時(shí)間：2023-10-08 09:43:03
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關(guān)鍵詞：行政案件；發(fā)回重審
【正文】
人民法院審理二審行政案件，依照《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)條款有：
一、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，原判決認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足，或者由于違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實(shí)后改判。當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。
二、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十一條第一款規(guī)定，原審判決遺漏了必須參加訴訟的當(dāng)事人或者訴訟請(qǐng)求的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原審判決，發(fā)回重審。
三、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十一條第三款規(guī)定，原審判決遺漏行政賠償請(qǐng)求，第二審人民法院經(jīng)審理認(rèn)為依法應(yīng)當(dāng)予以賠償?shù)?，在確認(rèn)被訴具體行政行為違法的同時(shí)，可以就行政賠償問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)就行政賠償部分發(fā)回重審。
四、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第七十九條第（一）項(xiàng)規(guī)定，人民法院審理二審案件和再審案件，對(duì)原審法院受理、不予受理或者駁回起訴錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)分別情況作如下處理：第一審人民法院作出實(shí)體判決后，第二審人民法院認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)受理的，在撤銷(xiāo)第一審人民法院判決的同時(shí)，可以發(fā)回重審，也可以逕行駁回起訴。
以上是二審行政案件發(fā)回重審、應(yīng)當(dāng)發(fā)回重審、可以發(fā)回重審的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（三）項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定，可以上訴。那么，在審判實(shí)踐中，人民法院審理當(dāng)事人對(duì)重審案件的判決、裁定提起上訴的二審行政案件能否第二次發(fā)回重審呢？
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》沒(méi)有明確規(guī)定。而人民法院審理二審民事案件，按照《最高人民法院關(guān)于人民法院對(duì)民事案件發(fā)回重審和指令再審有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定，第二審人民法院根據(jù)民事訴訟法第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)的規(guī)定將案件發(fā)回原審人民法院重審的，對(duì)同一案件，只能發(fā)回重審一次。第一審人民法院重審后，第二審人民法院認(rèn)為原判決認(rèn)定事實(shí)仍有錯(cuò)誤，或者原判決認(rèn)定事實(shí)不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)查清事實(shí)后依法改判。
我國(guó)從二十世紀(jì)八十年代就開(kāi)始出現(xiàn)食品安全問(wèn)題，尤其是近年來(lái)，從阜陽(yáng)“假”奶粉、“巨能鈣”事件到“蘇丹紅”、地溝油、“三聚氰胺”“紅心蛋”、“染色饅頭”“瘦肉精”再到“病死豬肉”等一系列食品事件，一次次沖擊消費(fèi)者的神經(jīng)、打破國(guó)人的道德底線(xiàn)，引起了全國(guó)性的食品安全信用危機(jī)。同時(shí)，引發(fā)了人們關(guān)于食品安全問(wèn)題的思考也反映了我國(guó)食品安全監(jiān)管體制的不足。
我國(guó)政府及相關(guān)部門(mén)對(duì)此予以高度重視，首先通過(guò)立法措施來(lái)加強(qiáng)和完善食品安全監(jiān)管，2009年通過(guò)的《食品安全法》就是其舉措之一。2011年2月25日又通過(guò)了《刑法修正案（八）》，加大了對(duì)食品安全犯罪的懲治力度。主要從以下三個(gè)條文進(jìn)行了修正：
一、關(guān)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品的規(guī)定
將原第一百四十三條修改為：“生產(chǎn)、銷(xiāo)售不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾病的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處七年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。”
本罪主要針對(duì)生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)的行為。與刑法143條規(guī)定比有三處不同：1、將“衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)”修改為“食品安全標(biāo)準(zhǔn)”。這不僅是名稱(chēng)的的改變，是標(biāo)準(zhǔn)等級(jí)的提高。首先有利于確定構(gòu)成要件，必須是不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)且造成嚴(yán)重嚴(yán)重食源性疾病的行為才構(gòu)成本罪。其次，因評(píng)斷標(biāo)準(zhǔn)提高，所以相應(yīng)的未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的食品會(huì)增多，因此也擴(kuò)大了刑法的懲治范圍。2、取消了對(duì)罰金的最高限制，比例罰金改為概括罰金。“……并處或者單處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金”改為“……并處罰金”。概括罰金擴(kuò)大了公權(quán)力所有者的裁量權(quán)范圍，可以對(duì)犯罪情節(jié)輕微、社會(huì)危害較小的違法者處以較少罰金，也可以對(duì)犯罪情節(jié)重、社會(huì)危害性大的違法者處以較重罰金。在一定程度上有利于合理地加大對(duì)這類(lèi)食品安全犯罪的懲治力度。3、降低認(rèn)罪條件，擴(kuò)大法定刑幅度的量刑范圍，“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的……”修改為“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……”。
二、關(guān)于生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒、有害食品罪的規(guī)定
將刑法第一百四十四條修改為：“在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的，或者銷(xiāo)售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的，處五年以下有期徒刑，并處罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰?！?/p>
本罪主要針對(duì)在生產(chǎn)、銷(xiāo)售的食品中摻有毒有害物質(zhì)的行為。如摻加蘇丹紅、色素，三聚氰胺、瘦肉精等。與《刑法》的第144條比有三點(diǎn)不同：1、刪除了第144條中的“拘役”，法定最低刑提高至有期徒刑，也就是說(shuō)如若犯此罪至少會(huì)判六個(gè)月有期徒刑。2、取消了罰金的最高限額，將比例罰金改為概括罰金。這與上述143條的罰金修正是一樣的，不再累述?！蛾P(guān)于適用財(cái)產(chǎn)刑若干問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定罰金的最低數(shù)額不能少于1000元，對(duì)于罰金的范圍，筆者認(rèn)為與犯罪情節(jié)相適應(yīng)，并且仍需具體規(guī)定予以明確。3、降低認(rèn)罪條件，擴(kuò)大法定刑幅度的量刑范圍。在“對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害”后面加上了“或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”，法律對(duì)“其他嚴(yán)重情節(jié)沒(méi)有規(guī)定和解釋。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)主要考慮犯罪行為人的人身危害性、涉案數(shù)額銷(xiāo)售數(shù)量以及社會(huì)危害性這三大要素。值得一提的是《刑法修正案八》廢除了13個(gè)死刑，但是對(duì)生產(chǎn)銷(xiāo)售有毒有害食品罪沒(méi)有取消死刑。
三、增設(shè)了專(zhuān)門(mén)的食品安全監(jiān)管瀆職犯罪
《刑法修正案八》專(zhuān)門(mén)規(guī)定了食品安全監(jiān)管罪和食品安全監(jiān)管罪。在刑法第四百零八條后增加一條，作為第四百零八條之一：“負(fù)有食品安全監(jiān)督管理職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，或者，導(dǎo)致發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處五年以下有期徒刑或者拘役；造成特別嚴(yán)重后果的，處五年以上十年以下有期徒刑?！薄胺盖翱钭锏模瑥闹靥幜P。”以前我國(guó)刑法對(duì)食品監(jiān)管的瀆職行為沒(méi)有規(guī)定，這次列入修正案中，提高了對(duì)食品安全監(jiān)管瀆職犯罪的打擊力度和針對(duì)性，也顯示了政府部門(mén)對(duì)食品安全犯罪的決心和監(jiān)管力度。
總之，從《刑法修正案八》的修正我們可以看出，我國(guó)政府加強(qiáng)了對(duì)食品安全犯罪的懲罰力度和監(jiān)管力度。食品安全問(wèn)題的產(chǎn)生是很多因素疊加的結(jié)果，如技術(shù)因素（轉(zhuǎn)基因食品本身可能導(dǎo)致的食品安全問(wèn)題），生產(chǎn)加工及出售的食品衛(wèi)生不合格因素，再如制度因素。制度因素就是指我們所說(shuō)的法律制度不健全，監(jiān)管力度不夠，懲罰體系不合理、檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量認(rèn)證體系等。從監(jiān)管角度來(lái)說(shuō)，筆者建議，應(yīng)當(dāng)完善食品安全法的相關(guān)法律法規(guī)，確各監(jiān)管單位的監(jiān)管職責(zé)，制定具體的監(jiān)管規(guī)范，制定監(jiān)管政策、檢測(cè)標(biāo)準(zhǔn)及科學(xué)的質(zhì)量認(rèn)證體系。另外，可以建立食品安全激勵(lì)機(jī)制。
一、校規(guī)的界定
1.校規(guī)的調(diào)整對(duì)象及與學(xué)校章程、管理制度的關(guān)系
校規(guī)、學(xué)校章程、管理制度，是學(xué)校自己制定調(diào)整不同行為、不同關(guān)系的管理規(guī)范。校規(guī)調(diào)整的是學(xué)生的思想、行為及學(xué)校對(duì)它們的評(píng)價(jià)和監(jiān)管關(guān)系。校規(guī)的地位和效力位階要小于作為學(xué)?！皯椃ā钡恼鲁?，也僅是學(xué)校眾多管理制度之一。校規(guī)在章程指導(dǎo)下制定和施行，并與學(xué)校其他管理制度一并實(shí)踐“依法治?！?。
2.校規(guī)的表現(xiàn)形式
校規(guī)作為一種規(guī)范形式，有與法律相類(lèi)似的表現(xiàn)形式，包括成文的和不成文的。
以上海市興隴中學(xué)（初級(jí)中學(xué)）為例，該校校規(guī)的表現(xiàn)形式有：《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》、《興隴中學(xué)學(xué)生在校規(guī)范》、《興隴中學(xué)違紀(jì)學(xué)生處罰條例》、《興隴中學(xué)學(xué)生自主管理?xiàng)l例》，以及與以上成文規(guī)范相配套的執(zhí)行制度。但實(shí)踐中，校規(guī)還以書(shū)面或者非書(shū)面的通知、口頭要求等不成文形式存在。制定和執(zhí)行校規(guī)一般歸為學(xué)校德育工作，政教處、團(tuán)委為主管部門(mén)，分管德育的校長(zhǎng)、主任和班主任或老師、或被授權(quán)的學(xué)生為校規(guī)的實(shí)際執(zhí)行者，這些部門(mén)或者人員對(duì)學(xué)生行為處理的個(gè)案實(shí)質(zhì)也起著校規(guī)判例的作用。
3.校規(guī)的內(nèi)容
以上海市《興隴中學(xué)學(xué)生一日常規(guī)》為例，校規(guī)的內(nèi)容主要包括以下幾個(gè)方面：進(jìn)校常規(guī)、儀容儀表、升降旗常規(guī)、早操常規(guī)、上課常規(guī)、課間休息常規(guī)、作業(yè)常規(guī)、衛(wèi)生常規(guī)、就餐常規(guī)、獎(jiǎng)懲條例。校規(guī)把學(xué)生在學(xué)校的每個(gè)環(huán)節(jié)、每類(lèi)可能做的行為都納入到了管理范疇，這既是常規(guī)，也是全規(guī)。
因此，校規(guī)是實(shí)施義務(wù)教育學(xué)校依法制定，適用于引導(dǎo)學(xué)生思想、品德、行為及學(xué)校對(duì)它們進(jìn)行評(píng)價(jià)和監(jiān)管的規(guī)范總稱(chēng)。
二、校規(guī)的現(xiàn)狀――現(xiàn)實(shí)作用與法律地位極不協(xié)調(diào)
校規(guī)是學(xué)校進(jìn)行學(xué)生管理的最直接依據(jù)，關(guān)系到學(xué)生的最廣泛利益。它從學(xué)生每天進(jìn)校到離校，對(duì)學(xué)生的言、行、穿、吃、學(xué)、玩等都有規(guī)范和約束。它維護(hù)了秩序，但也可能損及學(xué)生權(quán)利，甚至是學(xué)生最基本權(quán)利。近期的“短發(fā)令逼死13歲女生”即為突出事例[4]。
但校規(guī)的法律地位僅是學(xué)校制定的內(nèi)部規(guī)則，不屬“法”的范疇，不具有法的普遍的和必須執(zhí)行的約束力，也不是人民法院審理案件的依據(jù)或參照[5]。在現(xiàn)有法律體系中，也找不出對(duì)校規(guī)有非常明確且具有強(qiáng)制約束力的規(guī)范。校規(guī)這種最貼近現(xiàn)實(shí)教育生活卻游離于法律體系之外的處境，使得法律對(duì)它的規(guī)制極弱，也導(dǎo)致了實(shí)踐中的亂象及其對(duì)學(xué)生、對(duì)民族教育甚至基本權(quán)利的損害。
1.校規(guī)失范與校規(guī)恣意
校規(guī)失范是指校規(guī)內(nèi)容對(duì)法律法規(guī)的違反、對(duì)學(xué)生成長(zhǎng)規(guī)律、教育規(guī)律的違背。它表現(xiàn)為各種不合法、不合理的校規(guī)條款，如某校校規(guī)規(guī)定：“對(duì)行為惡劣的學(xué)生，學(xué)校將召開(kāi)全體師生大會(huì)責(zé)令其公開(kāi)檢討，并根據(jù)其對(duì)所犯錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)程度，給予相應(yīng)的記過(guò)、記大過(guò)、留校察看處分”[6]。未成年人犯罪的審判程序尚有不公開(kāi)審理的保護(hù)，違反校規(guī)卻要召開(kāi)全體師生大會(huì)予以集體討伐，這是嚴(yán)重侵犯學(xué)生名譽(yù)權(quán)的行為。再如某小學(xué)校規(guī)：“體育課按老師要求上，嚴(yán)禁上廁所、喝水、回教室.....”[7]，該校規(guī)既違背學(xué)生成長(zhǎng)規(guī)律、教育規(guī)律，也是對(duì)常識(shí)的無(wú)視。
校規(guī)恣意是指學(xué)校某個(gè)部門(mén)或者某個(gè)人無(wú)視或者忽視學(xué)生家長(zhǎng)意見(jiàn)、學(xué)生意見(jiàn)、普通教師意見(jiàn)，僅依一己之意制定校規(guī)的現(xiàn)象。有學(xué)者用“校長(zhǎng)一怒校規(guī)出”來(lái)描述[8]，雖然這有點(diǎn)夸張，但很多學(xué)校校規(guī)的出臺(tái)基本上沒(méi)有聽(tīng)取學(xué)生家長(zhǎng)、學(xué)生、教師意見(jiàn)，也是事實(shí)。校規(guī)恣意加重了校規(guī)失范現(xiàn)象。
2．學(xué)生抗?fàn)幖捌涓甙捍鷥r(jià)
學(xué)生抗?fàn)幍氖吕憩F(xiàn)為一些極端事件，2010年10月9日，山東省臨沂市第六中學(xué)西校區(qū)的13歲七年級(jí)女生張悅在三次被趕出校門(mén)后，以自殺的方式來(lái)對(duì)抗校規(guī)中的“短發(fā)令”[9]；2004年4月19日，河南省登封市石道鄉(xiāng)郭溝村小學(xué)6年級(jí)學(xué)生郭洪淵因數(shù)學(xué)考試分?jǐn)?shù)與估分差19分，以自殺的方式對(duì)抗數(shù)學(xué)老師的罰款抵分?jǐn)?shù)規(guī)定[10]。極端例子雖為個(gè)別，但學(xué)生對(duì)校規(guī)的不滿(mǎn)或者抗?fàn)巺s是普遍的。一份對(duì)某初級(jí)中學(xué)404位學(xué)生的調(diào)查問(wèn)卷結(jié)果顯示，對(duì)校紀(jì)校規(guī)內(nèi)容非常不滿(mǎn)意的比例達(dá)到68%，而滿(mǎn)意的僅占5%[11]。而這種非常不滿(mǎn)意的抗?fàn)帟?huì)表現(xiàn)在學(xué)生對(duì)校規(guī)的故意違反、心理抗拒上面，學(xué)校對(duì)學(xué)生故意違反校規(guī)行為的規(guī)制和對(duì)心理抗拒的威壓，則會(huì)造成發(fā)生率更高、持續(xù)時(shí)間更長(zhǎng)的隱性傷害，其典型例子是學(xué)生心理疾患和人格缺陷[12]。
盡管對(duì)極端個(gè)案我們可以啟動(dòng)民事或行政訴訟來(lái)救濟(jì)學(xué)生權(quán)利，或者通過(guò)刑事訴訟程序來(lái)懲治犯罪事件，但更普遍發(fā)生的非顯性權(quán)利侵害則可能得不到任何補(bǔ)救或救濟(jì)，或者可能積累到無(wú)法補(bǔ)救的狀態(tài)。遲到的正義和無(wú)法補(bǔ)救的侵害，已經(jīng)損害到了學(xué)生個(gè)體的正常成長(zhǎng)，也將逐步損及我們整個(gè)民族的良好發(fā)展。因此，校規(guī)的現(xiàn)狀必須得到改變，它應(yīng)得到更明確、更有效的法律規(guī)制。
三、對(duì)校規(guī)形式法源的推演求證
校規(guī)雖不是法律的范疇，但仍應(yīng)依法制定。雖然校規(guī)所依據(jù)的法律很籠統(tǒng)，但通過(guò)推演，我們?nèi)阅軌蛘业郊s束它的一系列形式法源。不同位階法律對(duì)校規(guī)的規(guī)范有詳略之別，《憲法》僅明確國(guó)家有實(shí)施教育權(quán)力，《教育法》、《義務(wù)教育法》則將之?dāng)U展為國(guó)家教育行政管理部門(mén)和實(shí)施義務(wù)教育學(xué)校實(shí)現(xiàn)國(guó)家實(shí)施教育權(quán)力的具體權(quán)力規(guī)范，包括可行使的權(quán)力內(nèi)容及對(duì)權(quán)力約束規(guī)范，部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章，則對(duì)這些權(quán)力內(nèi)容及權(quán)力約束規(guī)范的實(shí)施明確了細(xì)則或做了補(bǔ)充。
1．《憲法》第四十六條第二款是校規(guī)的憲法法源
《憲法》第四十六條第二款“國(guó)家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”，它確立了國(guó)家教育權(quán)。國(guó)家教育權(quán)的內(nèi)容包括：教育目的及教育方針政策的推行、義務(wù)教育的實(shí)施、國(guó)家辦學(xué)權(quán)[13]。義務(wù)教育學(xué)校作為國(guó)家教育權(quán)的實(shí)際實(shí)施人，被間接地授權(quán)通過(guò)校規(guī)來(lái)實(shí)現(xiàn)國(guó)家教育權(quán)。
2．《教育法》第二十八條、《義務(wù)教育法》第二十七條是校規(guī)的法律法源
法律是對(duì)憲法規(guī)范的具體化，《教育法》和《義務(wù)教育法》直接明確學(xué)校有實(shí)施義務(wù)教育的權(quán)利?！督逃ā返诙藯l第一款“學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使下列權(quán)利：按照章程自主管理；組織實(shí)施教育教學(xué)活動(dòng)；對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”；《義務(wù)教育法》第二十七條“對(duì)違反學(xué)校管理制度的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)予以批評(píng)教育，不得開(kāi)除”。它們沒(méi)有提及校規(guī)，但其中的“章程”、“學(xué)籍管理”、“獎(jiǎng)勵(lì)或者處分”、“學(xué)校管理制度”、“批評(píng)教育”，或隱含了校規(guī)名稱(chēng)、或明確了校規(guī)內(nèi)容，但尚不是具體可實(shí)施的教育管理規(guī)范。
3．《小學(xué)管理規(guī)程》第十三條、第十五條、第五十八條是校規(guī)的部門(mén)規(guī)章淵源
《小學(xué)管理規(guī)程》是教育部的部門(mén)規(guī)章，第十三條“小學(xué)應(yīng)從德、智、體等方面全面評(píng)價(jià)學(xué)生”要求校規(guī)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該全面；第十五條“小學(xué)對(duì)品學(xué)兼優(yōu)的學(xué)生應(yīng)予表彰，對(duì)犯錯(cuò)誤的學(xué)生應(yīng)予批評(píng)教育，對(duì)極少數(shù)錯(cuò)誤較嚴(yán)重的學(xué)生可分別給予警告、嚴(yán)重警告和記過(guò)處分。小學(xué)不得開(kāi)除學(xué)生?！泵鞔_了校規(guī)的評(píng)價(jià)形式、校規(guī)的處置規(guī)則界限――不得剝奪學(xué)生的受教育權(quán)；第五十八條“小學(xué)應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)教育法》和本規(guī)程的規(guī)定，結(jié)合本校實(shí)際情況制定本校章程”要求學(xué)校進(jìn)行制度建設(shè)。
但《小學(xué)管理規(guī)程》也只是就學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行的教育評(píng)價(jià)、評(píng)價(jià)形式和處置界限做了明確，對(duì)德智體評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)、品學(xué)兼優(yōu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、錯(cuò)誤認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)施這些標(biāo)準(zhǔn)的程序尚未明確。
4．“教育部關(guān)于《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》和《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》的通知”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)教育部通知）和各省級(jí)教育行政部門(mén)制定的中小學(xué)學(xué)籍管理辦法（以下簡(jiǎn)稱(chēng)省學(xué)籍管理辦法）是校規(guī)的其他規(guī)范性文件法源
教育部通知和省學(xué)籍管理辦法在法律體系中屬于其他規(guī)范性文件，不是正式法律淵源，不能作為在行政訴訟中審判的依據(jù)或者參照[14]。但作為行政規(guī)范，對(duì)各地教育行政管理部門(mén)、對(duì)各地中小學(xué)校和全國(guó)的中小學(xué)生具有約束力。相較而言，它們與校規(guī)內(nèi)容最為接近。
教育部通知明確要求各地教育行政管理部門(mén)、各地中小學(xué)要“從本地本校實(shí)際出發(fā)，健全制度，制定切實(shí)可行的實(shí)施計(jì)劃，做到教育的經(jīng)?；?、制度化”，這可以認(rèn)為是中小學(xué)制定校規(guī)的最直接依據(jù)，制定校規(guī)是教育的制度化工作。上海市《興隴中學(xué)違紀(jì)學(xué)生處罰條例》第二項(xiàng)內(nèi)容也表明，該條例的制定依據(jù)之一《中學(xué)生守則》（該處罰條例的2007年已經(jīng)不再適用《中學(xué)生守則》，因?yàn)?004年9月1日施行的教育部通知已把中學(xué)、小學(xué)學(xué)生守則合并為《中小學(xué)生守則》，此為上海市興隴中學(xué)的錯(cuò)誤）。教育部通知的附件，即《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范（修訂）》明確了中小學(xué)生的思想要求、行為要求、著裝要求等，但僅是一種倡導(dǎo)性語(yǔ)言，而非強(qiáng)制性規(guī)范，且無(wú)處分規(guī)則。各地制定的中小學(xué)生守則和中小學(xué)生日常行為規(guī)范實(shí)施細(xì)則，效力范圍低于教育部通知，但其內(nèi)容相類(lèi)似。
省教育行政管理部門(mén)依據(jù)教育部規(guī)章《小學(xué)管理規(guī)程》第十七條授權(quán)，制定省學(xué)籍管理辦法，其對(duì)本省的中小學(xué)學(xué)籍管理有約束力。以2006年4月1日起試行的《上海市中小學(xué)學(xué)籍管理辦法》為例，它規(guī)定了學(xué)校對(duì)學(xué)生考核與評(píng)價(jià)規(guī)則、畢業(yè)結(jié)業(yè)肄業(yè)條件、獎(jiǎng)勵(lì)處分形式程序、學(xué)籍管理規(guī)則等，其約束力很強(qiáng)。該辦法設(shè)置了人手一本的評(píng)價(jià)結(jié)果記載手冊(cè)――《上海市學(xué)生成長(zhǎng)記錄冊(cè)》，該手冊(cè)的評(píng)價(jià)結(jié)果與學(xué)生的畢業(yè)證書(shū)發(fā)放、獎(jiǎng)勵(lì)、升學(xué)轉(zhuǎn)學(xué)相關(guān)聯(lián)，而且一直跟隨人事檔案。但該辦法設(shè)置的每學(xué)期一次的“學(xué)生思想品德與行為規(guī)范”評(píng)價(jià)卻無(wú)具體標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)其中的“犯錯(cuò)誤”也沒(méi)有認(rèn)定依據(jù)和程序。
雖然教育部通知附件里的《中小學(xué)生守則》、《小學(xué)生日常行為規(guī)范》、《中學(xué)生日常行為規(guī)范》有倡導(dǎo)性的對(duì)與錯(cuò)，但各省學(xué)籍管理辦法不能想當(dāng)然地以此來(lái)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。因此，省學(xué)籍管理辦法仍不具有實(shí)際可操作性。
5.學(xué)校作為義務(wù)教育最基層實(shí)施者的法律地位是校規(guī)的身份法源
以上推演發(fā)現(xiàn)學(xué)校依據(jù)正式法律法源和非正式法律法源的其他規(guī)范性文件，仍無(wú)法落實(shí)對(duì)學(xué)生在品德、智力、體質(zhì)等方面的全面評(píng)價(jià)機(jī)制，無(wú)法落實(shí)對(duì)學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理權(quán)力的行政管理體制，無(wú)法落實(shí)對(duì)學(xué)生的獎(jiǎng)勵(lì)和處分機(jī)制。依據(jù)上的不明確與法律職責(zé)地須執(zhí)行之間產(chǎn)生了矛盾，誰(shuí)來(lái)化解？目前尚無(wú)明確法源。
學(xué)校作為最基層實(shí)施國(guó)家教育權(quán)力的主體，獲得了公法人身份，它只能制定校規(guī)，將上位法源的內(nèi)容進(jìn)行“統(tǒng)一”，并落實(shí)各項(xiàng)義務(wù)教育職責(zé)。但實(shí)踐中統(tǒng)一與否、落實(shí)與否，全賴(lài)于校規(guī)制定者和實(shí)施者的自由心證，因?yàn)槟壳吧袩o(wú)國(guó)家立法機(jī)關(guān)或國(guó)家教育行政機(jī)關(guān)對(duì)學(xué)校制定校規(guī)的審查機(jī)制，也無(wú)學(xué)生家長(zhǎng)、學(xué)生對(duì)學(xué)校制定校規(guī)的參與、修正機(jī)制。
校規(guī)有形式法源，但對(duì)它規(guī)范不徹底，它引發(fā)了各義務(wù)階段學(xué)校對(duì)上位形式法源的不明確、不遵守和對(duì)上位形式法源留下空缺處的恣意填補(bǔ)，導(dǎo)致了校規(guī)的現(xiàn)狀。為扭轉(zhuǎn)這個(gè)局面，我們必須認(rèn)清校規(guī)形式法源、準(zhǔn)確解釋校規(guī)形式法源，并在此基礎(chǔ)上完善法律、健全制度，使校規(guī)有明晰的、有強(qiáng)制約束力的形式法源鏈條，并以此有效規(guī)范校規(guī)制定者和實(shí)施者的自由心證。
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關(guān)鍵詞：行政規(guī)定克服成文法局限制度創(chuàng)新
一、問(wèn)題的界定
行政規(guī)定1在我國(guó)歷來(lái)被當(dāng)作治理的對(duì)象看待，很少?gòu)恼骊U述其功能，特別是其對(duì)于行政法治的可能貢獻(xiàn)。不僅作為這一詞最先來(lái)源的我國(guó)行政復(fù)議法第七條就是從將行政規(guī)定納入行政復(fù)議范圍加以監(jiān)控的角度做出規(guī)定的，而且行政法學(xué)對(duì)此的研究更是從這一角度集中了多半的精力2.為什么會(huì)這樣呢？
分析其原因，主要恐怕有二：其一，行政規(guī)定是我國(guó)行政領(lǐng)域最為廣泛的現(xiàn)象之一，確實(shí)存在比較嚴(yán)重的“亂象”。不僅制定主體多、層級(jí)繁、制定程序缺損、適用范圍不清、表現(xiàn)形式繁雜和法律性質(zhì)與地位不明，而且行政機(jī)關(guān)確實(shí)常常借此擴(kuò)張權(quán)力、攫取私利和侵害行政相對(duì)人合法權(quán)益。因此，其二，行政法學(xué)者常常對(duì)行政規(guī)定具有一種深深的警惕與懷疑。
問(wèn)題是，其一，雖然這些研究是必須的而且也沒(méi)有否定行政規(guī)定的積極作用，但是若不對(duì)其積極作用有一個(gè)準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)和定位，難免會(huì)導(dǎo)致對(duì)其認(rèn)識(shí)和研究的偏頗，甚至過(guò)多聚焦弊端強(qiáng)調(diào)控制而影響其正常功能的發(fā)揮，也使學(xué)術(shù)研究與行政實(shí)務(wù)嚴(yán)重脫節(jié)。其二，行政規(guī)定并不是個(gè)新東西，向行政法治轉(zhuǎn)軌之前憲法和組織法就已經(jīng)規(guī)定?！稇椃ā罚?982）第89條和第90條第二款以及《地方人大和地方政府組織法》（1979）第59條和第61條規(guī)定中的“決定”、“命令”和“行政措施”等，其中除了具體行政行為和不具有外部效果的抽象行政行為外，基本上可以納入行政規(guī)定范圍。顯然，當(dāng)時(shí)并非從行政法治角度對(duì)此予以規(guī)定的，在推行行政法治的今天，對(duì)其功能重新認(rèn)識(shí)和定位，就勢(shì)所必然。
下面我們將分別循行政規(guī)定對(duì)于行政法治實(shí)行的功能和對(duì)于行政法治演進(jìn)的功能兩個(gè)進(jìn)路探討。
二、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之實(shí)行的功能
（一）成文法的困窘與出路
“很清楚，一個(gè)現(xiàn)代國(guó)家的‘立法者’不可能制定一套齊全的規(guī)定。所能期待于他的，至少在某些領(lǐng)域，只能是宣布一些原則，一些多少帶普遍性的規(guī)定。為了制訂必要的、比較具體規(guī)定，他必然要信賴(lài)行政當(dāng)局的活動(dòng)?！?雖然這是勒內(nèi)·達(dá)維德先生對(duì)世界各國(guó)一般情況的描述，但同樣非常適合于中國(guó)。
一方面，成文法本身存在固有的局限性。法律之所以能夠擔(dān)當(dāng)限制專(zhuān)斷權(quán)力的重任，主要原因在于其具有普遍性、穩(wěn)定性和明確性等優(yōu)點(diǎn)和典型特征。但這些優(yōu)點(diǎn)和典型特征中常常潛伏著法——尤其是成文法——的致命不足。
為了達(dá)到普遍性要求，不得不舍棄對(duì)個(gè)性、特殊性的考慮，而塞聽(tīng)個(gè)別正義的訴求；為了保持法的穩(wěn)定性，不得不大量采用抽象、概括、原則性的語(yǔ)詞，不得不忍受刻舟求劍式的尷尬；為了追求整體的明確性，而不得不像希臘神話(huà)故事中鐵床匪達(dá)馬斯特斯那樣，對(duì)欲由法律調(diào)整的現(xiàn)實(shí)進(jìn)行切削與拉伸?；蛘吒纱嗍褂脧椥院艽蟮幕驹瓌t或模糊的語(yǔ)言來(lái)填塞，而任由執(zhí)法或司法官吏去解釋。這恐怕有違法治的初衷。
如果說(shuō)法律的這些“硬傷”在司法領(lǐng)域還不明顯，可以通過(guò)司法解釋予以消解，4那么，在行政領(lǐng)域就嚴(yán)重、復(fù)雜得多，僅通過(guò)所謂的“行政解釋”是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)椋霸谝粋€(gè)高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代國(guó)家，立法機(jī)關(guān)所面臨的任務(wù)是如此之多和如此復(fù)雜”，“在專(zhuān)門(mén)的政府管理領(lǐng)域中，有些立法活動(dòng)要求立法者對(duì)存在于該特殊領(lǐng)域中的組織問(wèn)題和技術(shù)問(wèn)題完全熟悉，因此由一些專(zhuān)家來(lái)處理這些問(wèn)題就比缺乏必要的專(zhuān)業(yè)知識(shí)的立法議會(huì)來(lái)處理這些問(wèn)題要適當(dāng)?shù)枚?。由于諸于此類(lèi)的緣故，現(xiàn)代立法機(jī)關(guān)常常把一些立法職能授予政府的行政機(jī)構(gòu)、授予一個(gè)局或?qū)I(yè)委員會(huì)，或授予國(guó)家最高行政長(zhǎng)官?！?基于同樣的原因，我國(guó)的憲法和組織法授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定。問(wèn)題是，行政法規(guī)與規(guī)章雖在某些方面比法律有所具體化，但整體上仍然患有法律的痼疾。6這時(shí)候，依賴(lài)行政規(guī)定將其進(jìn)一步具體化，甚至補(bǔ)充其不足，就成了不二的選擇。
另一方面，中國(guó)本身的具體情況加劇了這一局限性。中國(guó)是一個(gè)人口眾多的大國(guó)，各地區(qū)、各行業(yè)、社會(huì)各階層在資源擁有、素質(zhì)高低、倫理觀(guān)念、風(fēng)俗習(xí)慣等千差萬(wàn)別、紛紜復(fù)雜，特別是社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，各種情況日新月異。面對(duì)這種不同于小國(guó)寡民的復(fù)雜、多變現(xiàn)實(shí)，效力及于全國(guó)和全體國(guó)民的法律、行政法規(guī)、部門(mén)規(guī)章等，只能采取一種高度抽象、原則性強(qiáng)的方式做出規(guī)定，才能保證其普遍性和穩(wěn)定性。否則，就可能要么非常臃腫、要么脫離實(shí)際、要么以偏概全，或者嚴(yán)重滯后于社會(huì)發(fā)展需要。因此，要將他們適用到具體對(duì)象上，迫切需要行政規(guī)定作為媒介。
（二）行政規(guī)定：實(shí)質(zhì)公正的兼顧
行政法規(guī)范更多注重普遍適用，強(qiáng)調(diào)形式上的平等對(duì)待，較少往往也無(wú)力關(guān)注到個(gè)案的特殊情況。由此，在適用中難免產(chǎn)生形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的緊張關(guān)系。在中國(guó)行政法實(shí)踐中，出現(xiàn)這種狀況的根由同樣存在，甚至更烈。
首先，此乃成文法自身局限性的產(chǎn)物，形式法治的代價(jià)。亞里士多德指出：“公正的德性是整體的，法律規(guī)定是普遍的。惟其為整體和普遍，個(gè)別處難免疏漏百出，差錯(cuò)多見(jiàn)。而公民的行為則都是個(gè)別的?！?對(duì)個(gè)案的特殊情況，在法律中找不到相應(yīng)的指引，從而帶來(lái)作為整體的形式公正與個(gè)體的實(shí)質(zhì)公正之間的緊張與對(duì)峙。
其次，中國(guó)行政法理論和立法有一種將行政法治局限于“合法”的傾向，而將“合法”又作為與“合理”相對(duì)應(yīng)的狹義概念來(lái)理解，同時(shí)，其中的“法”又多意指法律、法規(guī)等高位階的行政法規(guī)范。行政復(fù)議法將如此“合法”和合如此之“法”作為審點(diǎn)，行政訴訟法更是幾乎將其作為唯一重點(diǎn)。在這樣的背景下，行政機(jī)關(guān)偏愛(ài)按照“大法”行政，而不顧及行為是否契合具體情況的要求也就不奇怪了，在個(gè)案中犧牲實(shí)質(zhì)公正也就在所難免了。
如何解決？與其將其全部托付給執(zhí)法者個(gè)人，不如更多依賴(lài)行政規(guī)定。正如小平先生所言：還是制度靠得住些。8制度更具有恒常性，只要是能在制度范圍內(nèi)解決的，哪怕僅是對(duì)問(wèn)題有所緩解，還是盡可能依靠制度。就行政法領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，要解決或者緩解高位階行政規(guī)范所追求的形式公正與實(shí)質(zhì)公正之間的對(duì)峙，出路就在于充分利用行政規(guī)定。因?yàn)樾姓?guī)定并不是法規(guī)范的翻版，而是根據(jù)一定行政法規(guī)范，結(jié)合一定領(lǐng)域、地域、事項(xiàng)、主體和時(shí)期的比較具體的情況制定的，更能吻合一定時(shí)、空、人、事等變項(xiàng)的要求，為當(dāng)下具體個(gè)案提供更能契合具體情況的指引。從而，既貫徹了法規(guī)范的要求，又滿(mǎn)足了個(gè)案公正的要求，最大限度兼顧到行政的形式公正與實(shí)質(zhì)公正。
（二）行政規(guī)定：法安定性的維護(hù)
“行政法規(guī)的約束對(duì)象十分廣泛，而且具有流動(dòng)性”，9這就意味著行政法不僅難以形成統(tǒng)一的法典，而且受到調(diào)整對(duì)象“流動(dòng)性”的影響，不得不時(shí)常加以改變。從而影響行政法的確定性、穩(wěn)定性、權(quán)威性與調(diào)控能力，最終損及行政法的安定性。而安定性本身是正義的一部分，是法的生命之所在。10因此，我們必須緩解行政法“流變”的現(xiàn)實(shí)與法安定性之間的緊張關(guān)系，將兩者之間的張力保持在適度范圍內(nèi)。
解決問(wèn)題的出路何在？一方面，我們應(yīng)堅(jiān)持法的安定性，保障法在邏輯上的自恰與連續(xù)，不致蛻化為應(yīng)付一時(shí)之變的權(quán)宜之計(jì)。否則，“人們?cè)跒閷?lái)安排交易或制定計(jì)劃的時(shí)候，就會(huì)無(wú)從確定昨天的法律是否會(huì)成為明天的法律。”11另一方面，我們所面對(duì)的又是一個(gè)變幻不定的世界?！拔覀儽仨氃谶\(yùn)動(dòng)與靜止、保守與創(chuàng)新、僵化與變動(dòng)無(wú)常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧?！?2具體到行政法領(lǐng)域，就是一方面修改確實(shí)過(guò)時(shí)的法規(guī)范，但又不可能實(shí)時(shí)與時(shí)時(shí)更新，因此，非常重要的另一方面就是要高度重視行政規(guī)定的作用。
與法律、法規(guī)和規(guī)章等法源相比，行政規(guī)定并沒(méi)有太高的安定性要求。因此，行政規(guī)定就可以因應(yīng)行政現(xiàn)實(shí)的“流變”，相對(duì)快速地變遷；同時(shí)，行政規(guī)定又是以行政法規(guī)范為依據(jù)——至少是不違反行政規(guī)范——制定的，從而又可以保證其與整個(gè)行政法體系的和諧，維持行政規(guī)定自身的相對(duì)統(tǒng)一、連續(xù)與有序。這樣，就可以極大地降低復(fù)雜多變行政現(xiàn)實(shí)給行政法安定性帶來(lái)的威脅，而又不會(huì)置行政活動(dòng)于失范狀態(tài)。
（三）行政規(guī)定：自由裁量空間的壓縮
“現(xiàn)代國(guó)家行政職能的擴(kuò)大和多樣化大大增加了行政機(jī)關(guān)裁量的機(jī)會(huì)，它通過(guò)行政活動(dòng)的所有過(guò)程，涉及一切行政領(lǐng)域?！?3現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜多變，為行政權(quán)的全面介入提供了契機(jī)，立法機(jī)關(guān)的“無(wú)能”，又使這種全面介入變成現(xiàn)實(shí)。為此，立法機(jī)關(guān)采取了兩種應(yīng)對(duì)措施：其一，制定高度抽象、概括的法律，給行政機(jī)關(guān)根據(jù)具體情況做出裁決留下充裕的選擇余地；其二，干脆委托行政機(jī)關(guān)制定有關(guān)領(lǐng)域的法律規(guī)范，只是提出一些原則性的標(biāo)準(zhǔn)——有時(shí)僅僅只是以立法目的作為限制。其結(jié)果必然是在行政立法、執(zhí)法和司法領(lǐng)域留下廣闊的自由裁量空間。本文重點(diǎn)討論執(zhí)法裁量。
我國(guó)目前對(duì)執(zhí)法裁量的監(jiān)督主要有兩個(gè)途徑：行政復(fù)議與行政訴訟，但兩者的監(jiān)督力度都非常有限。不僅審查標(biāo)準(zhǔn)（明顯不合理或不公正）適用面非常狹窄，且因其抽象性強(qiáng)而很難真正落實(shí)，而且兩種監(jiān)督都是事后監(jiān)督。更不用說(shuō)行政領(lǐng)域還存在大量法律真空地帶了。
面對(duì)行政自由裁量問(wèn)題，行政機(jī)關(guān)必須根據(jù)立法目的、結(jié)合個(gè)案情況，在法律劃定的范圍內(nèi)做出合理選擇。然而，個(gè)案情況總是千變?nèi)f化、紛紜復(fù)雜，哪些是應(yīng)予考慮的因素、哪些是酌情考慮的因素以及哪些是不應(yīng)考慮的因素等等，并不容易厘清。即使是對(duì)同一個(gè)案件，在不同行政執(zhí)法人員眼里，也會(huì)在考慮因素的權(quán)衡取舍上有不同傾向，更不用說(shuō)當(dāng)今中國(guó)行政人員執(zhí)法水平的懸殊和種種非法因素的影響了。由此，難免會(huì)出現(xiàn)同一案件由不同主體處理、同樣案件由不同或者同一主體處理時(shí)的結(jié)果不同，以及同類(lèi)案件之間在處理結(jié)果上存在巨大的反差等等乖謬現(xiàn)象。其后果難免不是執(zhí)法不公、滋生腐敗和影響、損害行政相對(duì)人的合法權(quán)益，與行政法治背道而馳。
如何解決這一難題？日本的芝池義一教授指出：“為了防止行政機(jī)關(guān)恣意裁量，對(duì)有關(guān)大量且反復(fù)進(jìn)行的行為，事先規(guī)定行政廳必須依據(jù)的實(shí)體的、程序的標(biāo)準(zhǔn)（裁量標(biāo)準(zhǔn)）。這是合乎目的的。”14也就是說(shuō)，可以通過(guò)制定“裁量標(biāo)準(zhǔn)”，將行政自由裁量應(yīng)予考慮的因素事先明確下來(lái)，讓行政機(jī)關(guān)在做裁量判斷時(shí)有可以依據(jù)、參照的標(biāo)準(zhǔn)。而在確立這類(lèi)“標(biāo)準(zhǔn)”上，行政規(guī)定是能夠大顯身手的。
首先，行政機(jī)關(guān)有權(quán)這樣做。憲法、組織法賦予了行政機(jī)關(guān)為實(shí)施法規(guī)范而制定行政規(guī)定的權(quán)力，同時(shí)法律、法規(guī)和規(guī)章又賦予行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法中行使廣泛的自由裁量權(quán)，因此，行政機(jī)關(guān)就可以將兩者結(jié)合起來(lái)，為保障裁量權(quán)公正、合理地行使，以行政規(guī)定的形式確立裁量的具體標(biāo)準(zhǔn)。
其次，行政機(jī)關(guān)也有能力制定這樣的規(guī)范性文件。行政機(jī)關(guān)，特別是地方各級(jí)行政機(jī)關(guān)，處在行政執(zhí)法的第一線(xiàn)，經(jīng)常直接與大量的個(gè)案打交道，能夠從紛紜復(fù)雜、變化萬(wàn)千的行政現(xiàn)象中總結(jié)、積累、發(fā)現(xiàn)一些共同的東西，通過(guò)行政規(guī)定的形式將其規(guī)定下來(lái)，作為下級(jí)或本級(jí)行政機(jī)關(guān)行使相關(guān)自由裁量權(quán)時(shí)判斷、選擇的依據(jù)，并對(duì)有關(guān)相對(duì)人的行為提供指引。如果說(shuō)處在第一線(xiàn)的行政機(jī)關(guān)不能做這件事，想象不出還有哪些主體更適合、更勝任這一角色。
有了一些比較明確的裁量標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)行政規(guī)定予以公開(kāi)，就可以增強(qiáng)公眾對(duì)行政裁量行為的預(yù)見(jiàn)性，牽制行政機(jī)關(guān)的恣意與任性。行政復(fù)議機(jī)關(guān)、司法審查機(jī)關(guān)也可以借助這些標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行事后的監(jiān)控，而不至于無(wú)從著手；同時(shí)，也給行政機(jī)關(guān)進(jìn)行事中的“自律”提供了契機(jī)。行政機(jī)關(guān)有了裁量標(biāo)準(zhǔn)，就可以減輕個(gè)案經(jīng)辦人員摸索的負(fù)擔(dān)和素質(zhì)參差不齊帶來(lái)的負(fù)面影響，降低主觀(guān)任意在裁量行為中的作用，也有利于行政首長(zhǎng)對(duì)其工作人員的監(jiān)督，從而在一定程度上保障了行政裁量行為的公正性和同類(lèi)行為的前后一貫性，也提高了行政效率。實(shí)質(zhì)上，這是從以往對(duì)事后的、外部的監(jiān)督方式的過(guò)分倚重，轉(zhuǎn)變?yōu)閷?duì)行政機(jī)關(guān)事中的、自律的方式的兼顧，使行政自由裁量行為更大程度地納入法治軌道。
三、行政規(guī)定促進(jìn)行政法治之演進(jìn)的功能
（一）制定行政規(guī)定的哲學(xué)解釋學(xué)詮釋
制定行政規(guī)定的行為是一種什么性質(zhì)的行為呢？是一種具有立法創(chuàng)制性的行為還是僅為一種解釋性的行為？這是需要認(rèn)真對(duì)待的問(wèn)題，因?yàn)檫@涉及到其在行政法治之制度變遷中的角色定位問(wèn)題。
就現(xiàn)有框架而言，似乎只能承認(rèn)其是解釋?zhuān)驗(yàn)槲覀儾怀姓J(rèn)規(guī)章以下其他行政規(guī)范的立法創(chuàng)制地位。然而，即使是法律解釋也是一種創(chuàng)制性的行為。
按照哲學(xué)解釋學(xué)的基本觀(guān)點(diǎn)，要理解文本并做出正確的解釋?zhuān)忉屨卟⒉皇莾H僅從文本中就能獲得。海德格爾告訴我們：“把某某東西作為某某東西加以解釋?zhuān)@在本質(zhì)上是通過(guò)先行具有、先行視見(jiàn)和先行掌握來(lái)起作用的。解釋從來(lái)不是對(duì)先行給定的東西的無(wú)前提的把握?！?5具體而言，解釋者的社會(huì)環(huán)境、歷史情況、文化背景、傳統(tǒng)觀(guān)念和物質(zhì)條件，成見(jiàn)，以及理解之前的假設(shè)等等共同決定了理解，甚至可以說(shuō)理解和解釋就是這些理解的前結(jié)構(gòu)面向未來(lái)的“重復(fù)”。16伽達(dá)默爾進(jìn)一步明確指出，理解既是歷史的，同時(shí)又是現(xiàn)代的，是以理解的前結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，結(jié)合當(dāng)前的可能性對(duì)未來(lái)做出的籌劃，是文本作者的歷史“視域”與解釋者現(xiàn)有“視域”的融合。為此，才會(huì)產(chǎn)生有意義的新的理解。17具體到法律領(lǐng)域，“具體化的任務(wù)并不在于單純地認(rèn)識(shí)法律條文，如果我們想從法律上判斷某個(gè)具體事例，那么我們理所當(dāng)然地還必須了解司法實(shí)踐以及規(guī)定這種實(shí)踐的各種要素?！?8也就是說(shuō)，在處理具體案件中，法官或行政執(zhí)法官員并不是機(jī)械、單純地適用法律于案件事實(shí)，“而是一種喚醒意識(shí)，闡釋說(shuō)明，因而更詳細(xì)確定規(guī)范，并且或多或少對(duì)內(nèi)在于普遍規(guī)范中的意識(shí)內(nèi)涵加以塑造或繼續(xù)形成（具體化）之過(guò)程”，是“一種在規(guī)范與事實(shí)之間‘目光往返來(lái)回’的‘不斷交互’的過(guò)程”。19因此，法律的理解與解釋?zhuān)旧砭褪且粋€(gè)立法者與適法者的“視域”不斷融合的過(guò)程，也是對(duì)法律文本予以創(chuàng)造性理解與解釋的過(guò)程。在這種意義上，執(zhí)法與司法乃是一種具有立法創(chuàng)制性的活動(dòng)。
雖然上段分析的是將法規(guī)范適用于具體案件時(shí)的情況，但同樣適用于依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的情形。行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政法規(guī)范制定行政規(guī)定的過(guò)程，就是對(duì)行政法規(guī)范的理解與解釋過(guò)程，是以行政機(jī)關(guān)在相應(yīng)領(lǐng)域積累的經(jīng)驗(yàn)、形成的慣例、擁有的物質(zhì)和技術(shù)以及持有的觀(guān)念等為前提，結(jié)合當(dāng)下的情景和面對(duì)未來(lái)達(dá)成行政目的的想象，創(chuàng)設(shè)規(guī)范的過(guò)程。決不是對(duì)作為依據(jù)的行政法規(guī)范的簡(jiǎn)單重復(fù)，也不能還原為原有規(guī)范，而是一種新的規(guī)范——以不與依據(jù)規(guī)范相抵觸為限度。更不用說(shuō)上位階規(guī)范缺位時(shí)行政機(jī)關(guān)自主制定行政規(guī)定了。因此，行政規(guī)定乃是行政機(jī)關(guān)所創(chuàng)制的行政法規(guī)和行政規(guī)章等法源性規(guī)范以外的一種行政規(guī)范。
（二）多層級(jí)開(kāi)放性規(guī)范體系的形成
其實(shí)，上文已從哲學(xué)解釋學(xué)角度給我們勾勒出了一個(gè)多層級(jí)開(kāi)放的規(guī)范體系圖景（見(jiàn)圖）：
法律、法規(guī)或規(guī)章現(xiàn)實(shí)情境-1
行政規(guī)定現(xiàn)實(shí)情境-2
具體行政行為
行政機(jī)關(guān)以法律、法規(guī)或規(guī)章為依據(jù)，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-120（包括理解的前結(jié)構(gòu)、當(dāng)下的情景和未來(lái)的想象），制定出行政規(guī)定；面對(duì)具體案件時(shí)，行政機(jī)關(guān)依據(jù)行政規(guī)定，結(jié)合現(xiàn)實(shí)情境-2（主要包括理解的前結(jié)構(gòu)和具體案件事實(shí)），制定出具體行政行為。依據(jù)規(guī)范與現(xiàn)實(shí)情境的“結(jié)合”是一個(gè)“不斷交互”的過(guò)程，故圖中用方向相反的雙箭頭表示。如果以規(guī)范調(diào)整范圍的大小和具體化程度不同為標(biāo)準(zhǔn)，可以將法律、法規(guī)和規(guī)章稱(chēng)作宏觀(guān)規(guī)范，調(diào)整范圍覆蓋全國(guó)或一省等廣大領(lǐng)域，多為一般性規(guī)范，具體化程度低；行政規(guī)定則為中觀(guān)規(guī)范，調(diào)整范圍主要為特定的地域或具體的行業(yè)等較小的領(lǐng)域，具體化程度較高；具體行政行為則為微觀(guān)規(guī)范，21調(diào)整范圍最小，具體化程度最高，已特定到具體個(gè)案。這樣就形成一個(gè)從宏觀(guān)，經(jīng)中觀(guān)，到微觀(guān)的多層級(jí)規(guī)范體系。
然而，這樣一個(gè)多層級(jí)規(guī)范體系，并非自成一統(tǒng)的封閉王國(guó)。行政機(jī)關(guān)在制定行政規(guī)范時(shí)要結(jié)合行政經(jīng)驗(yàn)、慣例、物質(zhì)和技術(shù)條件、行政觀(guān)念，以及當(dāng)下的情景和面對(duì)未來(lái)達(dá)成行政目的的想象等現(xiàn)實(shí)情境。這些現(xiàn)實(shí)情境并不是固定不變的，不僅所面對(duì)的客觀(guān)形勢(shì)在不斷地變化，而且行政機(jī)關(guān)在處理具體案件時(shí)，在不斷接觸新的具體事實(shí)，做出有針對(duì)性的行政決定，積累新的經(jīng)驗(yàn)等。這一切又可能構(gòu)成修改、發(fā)展原來(lái)的行政規(guī)定或制定新的行政規(guī)定的現(xiàn)實(shí)情境。也就是說(shuō)，上圖中的具體行政行為、現(xiàn)實(shí)情境-2又可以作為新的考慮要素提煉和融入到現(xiàn)實(shí)情境-1中。這樣，行政規(guī)定就可能隨著現(xiàn)實(shí)情境的變化而不斷地演進(jìn)。同時(shí)，對(duì)于行政規(guī)定中成熟的、可以適用于更廣泛范圍的規(guī)范，也可能通過(guò)法定程序?yàn)榉?、法?guī)或規(guī)章等所吸收，轉(zhuǎn)化為宏觀(guān)規(guī)范。因此，行政規(guī)定是法律、法規(guī)和規(guī)章等高位階規(guī)范向行政事實(shí)開(kāi)放，以及行政事實(shí)向高位階規(guī)范收斂的交匯點(diǎn)，兩者通過(guò)行政規(guī)定相互作用，彼此調(diào)適。因此，這是一個(gè)因時(shí)而化的開(kāi)放體系。
行政規(guī)定，不僅在多層級(jí)規(guī)范體系的形成和開(kāi)放過(guò)程中起到樞紐和轉(zhuǎn)化裝置的作用，而且還為行政法治演進(jìn)創(chuàng)新相應(yīng)的制度前提。
（三）行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新
制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度分為內(nèi)在制度與外在制度。前者是群體內(nèi)隨經(jīng)驗(yàn)而演化的規(guī)則，包括習(xí)慣、個(gè)人偏好、禮貌習(xí)俗以及共同體自己創(chuàng)制并由第三方以組織方式在其間執(zhí)行的正式內(nèi)在規(guī)則；22后者是由統(tǒng)治共同體的政治權(quán)力機(jī)構(gòu)自上而下設(shè)計(jì)出來(lái)、強(qiáng)加于社會(huì)并付諸實(shí)施的規(guī)則。23具體到我國(guó)行政領(lǐng)域，內(nèi)在制度主要為行政慣例、行政經(jīng)驗(yàn)、行政機(jī)關(guān)的偏好、行政倫理規(guī)則和行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部章程等，往往是作為制定行政規(guī)定和做出具體行政行為時(shí)理解和解釋相應(yīng)依據(jù)性規(guī)范的理解前結(jié)構(gòu)發(fā)揮作用的；而外在制度則主要是行政法律、法規(guī)和規(guī)章等成文規(guī)范。
內(nèi)在制度是一種自發(fā)自組織的制度，允許以試錯(cuò)方式創(chuàng)新，并以共體內(nèi)臨界多數(shù)的自愿接受而成其為規(guī)則。因此，它能夠比較好地應(yīng)付社會(huì)交往復(fù)雜過(guò)程中所產(chǎn)生的負(fù)面影響——尤其是人們常常對(duì)此影響處于無(wú)知狀態(tài)的時(shí)候，能夠因應(yīng)外部的挑戰(zhàn)而自發(fā)地做出調(diào)整。24在這種意義上，類(lèi)似于哈耶克所說(shuō)的自生自發(fā)秩序。而外在制度則不同，因其是“由擁有政治權(quán)力的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)根據(jù)憲法設(shè)計(jì)出來(lái)的，并由他們自上而下地強(qiáng)制推行。因此，變革外在制度需要政治行動(dòng)。外在規(guī)則的變革取決于集體抉擇?！陌l(fā)生要比自愿性決策更難?！?5面對(duì)變化的環(huán)境的挑戰(zhàn)，尤其是具有“流變性”的行政現(xiàn)實(shí)的挑戰(zhàn)，法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度常因其剛性、滯后和缺乏預(yù)見(jiàn)性而與現(xiàn)實(shí)發(fā)生“基本的沖突”。同時(shí)，固步自封的外在制度還會(huì)與因時(shí)而化的內(nèi)在制度發(fā)生沖突，影響內(nèi)在制度功能的發(fā)揮。即使能對(duì)那些僵硬的外在制度做出改變，往往也會(huì)因其強(qiáng)調(diào)步調(diào)一致而“痙攣性”地發(fā)生。也就是說(shuō)，相對(duì)于極具融通性的內(nèi)在制度而言，面對(duì)變化的外界環(huán)境的挑戰(zhàn)，諸如法律、法規(guī)和規(guī)章等外在行政制度存在著極大的局限性。
如何消除或緩解外在制度的局限性？經(jīng)濟(jì)學(xué)家開(kāi)出的藥方主要是在現(xiàn)有制度限制內(nèi)最大程度地發(fā)揮受調(diào)控經(jīng)濟(jì)主體的積極性和創(chuàng)造精神等。不過(guò)這一藥方難以應(yīng)用于行政領(lǐng)域。我們則謀求從制度本身來(lái)克服局限性，以期更具恒常性。
“在許多國(guó)家里，司法系統(tǒng)已變成了另一個(gè)改變規(guī)則的機(jī)構(gòu)，因?yàn)榉ü賯儎?chuàng)造性地解釋著法律?！?6這就給我們提供了一種有益的變革路徑的啟示：這是一種漸進(jìn)式變革模式，既能因時(shí)而化，又能夠避免急劇變革的震蕩。但就行政領(lǐng)域來(lái)說(shuō)，其外在制度非常龐雜，能實(shí)際進(jìn)入司法審查領(lǐng)域者不過(guò)是冰山一角，且受我國(guó)司法判決不能作為先例適用的掣肘，因此司法變革模式在這里效果非常有限。那么，我們是否可以考慮通過(guò)行政機(jī)關(guān)在具體行政行為中的釋法來(lái)舒緩或克服法律、法規(guī)和規(guī)章等外在制度的局限性呢？行政機(jī)關(guān)在做出具體行政行為時(shí)無(wú)疑具有類(lèi)似于司法的創(chuàng)造性釋法功能，而且基本上可以覆蓋面到全部的外在行政制度。然而，在我國(guó)具體行政決定同樣沒(méi)有先例功能，姑且不論行政承辦人員的釋法水平能否勝任，因此這條路也是走不通的。分析至此，該是行政規(guī)定粉墨登場(chǎng)的時(shí)候了。
憲法和組織法賦予各級(jí)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)定這類(lèi)中觀(guān)規(guī)范的職權(quán)，是行政領(lǐng)域獨(dú)有的現(xiàn)象。之所以如此，恐怕應(yīng)歸功于行政規(guī)定的獨(dú)特功能。根據(jù)前文所述，我們知道，行政規(guī)定不僅具有具體行政行為的優(yōu)點(diǎn)：有較強(qiáng)的具體針對(duì)性，其制定是結(jié)合一定的現(xiàn)實(shí)情境對(duì)作為依據(jù)的外在行政制度的創(chuàng)新?，F(xiàn)實(shí)情境發(fā)生變化，行政規(guī)定也可以作相應(yīng)的調(diào)整。而且克服了具體行政行為的不足，在一定范圍內(nèi)具有普遍的適用性。這就能夠有效地緩解、消除外部環(huán)境變化所帶來(lái)的挑戰(zhàn)，并可通過(guò)其將內(nèi)在行政制度作為理解前結(jié)構(gòu)，轉(zhuǎn)化為有國(guó)家強(qiáng)制力保障的準(zhǔn)外在行政制度，27從而有效地化解內(nèi)在制度與外在制度之間的沖突。超級(jí)秘書(shū)網(wǎng)
同時(shí)，由于行政規(guī)定在行政規(guī)范體系中處于中觀(guān)規(guī)范位置，在保持法律、法規(guī)和規(guī)章等宏觀(guān)規(guī)范穩(wěn)定的情況下，其與時(shí)俱進(jìn)的漸進(jìn)變革，并不會(huì)危及整個(gè)規(guī)范體系的穩(wěn)定。每一次此類(lèi)變革都只是局部的，人們只需要付出極低的學(xué)習(xí)成本就能掌握與適應(yīng)；這是一種在高層次規(guī)范和價(jià)值框架內(nèi)的制度變遷，并不會(huì)影響人們對(duì)主流規(guī)則的利用，符合制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的所謂“路徑依賴(lài)”原理。因此，行政規(guī)定實(shí)乃我國(guó)正式制度所安排的實(shí)現(xiàn)行政制度創(chuàng)新和變遷的契機(jī)，是因應(yīng)行政調(diào)整對(duì)象的流變性而設(shè)置的具有自我反思功能的制度裝置，是行政法治演進(jìn)之制度創(chuàng)新的樞紐。
注釋?zhuān)?/p>
*作者：陳駿業(yè)，法學(xué)博士，浙江工商大學(xué)法學(xué)院副教授。本文原發(fā)表于《法商研究》2006年第5期。
①“行政規(guī)定”一詞用法最先來(lái)源于我國(guó)行政復(fù)議法第七條的規(guī)定，本文取該法所用之本意，指行政機(jī)關(guān)制訂的行政法規(guī)和行政規(guī)章以外的具有外部效果的行政規(guī)范性文件。
②我們?cè)谥袊?guó)期刊全文數(shù)據(jù)庫(kù)內(nèi)對(duì)標(biāo)題中使用“行政規(guī)范性文件”或“行政規(guī)定”的文章做了檢索，從1979年起到筆者檢索日（2006-4-23）止，共有60篇，其中以監(jiān)督控制為重點(diǎn)的占32篇，其余絕大多數(shù)基本上是研究行政規(guī)定的性質(zhì)、法律地位、概念等的，從行政法治角度肯定行政規(guī)定積極作用的專(zhuān)門(mén)研究尚未看到。
人民法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)。地方性法規(guī)適用于本行政區(qū)域內(nèi)發(fā)生的行政案件。人民法院審理民族自治地方的行政案件，并以該民族自治地方的自治條例和單行條例為依據(jù)。
人民法院審理行政案件，參照國(guó)務(wù)院部、委根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。
人民法院認(rèn)為地方人民政府制定、的規(guī)章與國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國(guó)務(wù)院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請(qǐng)國(guó)務(wù)院作出解釋或者裁決。
四川精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師
[ 前面的話(huà) ]
人身?yè)p害賠償是我國(guó)法律制度建設(shè)過(guò)程中，長(zhǎng)期以來(lái)，在立法上、實(shí)踐上以及理論上始終沒(méi)有加以很好解決的問(wèn)題。
不論人們對(duì)當(dāng)今司法解釋存在著這樣那樣的意見(jiàn)，并對(duì)這些問(wèn)題提出嚴(yán)肅的質(zhì)問(wèn)、廣泛的討論以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，它是在我國(guó)制定民法典侵權(quán)行為法的過(guò)程中出臺(tái)，它受到了法學(xué)界與司法界以及社會(huì)各界的關(guān)注與重視，這天無(wú)疑是我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度發(fā)展的一個(gè)具有重要意義日子。于此同時(shí)，我們也無(wú)法否認(rèn)我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度目前仍存在很多很多問(wèn)題。
本文著重分析當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題。
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一、架構(gòu)體系非常混亂
1、法律表現(xiàn)形式繁多。就人身?yè)p害賠償而言，它本身是侵權(quán)行為法中的一個(gè)具體制度，應(yīng)當(dāng)就內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是相對(duì)單一、完事統(tǒng)一的體系。而在我國(guó)人身?yè)p害賠償?shù)姆杀憩F(xiàn)太多，主要有四種：基本法、單行法、行政法規(guī)以及司法解釋。從這四種法律表現(xiàn)形式來(lái)看其對(duì)于人身?yè)p害賠償?shù)囊?guī)定，表現(xiàn)出:(1)、相互獨(dú)立，沒(méi)有繼承性、連續(xù)性；(2)、無(wú)法形成一個(gè)科學(xué)體系；(3)、帶有明顯的各行其是與發(fā)展趨勢(shì)；(4)、人們難以掌握與認(rèn)識(shí)其體系；(5)、遭遇人身?yè)p害后所得賠償?shù)牟町惓侍烊乐畡e。
2、一條基本法律條文，保持了15年。我國(guó)人身?yè)p害賠償法律實(shí)際就只有一條，即《民法通則》第119條。與其說(shuō)單行法、行政法規(guī)、司法解釋各行其事，獨(dú)自發(fā)展，而不如說(shuō)是，各條塊以其利益需要而對(duì)《民法通則》的一種變通修改。
3、行政法規(guī)的規(guī)定明顯違反了基本法，現(xiàn)已廢止的《醫(yī)療事故處理辦法》表現(xiàn)最為突出。
4、司法解釋通過(guò)大量出臺(tái)卻是謹(jǐn)慎向前。在15年之中，司法解釋始終在人身?yè)p害賠償法律制度中占有突出位置，前后期司法解釋內(nèi)容不一致、相互沖突，《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》與《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》前后只相距短短兩個(gè)月，一個(gè)否認(rèn)精神損害賠償，一個(gè)卻作了全面規(guī)定。但這兩個(gè)司法解釋對(duì)于賠償項(xiàng)目、精神損害賠償之撫慰總算作了全面具體的規(guī)定，在人身?yè)p害賠償法律制度上有了重大進(jìn)展，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了《民法通則》。
二、法律制度及其內(nèi)容仍不具有完備性，在內(nèi)容上缺項(xiàng)太多
雖然《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》出臺(tái)，但我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度仍不完備，個(gè)別問(wèn)題仍矛盾突出。
對(duì)于身體權(quán)的侵權(quán)賠償法律與司法解釋尚未明確，對(duì)于身體權(quán)侵害的精神賠償僅規(guī)定可提出請(qǐng)求，但根本沒(méi)有下文，其表現(xiàn)為一個(gè)“畫(huà)餅”。
對(duì)于精神損害，雖規(guī)定了精神撫慰金，但從實(shí)質(zhì)上仍不是賠償，而只是“意思意思”。即便是這樣，對(duì)于造成殘疾、殘廢的撫慰金賠償計(jì)算，除《國(guó)家賠償法》、《道路交通事故處理辦法（已廢止）》外均沒(méi)有具體計(jì)算方法的規(guī)定。
對(duì)于賠償金的現(xiàn)實(shí)支付方式，一次性支付與多次分期支付的差別沒(méi)有考慮，我國(guó)根本上，立法主觀(guān)上排斥扣除利息因素，立法、行政法規(guī)以及司法解釋對(duì)此均不作規(guī)定?！蛾P(guān)于審理涉外海上人身傷亡案件損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》所作了描述，是個(gè)例外，但也仍沒(méi)有具體的規(guī)定。
同樣對(duì)于人身?yè)p害賠償?shù)亩ㄆ诮鹳r償，也只有《關(guān)于審理觸電人身?yè)p害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》提到，沒(méi)有具體操作規(guī)定。
三、法律規(guī)定的沖突帶來(lái)了適用的混亂
基本法、行政法規(guī)與司法解釋對(duì)部分賠償項(xiàng)目的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算規(guī)定不統(tǒng)一，如：1、殘疾者生活補(bǔ)助費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)有三：當(dāng)?shù)厣罨旧钯M(fèi)、事故發(fā)生地平均生活費(fèi)與當(dāng)?shù)仄骄钯M(fèi)。2、被撫養(yǎng)人的生活補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，事故發(fā)生地居民生活困難補(bǔ)助、當(dāng)?shù)鼐用窕旧钯M(fèi)、受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民的基本生活費(fèi)等等。
死亡賠償項(xiàng)目，有死亡補(bǔ)償費(fèi)、死亡賠償金、撫恤金。社會(huì)共識(shí)死亡補(bǔ)償費(fèi)實(shí)質(zhì)是聽(tīng)起來(lái)容易接受的一種變通賠償；死亡賠償金是損害賠償；撫恤金是政策福利待遇。而目前司法解釋從總體認(rèn)為三者均精神損害賠償撫慰金。這樣就帶來(lái)了兩個(gè)方面的缺陷：1、既然是精神撫慰，相對(duì)不特定的親屬均應(yīng)有份，而賠償是有具體對(duì)象，從而導(dǎo)致了訴訟與理論上的分歧；2、賠償幅度規(guī)定不一致，形成較大差別，這就是不平等、不公正的法律適用的結(jié)果。而出于司法解釋效力的法律限制的無(wú)奈，最高人民法院在《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第10條第2款只能作出“法律、行政法規(guī)對(duì)殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規(guī)定的，適用法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！?/p>
附：
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(一)----人身?yè)p害賠償法律法規(guī)演變過(guò)程
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(二)----相關(guān)司法解釋、法律規(guī)范
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(三)----法釋[2003]20號(hào)司法解釋的主要特點(diǎn)
我國(guó)人身?yè)p害賠償法律制度中的若干思考(四)----當(dāng)前人身?yè)p害賠償法律制度存在的問(wèn)題
論文關(guān)鍵詞 習(xí)慣 行政法 風(fēng)俗習(xí)慣 國(guó)際慣例
行政法的淵源有正式淵源和非正式淵源之分，我們耳熟能詳?shù)男姓ǖ臏Y源幾乎全部來(lái)自于正式淵源，比如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章、法律解釋及國(guó)際條約等成文法，至于行政法的非正式淵源卻很少得到重視?！傲?xí)慣”作為行政法的非正式淵源，其重要性主要表現(xiàn)為立法者對(duì)“習(xí)慣”的重視，并通過(guò)某些法律條文明確“習(xí)慣”對(duì)行政活動(dòng)的指導(dǎo)作用;與此同時(shí)，“習(xí)慣”在行政活動(dòng)中發(fā)揮的作用也日益明顯，所以有必要強(qiáng)調(diào)“習(xí)慣”在行政法中的存在地位。
一、“習(xí)慣”為行政法的非正式淵源
（一）行政法的淵源涵義
行政法的淵源是行政法理論基本范疇之一，一般來(lái)說(shuō)，法律淵源是法律的一種表現(xiàn)形式。我國(guó)的法律淵源包括：憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章、法律解釋等。行政法的淵源分為正式淵源和非正式淵源，正式淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和自治條例、單行條例、部門(mén)規(guī)章和地方政府規(guī)章、法律解釋、國(guó)際條約與協(xié)定。非正式淵源通常又稱(chēng)間接淵源，指經(jīng)國(guó)家認(rèn)可的，由國(guó)家賦予其法律效力的規(guī)范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等。
（二） “習(xí)慣”的涵義
習(xí)慣作為行政法淵源之一，與其他淵源相比具有自身的特殊性，這一特殊性由薩維尼和普赫塔所闡發(fā)，并被埃利希表述為：“習(xí)慣法既是行為規(guī)則，也是裁判規(guī)范;更確切地說(shuō)，它始終首先是行為規(guī)則，通過(guò)行為規(guī)則才變成裁判規(guī)范?！?作為法律淵源，除了要求有一定的形式外，還要求人們?cè)谛睦砟軌蛐纬尚睦泶_信，即由最初的“它部分地在法學(xué)家們的確信、部分地在法院的適用中來(lái)實(shí)際地確認(rèn)有效”， 到發(fā)展為近當(dāng)代大陸法系的法學(xué)理論當(dāng)中對(duì)習(xí)慣作為法律淵源的效力根據(jù)則要求“有法的確信”這一指標(biāo)。 習(xí)慣作為行政法淵源之一，在我國(guó)當(dāng)代行政法律當(dāng)中主要被用于填補(bǔ)制定法規(guī)定的不足及漏洞，其本身更多地體現(xiàn)為 一種補(bǔ)充性法源。
（三） “習(xí)慣”作為行政法淵源的涵義
“習(xí)慣”作為行政法的淵源是指某些習(xí)慣經(jīng)制定法的認(rèn)可起著行政法規(guī)范的作用。與行政習(xí)慣同類(lèi)的行政法正式淵源空白時(shí)，在不與憲法、基本法律抵觸的前提下，該行政習(xí)慣具有法律效力，可結(jié)合憲法、基本法律的原則條款一并適用。
雖然本文肯定了行政習(xí)慣作為行政法淵源的地位及存在的合理性，但并不是說(shuō)在某些范圍內(nèi)的行政習(xí)慣優(yōu)于行政法律我們就應(yīng)該拋棄行政法律，卻遵從行政習(xí)慣。眾所周知，法律具有滯后性以及存在法律漏洞，而在長(zhǎng)期的行政實(shí)踐活動(dòng)中會(huì)形成行政習(xí)慣，這個(gè)時(shí)候行政習(xí)慣也許更符合社會(huì)利益，而正施行的行政法律對(duì)此并未規(guī)定或者規(guī)定得不夠全面。行政法律體系本身就是一個(gè)較為復(fù)雜的體系，不能像民商事法律一樣在法律未明確規(guī)定的情況下，且未違背社會(huì)利益時(shí)民商事主體可根據(jù)長(zhǎng)期以往的民商事習(xí)慣進(jìn)行民商事活動(dòng)的往來(lái)。這與民商事活動(dòng)遵從私法自治有著密切的關(guān)系，法律保護(hù)民商事主體的合法的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這是為了繁榮市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。但是行政法體系就不能采取這樣的方法，因?yàn)樾姓申P(guān)系主體具有特殊性，其主體一方是代表國(guó)家權(quán)力的行政主體，為了維護(hù)行政活動(dòng)的正常高效運(yùn)行，行政法一般規(guī)定較為詳細(xì)的行為過(guò)程，以防止損害處于弱勢(shì)的行政相對(duì)人一方的權(quán)利。因此，行政習(xí)慣不能在行政法律未規(guī)定或者規(guī)定的不夠全面的情況下使用，除非法律在該情況下明確表明適用行政習(xí)慣的規(guī)則，否則，行政習(xí)慣不可由行政法律關(guān)系主體自主選擇。
行政習(xí)慣指的是行政過(guò)程中的慣常做法，并未有充分的成文法上的依據(jù);慣例則是指行政機(jī)關(guān)在處理先前行政案件時(shí)一貫遵循的準(zhǔn)則。由于我國(guó)是非判例法國(guó)家，因此，在將習(xí)慣和慣例作為行政法的非正式淵源時(shí)，必須與其他非正式淵源結(jié)合起來(lái)。 與此同時(shí)，不能否認(rèn)行政習(xí)慣對(duì)于行政法律的促進(jìn)作用，在行政法律與行政習(xí)慣出現(xiàn)不一致時(shí)，立法主體為了保證行政法律的一致性以及連貫性，會(huì)適時(shí)通過(guò)調(diào)整法律來(lái)使出現(xiàn)的行政習(xí)慣得到制定法的認(rèn)可，使其合法化。
二、 我國(guó)當(dāng)代行政法中的“習(xí)慣”存在概況
（一） 行政法中的“習(xí)慣”的分布范圍
在行政法律中有11條涉及“習(xí)慣”的法律條文，分布在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》、《駐外外交人員法》、《人民武裝警察法》、《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《法》、《監(jiān)獄法》中;行政法規(guī)中有關(guān)“習(xí)慣”的條文較少。行政法中的“習(xí)慣”數(shù)量較多，且在近些年得到較為廣泛的認(rèn)可，使其成為行政法可參考的淵源之一;與此同時(shí)，也說(shuō)明了行政習(xí)慣在當(dāng)今行政活動(dòng)中發(fā)揮著愈來(lái)愈重要的角色。當(dāng)然，這都是建立在制定法對(duì)習(xí)慣加以認(rèn)可、賦予其法律效力的基礎(chǔ)之上。
（二） 行政法中“習(xí)慣”的文字表達(dá)方式
1. 法律中對(duì)于“習(xí)慣”這一概念所采用的具體文字表述而言，多部法律之中存在著多種的表述方式。一般有：“風(fēng)俗習(xí)慣”，比如：《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》中第16條：“進(jìn)行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查，應(yīng)當(dāng)征得調(diào)查對(duì)象的同意，尊重其風(fēng)俗習(xí)慣，不得損害其合法權(quán)益”;“生活習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第52條：“對(duì)少數(shù)民族罪犯的特殊生活習(xí)慣，應(yīng)當(dāng)予以照顧”;“習(xí)慣”，《監(jiān)獄法》第70條：“監(jiān)獄根據(jù)罪犯的個(gè)人情況，合理組織勞動(dòng)，使其矯正惡習(xí)，養(yǎng)成勞動(dòng)習(xí)慣，學(xué)會(huì)生產(chǎn)技能，并為釋放后就業(yè)創(chuàng)造條件”;“國(guó)際慣例”，比如：《歸僑僑眷權(quán)益保護(hù)法》第22條：“國(guó)家對(duì)歸僑、僑眷在境外的正當(dāng)權(quán)益，根據(jù)中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約或者國(guó)際慣例，給予保護(hù)”。
2. 行政法規(guī)中的情形較為類(lèi)似，條文中多使用“風(fēng)俗習(xí)慣”，“風(fēng)俗、習(xí)慣”，“習(xí)慣”，“習(xí)俗”，“民族風(fēng)俗和生活習(xí)慣”，“國(guó)際慣例”。
有關(guān)“習(xí)慣”的詞語(yǔ)在行政法律、行政法規(guī)中出現(xiàn)的頻率較高，足以體現(xiàn)出其在行政法中的地位。其不僅表明了行政法對(duì)風(fēng)俗習(xí)慣、國(guó)際慣例的尊重和保護(hù)，而且也通過(guò)確認(rèn)“習(xí)慣”作為行為規(guī)則的法律效力，明確其在某些情況下具有法律效力?？梢哉f(shuō)，在少數(shù)民族事務(wù)上管理、特定物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、特定行政主體的約束、國(guó)際慣例的遵守等方面都要遵守或者尊重相應(yīng)的“習(xí)慣”，這不僅是由于特定的歷史文化所要求的，而且也與特定的國(guó)際背景有關(guān)：既要保護(hù)國(guó)內(nèi)的歷史人文，也要接受?chē)?guó)際上的某些文化規(guī)則。
三、 “習(xí)慣”在行政法上所體現(xiàn)的價(jià)值
根據(jù)上文的分析以及相關(guān)數(shù)據(jù)的展示可以看出我國(guó)“習(xí)慣”行政法中占有重要的地位，且國(guó)家對(duì)于不同的“習(xí)慣”形式給予不同的態(tài)度?！傲?xí)慣”在行政法中體現(xiàn)出不同的價(jià)值：意識(shí)通過(guò)規(guī)定參照、根據(jù)習(xí)慣處理某些事項(xiàng)，體現(xiàn)出對(duì)長(zhǎng)期以來(lái)形成的慣例表示繼續(xù)沿用，而不對(duì)相應(yīng)的情形予以重新規(guī)定，這是一種比較積極、主動(dòng)的態(tài)度，國(guó)家不僅承認(rèn)習(xí)慣具有法律效力，還要求必須按照習(xí)慣行事;二是國(guó)家也規(guī)定了對(duì)待習(xí)慣的尊重和保留的態(tài)度，不強(qiáng)制要求人們?nèi)グ戳?xí)慣為或不為某種行為;三是規(guī)定不得侵害某些習(xí)慣，這主要是通過(guò)禁止性的規(guī)定對(duì)該習(xí)慣進(jìn)行保護(hù)，從而體現(xiàn)出“習(xí)慣”在行政法上具有否定性的價(jià)值。綜上，“習(xí)慣”在行政法中所體現(xiàn)的價(jià)值主要包括以下兩個(gè)方面：
（一） 風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值
通過(guò)國(guó)家立法的形式強(qiáng)調(diào)了對(duì)于風(fēng)俗習(xí)慣的尊重和保護(hù)，這是習(xí)慣在行政法中體現(xiàn)的最重要的價(jià)值。我國(guó)歷史文化悠久，其傳承下來(lái)的風(fēng)俗習(xí)慣非常豐富;加之，我國(guó)少數(shù)民族數(shù)量之多，其各民族的風(fēng)俗習(xí)慣也呈現(xiàn)出紛繁復(fù)雜的景象。因此，尊重和保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣是我國(guó)法律的應(yīng)有之意，更是傳承我國(guó)的歷史文化法律所體現(xiàn)的必有之意。當(dāng)然，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣也被憲法作為基本權(quán)利所確認(rèn)，《憲法》第54條第4款規(guī)定：“各民族都有使用和發(fā)展自己的語(yǔ)言文字的自由，都有保持或者改革自己的風(fēng)俗習(xí)慣的自由。”這樣，保護(hù)風(fēng)俗習(xí)慣在行政法中也得到了詳細(xì)的貫徹，與此同時(shí)，制定法也對(duì)某些“習(xí)慣”予以認(rèn)可，使其發(fā)生法律效力。
1. 突顯保護(hù)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值?，F(xiàn)行有關(guān)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的制定法對(duì)少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣的規(guī)定較為概括，其形式一般均為“尊重和保護(hù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣、按照依據(jù)當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣”等等。這就是通過(guò)制定法對(duì)習(xí)慣進(jìn)行確認(rèn)，認(rèn)可其存在的合法性，進(jìn)而確認(rèn)了其法律效力：具有當(dāng)?shù)靥囟L(fēng)俗習(xí)慣的特定事項(xiàng)依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣處理。當(dāng)然也有制定法僅僅是規(guī)定“尊重”當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，并沒(méi)有規(guī)定某些事項(xiàng)必須按照當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣辦理，這時(shí)候“習(xí)慣”就變成了可參考使用的規(guī)則，并沒(méi)有法律上的效力。
2. 突顯保護(hù)涉外主體風(fēng)俗習(xí)慣的價(jià)值。比如 《駐外外交人員法》第8條規(guī)定：“駐外外交人員應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（2）忠于中華人民共和國(guó)憲法和法律，尊重駐在國(guó)的法律和風(fēng)俗習(xí)慣?！边@體現(xiàn)的是涉外人員對(duì)外國(guó)的風(fēng)俗習(xí)慣予以尊重，這是一種外交上的禮節(jié)，并不是認(rèn)可外國(guó)習(xí)慣、使其具有法律效力，此時(shí)，習(xí)慣也僅僅是參考的作用。
（二） 國(guó)際慣例的價(jià)值
隨著國(guó)家交流的增多，世界呈現(xiàn)出融合之勢(shì)。在長(zhǎng)期的交往之中形成很多國(guó)際交往上的慣例，有的制定法直接明確規(guī)定在特定活動(dòng)中需要遵守國(guó)際慣例，此時(shí)就是賦予國(guó)際慣例以法律效力，這個(gè)時(shí)候的“習(xí)慣”就成為行政法的法律淵源，在具體的法律活動(dòng)中按照習(xí)慣行事將會(huì)發(fā)生法律效力。例如《香港特別行政區(qū)基本法》第8條規(guī)定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、條例、附屬立法和習(xí)慣法，除同本法相抵觸或經(jīng)香港特別行政區(qū)的立法機(jī)關(guān)作出修改者外，予以保留?！庇秩纭蹲诮淌聞?wù)條例》第20條第1款規(guī)定：“宗教活動(dòng)場(chǎng)所可以按照宗教習(xí)慣接受公民的捐獻(xiàn)，但不得強(qiáng)迫或者攤派?！钡沁m用國(guó)際慣例有一個(gè)大前提就是不能違背我國(guó)社會(huì)公共利益，這與我國(guó)的國(guó)情和社會(huì)狀況有關(guān)，有些國(guó)際慣例并不適應(yīng)我們的國(guó)情和社會(huì)的和諧發(fā)展。
第二條本辦法適用于在對(duì)外貿(mào)易以及與對(duì)外貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中，違反《外貿(mào)法》規(guī)定，危害對(duì)外貿(mào)易秩序的違法違規(guī)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者及其行為。
第三條本辦法所稱(chēng)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者，是指依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照《外貿(mào)法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人、其他組織或者個(gè)人。
第四條商務(wù)部負(fù)責(zé)溝通、協(xié)調(diào)、匯總違法違規(guī)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者及其行為的信息，并通過(guò)官方網(wǎng)站和指定的全國(guó)性刊物向社會(huì)公告違法違規(guī)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者及其行為。商務(wù)部及地方商務(wù)主管部門(mén)會(huì)同海關(guān)、稅務(wù)、工商、質(zhì)檢、外匯管理、公安、法院等有關(guān)部門(mén)建立信息交換和協(xié)調(diào)機(jī)制。
第五條向社會(huì)公告的違法違規(guī)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者及其行為，是指在對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中有下列行為之一，并且依照法律、行政法規(guī)規(guī)定受到處理、處罰，或被依法追究刑事責(zé)任的：
（一）進(jìn)出口屬于禁止進(jìn)出口的貨物、技術(shù)的，或者未經(jīng)許可擅自進(jìn)出口屬于限制進(jìn)出口的貨物、技術(shù)的行為。
（二）違反國(guó)營(yíng)貿(mào)易管理規(guī)定，非經(jīng)授權(quán)擅自進(jìn)出口實(shí)行國(guó)營(yíng)貿(mào)易管理的貨物的行為。
（三）從事屬于禁止的國(guó)際服務(wù)貿(mào)易、未經(jīng)許可擅自從事屬于限制的國(guó)際服務(wù)貿(mào)易的行為。
（四）進(jìn)出口貨物侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)，并危害對(duì)外貿(mào)易秩序的行為。
（五）違反有關(guān)反壟斷的法律、行政法規(guī)的規(guī)定實(shí)施壟斷行為。
（六）實(shí)施以不正當(dāng)?shù)牡蛢r(jià)銷(xiāo)售商品、串通投標(biāo)、虛假?gòu)V告、進(jìn)行商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
（七）偽造、變?cè)爝M(jìn)出口貨物原產(chǎn)地標(biāo)記，偽造、變?cè)旎蛘哔I(mǎi)賣(mài)進(jìn)出口貨物原產(chǎn)地證書(shū)、進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口配額證明或者其他進(jìn)出口證明文件。
（八）騙取出口退稅。
（九）走私。
（十）逃避法律、行政法規(guī)規(guī)定的認(rèn)證、檢驗(yàn)、檢疫。
（十一）違反國(guó)家有關(guān)外匯管理規(guī)定。
（十二）違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，危害對(duì)外貿(mào)易秩序的其他行為。
第六條公告對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者違法違規(guī)行為的信息包括：
（一）經(jīng)營(yíng)者的名稱(chēng)、組織機(jī)構(gòu)代碼、住所、經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、法定代表人、工商登記注冊(cè)號(hào)。
（二）違法違規(guī)行為。
（三）依照法律、行政法規(guī)規(guī)定所受到的處理、處罰和被追究刑事責(zé)任的內(nèi)容。
第七條對(duì)已受到行政處罰、或已被依法追究刑事責(zé)任的對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者，但屬于下列情況之一的，不予或暫不予以公告：
（一）在法律規(guī)定的有效期限內(nèi)對(duì)行政處罰提起行政復(fù)議或行政訴訟，但尚未作出終局性決定、裁定或判決的；
（二）涉及國(guó)家安全、商業(yè)秘密等法律、法規(guī)規(guī)定不予披露的。
第八條商務(wù)部按照公平、公正的原則，向社會(huì)公告危害對(duì)外貿(mào)易秩序的違法違規(guī)對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者及其行為。
第九條依照本辦法負(fù)責(zé)公告的工作人員，給對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者造成不良影響和損失的，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)承擔(dān)責(zé)任，并對(duì)有關(guān)責(zé)任人追究領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任。
