)用地時(shí)先是延津縣國(guó)土局和土地被征收的村民委員會(huì)所在的鄉(xiāng)政府簽訂一份合同，然后再由鄉(xiāng)政府和村民委員會(huì)簽訂一份合同，至于承包土地的農(nóng)民任何合同都沒(méi)有。
筆者認(rèn)為：首先應(yīng)先界定公共利益的范圍(必須具備公共性、合理性、正當(dāng)性、補(bǔ)償性);其次加強(qiáng)農(nóng)民對(duì)征地的參與;最后健全集體土地征收爭(zhēng)議裁決制，將征收主體和裁決機(jī)構(gòu)分開(kāi)，完善集體土地征收行政與司法救濟(jì)。
三、研究的理論依據(jù)、研究方法及主要內(nèi)容
研究方法主要以行政法學(xué)理論和正在修訂的《土地管理法》和《土地管理實(shí)施條例》，通過(guò)與老師指導(dǎo)和探討，以文獻(xiàn)研究為主，大量搜集、閱讀報(bào)刊文獻(xiàn)資料，同時(shí)借助媒體網(wǎng)絡(luò)，廣泛收集與集體土地征收的有關(guān)的資料。理論和實(shí)踐相結(jié)合，思辨和實(shí)證相互運(yùn)用，重在實(shí)證研究，在文章中提出自己的見(jiàn)解。研究的主要內(nèi)容是有關(guān)集體土地征收制度的進(jìn)一步完善的問(wèn)題。
四、研究條件和可能存在的問(wèn)題
主要是通過(guò)閱讀有關(guān)集體土地征收方面的論文、書(shū)籍，并結(jié)合具體的實(shí)例進(jìn)行研究;同時(shí)本論題所依據(jù)的材料和獲取的信息主要來(lái)自期刊、相關(guān)報(bào)道，因此免不了會(huì)在信息方面有一定的瑕疵，自己的知識(shí)儲(chǔ)備的相對(duì)貧乏和研究能力低下也會(huì)造成這次研究的瑕疵。
五、預(yù)期的結(jié)果
通過(guò)自己的研究，給《土地管理法》提供一個(gè)視角，完善相關(guān)的立法，更好的保護(hù)農(nóng)民的權(quán)益，為不斷涌現(xiàn)的土地征收方面的群眾性事件提供一個(gè)解決問(wèn)題的途徑。
六、論文提綱
淺議集體土地征收存在的問(wèn)題及其解決方案
(一)引言
(二)提綱
一、 集體土地征收的相關(guān)理論問(wèn)題
(一)集體土地征收的概述
(二)集體土地征收法律制度的歷史沿革
(三)集體土地征收的理論基礎(chǔ)
二、外國(guó)土地征收法律制度的借鑒
(一)外國(guó)土地征收的法律簡(jiǎn)介
(二)英國(guó)、臺(tái)灣土地征收制度的可借鑒之處
三、我國(guó)集體土地征收法律制度現(xiàn)狀
(一)我國(guó)集體土地征收法律制度的相關(guān)規(guī)定
1、《憲法》
2、《物權(quán)法》
3、《土地管理法》，《土地管理法實(shí)施條例》，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》
(二)我國(guó)集體土地征收法律制度的缺陷
1、公共利益認(rèn)定的模糊性
2、征地利益分配不平等、不合理
3、農(nóng)民缺乏對(duì)征地活動(dòng)的知情權(quán)、監(jiān)督權(quán)
4、爭(zhēng)議裁決及救濟(jì)機(jī)制不完善
(三)我國(guó)集體土地征收法律制度缺陷的成因
1、城鄉(xiāng)二元土地所有權(quán)劃分與城市化發(fā)展的矛盾
2、集體土地所有權(quán)不完整
3、征地中農(nóng)民的土地所有權(quán)主體地位被虛化
4、重人治、輕法治的傳統(tǒng)思想
四、完善我國(guó)集體土地征收法律制度的幾點(diǎn)建議
(一)健全公共利益征收模式
1、合理界定公共利益
2、明確區(qū)分公益征收和其他征收
(二)完善集體土地征收補(bǔ)償措施
1、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)市場(chǎng)化、方式多樣化
2、對(duì)失地農(nóng)民提供完善的社會(huì)保障
(三)健全集體土地征收法律程序
1、確立征收的正當(dāng)程序原則
2、加強(qiáng)農(nóng)民的參與權(quán)
(四)完善土地征收中的爭(zhēng)議解決及權(quán)利救濟(jì)
1、健全集體土地爭(zhēng)議裁決機(jī)制，將征收主體和裁決部門(mén)分離
2、完善救濟(jì)制度
(1)加強(qiáng)行政救濟(jì)，將該爭(zhēng)議納入行政復(fù)議受案范圍
中圖分類(lèi)號(hào)：D922.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.305
一、集體土地征收制度概述
（一）概念與背景
在我國(guó)，土地所有權(quán)的主體只有國(guó)家和集體經(jīng)濟(jì)組織。依照現(xiàn)行的法律制度，土地所有權(quán)不能自由地在流通市場(chǎng)買(mǎi)賣(mài)，農(nóng)村集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)也受到了較大的限制。因此，當(dāng)國(guó)有土地難以滿(mǎn)足公共利益的需求時(shí)，國(guó)家就只能依靠征收和征用兩種強(qiáng)制手段取得其他主體的土地，以滿(mǎn)足其用地需求。征收和征用雖均以公共利益為出發(fā)點(diǎn)，但二者存在明顯的區(qū)別。具體而言，土地征收的法律后果是將原土地的農(nóng)民集體所有權(quán)變?yōu)榱藝?guó)家所有權(quán)，即土地所有權(quán)的主體發(fā)生了變化，而征用僅僅是臨時(shí)性地改變了土地使用權(quán)的主體。
所謂集體土地征收，指的是國(guó)家為公共利益的需要，由縣級(jí)以上地方人民政府及其土地行政主管部門(mén)組織實(shí)施，依法將屬于集體所有的土地變?yōu)閲?guó)有，確定給建設(shè)單位使用，并對(duì)集體經(jīng)濟(jì)組織及有關(guān)農(nóng)民給予補(bǔ)償和安置的一種具體行政行為。
集體土地征收包含三層法律關(guān)系，其一，國(guó)家作為征收主體與被征收主體集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民之間的征收與被征收的關(guān)系，其二，國(guó)家作為征收主體與用地主體建設(shè)單位之間供地與用地的關(guān)系，其三，建設(shè)單位與集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)民之間補(bǔ)償與被補(bǔ)償?shù)年P(guān)系。目前，這三層法律關(guān)系沒(méi)有理順。集體土地征收作為一項(xiàng)具體的行政行為，應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為政府與集體組織、農(nóng)民兩者之間的直接而簡(jiǎn)單的關(guān)系。對(duì)集體組織、農(nóng)民進(jìn)行補(bǔ)償不應(yīng)由用地主體建設(shè)單位進(jìn)行，在實(shí)踐層面上，這種做法容易導(dǎo)致被征收主體的合法權(quán)益得不到切實(shí)的保障。不牽涉到建設(shè)單位，單純的政府與集體的征收補(bǔ)償關(guān)系才是制度未來(lái)發(fā)展的方向。
（二）集體土地征收的基本程序
《土地征收管理法》規(guī)定了集體土地征收的法定程序。依據(jù)該法規(guī)定，集體土地征收包括如下基本程序：征地審批、征地公告、補(bǔ)償?shù)怯?、確定補(bǔ)償安置方案、事實(shí)補(bǔ)償安置。
征地公告是指縣級(jí)以上政府告知集體土地所有人其所有的土地，經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)已被國(guó)家征收?！锻恋毓芾矸ā返谒氖鶙l第一款作出了原則性規(guī)定：“國(guó)家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施?！薄锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》第二十五條則對(duì)公告程序的具體內(nèi)容進(jìn)行了明確說(shuō)明：第一，公告主體是被征用土地所在地的市縣人民政府；第二，公告內(nèi)容是批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、人員安置辦法以及辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜?；第三，公告地點(diǎn)是被征用土地所在地的鄉(xiāng)、村。
補(bǔ)償?shù)怯洺绦蛟凇锻恋毓芾矸ā泛汀锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》中規(guī)定存在差異。根據(jù)《土地管理法》，被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定的期限內(nèi)持權(quán)屬證書(shū)到當(dāng)?shù)卣恋匦姓鞴懿块T(mén)辦理登記。但《土地管理法實(shí)施條例》則將登記機(jī)關(guān)規(guī)定為公告中指定的政府土地行政主管部門(mén)。實(shí)施條例將辦理補(bǔ)償?shù)怯浀臋C(jī)構(gòu)規(guī)定為公告指定的相關(guān)部門(mén)，相比《土地管理法》之規(guī)定在實(shí)際操作上更具靈活性，因而更有利于征收主體在進(jìn)行征收公告時(shí)從高效便民的角度出發(fā)，選擇更便利被征收主體辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浀恼恋匦姓鞴軝C(jī)關(guān)進(jìn)行登記。征地補(bǔ)償?shù)怯涍@一程序的內(nèi)容主要分為兩個(gè)方面：第一，辦理登記的期限為公告規(guī)定的期限。在相關(guān)法律上，由于征用土地涉及面積、人數(shù)等多種因素，登記期限并沒(méi)有給出一個(gè)具體的時(shí)間限制，而是交由公告主體依據(jù)不同的實(shí)際情形進(jìn)行確定；第二，登記機(jī)關(guān)為公告指定的機(jī)關(guān)。
確定補(bǔ)償安置方案，包括以下幾個(gè)步驟：第一，補(bǔ)償安置方案的確定。法律規(guī)定只對(duì)補(bǔ)償安置方案的主體進(jìn)行了限定，并未涉及安置方案確定程序的具體內(nèi)容。依此規(guī)定，征地補(bǔ)償安置方案是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，被征收人無(wú)權(quán)參與方案的確定過(guò)程。因此，補(bǔ)償安置方案系屬行政機(jī)關(guān)作出的單方面決定；第二，公告補(bǔ)償安置方案；第三，聽(tīng)取意見(jiàn)；第四，上報(bào)批準(zhǔn)。補(bǔ)償安置方案應(yīng)報(bào)“市、縣人民政府批準(zhǔn)”。
（三）集體土地征收補(bǔ)償制度
農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償制度在土地征收體系中處于核心位置。它既是一種權(quán)力約束機(jī)制，更是一種利益協(xié)調(diào)、權(quán)利保障機(jī)制。就其對(duì)權(quán)力約束的功能而言，征收補(bǔ)償費(fèi)的支出能夠有效限制政府過(guò)于草率地采用征地權(quán)這一行政權(quán)力，集體土地征收補(bǔ)償制度是對(duì)公權(quán)力的實(shí)質(zhì)性約束。就其作為權(quán)利保障機(jī)制的一點(diǎn)而言，被征收對(duì)象依據(jù)公平原則應(yīng)當(dāng)獲得適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，在公共利益和私人利益相沖突時(shí)，補(bǔ)償制度提供了一條救濟(jì)途徑。
除憲法之外，集體土地征收補(bǔ)償制度的法律依據(jù)還集中體現(xiàn)在《土地管理法》與《物權(quán)法》等法律文件之中?！锻恋毓芾矸ā芳皩?shí)施條例對(duì)集體土地征收補(bǔ)償制度的規(guī)定較之于《物權(quán)法》更為詳實(shí)具體，是該制度的主要法律依據(jù)。
從征收土地的補(bǔ)償范圍來(lái)看，我國(guó)法律規(guī)定只對(duì)直接損失予以補(bǔ)償，被征收主體的間接損失和其他相關(guān)損失一般不予補(bǔ)償；從征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，被征收主體獲得補(bǔ)償?shù)臄?shù)額根據(jù)被征收土地原有用途的不同基本采平均年產(chǎn)值的倍數(shù)方法計(jì)算；從補(bǔ)償爭(zhēng)議處理程序來(lái)看，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，由縣級(jí)以上政府處理，如果協(xié)調(diào)不成，則交由批準(zhǔn)征地的政府通過(guò)裁決的方式予以解決。
此外，國(guó)務(wù)院于2006年頒布的《關(guān)于加強(qiáng)土地調(diào)控有關(guān)問(wèn)題的通知》、國(guó)土資源部分別于2010年、2014年下發(fā)的《關(guān)于進(jìn)一步做好征地管理工作的通知》和《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于落實(shí)中國(guó)中央國(guó)務(wù)院關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進(jìn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化若干意見(jiàn)有關(guān)政策措施分工的通知》三個(gè)法律文件均對(duì)集體土地征收補(bǔ)償制度進(jìn)行了不同程度、不同方面的完善。
二、集體土地征收制度的主要缺陷
（一）征收目的界定不清
國(guó)家行使征收權(quán)的正當(dāng)性之前提在于征收土地是為公共利益之必要。換言之，國(guó)家只有為了公共目的，才能夠?qū)竦幕矩?cái)產(chǎn)權(quán)利給予一定的限制，否則，將可能導(dǎo)致政府行政權(quán)力的濫用。我國(guó)立法對(duì)“公共利益”作出了規(guī)定，但對(duì)于其概念并沒(méi)有進(jìn)行明確的限定。公共利益這一概念本身具有模糊性，包涵相當(dāng)廣泛的外延，對(duì)其若不進(jìn)行明確的界定，有可能造成政府征收權(quán)的濫用，征收土地行為的擴(kuò)大化，進(jìn)而損害集體組織及廣大農(nóng)民的切身利益。
由于立法對(duì)公共利益界定不清，直接導(dǎo)致在實(shí)踐中我國(guó)公共利益認(rèn)定的行政主導(dǎo)性與征收泛化。按照《土地管理法》的規(guī)定，公共利益的認(rèn)定完全由行政機(jī)關(guān)單方面決定。立法層面授予了行政機(jī)關(guān)最大化的自由裁量權(quán)，而缺乏被征地者等相關(guān)利益主體的監(jiān)督約束。在國(guó)土資源部對(duì)北京、上海等十六個(gè)省市征地項(xiàng)目的一次調(diào)查中，數(shù)據(jù)顯示東部城市近十年來(lái)的所有征地項(xiàng)目真正用于公共利益的比例不到百分之十，大量的被征收土地用于經(jīng)營(yíng)性目的。
（二）征地補(bǔ)償?shù)姆鞘袌?chǎng)化
2005年國(guó)土資源部下發(fā)《關(guān)于開(kāi)展制定征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價(jià)工作的通知》，通知規(guī)定“必須按照征地統(tǒng)一年產(chǎn)值標(biāo)準(zhǔn)和征地區(qū)片綜合地價(jià)對(duì)農(nóng)民補(bǔ)償”，這在本質(zhì)上是政府主導(dǎo)定價(jià)，由政府利用所處的優(yōu)勢(shì)地位單方面決定被征收土地價(jià)值。多年來(lái)，集體土地征收補(bǔ)償費(fèi)用過(guò)低已成為引發(fā)征地矛盾的最突出原因。征地補(bǔ)償?shù)姆鞘袌?chǎng)化在一定程度上體現(xiàn)了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的色彩，長(zhǎng)期以來(lái)過(guò)低的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法體現(xiàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下土地的真實(shí)價(jià)值，因此農(nóng)民的合法權(quán)益也無(wú)法得到公平受償。
（三）征地程序不完善
前文已對(duì)集體土地的征收程序進(jìn)行過(guò)討論，在此不再贅述。我國(guó)征地程序的一個(gè)非常明顯的特征是程序設(shè)置更傾向于保證政府的行政效率，被征收人則處于相對(duì)被動(dòng)的地位。涉及被征收人的利益保護(hù)的程序如聽(tīng)證、申訴等缺乏應(yīng)有的具體的制度保障。盡管2004年《國(guó)土資源聽(tīng)證規(guī)定》中賦予了相對(duì)人對(duì)征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和安置方案要求聽(tīng)證的權(quán)利，但難以解決根本上的問(wèn)題，整個(gè)征地過(guò)程群眾參與度低、透明度不高是普遍現(xiàn)象。目前關(guān)于保障農(nóng)民知情權(quán)、參與權(quán)的程序性規(guī)定大多過(guò)于原則化，在實(shí)踐中缺乏可操作性，因此此類(lèi)程序性權(quán)利難以得到真正落實(shí)。
三、完善集體土地征收制度的建議
（一）引入市場(chǎng)機(jī)制，建立合理的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和范圍
目前，在我國(guó)，集體土地征收補(bǔ)償費(fèi)用過(guò)低無(wú)疑是引發(fā)征地矛盾的最突出原因。雖然各地在原有基礎(chǔ)上不斷提高征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，但這種非由市場(chǎng)機(jī)制確定的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不僅存在嚴(yán)重的滯后性，而且遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能體現(xiàn)土地的實(shí)際價(jià)值，從而對(duì)農(nóng)民的損失做到公平補(bǔ)償。
合理的集體土地征收補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)在公平市場(chǎng)價(jià)值的基礎(chǔ)之上，充分考慮到集體土地的市場(chǎng)價(jià)格，對(duì)征收土地的實(shí)際價(jià)值與原所有人的交易成本給予完全的補(bǔ)償。這在一定程度上也要求擴(kuò)大征收補(bǔ)償范圍。
（二）具體完善集體土地征收程序
首先，法律應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格、明確地界定“公共利益”的范疇。界定公共利益時(shí)，可以采用列舉加概括的立法方式，在進(jìn)行概括時(shí)，還應(yīng)當(dāng)運(yùn)用比例原則，進(jìn)一步縮小公共利益的范圍。按照法律明確列舉和比例原則概括的雙重限制方法能夠有效的防止因公共利益不明確導(dǎo)致的行政權(quán)力濫用，加強(qiáng)對(duì)公共利益審查的力度。
【關(guān)鍵詞】農(nóng)村集體土地；征收；公共利益；征地補(bǔ)償
中圖分類(lèi)號(hào)：F303文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278(2012)03-068-01
一、我國(guó)現(xiàn)行農(nóng)村集體土地征收制度立法缺陷
（一）我國(guó)農(nóng)村集體土地征收條件不明確
我國(guó)《憲法》》第十條第三款、《土地管理法》第二條第四款、《物權(quán)法》》第四十二條第一款、《農(nóng)村土地承包法》等法律法規(guī)規(guī)定，農(nóng)村集體土地征收的前提是為了公共利益的需要，即只有是為了達(dá)成某項(xiàng)公共利益，政府才能要求集體土地權(quán)利人做出犧牲服從征收，但是并沒(méi)有對(duì)“公共利益”做出明確的界定。并且，我國(guó)《土地管理法》第四十六條的規(guī)定：“國(guó)家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書(shū)到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T(mén)辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?，這意味著行政機(jī)關(guān)擁有對(duì)公共利益的認(rèn)定的完全自由裁量權(quán)。這造成在現(xiàn)實(shí)操作中，很多地方政府以公共利益為名，泛用征地權(quán)，嚴(yán)重?fù)p害了農(nóng)村集體組織和農(nóng)民的合法權(quán)益。
（二）我國(guó)農(nóng)村集體土地征收程序不完善
第一，農(nóng)村集體土地權(quán)利人的知情權(quán)、參與權(quán)和表達(dá)權(quán)受限?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》規(guī)定土地征收必須公告，但是先擬定方案再征求意見(jiàn)的公告形式只作為已經(jīng)擬定的征地補(bǔ)償、安置方案的附屬程序，目的是用于權(quán)利登記，被征地人根本不能表達(dá)自己的意見(jiàn)。這種被動(dòng)的、滯后的、有限的參與對(duì)征地方案并不能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響；第二，土地征收糾紛解決機(jī)制不完善。按照《行政復(fù)議法》第六條、第三十條第二款的規(guī)定，農(nóng)村集體土地權(quán)利人對(duì)征收決定只能提起行政復(fù)議。此外，根據(jù)《土地管理法實(shí)施條例》第二十五條第三款的規(guī)定，土地征收的補(bǔ)償、安置方案都要由行政部門(mén)擬訂、批準(zhǔn)、實(shí)施，即使集體土地權(quán)利人對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議，也只能由人民政府協(xié)調(diào)、裁決，不能向人民法院，而且征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議不影響征用土地方案的實(shí)施。這意味著在征收程序中，從批準(zhǔn)、實(shí)施到救濟(jì)都由行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)，這就隱藏著排除司法機(jī)關(guān)的介入與救濟(jì)的危機(jī)。豍
（三）我國(guó)農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償制度不合理
第一，補(bǔ)償原則不明。法國(guó)在《人權(quán)宣言》中確立了“公正補(bǔ)償”的原則，美國(guó)在憲法第五條修正案中明確了“公平補(bǔ)償”的原則，日本在《日本國(guó)憲法》中確立了“正當(dāng)補(bǔ)償”的原則，而我國(guó)《土地管理法》第二條第四款規(guī)定國(guó)家為公共利益的需要可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償，這里的給予補(bǔ)償究竟是應(yīng)該理解為“公平”、“合理”還是“充分”并不明確，事實(shí)上在我國(guó)這種補(bǔ)償不僅談不上公平，甚至不能保障農(nóng)村集體土地權(quán)利人的生存與發(fā)展權(quán)豎；第二，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低?！锻恋毓芾矸ā返谒氖邨l規(guī)定“征收耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的六至十倍，征收耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計(jì)算。需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收的耕地?cái)?shù)量除以征地前被征收單位平均每人占有耕地的數(shù)量計(jì)算。每一個(gè)需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，為該耕地被征收前三年平均年產(chǎn)值的四至六倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補(bǔ)助費(fèi)，最高不得超過(guò)被征收前三年平均年產(chǎn)值的十五倍”，這種補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)完全不考慮土地的預(yù)期收益和增值空間；第三，補(bǔ)償范圍過(guò)窄。《土地管理法》四十七條規(guī)定，征收耕地的補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、勞動(dòng)力安置補(bǔ)助費(fèi)以及地上附著物以及青苗的補(bǔ)償費(fèi)?！段餀?quán)法》四十二條規(guī)定必須安排被征地農(nóng)民的社會(huì)保障費(fèi)用。但現(xiàn)行法律沒(méi)有考慮殘留地、對(duì)相鄰?fù)恋卦斐傻膿p害等特殊情況的賠償。
二、我國(guó)農(nóng)村土地征收制度的重構(gòu)
（一）嚴(yán)格界定公共利益，防止土地征收權(quán)濫用
公共利益本身是一個(gè)抽象的概念，但是立法中完全可以采取列舉式規(guī)定規(guī)避該缺陷，將公共利益限制在某些特殊領(lǐng)域，例如交通、水利、能源、供電、供暖、供水等公共事業(yè)或市政建設(shè)，教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)保、綠化、慈善機(jī)構(gòu)等社會(huì)公共事業(yè)，涉及國(guó)家安全的國(guó)防事業(yè)以及其他由政府或者社會(huì)組織興辦的以公益為目的的事業(yè)。除此之外，還要賦予農(nóng)村集體土地被征收人對(duì)征收決定異議的訴訟權(quán)以及一定期限內(nèi)被征收集體土地未用于公共利益的撤銷(xiāo)權(quán)或買(mǎi)回權(quán)，即如果被征收集體土地沒(méi)有在規(guī)定期限內(nèi)按照原定公共利益使用，原農(nóng)村集體土地權(quán)利人可以主張買(mǎi)回該土地。
（二）尊重農(nóng)村集體土地權(quán)利人意愿，確立公平補(bǔ)償原則
所謂公平補(bǔ)償包括幾下幾點(diǎn)原則：第一，就行政機(jī)關(guān)而言，要充分尊重市場(chǎng)，以被征收的集體所有農(nóng)地所在地的市場(chǎng)價(jià)為基準(zhǔn)，并充分到失地農(nóng)民的社會(huì)保障與再就業(yè)問(wèn)題；第二，就農(nóng)村集體組織內(nèi)部而言，要平衡好集體組織和成員的內(nèi)部利益；第三，擴(kuò)大農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償?shù)姆秶?，例如必須考慮被征收土地因?yàn)殚_(kāi)發(fā)方案被批準(zhǔn)而增值的收益情況，保障被征收權(quán)利人能夠從中獲取合理的預(yù)期增值收益；第四，創(chuàng)新農(nóng)村集體土地征收補(bǔ)償大的方式，除了現(xiàn)金補(bǔ)償外，還應(yīng)該更加重視土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)入股、土地權(quán)利換換社會(huì)保障等長(zhǎng)遠(yuǎn)的補(bǔ)償機(jī)制，強(qiáng)化失地農(nóng)民的生存與發(fā)展能力。
注釋?zhuān)?/p>
陳小君.農(nóng)村集體土地征收的法理反思與制度重構(gòu)[J].中國(guó)法學(xué),2012（1） .
一、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律空間。
在農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，有很大一部分人所持的觀點(diǎn)就是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)，他們所持觀點(diǎn)的法律依據(jù)就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”以及《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）第十條規(guī)定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”等規(guī)定，筆者認(rèn)為，以此來(lái)作為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)，是極其偏面的，是對(duì)法律規(guī)定的斷章取義。
對(duì)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)這一概念，盡管在我國(guó)國(guó)家層面的土地管理法律規(guī)范中沒(méi)有明確的概念或規(guī)定，但并沒(méi)有排除法律為其留存的空間。對(duì)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)能夠用于流轉(zhuǎn)，包括出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、轉(zhuǎn)租和抵押、用于入股或聯(lián)營(yíng)，我國(guó)的土地管理法及相關(guān)規(guī)定是留有一定的法律空間的。
我國(guó)《土地管理法》第九條“國(guó)有土地和農(nóng)村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用”，第十一條“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確定建設(shè)用地使用權(quán)”，第十三條“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”，為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供了大的原則。
而《土地管理法》第四十三條盡管規(guī)定了“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”的內(nèi)容，但其同樣也規(guī)定了“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建設(shè)住宅經(jīng)依法使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”內(nèi)容?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l盡管也同樣規(guī)定了“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，但也同樣規(guī)定了“符合土地總體利用規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”除外的內(nèi)容；《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃，嚴(yán)格控制、合理利用和節(jié)約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)村集體所有的土地的，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地登記手續(xù)”； 《決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”； 《擔(dān)保法》第三十六條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押?！薄锻恋毓芾矸ā返诹畻l“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！痹瓏?guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（1995年5月1日實(shí)施）第四十三條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位和個(gè)人依法使用農(nóng)村集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，可依法確定使用者集體土地建設(shè)用地使用權(quán)”等等規(guī)定，對(duì)我國(guó)農(nóng)村集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)都進(jìn)行了明確的規(guī)定，就是農(nóng)民集體土地建設(shè)土地使用權(quán)可以確認(rèn)給單位或個(gè)人用于非農(nóng)建設(shè)并予以流轉(zhuǎn)。但根據(jù)上述規(guī)定，其流轉(zhuǎn)有著嚴(yán)格的條件，部分流轉(zhuǎn)方式，如農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓及宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓附帶宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)的荒地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押甚至受到更嚴(yán)格的限制，但總的說(shuō)來(lái)，其表現(xiàn)如下：
1）主體限定，使用農(nóng)村集體土地建設(shè)用地的主體只能是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位，或因破產(chǎn)、實(shí)施兼并而取得、實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)抵押權(quán)的單位及符合在農(nóng)村申領(lǐng)宅基地或接受房屋使用權(quán)轉(zhuǎn)移（包括受贈(zèng)、繼承、購(gòu)買(mǎi)）的個(gè)人；
2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，或農(nóng)村居民建設(shè)住宅三類(lèi)情形；實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)的，未經(jīng)審批不得更改土地性質(zhì)和用途。
3）程序限定，必須符合土地總體利用規(guī)劃，并辦理有關(guān)非農(nóng)建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地使用權(quán)或他向權(quán)登記手續(xù)。
以上三個(gè)條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設(shè)用地使用權(quán)才為合法、有效。這也是我國(guó)法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)留存的法律空間。
當(dāng)然在對(duì)待農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題和實(shí)現(xiàn)承包荒地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押權(quán)而引起的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，我國(guó)有其特殊的規(guī)定。
對(duì)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題，我國(guó)法律有著這樣的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶(hù)只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”，以及《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定的農(nóng)村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮(zhèn)居民不能取得農(nóng)村宅基地，并沒(méi)有禁止可以向農(nóng)村居民轉(zhuǎn)讓、出租宅基地及在轉(zhuǎn)讓房屋時(shí)附帶宅基地使用權(quán)一同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。對(duì)此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”的規(guī)定本意，可以一窺究竟。其內(nèi)在含義對(duì)于住房出賣(mài)還是允許的，只是其出賣(mài)的主體不能是城鎮(zhèn)居民，而對(duì)出租對(duì)象則沒(méi)有限制。這是一個(gè)特殊情況。
對(duì)于實(shí)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村承包荒地或農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而取得的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題，根據(jù)《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定“依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途?！钡浼w如何實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)程序等還有待于明確規(guī)定。
二、應(yīng)在法律層面明確集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)規(guī)定，建立合法、有效的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。
法律規(guī)定的駁雜、語(yǔ)言文字的表述不明確、不明晰，往往導(dǎo)致人們對(duì)法律規(guī)定理解的曲解和錯(cuò)誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，相關(guān)規(guī)定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。
比如，在對(duì)于可以使用農(nóng)村建設(shè)用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進(jìn)行了表述，而在“但”字之前的內(nèi)容規(guī)定及文意表達(dá)上又用了絕對(duì)性的文字表述，使法律條文的內(nèi)容在邏輯上出現(xiàn)了前后矛盾；還比如，在對(duì)農(nóng)村宅基地的取得和轉(zhuǎn)讓上則沒(méi)有給出明確的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條在規(guī)定“農(nóng)村村民一戶(hù)只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”同時(shí)，卻沒(méi)有規(guī)定取得或因繼承、受贈(zèng)等方式取得多處宅基地，或由農(nóng)村居民變?yōu)槌擎?zhèn)居民后擁有農(nóng)村宅基地如何處理方式。同時(shí)，該條文又規(guī)定“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，而不對(duì)該出賣(mài)、出租的合法性做出規(guī)定，而結(jié)合《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”規(guī)定，推測(cè)《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對(duì)于宅基地上房屋的轉(zhuǎn)讓除不能賣(mài)給城鎮(zhèn)居民外，還是可以轉(zhuǎn)讓、出租的，其結(jié)果只是對(duì)于出賣(mài)者不能再申請(qǐng)宅基地。使人只能去推測(cè)法律的本意或?qū)ふ曳山o人們行為留存的空間。
再比如，對(duì)于因?qū)嵤┢飘a(chǎn)、兼并、實(shí)現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而獲得農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的，如果其取得主體不是土地管理法規(guī)定的三類(lèi)主體的話，由誰(shuí)回收集體建設(shè)用地使用權(quán)，有無(wú)時(shí)間限制、程序如何掌握，均沒(méi)有明確規(guī)定。有的只是個(gè)性法律規(guī)定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動(dòng)產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分”，從中存在為實(shí)現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)的情形。而這些規(guī)定僅僅指的是個(gè)性主體，不具有規(guī)范一般主體、特定行為的效力；再說(shuō)這些個(gè)性法律條款，也需要土地管理法律法規(guī)中有進(jìn)一步如何實(shí)現(xiàn)具體針對(duì)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地抵押權(quán)的明確規(guī)定。
為此，應(yīng)首先通過(guò)修改、完善土地管理法，或國(guó)土資源管理部門(mén)頒布的部門(mén)規(guī)章，進(jìn)一步具體明確規(guī)定三種類(lèi)型集體建設(shè)用地使用權(quán)取得、流轉(zhuǎn)的方式、程序和內(nèi)容。
其次，為配合上述規(guī)定，由相應(yīng)區(qū)域范圍內(nèi)的某一級(jí)政府主導(dǎo)分類(lèi)建立——興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村建設(shè)住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)償取得、劃撥、出讓、出租、轉(zhuǎn)租、抵押、入股、聯(lián)營(yíng)等的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)統(tǒng)一市場(chǎng)或登記機(jī)構(gòu)，明確規(guī)定相應(yīng)集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體資格、用途申報(bào)、相應(yīng)權(quán)利流轉(zhuǎn)年限、登記、批準(zhǔn)程序，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。
再次，規(guī)定或指導(dǎo)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織按照《村民委員會(huì)自治法》的規(guī)定，對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)建立村民議決制度，避免影響國(guó)家基本土地管理制度和農(nóng)村基本經(jīng)濟(jì)制度。
第四，與時(shí)俱進(jìn)，修改不應(yīng)時(shí)代的法律法規(guī)，使法律概念與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一。
如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的定義，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”作為一個(gè)明顯帶有時(shí)代特征的字眼，隨著現(xiàn)代公司制度的日益深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的改革和職能的改變、諸多原來(lái)所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，其已經(jīng)越來(lái)越不合事宜，其作為一類(lèi)使用集體建設(shè)用地的主體，應(yīng)重新定義，并在相應(yīng)法律規(guī)定中要取得統(tǒng)一。
只有通過(guò)以上四個(gè)方面的努力，才能建立我國(guó)合法、有序的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度。使全國(guó)各地不斷出現(xiàn)的、在地方性法規(guī)或政府規(guī)章層次上進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的情形或付諸于司法實(shí)踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國(guó)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度。
附：以上文章參考了以下法律、法規(guī)、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院頒布的行政規(guī)范性文件、部門(mén)和地方政府規(guī)章：
1）中華人民共和國(guó)土地管理法
2）中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法
3）中華人民共和國(guó)擔(dān)保法
4）中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法
5）《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)）
6）《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（〔2007〕71號(hào)）
7）原國(guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》
8）《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)暫行辦法》〔2008〕 第 11 號(hào)
9）《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》［2002］第7號(hào)
10）其他省、市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)定
一、農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的法律空間。
在農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，有很大一部分人所持的觀點(diǎn)就是農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)，他們所持觀點(diǎn)的法律依據(jù)就是《土地管理法》第四十三條“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”，第六十三條“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”以及《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào),以下簡(jiǎn)稱(chēng)《決定》）第十條規(guī)定：“…改革和完善宅基地審批制度，加強(qiáng)農(nóng)村宅基地管理，禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”等規(guī)定，筆者認(rèn)為，以此來(lái)作為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)不能用于流轉(zhuǎn)的法律依據(jù)，是極其偏面的，是對(duì)法律規(guī)定的斷章取義。
對(duì)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)這一概念，盡管在我國(guó)國(guó)家層面的土地管理法律規(guī)范中沒(méi)有明確的概念或規(guī)定，但并沒(méi)有排除法律為其留存的空間。對(duì)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)能夠用于流轉(zhuǎn),包括出讓、轉(zhuǎn)讓、租賃、轉(zhuǎn)租和抵押、用于入股或聯(lián)營(yíng)，我國(guó)的土地管理法及相關(guān)規(guī)定是留有一定的法律空間的。
我國(guó)《土地管理法》第九條“國(guó)有土地和農(nóng)村集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個(gè)人使用”，第十一條“農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，由縣級(jí)人民政府登記造冊(cè)，核發(fā)證書(shū)，確定建設(shè)用地使用權(quán)”，第十三條“依法登記的土地的所有權(quán)和使用權(quán)受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯”，為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)提供了大的原則。
而《土地管理法》第四十三條盡管規(guī)定了“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，必須依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地”的內(nèi)容，但其同樣也規(guī)定了“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)村建設(shè)住宅經(jīng)依法使用本集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)經(jīng)依法批準(zhǔn)使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”內(nèi)容?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l盡管也同樣規(guī)定了“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)”，但也同樣規(guī)定了“符合土地總體利用規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”除外的內(nèi)容；《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》第二十八條“舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，其建設(shè)用地應(yīng)當(dāng)符合土地利用總體規(guī)劃，嚴(yán)格控制、合理利用和節(jié)約使用土地，凡有荒地、劣地可以利用的，不得占用耕地、好地。舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)使用農(nóng)村集體所有的土地的，應(yīng)當(dāng)依照法律、法規(guī)的規(guī)定，辦理有關(guān)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地登記手續(xù)”；《決定》第十條規(guī)定：“在符合規(guī)劃的前提下，村莊、集鎮(zhèn)、建制鎮(zhèn)中的農(nóng)民集體所有建設(shè)用地使用權(quán)可以依法流轉(zhuǎn)”；《擔(dān)保法》第三十六條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨(dú)抵押。以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)抵押。”《土地管理法》第六十條“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中，涉及占用農(nóng)用地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)?！痹瓏?guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》（1995年5月1日實(shí)施）第四十三條“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位和個(gè)人依法使用農(nóng)村集體土地進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的，可依法確定使用者集體土地建設(shè)用地使用權(quán)”等等規(guī)定，對(duì)我國(guó)農(nóng)村集體土地建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)都進(jìn)行了明確的規(guī)定，就是農(nóng)民集體土地建設(shè)土地使用權(quán)可以確認(rèn)給單位或個(gè)人用于非農(nóng)建設(shè)并予以流轉(zhuǎn)。但根據(jù)上述規(guī)定，其流轉(zhuǎn)有著嚴(yán)格的條件，部分流轉(zhuǎn)方式，如農(nóng)村宅基地的轉(zhuǎn)讓及宅基地上房屋轉(zhuǎn)讓附帶宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、抵押，農(nóng)村承包經(jīng)營(yíng)的荒地，鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押甚至受到更嚴(yán)格的限制，但總的說(shuō)來(lái)，其表現(xiàn)如下：
1）主體限定，使用農(nóng)村集體土地建設(shè)用地的主體只能是鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村辦企事業(yè)單位，或因破產(chǎn)、實(shí)施兼并而取得、實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并實(shí)現(xiàn)土地使用權(quán)抵押權(quán)的單位及符合在農(nóng)村申領(lǐng)宅基地或接受房屋使用權(quán)轉(zhuǎn)移（包括受贈(zèng)、繼承、購(gòu)買(mǎi)）的個(gè)人；
2）使用用途限定，僅能或必須用于興辦鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）企業(yè)，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)，或農(nóng)村居民建設(shè)住宅三類(lèi)情形；實(shí)現(xiàn)鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押而一并獲得集體建設(shè)用地使用權(quán)的，未經(jīng)審批不得更改土地性質(zhì)和用途。
3）程序限定，必須符合土地總體利用規(guī)劃，并辦理有關(guān)非農(nóng)建設(shè)用地批準(zhǔn)手續(xù)和土地使用權(quán)或他向權(quán)登記手續(xù)。
以上三個(gè)條件缺一不可。只有在上述情況下，取得集體建設(shè)用地使用權(quán)才為合法、有效。這也是我國(guó)法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章為集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)留存的法律空間。
當(dāng)然在對(duì)待農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題和實(shí)現(xiàn)承包荒地和鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房產(chǎn)抵押權(quán)而引起的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，我國(guó)有其特殊的規(guī)定。
對(duì)于農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題，我國(guó)法律有著這樣的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶(hù)只能擁有一處宅基地，其宅基地面積……。農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”，以及《擔(dān)保法》第三十七條規(guī)定的農(nóng)村宅基地不能用于抵押。但這里僅禁止了城鎮(zhèn)居民不能取得農(nóng)村宅基地，并沒(méi)有禁止可以向農(nóng)村居民轉(zhuǎn)讓、出租宅基地及在轉(zhuǎn)讓房屋時(shí)附帶宅基地使用權(quán)一同轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。對(duì)此，從《土地管理法》第六十二條第四款“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”的規(guī)定本意，可以一窺究竟。其內(nèi)在含義對(duì)于住房出賣(mài)還是允許的，只是其出賣(mài)的主體不能是城鎮(zhèn)居民，而對(duì)出租對(duì)象則沒(méi)有限制。這是一個(gè)特殊情況。
對(duì)于實(shí)現(xiàn)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村承包荒地或農(nóng)村鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而取得的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題，根據(jù)《擔(dān)保法》第五十五條規(guī)定“依照本法規(guī)定以承包的荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有和土地用途?！钡浼w如何實(shí)現(xiàn)，實(shí)現(xiàn)程序等還有待于明確規(guī)定。
二、應(yīng)在法律層面明確集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)規(guī)定，建立合法、有效的農(nóng)村集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)市場(chǎng)，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)制度。
法律規(guī)定的駁雜、語(yǔ)言文字的表述不明確、不明晰，往往導(dǎo)致人們對(duì)法律規(guī)定理解的曲解和錯(cuò)誤，為斷章取義和任意取舍留存了空間。在關(guān)于農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)問(wèn)題上，相關(guān)規(guī)定的非直接、非明確、非明晰表述尤為明顯。
比如，在對(duì)于可以使用農(nóng)村建設(shè)用地主體的表述上，《土地管理法》第四十三條、六十三條都在“但”字之后進(jìn)行了表述，而在“但”字之前的內(nèi)容規(guī)定及文意表達(dá)上又用了絕對(duì)性的文字表述，使法律條文的內(nèi)容在邏輯上出現(xiàn)了前后矛盾；還比如，在對(duì)農(nóng)村宅基地的取得和轉(zhuǎn)讓上則沒(méi)有給出明確的規(guī)定，《土地管理法》第六十二條在規(guī)定“農(nóng)村村民一戶(hù)只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過(guò)省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)”同時(shí)，卻沒(méi)有規(guī)定取得或因繼承、受贈(zèng)等方式取得多處宅基地，或由農(nóng)村居民變?yōu)槌擎?zhèn)居民后擁有農(nóng)村宅基地如何處理方式。同時(shí)，該條文又規(guī)定“農(nóng)村村民出賣(mài)、出租住房后，再申請(qǐng)宅基地的，不予批準(zhǔn)”，而不對(duì)該出賣(mài)、出租的合法性做出規(guī)定，而結(jié)合《決定》第十條規(guī)定的“禁止城鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購(gòu)置宅基地”規(guī)定，推測(cè)《土地管理法》第六十二條第四款的本意，對(duì)于宅基地上房屋的轉(zhuǎn)讓除不能賣(mài)給城鎮(zhèn)居民外，還是可以轉(zhuǎn)讓、出租的，其結(jié)果只是對(duì)于出賣(mài)者不能再申請(qǐng)宅基地。使人只能去推測(cè)法律的本意或?qū)ふ曳山o人們行為留存的空間。
再比如，對(duì)于因?qū)嵤┢飘a(chǎn)、兼并、實(shí)現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)而獲得農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)的，如果其取得主體不是土地管理法規(guī)定的三類(lèi)主體的話，由誰(shuí)回收集體建設(shè)用地使用權(quán)，有無(wú)時(shí)間限制、程序如何掌握，均沒(méi)有明確規(guī)定。有的只是個(gè)性法律規(guī)定，如《商業(yè)銀行法》第四十二條規(guī)定“商業(yè)銀行因行使抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)而取得的不動(dòng)產(chǎn)或者股權(quán)，應(yīng)當(dāng)自取得之日起二年內(nèi)予以處分”，從中存在為實(shí)現(xiàn)農(nóng)村荒地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)或鄉(xiāng)鎮(zhèn)村辦企業(yè)房地產(chǎn)抵押權(quán)的情形。而這些規(guī)定僅僅指的是個(gè)性主體，不具有規(guī)范一般主體、特定行為的效力；再說(shuō)這些個(gè)性法律條款，也需要土地管理法律法規(guī)中有進(jìn)一步如何實(shí)現(xiàn)具體針對(duì)實(shí)現(xiàn)農(nóng)村集體建設(shè)用地抵押權(quán)的明確規(guī)定。
為此，應(yīng)首先通過(guò)修改、完善土地管理法，或國(guó)土資源管理部門(mén)頒布的部門(mén)規(guī)章，進(jìn)一步具體明確規(guī)定三種類(lèi)型集體建設(shè)用地使用權(quán)取得、流轉(zhuǎn)的方式、程序和內(nèi)容。
其次，為配合上述規(guī)定，由相應(yīng)區(qū)域范圍內(nèi)的某一級(jí)政府主導(dǎo)分類(lèi)建立——興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)用地、農(nóng)村建設(shè)住宅用地、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公益設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)無(wú)償取得、劃撥、出讓、出租、轉(zhuǎn)租、抵押、入股、聯(lián)營(yíng)等的農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)統(tǒng)一市場(chǎng)或登記機(jī)構(gòu)，明確規(guī)定相應(yīng)集體建設(shè)用地使用權(quán)的主體資格、用途申報(bào)、相應(yīng)權(quán)利流轉(zhuǎn)年限、登記、批準(zhǔn)程序，規(guī)范集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。
再次，規(guī)定或指導(dǎo)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織按照《村民委員會(huì)自治法》的規(guī)定，對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)建立村民議決制度，避免影響國(guó)家基本土地管理制度和農(nóng)村基本經(jīng)濟(jì)制度。
第四，與時(shí)俱進(jìn)，修改不應(yīng)時(shí)代的法律法規(guī)，使法律概念與現(xiàn)實(shí)相統(tǒng)一。
如《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》對(duì)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的定義，“鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)”作為一個(gè)明顯帶有時(shí)代特征的字眼，隨著現(xiàn)代公司制度的日益深入、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)管理機(jī)構(gòu)的改革和職能的改變、諸多原來(lái)所謂鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)摘掉全民或集體的帽子或現(xiàn)代企業(yè)制度的建立，其已經(jīng)越來(lái)越不合事宜，其作為一類(lèi)使用集體建設(shè)用地的主體，應(yīng)重新定義，并在相應(yīng)法律規(guī)定中要取得統(tǒng)一。
只有通過(guò)以上四個(gè)方面的努力，才能建立我國(guó)合法、有序的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)法律制度。使全國(guó)各地不斷出現(xiàn)的、在地方性法規(guī)或政府規(guī)章層次上進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定的情形或付諸于司法實(shí)踐的情況，早日能夠上升到法律的層面，以盡快建立和完善我國(guó)的集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)制度。
附：以上文章參考了以下法律、法規(guī)、行政法規(guī)或國(guó)務(wù)院頒布的行政規(guī)范性文件、部門(mén)和地方政府規(guī)章：
1）中華人民共和國(guó)土地管理法
2）中華人民共和國(guó)鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法
3）中華人民共和國(guó)擔(dān)保法
4）中華人民共和國(guó)商業(yè)銀行法
5）《國(guó)務(wù)院關(guān)于深化改革嚴(yán)格土地管理的決定》（國(guó)發(fā)〔2004〕28號(hào)）
6）《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行有關(guān)農(nóng)村集體建設(shè)用地法律和政策的通知》（〔2007〕71號(hào)）
7）原國(guó)家土地管理局《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》
8）《河北省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)暫行辦法》〔2008〕第11號(hào)
9）《河北省農(nóng)村宅基地管理辦法》［2002］第7號(hào)
10）其他省、市集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)地方性法規(guī)、部門(mén)規(guī)定
