時(shí)間：2023-10-07 08:47:39
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇法律與教育的關(guān)系，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的重要途徑，專業(yè)的法學(xué)教育能夠有效的培養(yǎng)出學(xué)生的法律思維，這對(duì)于以后從事法律職業(yè)是極為重要的，直接決定了法律職業(yè)道路的專業(yè)程度。2016年國家司法考試改為法律職業(yè)資格考試，這意味著將所有法律職業(yè)的準(zhǔn)入門檻統(tǒng)一了，法律職業(yè)資格證的重要性進(jìn)一步提升了。
一、法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的關(guān)系現(xiàn)狀
當(dāng)前的法學(xué)教育方向大致朝著三種方向發(fā)展，第一種是以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向，在課程設(shè)置，課程內(nèi)容，測(cè)試方式上都是以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向的。其中比較具有代表性的就是東部的某政法學(xué)院，其從大一的課程設(shè)置就基本是按照法律職業(yè)資格開始設(shè)置，課程內(nèi)容也主要是以法律職業(yè)資格考試內(nèi)容為主，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也多是以張明楷等出題人的觀點(diǎn)為主，測(cè)試方式上也以模擬法律職業(yè)資格考試的方式進(jìn)行，而這所大學(xué)每年的法律職業(yè)資格考試基本都在百分之八十以上，比一般的法律職業(yè)資格輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)的通過率還高。第二種是完全以培養(yǎng)學(xué)生豐富的法律素養(yǎng)為主，是一種比較具有代表性的素質(zhì)教育，這種模式比較具有代表性的就是中國政法大學(xué)和中國人民大學(xué)。這兩所大學(xué)在法學(xué)教育上并不是十分重視法律職業(yè)資格考試，而是以探究法學(xué)研究為主，以培養(yǎng)學(xué)生豐富的學(xué)術(shù)素養(yǎng)為主，其課程設(shè)置上十分的廣泛，比如犯罪心理學(xué)，法社會(huì)學(xué)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)等都被設(shè)置為必修課程，在課程內(nèi)容方面也不拘一格，更多的在于客觀的介紹中外關(guān)于相關(guān)研究的前沿觀點(diǎn)，比如緩刑制度我國比較主流的觀點(diǎn)在和解方面，且普遍認(rèn)為緩刑撤銷制度過于激進(jìn)，而在于加拿大的魁北克省的法律實(shí)踐中緩刑撤銷制度也取得了較好的實(shí)效，而這些在以法律職業(yè)資格為導(dǎo)向的高校在開展法學(xué)教育的時(shí)候則完全不會(huì)涉及。同樣，在測(cè)試方式上，這兩所高校更多的愿意通過主觀法理分析題來測(cè)試學(xué)生的法律知識(shí)功底是否扎實(shí)，法律思維的深度等。第三種是法學(xué)教育是較為尷尬的一種，即其在法律素養(yǎng)的培養(yǎng)上沒有中國政法大學(xué)和中國人民大學(xué)那樣專業(yè)，在法律職業(yè)資格考試的促進(jìn)上也并沒有過多的努力，其在教學(xué)上更多是照本宣科，簡(jiǎn)單的介紹一些主流觀點(diǎn)等，其結(jié)果是培養(yǎng)的學(xué)生是法律素養(yǎng)較低，法律知識(shí)面窄，司法考試通過率普遍在百分之三十以下，畢業(yè)后繼續(xù)從事法律職業(yè)的人也較少，最可悲的是這種模式下的學(xué)生可能在大四也未能培養(yǎng)出法律思維。
二、法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試銜接的中心
法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試并不是完全孤立的，其都需要法律思維。這點(diǎn)無論在法學(xué)教育上還是法律職業(yè)資格考試的應(yīng)對(duì)上都是十分重要的。長期以來法學(xué)教育更多的關(guān)注法律知識(shí)的傳授和實(shí)體、程序法律方面的訓(xùn)練，而法律職業(yè)資格的考試則更側(cè)重法律條文的考查，這兩者之間看似是割裂的，但是其在法律知識(shí)和法律思維的層面上是可以統(tǒng)一起來的。比如非法吸收公眾存款罪可以從法律條文的層面上進(jìn)行分析，也可以從犯罪構(gòu)成上，法理方面上進(jìn)行分析，前者側(cè)重于法律職業(yè)資格考試的層面，后者側(cè)重于法學(xué)教育方，但是其在客觀上都在豐富學(xué)生的法律知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。
法學(xué)教育在長期的發(fā)展中認(rèn)識(shí)到了其在培訓(xùn)學(xué)生法律論證和推理方面的欠缺，而法律職業(yè)考試也出現(xiàn)了減少客觀法律推理，即通過法律條文分析案件的考查模式。近幾年的法學(xué)實(shí)踐和法律職業(yè)資格考試的命題趨勢(shì)都體現(xiàn)出了這些，法學(xué)研究生教育多會(huì)在研究生二年級(jí)或者三年級(jí)的時(shí)候要求學(xué)生去公檢法機(jī)關(guān)實(shí)習(xí)，或者到律師事務(wù)所或者企業(yè)法務(wù)部門進(jìn)行實(shí)習(xí)，這就體現(xiàn)了高校對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生法律論證和推理能力的重視。同樣的，法律職業(yè)資格考試也在逐漸增加主觀題的體量，更多的去關(guān)注考生的法律思維。法律思維并不是單純的積累法律知識(shí)或者長期的法律實(shí)踐就可以簡(jiǎn)單的培養(yǎng)出來的，其需要長期的理論與實(shí)踐的結(jié)合才能培養(yǎng)出來。法律最主要的特征不是強(qiáng)制性，而是說理性，暴力強(qiáng)制的必要性根植于法律的說理性之中。法與理性在天性上有著內(nèi)在的聯(lián)系，這是人們思維方式所決定的，法律總是與各種理性概念聯(lián)系在一起。法律的理性特征和人們思維的習(xí)慣決定了未來法律人才培養(yǎng)和選拔只能以法律思維的培養(yǎng)和測(cè)試為主線來開展，否則法學(xué)教育培養(yǎng)的人才仍是缺乏法律推理和論證能力的理論人才，法律職業(yè)資格考試選的人才往往會(huì)只會(huì)照搬法條，而不是去更多的分析每個(gè)法條背后的內(nèi)在邏輯性和正當(dāng)性。
法律思維既是法學(xué)教育的中心，也是法律職業(yè)能力的核心要素。首先從法學(xué)教育的角度來看，法學(xué)教育不應(yīng)當(dāng)僅限于法律知識(shí)的傳授，而且在電子圖書館如此發(fā)達(dá)的今天，法律知識(shí)的獲取已經(jīng)變得十分的容易，高校教師在教學(xué)中應(yīng)當(dāng)更多的關(guān)注學(xué)生法律思維的培養(yǎng)，讓學(xué)生理解每個(gè)法律背后的價(jià)值和精神。對(duì)于法律人來講，思維方式比專業(yè)知識(shí)更多重要，因?yàn)閷I(yè)知識(shí)可以查詢，而且會(huì)不斷更新，其背后的法理和精神則是歷久彌新的。而且通過法律思維的培訓(xùn)能夠使得法律知識(shí)和理論不斷的加深鞏固。其次，從法律職業(yè)資格考試的角度來看，法律職業(yè)資格考試是中國選拔法律人才的重要途徑。而法律思維是法律人應(yīng)當(dāng)具有的品德，這種品德是進(jìn)行法律論證和法律推理的基礎(chǔ)。所以，作為具有行業(yè)準(zhǔn)入門檻性質(zhì)的資格考試有必要對(duì)此進(jìn)行突出，以法官為例，法官的裁判行為抽象來說是將抽象的法律原則和法律規(guī)則進(jìn)行具體化，特殊化的過程。無論從案件事實(shí)的認(rèn)定，法律規(guī)則的尋找和判決的形成都需要法律解釋技術(shù)，沒有任何一個(gè)案件是能夠完整的對(duì)應(yīng)法條的每一個(gè)文字的，因?yàn)榉傻木唧w化需要法律思維進(jìn)行指引的。法律知識(shí)在法官判決的過程中主要是提供者基礎(chǔ)的作用，法律思維則是起著導(dǎo)向的作用。如果簡(jiǎn)單以法律條文的考查作為法律職業(yè)資格的主要內(nèi)容，那么選的人才在法律思維方面則是較為匱乏的，可能無法很好的勝任法律工作，尤其是在面對(duì)新案件，新情況之時(shí)。所以，法律職業(yè)資格考試應(yīng)當(dāng)以考查法律思維為中心，否則這種選拔法律人才的方式是缺乏合理性的。綜上所述，法律思維在法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試中都是不可或缺的環(huán)節(jié)，其可以成為法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試銜接的有效突破口。
三、以法律思維為中心協(xié)調(diào)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的模式
為了提高研究的實(shí)效性，筆者結(jié)合本文第一部分當(dāng)前高校法學(xué)教育開展的現(xiàn)狀，對(duì)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的實(shí)際可行性進(jìn)行分析。首先是以法律職業(yè)資格為導(dǎo)向的法學(xué)教育模式，這種法學(xué)教育的缺陷是對(duì)于法學(xué)理論，法條本后的精神研究不足，學(xué)生缺乏獨(dú)立思考，其優(yōu)點(diǎn)在于學(xué)生對(duì)于法律條文和學(xué)界的主流觀點(diǎn)掌握較為牢固。對(duì)于此類政法類院校，在協(xié)調(diào)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)盡可能體現(xiàn)法律思維，具體可以在課程的設(shè)置上適當(dāng)增加法學(xué)方法論，法社會(huì)學(xué)，犯罪心理學(xué)等邊緣課程，在內(nèi)容上客觀的講授更多的前沿的觀點(diǎn)，而不是拘泥于法律職業(yè)資格考試命題人的觀點(diǎn)。其實(shí)對(duì)于政法類院校而言，其在師資力量上是可以實(shí)現(xiàn)多元化教學(xué)模式的，可以較好的培養(yǎng)出學(xué)生法律思維。其次，對(duì)于中國政法大學(xué)和中國人民大學(xué)之類的法學(xué)一流院校，雖然其在法學(xué)教育中并沒有以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向，但是其學(xué)生的法律職業(yè)資格考試的通過率并不低，一般在百分之六十左右浮動(dòng)。此類院校盡管通過率較高，但是其學(xué)生的法律實(shí)踐能力參差不齊，在課程設(shè)置上可以適當(dāng)?shù)脑黾臃蓪?shí)踐的環(huán)節(jié)，并將其增加到必修學(xué)分之中。最后，對(duì)于法學(xué)教育缺乏明顯導(dǎo)向，師資力量較為薄弱的院校在協(xié)調(diào)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試上任務(wù)較為繁重。因?yàn)榇祟愒盒５慕處熥陨淼膶哟屋^低，要么理論功底一般，要么實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)缺乏，這種情況下要想向政法類院?；蛘咭涣鞣▽W(xué)高校一樣介紹豐富的前沿理論和最新的案件細(xì)節(jié)可能較為困難，而在法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向方面似乎更為容易一些，畢竟法律職業(yè)資格的命題人觀點(diǎn)較為固定和統(tǒng)一，而且有歷年真題可以進(jìn)行測(cè)試和模擬。雖然筆者比較傾向于此類高校培養(yǎng)以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向，但并不意味著要放棄法律思維的培養(yǎng)。此類高?？梢栽谂囵B(yǎng)的過程中有針對(duì)性的就法律職業(yè)資格考試的大綱內(nèi)容涉及的理論及其背后的精神進(jìn)行深入的研究，就此類內(nèi)容進(jìn)行相關(guān)案例和實(shí)踐的介紹來培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。這樣既可以在一定程度上培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，又可以提高學(xué)生通過法律職業(yè)資格考試的通過率，對(duì)學(xué)生以后從事法律職業(yè)有著較大幫助，避免此類高校的學(xué)生既沒有較高學(xué)歷，又缺乏法律思維，還未通過司法考試，只能無奈跨專業(yè)就業(yè)。
四、結(jié)語
法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試是當(dāng)前法律人才培養(yǎng)和選拔的重要方式，其核心都是法律思維。實(shí)踐中高校在法學(xué)教育與法律職業(yè)資格考試的沖突完全可以法律思維為中心進(jìn)行協(xié)調(diào)和互動(dòng)。但是由于各個(gè)層次高校的師資力量的差異，如果讓所有的高校都按照統(tǒng)一的模式進(jìn)行法律思維的培養(yǎng)終會(huì)走入形而上學(xué)的泥淖。所以，筆者就當(dāng)前法學(xué)教育中的三類現(xiàn)狀進(jìn)行針對(duì)性的培養(yǎng)模式分析，盡可能保障在各自師資力量允許的情況下做到法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的良性互動(dòng)，保障法律思維得到有效的鍛煉和培養(yǎng)。
【作者簡(jiǎn)介】
董保華的《“社會(huì)法”與“法社會(huì)”》（上海人民出版社，2015年6月）是法律教育理論研究的一個(gè)新起點(diǎn)。作者首先從基本概念入手，從我國法律理論研究與建設(shè)兩個(gè)方面著手，對(duì)其中存在的問題進(jìn)行了深入探討。難能可貴的是，作者不僅直面問題的存在，而且還對(duì)于我國法制建設(shè)提出了自己的看法和建議。該書不僅對(duì)我國法律理論在新時(shí)代的發(fā)展研究具有重要的啟迪作用，而且還為我國社會(huì)的法制建設(shè)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。這是該書對(duì)我國法律學(xué)術(shù)研究產(chǎn)生的第一個(gè)重要意義。
其次，該書的出版也為我國政府部門制定相關(guān)法律法規(guī)與社會(huì)政策提供了很多有價(jià)值的參考意見。尤其是其中對(duì)于法社會(huì)構(gòu)建問題的詳細(xì)闡述，更是為我國政府部門制定相關(guān)法律法規(guī)提供了標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。而對(duì)社會(huì)法的論述，則提高了人們的法律意識(shí)，從另一個(gè)方面增強(qiáng)了我國政府的執(zhí)法能力，突出了我國政府部門依法治國的根本理念和工作原則。
另外，在論述過程中，作者的很多觀點(diǎn)都值得我們細(xì)細(xì)品味思考。例如在著作中一個(gè)重要的論點(diǎn)就是“第三法域”的概念。對(duì)這一法律概念的具體論述，該書主要借助了分層理念，即公法、私法與社會(huì)法應(yīng)該詳加區(qū)分。雖然其觀點(diǎn)也引來了不可避免的諸多學(xué)術(shù)爭(zhēng)議。但是對(duì)其產(chǎn)生的社會(huì)影響，尤其是對(duì)法律領(lǐng)域理論研究的重要作用是統(tǒng)一認(rèn)可的。從社會(huì)發(fā)展的角度來說，這一論題最主要的意義在于將公法、私法與社會(huì)法加以區(qū)別，深化了社會(huì)法的特征與概念，使政府在立法過程中能夠避免進(jìn)入或偏公、或偏私的惡性循環(huán)之中，而選擇社會(huì)法來減少社會(huì)矛盾，促進(jìn)社會(huì)法制的改革創(chuàng)新，無疑是一種最好的維穩(wěn)方式。在學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴部分中，作者又總結(jié)思考了我國目前社會(huì)法研究領(lǐng)域的系列成果。例如：與馮彥君先生商榷的社會(huì)法研究中，有關(guān)“部門”與“理念”的關(guān)系，與鄭尚元、謝增毅先生討論的有關(guān)法律“廣義”和“中義”的問題。這些不僅反映出了我國當(dāng)前社會(huì)法研究的蓬勃發(fā)展，而且也對(duì)我國社會(huì)法研究思路的創(chuàng)新及發(fā)展具有很強(qiáng)的啟迪意義。從整體上看，在該書上篇中，我們可以對(duì)當(dāng)前我國關(guān)于法律領(lǐng)域的學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴進(jìn)行大體的了解，為中篇“法社會(huì)”的現(xiàn)實(shí)分析提供了理論保障。
值得注意的是，作者為了充實(shí)該書的實(shí)踐素材，也順應(yīng)時(shí)代主題的發(fā)展要求，在對(duì)“法社會(huì)”的現(xiàn)實(shí)分析中從制度觀察、案例分析兩個(gè)角度進(jìn)行了具體研究。在制度觀察部分中，作者對(duì)我國勞動(dòng)安全保障制度各個(gè)方面進(jìn)行了闡述與探討，這其實(shí)是將理論與實(shí)踐相聯(lián)系，通過對(duì)勞動(dòng)安全保障法律法規(guī)的分析梳理，為作者的觀點(diǎn)提供更多的佐證素材。通過閱讀學(xué)習(xí)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，作者選取的各類實(shí)例基本上都是近幾年來發(fā)生的重大法律糾紛問題。通過對(duì)這些法律案例的分析，一方面我們可以從作者論述的角度引發(fā)對(duì)案件的再思考，甚至是對(duì)當(dāng)前法律弊端的再次反思，從而重視法社會(huì)和社會(huì)法的建設(shè)與發(fā)展，另一方面，可以從法律實(shí)踐中來總結(jié)規(guī)律和信息點(diǎn)，表達(dá)自己個(gè)人的看法和建議。
再次，《“社會(huì)法”與“法社會(huì)”》對(duì)法律教育的發(fā)展具有非常重要的意義，尤其在實(shí)際教學(xué)的過程中，這部學(xué)術(shù)著作確實(shí)可以當(dāng)作法律教學(xué)的輔助參考資料。實(shí)踐證明，很多教師和學(xué)生從這部著作中找到了法律理論與社會(huì)發(fā)展聯(lián)系的啟示與研究靈感。就教學(xué)實(shí)踐而言，筆者認(rèn)為教師在向?qū)W生闡述具體的法律理論的過程中，一定要將該書的脈絡(luò)理順清楚，首先闡述社會(huì)法的具體含義，其次要對(duì)當(dāng)前法社會(huì)的建設(shè)問題進(jìn)行詳細(xì)闡述。這都是該書給予我們具體教學(xué)實(shí)踐的啟迪，也是我們?cè)谘芯糠山逃^程中必須要遵循的規(guī)律。不僅要激發(fā)學(xué)生的法律理論研究意識(shí)，更重要的是要與當(dāng)前法社會(huì)的建設(shè)聯(lián)系起來，解決社會(huì)中存在的實(shí)際問題，這是這部作品給予我們的最深刻的啟發(fā)。
[關(guān)鍵詞]教育機(jī)構(gòu)；未成年學(xué)生；教育行政關(guān)系；教育合同關(guān)系；監(jiān)護(hù)關(guān)系
[中圖分類號(hào)]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0065 ― 02
引言
近幾年校園傷害事故呈現(xiàn)多發(fā)勢(shì)態(tài)，僅2010年4、5兩就月先后發(fā)生“廣東雷州男子砍傷16名師生案”、“陜西南鄭男子致幼兒園9死11傷案”、“海南歹徒入?？橙耸录?，2013年還發(fā)生了更為慘烈的“信陽光山閔擁軍砍傷23人事件”。這一起起血淋淋悲劇在給未成年學(xué)生造成嚴(yán)重身體傷害的同時(shí)，也在未成年學(xué)生的成長過程中留下了無法磨滅的心理陰影。同時(shí)，加劇了未成年學(xué)生家長的擔(dān)憂以及對(duì)學(xué)校的不信任，教育機(jī)構(gòu)也面臨著巨大壓力。教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生的法律關(guān)系作為認(rèn)定教育機(jī)構(gòu)在校園傷害事故中責(zé)任認(rèn)定的前提，應(yīng)該第一時(shí)間來解決。雖然侵權(quán)責(zé)任法以及學(xué)生傷害事故管理辦法分別就該類傷害事故的處理原則、程序以及責(zé)任的承擔(dān)作出了相應(yīng)規(guī)定，但相關(guān)問題的研究還需要進(jìn)一步深入，以期使法律的適用更加貼合司法實(shí)踐的需要，并盡量的合理。筆者試就校園傷害事故中雙方之間的法律關(guān)系問題作出論述。
一、教育法律關(guān)系說
（一）行政合同關(guān)系說
行政合同關(guān)系說認(rèn)為教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系是教育行政合同關(guān)系。支撐這種觀點(diǎn)的依據(jù)是教育機(jī)構(gòu)對(duì)未成年學(xué)生享有行政管理的權(quán)力，這種教育合同從合同的簽訂到合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以及合同的履行都由教育法、教師法、義務(wù)教育法等法律和教育部相關(guān)規(guī)章強(qiáng)制性規(guī)定。不可否認(rèn)的是這種學(xué)說有其合理之處，作為事業(yè)單位，教育機(jī)構(gòu)往往承擔(dān)了更多的社會(huì)福利性職責(zé)、和公益職責(zé)，教育機(jī)構(gòu)同未成年學(xué)生之間也確實(shí)存在上述法律法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，以及管理與被管理的關(guān)系。由于教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容由相關(guān)的法律法規(guī)直接作出規(guī)定，合同主體沒有意思自治的權(quán)利，權(quán)利主體無權(quán)放棄權(quán)利，因?yàn)檫@種管理的權(quán)利同時(shí)也是法律賦予的一種義務(wù)，這與公法的性質(zhì)相似，很容易給人一種行政法的錯(cuò)覺，讓人誤以為教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系是一種教育行政合同關(guān)系。
（二）準(zhǔn)教育行政關(guān)系
該說認(rèn)為雙方之間僅僅是一種教育管理關(guān)系，這種關(guān)系的成立并非依據(jù)合同，而是依據(jù)教育法。教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系不同于傳統(tǒng)意義上的教育行政關(guān)系和民事法律關(guān)系；一方面，教育機(jī)構(gòu)對(duì)未成年學(xué)生負(fù)有保護(hù)其人身安全的義務(wù)，承擔(dān)這種不利益的同時(shí)享有對(duì)未成年學(xué)生行使教育、管理權(quán)。另一方面，未成年學(xué)生接受教育機(jī)構(gòu)的教育與管理，作為等價(jià)交換，未成年學(xué)生獲得受教育機(jī)構(gòu)保護(hù)的權(quán)利，這便是教育機(jī)構(gòu)同未成年人之間法律關(guān)系內(nèi)容的全部。該說認(rèn)為教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間只是一種單純的、基于教育法律相關(guān)規(guī)定而形成的教育、管理和保護(hù)關(guān)系，而非行政關(guān)系。
（三）教育合同關(guān)系說
該學(xué)說將教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系定性為民事法律關(guān)系。這種民事法律關(guān)系的成立基于教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生家長簽訂的民事合同，義務(wù)教育雖然是未成年享有的公權(quán)利，但同時(shí)也是未成年學(xué)生的私權(quán)利。這種教育民事合同的訂立雖然要受到國家強(qiáng)制規(guī)定的種種限制，但教育合同的主體雙方是平等的，教育合同的內(nèi)容也是在法律給予的意思自治范圍內(nèi)約定的，因此教育機(jī)構(gòu)同未成年家長簽訂的合同應(yīng)當(dāng)是一種民事合同。教育合同關(guān)系學(xué)說首先對(duì)義務(wù)教育屬于公權(quán)利這一點(diǎn)給予了肯定，在此基礎(chǔ)上還認(rèn)為義務(wù)教育權(quán)利是未成年學(xué)生在教育合同中所享有的一種私權(quán)利，該學(xué)說更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利的私權(quán)屬性。
（四）混合合同關(guān)系說
混合合同關(guān)系說認(rèn)為教育合同是民事關(guān)系與行政關(guān)系融合在一起的獨(dú)立合同類型。學(xué)生從屬于學(xué)校，對(duì)學(xué)校有隸屬性的一面；學(xué)校對(duì)學(xué)生行使管理的權(quán)利，與此同時(shí)學(xué)校與學(xué)生在主體上又是平等的。這種合同的類型有別于傳統(tǒng)的民事合同中主體之間往往平等但互不隸屬的特性，也不同于傳統(tǒng)行政關(guān)系中行使管理權(quán)的主體與被管理的一方在地位上不平等的特性。因此教育合同這種主體地位上平等和隸屬被管理的特質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)是民事關(guān)系與行政關(guān)系的一種融合，兩者兼具，無論是單純的民事關(guān)系，還是單純的行政關(guān)系，任何單獨(dú)的一種關(guān)系都不能準(zhǔn)確描述教育合同的性質(zhì)。
（五）兩分法說
該學(xué)說依據(jù)是否處于義務(wù)教育階段而分別將雙方的法律關(guān)系區(qū)分為公法性質(zhì)的法律關(guān)系和合同關(guān)系。當(dāng)未成年學(xué)生處于義務(wù)教育階段時(shí)，教育機(jī)構(gòu)負(fù)有義務(wù)教育法上的法定義務(wù)，這種義務(wù)是一種強(qiáng)行性規(guī)定，體現(xiàn)了國家意志，當(dāng)事人沒有意思自治的權(quán)利。未成年學(xué)生處于非義務(wù)教育階段時(shí)，教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系則是教育合同關(guān)系，教育合同的權(quán)利義務(wù)不再受法律法規(guī)的強(qiáng)制約束，合同也不再體現(xiàn)國家意志的一面，而是允許教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生的家長充分發(fā)揮意思自治。
二、監(jiān)護(hù)關(guān)系說
監(jiān)護(hù)關(guān)系說將教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系定性為監(jiān)護(hù)關(guān)系，這種學(xué)說主要分為以下幾種更具體的學(xué)說，簡(jiǎn)單介紹如下。
（一）監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移說
該學(xué)說認(rèn)為，未成年人在教育機(jī)構(gòu)期間，教育機(jī)構(gòu)從未成年人父母那里獲得對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)資格，并承繼這種監(jiān)護(hù)的權(quán)利。這種監(jiān)護(hù)資格以及監(jiān)護(hù)權(quán)利的轉(zhuǎn)移自未成年人進(jìn)入教育機(jī)構(gòu)至其離開以前，無條件、當(dāng)然的由父母一方轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方。
（二）監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移說
該學(xué)說認(rèn)為是一種父母對(duì)未成年監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)未成年人在教育機(jī)構(gòu)期間，這種監(jiān)護(hù)職責(zé)無條件、當(dāng)然的由父母一方轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方，這種轉(zhuǎn)移是一種責(zé)任的轉(zhuǎn)移，教育機(jī)構(gòu)此時(shí)將承受這種不利益。這種責(zé)任的轉(zhuǎn)移是無條件的，不需要教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生的父母另行約定，是一種約定俗成自然而然的事情。
（三）委托監(jiān)護(hù)關(guān)系說
該學(xué)說認(rèn)為未成年學(xué)生在教育機(jī)構(gòu)期間，教育機(jī)構(gòu)基于父母的委托擔(dān)負(fù)起對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，未成年人與教育機(jī)構(gòu)形成委托監(jiān)護(hù)關(guān)系。這種委托監(jiān)護(hù)關(guān)系是一種雙方不需要另行約定的默認(rèn)、默示行為。
筆者認(rèn)為，以上各種學(xué)說合理之處與不足之處都是顯而易見的。從主體上看，教育機(jī)構(gòu)在教育合同中是以民事主體的身份出現(xiàn)的，從內(nèi)容上看，雙方權(quán)利義務(wù)多由法律法規(guī)直接作出規(guī)定，這一點(diǎn)是不可否認(rèn)的，但也要看到這些權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容卻是民事性質(zhì)的。雖然教育機(jī)構(gòu)對(duì)接受教育者有進(jìn)行學(xué)籍管理和獎(jiǎng)懲的權(quán)利，但這種行政管理關(guān)系以教育合同關(guān)系的存在為先決，是為了更好的履行教育合同而附屬的一種不具有獨(dú)立目的和功能的關(guān)系，因此教育行政關(guān)系說不足采信。準(zhǔn)教育行政關(guān)系說片面的將教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的合同關(guān)系定性為單純的教育、管理和保護(hù)關(guān)系，之所以準(zhǔn)教育行政關(guān)系說得出這種片面的結(jié)論，主要是因?yàn)槠渌鶇⒖嫉姆梢?guī)范僅限于教育法，而調(diào)整教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間法律關(guān)系的法律法規(guī)除了教育法以外還包括義務(wù)教育法、教師法等法律法規(guī)，因此準(zhǔn)教育行政關(guān)系說不夠全面。教育合同關(guān)系說并不否認(rèn)受教育權(quán)是一種公權(quán)利，但更強(qiáng)調(diào)其私權(quán)利的性質(zhì)，然而教育合同中屬于意思自治的內(nèi)容卻又是極為有限的，也就意味著教育合同中的私權(quán)利內(nèi)容是比較有限的，因此教育合同公法性質(zhì)的一面不容忽視?；旌虾贤P(guān)系說既注意到了私權(quán)利的一面也考慮到了公權(quán)利的一面，可謂是比較合理的。兩分法說劃分合同性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是未成年學(xué)生所處的教育階段，未成年人與教育機(jī)構(gòu)因所處教育階段的不同之間的法律關(guān)系而不同，義務(wù)教育階段為行政合同關(guān)系，非義務(wù)教育階段是民事合同關(guān)系，這種生硬的劃分標(biāo)準(zhǔn)太過于牽強(qiáng)，也于法無據(jù)。這種區(qū)分方法在司法實(shí)踐中由于難以實(shí)際操作，因而實(shí)踐意義不大，也與校園傷害事故的實(shí)際處理情況不符，因而理論上的意味更濃。
另外，監(jiān)護(hù)權(quán)作為一種具有人身專屬性的權(quán)利，在司法實(shí)踐中非因未成年人監(jiān)護(hù)人與教育機(jī)構(gòu)在簽訂的教育合同時(shí)就監(jiān)護(hù)職責(zé)部分作出明確約定不發(fā)生轉(zhuǎn)移。雖然從內(nèi)容上看，監(jiān)護(hù)人所負(fù)的監(jiān)護(hù)職責(zé)內(nèi)容與教育機(jī)構(gòu)所負(fù)對(duì)未成年學(xué)生在教育機(jī)構(gòu)期間的保護(hù)職責(zé)十分相似，但二者的性質(zhì)卻是完全迥異的。教育機(jī)構(gòu)所負(fù)的職責(zé)不是監(jiān)護(hù)職責(zé)，而是保護(hù)職責(zé)，這種職責(zé)的內(nèi)容為育管理。另外，監(jiān)護(hù)權(quán)資格人身專屬性的權(quán)能屬性將要試程序作為這種資格的轉(zhuǎn)移前提條件，也即需要未成年人的監(jiān)護(hù)人與教育機(jī)構(gòu)通過簽訂教育合同時(shí)就監(jiān)護(hù)權(quán)利部分作出明確的約定，否則監(jiān)護(hù)權(quán)不會(huì)因?yàn)槲闯赡陮W(xué)生到教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)，或者其他事由的出現(xiàn)而必然的轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方。同樣，監(jiān)護(hù)職責(zé)的移轉(zhuǎn)也不會(huì)因?yàn)榻逃龣C(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生父母之間行成的教育合同而當(dāng)然的由父母一方轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方。委托監(jiān)護(hù)關(guān)系說之所以不成立也是因?yàn)樾枰鞔_約定作為前置條件。一言以蔽之，無論是監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移還是委托監(jiān)護(hù)關(guān)系的行成都以約定的存在為前提。德國、法國、日本也都采用了監(jiān)護(hù)權(quán)及監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移約定為要試，因此監(jiān)護(hù)關(guān)系學(xué)說整體上缺乏法律依據(jù)和法理支撐，其合理性較低。
結(jié)語
綜上，教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間是教育合同的關(guān)系，以及教育合同附屬的行政管理關(guān)系。未成年學(xué)生與教育機(jī)構(gòu)之間的這種合同關(guān)系從主體上看身份是平等的，從內(nèi)容上看除了法律強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容外，合同內(nèi)容的其他部分多是由教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生家長通過意思自治而確定的私權(quán)內(nèi)容，因而這種合的性質(zhì)更偏向民事合同而非行政性質(zhì)的合同，學(xué)校對(duì)學(xué)生的教育、管理、保護(hù)職能雖然有行政管理的味道，但這種管理保護(hù)職能出發(fā)點(diǎn)是為了更好的履行教育合同的義務(wù)，具有從屬性，因而并沒有獨(dú)立的目的。
〔參 考 文 獻(xiàn)〕
〔1〕王利明，楊立新.侵權(quán)行為法〔M〕.北京：法律出版社，1996：249.
〔2〕勞凱聲.中小學(xué)生傷害事故及責(zé)任歸結(jié)問題研究〔J〕.北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，（02）.
〔3〕勞凱聲，陳希.《侵權(quán)責(zé)任法》與學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生的保護(hù)職責(zé)〔J〕.教育研究，2010，（09）.
關(guān)鍵詞行政糾紛行政執(zhí)法司法審查
中圖分類號(hào)：G526 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
Education Administrative Dispute of Legal Relationship and Adjustment
――In the Perspective of the Relationship Between Universities and Students
LI Jun
(Hu'nan University of Science and Engineering, Yongzhou, Hu'nan 425100)
AbstractEducation administrative dispute is a problem in the management of colleges and universities, in real life the dispute as a negative phenomenon, people often take evasive and negative attitude, in fact it's not the case, the dispute is the advance of the rule of law, the so-called science without sense. In the study of educational administrative disputes, it is necessary to study the legal relationships between schools and students, only made clear respective legal relationship between universities and students, in order to enhance the interaction between administrative dispute ability, ensure that the school administration, maintenance of students' basic rights and interests.
Key wordsadministrative dispute; administrative law enforcement; judicial review
教育行政糾紛是近幾年來高校行政管理中遇到的新問題，作為具有行政管理權(quán)的高校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行管理時(shí)，還要維護(hù)學(xué)生的基本權(quán)利不受侵害。法制社會(huì)的建設(shè)使更多人的懂得通過法律途徑來維護(hù)自己的合法權(quán)益，越來越多的學(xué)生運(yùn)用法律手段來維護(hù)自己的利益，這是社會(huì)法制建設(shè)的進(jìn)步，是值得欣慰的。但也對(duì)高校的管理提出了挑戰(zhàn)，學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系是一種特殊權(quán)力關(guān)系，這意味著學(xué)校的管理權(quán)無法排斥學(xué)生的權(quán)利。而學(xué)校在行使管理權(quán)的過程中又不可避免地會(huì)涉及到學(xué)生方面的民事權(quán)利，因此對(duì)兩者之間的法律關(guān)系研究尤為重要。
1 學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系
我國高校的管理權(quán)一直以來是政府的授權(quán)，學(xué)校代表國家行使教育管理權(quán)力，履行教育義務(wù)。在實(shí)踐中，學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系，既是教育與受教育的關(guān)系，又是管理與被管理者的關(guān)系。高校的首要職能是保障學(xué)生在校期間受教育的權(quán)利，并提供相應(yīng)的教育設(shè)施保障學(xué)生學(xué)業(yè)的正常完成，學(xué)生在校期間有受教育的權(quán)利。學(xué)校的管理權(quán)是建立在保障學(xué)生學(xué)生受教育的權(quán)利基礎(chǔ)之上的，在學(xué)校期間行使管理權(quán)，是為了培養(yǎng)學(xué)生良好的生活與學(xué)習(xí)習(xí)慣，提高自學(xué)、自理能力，為學(xué)生創(chuàng)造一個(gè)健康向上的學(xué)習(xí)環(huán)境，保障正常的教學(xué)秩序，從某種意義上來說，高校生活是為學(xué)生更好地走向社會(huì)工作之前的鍛煉。這是從教育管理學(xué)角度理解的高校與學(xué)生之間的關(guān)系，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能全面闡述兩者之間的關(guān)系。從法學(xué)的角度還要求必須明確各種關(guān)系性質(zhì)，要么是民事法律關(guān)系，要么是行政法律關(guān)系，在我國，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，高校與學(xué)生的關(guān)系是應(yīng)該是一種基于公法上的特別權(quán)力關(guān)系。
學(xué)校在社會(huì)中擔(dān)任角色和監(jiān)護(hù)功能的特殊性，使之處在一個(gè)特殊的法律地位，從而決定了學(xué)校與學(xué)生間的法律關(guān)系呈雙重復(fù)雜的特征。即學(xué)生與學(xué)生間會(huì)存在民事與行政兩重法律關(guān)系。我國高校與學(xué)生的關(guān)系主要是教育管理關(guān)系與教育合同關(guān)系，高等學(xué)校在行政法律關(guān)系中，與學(xué)生是發(fā)生教育教學(xué)管理關(guān)系的行政主體，學(xué)生與學(xué)校間的民事法律關(guān)系即教育合同關(guān)系始終貫穿于學(xué)生在校期間，是產(chǎn)生一定行政法律關(guān)系的前置條件。高校與學(xué)生的教育管理關(guān)系主要表現(xiàn)為：我國法律明確規(guī)定賦予了學(xué)校對(duì)學(xué)生在學(xué)籍管理、日常學(xué)生管理中的強(qiáng)制性支配的權(quán)利，如學(xué)生入學(xué)報(bào)到注冊(cè)管理、主持正常成績考試考核、升級(jí)與留、降級(jí)，休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)與退學(xué)，學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書的發(fā)放與授權(quán)等方面。日常教學(xué)管理主要指教師為了保障學(xué)生的正常教育權(quán)利對(duì)學(xué)生進(jìn)行的日常教學(xué)管理，教育管理關(guān)系是學(xué)校與學(xué)生關(guān)系主要方面。高校與學(xué)生也存在締約的關(guān)系，如在校期間高校為學(xué)生提供的住宿、供應(yīng)必備餐飲條件等。此外，學(xué)校與學(xué)生之間也構(gòu)成一種民事關(guān)系。
盡管在立法層面我國已確認(rèn)了這兩種關(guān)系，但由于它們的性質(zhì)缺乏深入的理解，尤其是對(duì)學(xué)校與學(xué)生管理關(guān)系理解不夠，使這類關(guān)系沒能得到法律的有效調(diào)整。實(shí)際上，依據(jù)我國現(xiàn)行的《教育法》，司法審查只能處理高校與學(xué)生之間的民事關(guān)系，而不能處理高校與學(xué)生之間的管理關(guān)系。致使高校的管理權(quán)與被管理權(quán)之間的關(guān)系排除在司法審查之外，使高校管理權(quán)的約束游離在司法審查之外。在現(xiàn)實(shí)的高校管理工作中確實(shí)存在某些侵犯學(xué)生權(quán)利的現(xiàn)象，這些侵權(quán)行為目前還排除在司法審查之外。司法能否審查學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系，是一個(gè)懸而未決的問題。
因此，必須從法律層面充分研究分析教育合同的締約過程并認(rèn)識(shí)各個(gè)階段的行為性質(zhì)，進(jìn)而明確教育合同締結(jié)形式和內(nèi)容以及調(diào)整范圍、雙重法律關(guān)系對(duì)規(guī)范雙方當(dāng)事人的行為，促進(jìn)教育事業(yè)的健康發(fā)展至關(guān)重要。
2 高校主體地位與學(xué)生基本權(quán)利
2.1 高校行政主體地位與性質(zhì)
在高等學(xué)校教育管理中，當(dāng)學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益受到侵害時(shí)，如果學(xué)校不是行政主體，就不能成為被告，故學(xué)生的權(quán)益無法得到保證。調(diào)整高等學(xué)校行政主體資格不僅是必要的，而且是必須的。
學(xué)校的性質(zhì)，依我國法律規(guī)定應(yīng)屬事業(yè)單位法人。從我國行政序列的規(guī)定來看，學(xué)校不是完全的公法法人，即學(xué)校不是完全意義上的行政主體。在行政法理論上，為解釋不是行政主體而履行某種行政職能的現(xiàn)象。學(xué)校雖然不是完全的行政主體，但卻能根據(jù)法律的授權(quán)或上級(jí)教育行政部門的委托行使有限的行政管理權(quán)。同時(shí)，學(xué)校作為國家教育事業(yè)的執(zhí)行者，本身即具有相當(dāng)?shù)墓嫔?，學(xué)校基于自身公共利益的屬性和相關(guān)職能，也當(dāng)然具有維護(hù)這種公共利益不受侵害的權(quán)利。因此，學(xué)校在性質(zhì)上是授權(quán)性或委托性行政主體和民事主體的結(jié)合。
2.2 學(xué)生的基本權(quán)利
根據(jù)《教育法》第42條規(guī)定，學(xué)生享有四項(xiàng)基本權(quán)利：（1）參加教育教學(xué)計(jì)劃的各種活動(dòng)，適用教育教學(xué)設(shè)施、設(shè)備、圖書資料的權(quán)利。（2）物質(zhì)幫助權(quán)，即學(xué)生有按照國家有關(guān)規(guī)定獲得獎(jiǎng)學(xué)金、貸學(xué)金和助學(xué)金的權(quán)力，學(xué)生有困難的學(xué)生也有權(quán)利根據(jù)國家的有關(guān)規(guī)定享有減免學(xué)雜費(fèi)的待遇；（3）獲得公正評(píng)價(jià)的權(quán)利，學(xué)生應(yīng)在學(xué)業(yè)成績和品行上獲得公正的評(píng)價(jià)，完成規(guī)定學(xué)業(yè)后有權(quán)獲得相應(yīng)學(xué)業(yè)證書與學(xué)位證書；（4）程序保障權(quán)，學(xué)生對(duì)學(xué)校給予的處分不服，有權(quán)向有關(guān)機(jī)關(guān)提出申訴；對(duì)學(xué)校、老師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的行為，有權(quán)提出申訴或依法提訟。
這些權(quán)利在義務(wù)教育階段表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)《憲法》和《義務(wù)教育法》而享有的不可剝奪的受教育權(quán)，非義務(wù)教育階段則表現(xiàn)為學(xué)生根據(jù)其與學(xué)校締結(jié)的教育合同所享有的接受學(xué)校教育服務(wù)的權(quán)力?！督逃ā芬?guī)定的學(xué)生享有的四項(xiàng)權(quán)利是學(xué)生在校利益的最基本保障，并不是學(xué)生實(shí)際享有權(quán)利的全部。學(xué)校與學(xué)生之間是一種縱橫交錯(cuò)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，既有橫向的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，又有縱向的行政管理權(quán)利義務(wù)關(guān)系。民事關(guān)系主體主要體現(xiàn)在學(xué)校與學(xué)生之間在招生錄取過程中所簽訂的或事實(shí)上形成的一系列合同。合同是規(guī)定學(xué)校與學(xué)生之間民事權(quán)利義務(wù)的典型形式，凡是由合同規(guī)定的內(nèi)容，就只能交由合同法或民法來調(diào)整，學(xué)校不享有管理權(quán)。除非雙方在合同中約定特定事項(xiàng)由學(xué)校行使管理權(quán)。
3 學(xué)校與學(xué)生產(chǎn)生教育行政糾紛的法律調(diào)整
3.1 合理、合法性的處理教育行政糾紛
合理性原則與合法性原則是行政法的兩大基本原則。高校作為政府賦予的行政管理權(quán)事業(yè)機(jī)關(guān)，具有行政執(zhí)法的權(quán)利，在行政執(zhí)法的基本原則與行政法的基本原則密切相關(guān)，行政法的兩大基本原則合理性原則與合法性原則適用于高校行政管理的一切領(lǐng)域。
高校在進(jìn)行行政執(zhí)法的中，適用高校行政法規(guī)時(shí)，就可能遇到不同的行政法規(guī)范相互沖突的情況，正確的解決途徑是選用和高校行政執(zhí)法原則相吻合的行政法規(guī)范，保障學(xué)生的合法權(quán)利維護(hù)高校行政執(zhí)法權(quán)。
3.2 加強(qiáng)對(duì)學(xué)校管理權(quán)的監(jiān)督，維護(hù)學(xué)生的合法利益
在法治社會(huì)中，無論什么權(quán)力都需要制約。對(duì)高校管理權(quán)的監(jiān)督與制約是為了保護(hù)學(xué)生的權(quán)利，增加高校管理權(quán)的法制化建設(shè)。在以前的高校管理中學(xué)生的權(quán)利很難受到保障，學(xué)校管理權(quán)沒有必要的制約。對(duì)高校管理權(quán)的監(jiān)督可以分為行政系統(tǒng)的內(nèi)部監(jiān)督、立法監(jiān)督和司法監(jiān)督。而司法監(jiān)督與立法監(jiān)督和行政系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督相比，無疑更為公正、更容易贏得當(dāng)事人的信賴，司法監(jiān)督的方式具體體現(xiàn)為司法審查。高校行政管理的主要價(jià)值體現(xiàn)在其可以作為司法審查的依據(jù)而在司法中適用，司法審查將有力地推動(dòng)高等學(xué)校管理的法制化進(jìn)程。
同時(shí)要求學(xué)校在行使必須權(quán)時(shí)必須遵循行政法治原則，依法行政、依法辦事，嚴(yán)禁濫用自由裁量權(quán)和對(duì)違法、侵權(quán)行為承擔(dān)法律責(zé)任。維護(hù)和保障了學(xué)生的合法權(quán)益，同時(shí)也是監(jiān)督教育管理行為的合法性與合理性，真正的做到了學(xué)校權(quán)力與學(xué)生權(quán)利的平等。
3.3 規(guī)范學(xué)生處分程序
在對(duì)一般行政管理事項(xiàng)進(jìn)行研究后發(fā)現(xiàn)，在學(xué)?？梢赃M(jìn)行的眾多管理事項(xiàng)中，對(duì)學(xué)生進(jìn)行處分最具有典型性，也是最容易產(chǎn)生行政糾紛的。而且，由于處分影響到學(xué)校對(duì)學(xué)生的評(píng)價(jià)，是學(xué)校最嚴(yán)厲的管理手段，設(shè)置程序規(guī)范最有必要。因此，我們以學(xué)校對(duì)學(xué)生行使處分權(quán)為研究對(duì)象，規(guī)范學(xué)校行政管理的一般程序。
首先是調(diào)查取證。調(diào)查是學(xué)校對(duì)學(xué)生進(jìn)行處分的首要程序，是對(duì)違反校級(jí)校規(guī)行為的調(diào)查取證。從程序法的角度出發(fā)，調(diào)查是對(duì)被處分事項(xiàng)事實(shí)的查證，是對(duì)違紀(jì)學(xué)生行為的取證行為，是對(duì)違紀(jì)學(xué)生是否做出處罰的基本依據(jù)。
其次是聽證會(huì)制度。調(diào)查取證后，學(xué)校會(huì)根據(jù)基本事實(shí)做出初步的是否違紀(jì)的判斷，也初步形成對(duì)違紀(jì)事實(shí)的處理意見。但處分決議畢竟涉及到學(xué)生自身的權(quán)利，學(xué)校在對(duì)學(xué)生進(jìn)行處分時(shí)，學(xué)生享有不可剝奪的知情權(quán)與申辯權(quán)，聽證會(huì)制度為學(xué)生上述權(quán)利的行使提供了保障。聽證會(huì)的最終結(jié)論具有一定的法律效應(yīng)，在評(píng)議人確定違紀(jì)行為不能成立的情況下，學(xué)校相關(guān)部門應(yīng)當(dāng)立即停止一切調(diào)查活動(dòng)，終結(jié)紀(jì)律處分程序，并且不得以相同的理由重新進(jìn)行調(diào)查。評(píng)議人確定違紀(jì)行為成立，應(yīng)當(dāng)交由有權(quán)處分的機(jī)關(guān)，依據(jù)調(diào)查取證的事實(shí)、按照校紀(jì)、校規(guī)，充分給予當(dāng)事學(xué)生的陳述和辯解的機(jī)會(huì)，并根據(jù)違紀(jì)事實(shí)做出相應(yīng)的紀(jì)律處分決定。
最后是公告與備案制度。經(jīng)過以上程序之后，學(xué)校將會(huì)明確做出是否處理學(xué)生的決定，無論是何決定，學(xué)校管理部門都應(yīng)該適用合適的方式予以公告，但必須保障學(xué)生的隱私權(quán)，不能在公告中損害學(xué)生的隱私。在公告后，將處理結(jié)果進(jìn)行備案，記錄在學(xué)生的學(xué)籍及學(xué)校的相關(guān)檔案材料中。
項(xiàng)目資助：湖南省教育廳一般課題《教育行政糾紛解決機(jī)制研究――以高校與學(xué)生糾紛為視角》
參考文獻(xiàn)
[1]周葉中,周佑勇.高教行政執(zhí)法概述[M].武漢大學(xué)出版社,2007.
(一)道德與法律的聯(lián)系
法律與道德均屬于一個(gè)國家的上層建筑，法律是傳播道德的手段，道德則是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量，是法律的重要補(bǔ)充。法律與道德存在交叉和滲透，主要體現(xiàn)在一方面在立法過程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮道德因素及道德標(biāo)準(zhǔn)，以適當(dāng)形式將道德的主導(dǎo)內(nèi)容和根本原則法律化。另一方面，在法的實(shí)施上通過對(duì)違法行為的制裁與對(duì)合法行為的保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)，來培養(yǎng)人們的道德觀念和守法意識(shí)，使社會(huì)保持良好的道德風(fēng)尚。教師體罰學(xué)生過去可能是一種道德上的調(diào)整范疇，但現(xiàn)今教師體罰學(xué)生接二連三的出現(xiàn)，有的手段可以說非常惡劣，道德層面己經(jīng)不足以調(diào)整這種行為。因而，筆者主張就教師體罰學(xué)生事件應(yīng)將其列入法律規(guī)制范圍，通過對(duì)好的師德進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)及對(duì)不當(dāng)處罰學(xué)生的老師的嚴(yán)懲，以更好地杜絕教師體罰學(xué)生的行為，保持社會(huì)良好的道德風(fēng)尚。
(二)道德與法律的區(qū)別
法律與道德屬于上層建筑的不同范疇，法律屬于制度層面，而道德屬于社會(huì)的意識(shí)范疇。首先，道德與法律調(diào)整的范圍不盡相同。道德的調(diào)整范圍要比法律更為廣泛，道德調(diào)整的對(duì)象不僅調(diào)整人的現(xiàn)實(shí)行為，也包含人們的思想和行為的特征。
法律調(diào)整的則是人的外在行為，純粹的思想動(dòng)機(jī)不是法律的調(diào)整對(duì)象。其次，法律與道德內(nèi)容不同。法律的內(nèi)容比較明確，具體。法律的內(nèi)容包括權(quán)利和義務(wù)，并且強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的一致性。而道德則側(cè)重于強(qiáng)調(diào)人們的義務(wù)，并不強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的一致性。最后，表現(xiàn)形式不同。道德通常是約定俗成的，一般存在于人們的思想觀念中，比較抽象，通常不具有強(qiáng)制力。法律則是由國家制定和認(rèn)可的，一般以國家強(qiáng)制力為后盾，違反法律將會(huì)受到法律的制裁。
我們弘揚(yáng)尊師重道的精神，希望社會(huì)和諧，但是面對(duì)體罰學(xué)生的老師，我們除了進(jìn)行道德上的譴責(zé)之外，并不能對(duì)其進(jìn)行更多的責(zé)難，因?yàn)槲覈姆刹]有將規(guī)制教師體罰學(xué)生的行為納入法律的調(diào)整范圍。面對(duì)教師體罰學(xué)生事件，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深刻的反思，我們?cè)谧l責(zé)那些體罰學(xué)生的老師，為他們的殘忍和學(xué)生幼小心靈受到的創(chuàng)傷感到深深的痛惜的同時(shí)，更應(yīng)考慮要不要出臺(tái)相應(yīng)的法律來規(guī)制這種行為以及深思如何杜絕教師體罰學(xué)生的惡劣行為。
二、從道德和法律層面規(guī)制教師不當(dāng)處罰學(xué)生行為
(一)從道德層面上轉(zhuǎn)變教育理念，建立平等和諧的師生關(guān)系
首先，教師在日常生活中應(yīng)加強(qiáng)自身修養(yǎng)，在完成自己教學(xué)任務(wù)的同時(shí)，提升自身修養(yǎng)，言行舉止都要為人師表，在學(xué)識(shí)和道德兩個(gè)方面，讓學(xué)生從心底認(rèn)可自己:其次，要寬容大度，對(duì)學(xué)生能體諒、容忍，寬容，要換位思考，站在學(xué)生的角度理解學(xué)生的心理和行動(dòng)，進(jìn)而很好的引導(dǎo)他們:讓學(xué)生從內(nèi)心依賴、信任教師，將這種情感轉(zhuǎn)化為學(xué)習(xí)的動(dòng)力，這樣的教育功效是事半功倍的。最后，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的教育理念。教師對(duì)學(xué)生的態(tài)度要明確，在內(nèi)心和日常交往兩個(gè)方而構(gòu)建一種民主平等的師生關(guān)系。這種關(guān)系的構(gòu)建的關(guān)鍵就取決于教師的心態(tài)，教師要充分了解學(xué)生他們那個(gè)年齡階段的身心特點(diǎn)，理解學(xué)生行為的內(nèi)在隱含意義，同時(shí)要認(rèn)識(shí)到在人格上學(xué)生與自己是平等的，老師并沒有凌駕于學(xué)生之上的特權(quán)，血神并不屬于自己的專屬物品。師生的交往應(yīng)當(dāng)是一種平等關(guān)系，是一種心與心交流的過程，老師對(duì)學(xué)生只有付出真心的才會(huì)贏得學(xué)生對(duì)老師的尊重和信任。
(二)從法律層面上依法治教
我國教育立法工作起步比較晚，且是自下而上的，從1986年起陸續(xù)頒布了《義務(wù)教育法》、《教師法》，但直到1995年才頒布了作為教育基本法的《教育法》，而后雖然出臺(tái)了一系列的單行教育法規(guī)、條例，但體系仍然還不完善，許多應(yīng)當(dāng)納入法律調(diào)整范圍的方面都沒有被納入法律。例如對(duì)于應(yīng)如何合理懲罰學(xué)生，如何認(rèn)定不當(dāng)懲罰的界限及其相關(guān)的歸責(zé)事項(xiàng)，法律均沒有做出規(guī)定，由此我們應(yīng)加強(qiáng)這些層面的立法?？梢赃@么理解，教育存在的本身就存在著某種意義上的懲罰性質(zhì)，教育有著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。它不僅能提升人的認(rèn)識(shí)、技術(shù)水平，同時(shí)也規(guī)范著人的行為。從某種程度上看具有一定強(qiáng)制性。但教師體罰學(xué)生中的懲罰己經(jīng)嚴(yán)重超出了教育的范圍，這種變相體罰可以說是對(duì)學(xué)生心理、精神的虐待。教育層面的懲罰應(yīng)本著基于教育的目的，愛護(hù)學(xué)生、尊重學(xué)生。權(quán)利要做到真正的公正合理，行使應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎。要做到這一點(diǎn)，我們?cè)诩訌?qiáng)師德教育的同時(shí)，還應(yīng)加大依法治教的力度，完善相關(guān)法律，使民主與法治能夠深入教育領(lǐng)域，讓每一位學(xué)生都能接到受民主、平等、法治的教育。
古代中國人沒有世界意識(shí)。長期的封建專制統(tǒng)治和根植于自給自足小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的封閉型心理，影響了中華民族世界意識(shí)的形成。當(dāng)歐美在17至18世紀(jì)建立了資本主義民主法制國家時(shí)，古老的中國還奉行著“天不變，道亦不變”的信念，困守著傳統(tǒng)的封建法制。直至19世紀(jì)中葉，當(dāng)認(rèn)識(shí)世界已同中華民族的生死存亡聯(lián)系在一起的時(shí)候，這種狀態(tài)才被打破。正是伴隨著的劇痛，先進(jìn)的中國人認(rèn)識(shí)到了西方法文化的價(jià)值，并由此開始了中西法文化由沖突到吸收的運(yùn)動(dòng)過程。這種文化進(jìn)程不斷改變著傳統(tǒng)法文化影響下的國人的社會(huì)習(xí)俗和心理態(tài)勢(shì)，促進(jìn)了新的法律教育人才觀的形成。
早在前，面對(duì)日益嚴(yán)重的社會(huì)危機(jī)，一部分知識(shí)分子就開始大膽正視社會(huì)現(xiàn)實(shí)，對(duì)自己所處的時(shí)代進(jìn)行反思，率先走出中世紀(jì)。龔自珍在其有名的《己亥雜詩》第一百二十五首中寫道：“九州生氣恃風(fēng)雷，萬馬齊喑究可哀；我勸天公重抖擻，不拘一格降人才?！敝戈愒诜饨▽Ｖ平y(tǒng)治下，精神禁錮，言路阻塞，人才扼殺，呼喚安邦定國人才的降落。在《上大學(xué)士書》中，龔自珍又總結(jié)道：“自古及今，法無不改，勢(shì)無不積，事例無不變遷，風(fēng)氣無不移易，所恃者，人材必不絕于世而已。”從而從人才問題的角度，觸及晚清社會(huì)在西方資本主義文明的沖擊下不得不面臨的社會(huì)改革、變法問題，呼吁培養(yǎng)經(jīng)世致用的人才。可以說，中國近代史的序幕一拉開，人們就在大聲疾呼人才。當(dāng)然，此時(shí)人們的人才觀是模糊的，尚處在感性認(rèn)識(shí)的階段，并不能指明人才應(yīng)具備的知識(shí)結(jié)構(gòu)。再有，林則徐在受命赴廣州查禁鴉片期間，為了獲取“夷邦”的情報(bào)，讓其下屬收集西方國際法著作，并請(qǐng)美國傳教士伯駕和袁德輝將瑞士法學(xué)家和外交家瓦特爾所著的《國際法》中的大部分內(nèi)容譯為中文，定名為《各國律例》。至此，在近代中國先進(jìn)的知識(shí)階層中，開始構(gòu)建起國際法的知識(shí)結(jié)構(gòu)。
的炮火硝煙，進(jìn)一步助燃了這種經(jīng)世致用的思想火花。對(duì)此，梁?jiǎn)⒊裕骸傍f片戰(zhàn)役以后，志士扼腕切齒，引為大辱奇戚，思所以自湔拔，經(jīng)世致用觀念之復(fù)活，炎炎不可抑。又海禁既開，所謂‘西學(xué)’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制?！睉?zhàn)后，領(lǐng)事裁判權(quán)的確立，雖終止了林則徐等人引進(jìn)西法的行動(dòng)，但經(jīng)世派官僚士大夫認(rèn)真檢討了戰(zhàn)爭(zhēng)失敗的原因，痛切地體驗(yàn)到認(rèn)識(shí)外部世界的重要性和迫切性，嘗試著考察世界情形和尋求制御之方。其不僅開拓了國人的視野和思路，開辟了求知的新領(lǐng)域，改變了封建士大夫傳統(tǒng)的知識(shí)結(jié)構(gòu)，也催化了傳統(tǒng)人才觀的變革。
正是在經(jīng)世派經(jīng)世致用和學(xué)習(xí)西方思想的基礎(chǔ)上，19世紀(jì)60年代孕育和萌生了新興的法律教育人才觀。追根溯源，這種思想觀念的產(chǎn)生，實(shí)是近代中國社會(huì)急劇變革的產(chǎn)物。1860年，《》簽訂后，西方列強(qiáng)對(duì)華采取了新的“合作政策”，即改變過去單純用軍事行動(dòng)以武力征服的辦法，開始使用較溫和的外交手段，在政治、經(jīng)濟(jì)和思想文化方面，對(duì)清政府施加影響和控制。在這種政策導(dǎo)向下。列強(qiáng)各國的駐華使節(jié)及傳教士加緊對(duì)清王朝進(jìn)行文化擴(kuò)張，強(qiáng)行輸入西方的意識(shí)形態(tài)。由此，西方法律文化再次以國際法為先導(dǎo)輸入中國。1864年，在美國駐華公使蒲安臣的引見下，丁韙良將其所譯惠頓的國際法草稿送與總理衙門。此后，該書經(jīng)修訂以《萬國公法》正式刊行，并由赫德建議分送清政府中央和各省及五口與外事有關(guān)的各級(jí)官員。《萬國公法》的翻譯在溝通中西法律文化和促進(jìn)中國傳統(tǒng)法律人才觀變革中的影響是不容忽視的。就實(shí)踐意義而言，當(dāng)時(shí)總理衙門就運(yùn)用剛剛翻譯而出的《萬國公法》書稿中闡述的國際法原理，成功處理了“普丹大沽口船舶事件”，取得了立竿見影的功效。這也再度激起清廷對(duì)國際法的興趣，使其開始注意到國際法在處理國家間關(guān)系上的重要作用，并嘗試把它引入近代中國新式教育中。
1867年，同文館決定聘請(qǐng)已經(jīng)在館任教的丁韙良開設(shè)國際法方面的課程，講授公法的內(nèi)容，培養(yǎng)知曉國際法律的人才。據(jù)《同文館題名錄》記載，各科學(xué)生參加公法學(xué)大考者，1879年9名、1888年8名、1893年12名。雖然同文館的公法教育還只是其所培養(yǎng)的翻譯人才知識(shí)結(jié)構(gòu)的補(bǔ)充，充其量是近代中國法律教育的胚胎，處處留下了幼稚粗疏淺薄之跡，但此舉畢竟自覺不自覺地把國際法納入了人才培養(yǎng)的知識(shí)結(jié)構(gòu)中。
一、西方法律思想下法律與道德的基本理念
西方法學(xué)家們對(duì)法律與道德關(guān)系進(jìn)行思辨研究，形成了不同的認(rèn)知理解，從而西方法學(xué)家們也被劃分成了不同的法學(xué)派別。其中觀點(diǎn)爭(zhēng)議最為對(duì)立激烈的當(dāng)屬自然法學(xué)派和分析實(shí)證主義法學(xué)派。
（一）自然法學(xué)派
自然法學(xué)派對(duì)于法律與道德的關(guān)系的回答經(jīng)歷了從抽象到具體的漸變過程。自然法學(xué)派始終強(qiáng)調(diào)自然萬物按自然規(guī)律發(fā)展的理性法則，即自然法，是以倫理道德為基礎(chǔ)的，其實(shí)質(zhì)也就是道德法則，是永恒普遍的道德原則。自然法是實(shí)在法制定的根本依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)在法必須始終追求并符合自然法的基本價(jià)值。因此，人們所創(chuàng)制的實(shí)在法，即法律，并非是統(tǒng)治階級(jí)為實(shí)現(xiàn)其利益的一種必要的統(tǒng)治形式，法律只是實(shí)現(xiàn)自然法所倡導(dǎo)遵循的崇高道德法則的一種手段工具。因此，法律與道德的關(guān)系并不是孤立沒有聯(lián)系的，道德所倡導(dǎo)的正義就是法律所要實(shí)現(xiàn)的，二者是緊密結(jié)合在一起的。古希臘蘇格拉底認(rèn)為，“一個(gè)人只有始終如一地遵守法律、服從法律,才能使道德標(biāo)準(zhǔn)能夠?qū)崿F(xiàn),才能體現(xiàn)出正義性?！盵1]柏拉圖認(rèn)為“立法者制定法律時(shí),應(yīng)當(dāng)以整體道德為目的”。亞里士多德給予法治的含義是大家服從的法律應(yīng)該是良法即符合道德原則的法,“法律的實(shí)際意義卻應(yīng)該是促成全體人民都進(jìn)于正義和善德的(永久)制度”。[2]古羅馬的西塞羅認(rèn)為，“‘共和政府’是依照‘正義’和自然法則組織起來的，在這樣的國家中,無論是統(tǒng)治階級(jí)還是被統(tǒng)治階級(jí),都以服從法律為美德”。[3]二戰(zhàn)后，自然法學(xué)再度興起，理論有了新的突破和發(fā)展。雖然古典自然法學(xué)派和新自然法學(xué)派的理論內(nèi)涵有所差異，但都強(qiáng)調(diào)法律始終以一定的道德原則為其理想目標(biāo)，“綿延幾千年的自然法無不包含了人類最美好的道德關(guān)懷”。[4]
（二）分析實(shí)證主義法學(xué)派
分析法學(xué)派對(duì)于法律與道德的關(guān)系的觀點(diǎn)同樣有一個(gè)發(fā)展變化的過程，即從完全排斥自然法到逐漸耦合。早期的分析實(shí)證法學(xué)派一貫堅(jiān)持觀點(diǎn)是法律與道德并沒有必然的聯(lián)系，即使對(duì)于道德要求的標(biāo)準(zhǔn)來說是惡的規(guī)定，只要一旦以法律形式確定下來，那就得必須為全體所遵守。早期分析實(shí)證法學(xué)派不回答法律是否具有道德性這一問題，也不對(duì)法的價(jià)值問題進(jìn)行探討，即使法律與道德存在某些偶然的聯(lián)系，但是內(nèi)容方面沒有必然概念之間的聯(lián)系。新分析法學(xué)派逐漸松動(dòng)了這種與自然法學(xué)派觀點(diǎn)“勢(shì)不兩立”的態(tài)度,在一定條件下承認(rèn)法律與道德之間的耦合關(guān)系。認(rèn)為法律規(guī)則與道德規(guī)則之間存在著共通性因素。“責(zé)任和義務(wù)的道德規(guī)則和法律規(guī)則具有某種顯著的相似之處,這些相似之處足以表明道德與法律使用共同詞匯并非偶然”，承認(rèn)并總結(jié)最低限度自然法的內(nèi)容?！斑@些以有關(guān)人類、他們的自然環(huán)境和目的的基本事實(shí)為基礎(chǔ)的、普遍認(rèn)可的行為原則,可被認(rèn)為是自然法的最低限度的內(nèi)容”。[5]
二、中國法律文化下法律與道德的基本理念
在中國傳統(tǒng)文化思想中，市民社會(huì)中人與人交往的一般道理是“以德服人”，國家統(tǒng)治方面遵循的基本價(jià)值是儒家文化所提倡的“德主刑輔”“為政以德”等。在先秦百家時(shí)期，君主須“以德治國”方能平天下這一由儒家文化所積極倡導(dǎo)的治國理念，已經(jīng)從理論設(shè)想階段發(fā)展到君主治國的實(shí)踐之中，其他各家，如道家老子所提倡的“無為而治”的思想、墨家墨子所提倡的“兼愛、非攻”等思想都反映了這一時(shí)期對(duì)君主治理國家的道德要求。到了西漢時(shí)期，確定了“罷黜百家，獨(dú)尊儒術(shù)”的文化統(tǒng)治思想，“德”的思想逐漸成為正統(tǒng)思想,成為法律制定、執(zhí)行的指導(dǎo)思想。當(dāng)然，在德治思想為主導(dǎo)的封建社會(huì)時(shí)期，法制思想，即刑治并不是完全被忽視。統(tǒng)治者往往將刑罰作為輔佐德治天下的一種統(tǒng)治工具，維護(hù)道德所提倡的社會(huì)秩序，與道德相輔相成。因此，形成了以德為主的德、禮、刑三位一體的治國基本思想。[6]
而法家所主張的以嚴(yán)刑峻法來統(tǒng)治國家的思想，雖然在當(dāng)時(shí)的社會(huì)時(shí)期中起到一定的積極作用，但是秦朝曇花一現(xiàn)的迅速滅亡昭示著僅憑一套嚴(yán)酷苛刻的法律制度規(guī)則是不能從根本上治理好國家的，在適用刑罰的同時(shí)，必須以一定的道德規(guī)范作為核心價(jià)值理念的追求。而且當(dāng)時(shí)法家主張的“以法治國”只是將法律作為一種統(tǒng)治工具，并沒有將統(tǒng)治者本身規(guī)范到這種嚴(yán)刑峻法之中，統(tǒng)治者凌駕于法之上，使得法存在的價(jià)值受到質(zhì)疑。
三、中西方法律思想中法律與道德關(guān)系對(duì)比
通過以上對(duì)西方法律思想和中國傳統(tǒng)法律思想中具有代表性的法律與道德的關(guān)系的闡述，我們可以從這二者對(duì)法律和道德的評(píng)價(jià)中得出如下結(jié)論：
（一）西方法律思想與中國傳統(tǒng)法律思想有交匯之處
西方自然法從人性為出發(fā)點(diǎn)，主張保護(hù)人的尊嚴(yán)和自由，強(qiáng)調(diào)從最高的“善”的要求出發(fā)反映人的本性，主張人與人、人與自然、人與社會(huì)和諧的統(tǒng)一。自然法是實(shí)在法的制定依據(jù)和基礎(chǔ)，是一種天然的理性價(jià)值觀，也是主導(dǎo)一切存在物的最高自然法則，是一種和諧有序的自然狀態(tài)。強(qiáng)調(diào)法律是實(shí)現(xiàn)道德所期望達(dá)到的和諧秩序的工具。而我國傳統(tǒng)文化思想中，儒家主張的“天人合一、人性本善”思想，認(rèn)為仁義禮智是人類共有之理性,是人所固有的，主張刑罰須輔助道德適用，這都同西方自然法學(xué)派的理性觀有很多相似之處。
（二）對(duì)道德關(guān)注的側(cè)重不同
西方法律思想中主要是針對(duì)法律是否具有道德的屬性而展開論戰(zhàn)，自然法強(qiáng)調(diào)法律是實(shí)現(xiàn)道德的一種手段和工具，而分析實(shí)證法學(xué)派強(qiáng)調(diào)法律與道德并沒有必然的聯(lián)系。中國傳統(tǒng)法律思想文化中主要強(qiáng)調(diào)的人自身的道德性，尤其是對(duì)統(tǒng)治者自身道德修養(yǎng)提出了很高的要求。
（三）西方社會(huì)和中國社會(huì)對(duì)法律和道德要求不同
由于西方社會(huì)從古希臘時(shí)期就形成了相對(duì)自由寬松的言論環(huán)境，各個(gè)學(xué)派學(xué)者可以充分地暢所欲言、各抒己見，對(duì)法律與道德的關(guān)系進(jìn)行了充分的探究和闡述，由此形成了以法律為核心,盛行法治主義的至今較為完備的法律體系。而古代中國總體上以道德為核心,盛行德治主義，法制思想只是在春秋戰(zhàn)國一段時(shí)期被統(tǒng)治者適用，作為儒家思想的一個(gè)小分支，法家思想并未完全充分發(fā)展起來，法律只是被作為在道德調(diào)整某些社會(huì)秩序不能時(shí)才被適用，法律只是道德的輔助工具。
四、中國現(xiàn)代化法治程序正義的理性選擇
鑒于中國幾千年以道德作為調(diào)整社會(huì)秩序的準(zhǔn)則的傳統(tǒng)文化思想的主導(dǎo)，一個(gè)成熟法制社會(huì)的構(gòu)建對(duì)于我國現(xiàn)今的法治發(fā)展?fàn)顩r來說，并非一日之功。中國傳統(tǒng)訴訟文化中人們一般追求的是“合情”的實(shí)證正義，因此，在中國社會(huì)中，使得人們對(duì)道德公正和法律程序正義公正的追求不盡相同。[7]當(dāng)今的世界是一個(gè)信息開放或者說是一個(gè)信息爆炸的世界，網(wǎng)絡(luò)的普及與迅猛發(fā)展，使網(wǎng)絡(luò)輿論成為一種監(jiān)督司法機(jī)關(guān)辦案的重要力量，有時(shí)，法官基于案件社會(huì)效果的考慮，可能會(huì)對(duì)案件的審判造成一定的影響，以期在一定程度上符合社會(huì)認(rèn)可的評(píng)價(jià)體系；反過來說，如果不考慮社會(huì)道德的公正標(biāo)準(zhǔn)，一味強(qiáng)調(diào)司法程序的嚴(yán)格適用，強(qiáng)調(diào)法官的中立，無論是程序適用還是法官獨(dú)立，法律對(duì)公眾而言就意味著一種僵硬和無情。民眾希望程序可以根據(jù)社會(huì)道德的訴求及時(shí)審結(jié)，而程序正義卻要求嚴(yán)格依照程序進(jìn)行審理。這些方面對(duì)公正認(rèn)識(shí)的差別不可避免地導(dǎo)致雙方的沖突。
為了更好地解決這些沖突，必須對(duì)輿論監(jiān)督程序正義進(jìn)行必要的制度設(shè)計(jì)。依據(jù)程序正義理論，設(shè)置的正義程序就規(guī)限了權(quán)力主體應(yīng)遵守的程序性義務(wù)，因此程序正義不只是正義的一種衡量尺度，也有利于防止公共權(quán)力的濫用，是一種利用正當(dāng)程序規(guī)則對(duì)權(quán)力加以制約的有效機(jī)制。從輿論監(jiān)督的范疇看，通過強(qiáng)化程序正義規(guī)則和完善相關(guān)制度安排，可從程序?qū)用鎸?duì)輿論監(jiān)督的主體形成約束和規(guī)范，防止輿論監(jiān)督權(quán)的泛化和濫用，保證這一話語權(quán)在法制和道德的軌道上合理運(yùn)行，由此達(dá)到更好的監(jiān)督效力、效能；遵從正當(dāng)程序，有利于為輿論監(jiān)督創(chuàng)造更為寬松的社會(huì)環(huán)境。依據(jù)法定程序合理合法開展輿論監(jiān)督，對(duì)于更好地發(fā)揮監(jiān)督效能，促進(jìn)社會(huì)主義民主法制以及和諧社會(huì)建設(shè)都將具有重要意義。
【參考文獻(xiàn)】
[1]劉兆興.法律與道德[M].吉林:吉林人民出版社,1986.
[2](希臘)亞里士多德(著),吳壽彭(譯).政治學(xué)[M].北京:商務(wù)印書館,1983.
[3]陳允,應(yīng)時(shí).羅馬法[M].北京:商務(wù)印書館,1931.
[4]呂世倫,張學(xué)超.西方自然法的幾個(gè)基本問題[J].法學(xué)研究,2004(1).
[5]英哈特(著),張文顯(譯).法律的概念[M].北京:中國大百科全書出版社,1996.
[關(guān)鍵詞] 原發(fā)性頭痛；焦慮抑郁；關(guān)系；抗焦慮抑郁治療
[中圖分類號(hào)] R441.1 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] B [文章編號(hào)] 1674-4721（2014）09（c）-0164-03
Correlation between primary headache and anxiety，depression and effect of anti-anxiety depression treatment
CHEN Dong-li
Department of Neurology，Beijing Shunyi Airport Hospital，Beijing 101312，China
[Abstract] Objective To investigate the correlation between primary headache and anxiety，depression and effect of anti-anxiety depression treatment. Methods 100 cases with primary headache in our hospital from January 2012 to January 2014 were selected，these patients were divided into the observation group （n=50） and the control group （n=50） according to the random number table.Patients in the control group were treated with flunarizine hydrochloride capsule，patients in the observation group were treated with flupentixol and melitracen tablet on the basis of the control group. Results There was no statistical difference of HADS，NRS score before treatment between the two groups （P>0.05），and HADS，NRS score after 2 and 4 weeks treatment of the observation group were significantly lower than those in the control group（P 0.05）；after 4 weeks treatment，the effective rate of headache easing in the observation group [66% （33/50）] was significantly higher than that in the control group [36%（18/50）] （P
[Key words] Primary headache；Anxiety and depression；Correlation；Anti-anxiety depression treatment
在神經(jīng)科臨床中，頭痛是一種極為常見的癥狀，多數(shù)患者在既往生活史中有焦慮抑郁情緒，而焦慮抑郁情緒可能直接或間接地誘發(fā)頭痛。在痛覺下行抑制中，去甲腎上腺素能、5-羥色胺等均是極為重要的組成部分，其對(duì)疼痛進(jìn)行抑制的鎮(zhèn)痛作用體現(xiàn)在其將內(nèi)源性痛覺調(diào)制作用充分發(fā)揮出來的過程中。氟哌噻噸美利曲辛片屬于小劑量美利曲辛和氟哌噻噸的復(fù)方制劑，能促進(jìn)突觸間隙單胺類遞質(zhì)含量的顯著提升，最終達(dá)到興奮神經(jīng)、抵抗抑郁的目的。本研究對(duì)本院收治的100例原發(fā)性頭痛患者的臨床資料進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，探討原發(fā)性頭痛與焦慮抑郁的關(guān)系及抗焦慮抑郁治療的效果。
1 資料與方法
1.1 一般資料
選取2012年1月～2014年1月本院收治的100例原發(fā)性頭痛患者，所有患者均符合頭痛協(xié)會(huì)制訂的相關(guān)診斷標(biāo)準(zhǔn)[1]，頭痛頻率均≥4次，漢密爾頓抑郁量表（HAMD）評(píng)分和漢密爾頓焦慮量表（HAMA）評(píng)分均分別在8分和7分以上；將有癲癇、顱內(nèi)占位性病變等造成的頭痛患者排除在外[2]。依據(jù)隨機(jī)數(shù)字表法將患者分為觀察組50例和對(duì)照組50例。觀察組中男性18例，女性32例，年齡18～68歲，平均（36.5±12.5）歲；病程3個(gè)月～46年，平均（7.6±7.4）年；頭痛類型：12例為偏頭痛，19例為緊張性頭痛，19例為其他原發(fā)性頭痛。對(duì)照組中男性20例，女性30例，年齡19～75歲，平均（39.6±12.3）歲；病程5個(gè)月～40年，平均（7.1±7.0）年；頭痛類型：10例為偏頭痛，22例為緊張性頭痛，18例為其他原發(fā)性頭痛。兩組患者的基線資料差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P>0.05），具有可比性。
1.2 方法
給予對(duì)照組患者鹽酸氟桂利嗪膠囊（西安楊森制藥有限公司，國藥準(zhǔn)字H10930003）等治療，起始劑量：對(duì)于65歲以下患者開始治療時(shí)可給予每晚2粒，65歲以上患者每晚1粒。如在治療中出現(xiàn)抑郁、錐體外系反應(yīng)和其他嚴(yán)重的不良反應(yīng)，應(yīng)及時(shí)停藥。如在治療2個(gè)月后未見明顯改善，則可視為患者對(duì)本品無反應(yīng)，可停止用藥；維持治療：如果療效滿意，患者需維持治療時(shí)，應(yīng)減至每7天連續(xù)給藥5 d（劑量同上）、停藥2 d。即使預(yù)防性維持治療的效果顯著，且耐受性良好，在治療6個(gè)月后也應(yīng)停藥觀察，只有在復(fù)發(fā)時(shí)才應(yīng)重新服藥。如果患者具有劇烈的頭痛，則給予其加巴噴丁（江蘇恩華藥業(yè)股份有限公司，國藥準(zhǔn)字H20051067）等止痛片，每片300 mg，第1次睡前服1片，以后每天增加1片，用量可以高達(dá)每天3600 mg，上述劑量需分3次服用。觀察組患者在對(duì)照組基礎(chǔ)上給予氟哌噻噸美利曲辛片（丹麥靈北制藥公司，國藥準(zhǔn)字H20020474）[3]治療，口服，2片/d，早晨頓服或早晨及中午各1片。如病情較為嚴(yán)重，則3片/d，早晨2片，中午1片。每天最大用量為4片。
1.3 評(píng)定標(biāo)準(zhǔn)
運(yùn)用《綜合醫(yī)院焦慮/抑郁情緒表（HADS）》對(duì)兩組患者的焦慮、抑郁進(jìn)行評(píng)分，分值為0～42分[4]。運(yùn)用數(shù)字分級(jí)法（NRS）對(duì)兩組患者的頭痛程度進(jìn)行評(píng)估記錄，分值為0～10分[5]。治療前和治療后2、4周分別對(duì)兩組患者的焦慮抑郁HADS分值、頭痛程度NRS分值進(jìn)行測(cè)量。頭痛程度的指標(biāo)為減分率，減分率的計(jì)算方法為治療前和治療后分?jǐn)?shù)之差與治療前分?jǐn)?shù)的比值。有效：減分率>50%；無效：減分率≤50%[6]。
1.4 統(tǒng)計(jì)學(xué)處理
在計(jì)算機(jī)中輸入所有數(shù)據(jù)，應(yīng)用SPSS 21.0軟件進(jìn)行數(shù)據(jù)處理，計(jì)數(shù)資料用率表示，采用χ2檢驗(yàn)，計(jì)量資料用x±s表示，采用t檢驗(yàn)，檢驗(yàn)水準(zhǔn)α=0.05。
2 結(jié)果
2.1 兩組患者治療前和治療后2、4周HADS和NRS評(píng)分的比較
治療前，兩組患者的HADS和NRS評(píng)分差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P>0.05）；治療后2、4周，觀察組患者的HADS和NRS評(píng)分均明顯比對(duì)照組低（P
表1 兩組患者治療前和治療后2、4周HADS
和NRS評(píng)分的比較（分，x±s）
與對(duì)照組治療后同時(shí)間比較，*P
2.2 兩組患者治療后2、4周頭痛減輕有效率的比較
治療后2周，觀察組患者的頭痛減輕有效率為32%，對(duì)照組為20%，兩組比較，差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P>0.05）；治療后4周，觀察組患者的頭痛減輕有效率為66%，明顯高于對(duì)照組的36%（P
表2 兩組患者的治療后2、4周頭痛減輕有效率的比較[n（%）]
與對(duì)照組比較，*P
3 討論
3.1原發(fā)性頭痛與焦慮抑郁的關(guān)系
在神經(jīng)科臨床中，頭痛是一種極為常見的癥狀。我國在20世紀(jì)90年代后依據(jù)國際頭痛學(xué)會(huì)頭痛分類診斷標(biāo)準(zhǔn)對(duì)頭痛的診斷標(biāo)準(zhǔn)及治療措施進(jìn)行了有效的規(guī)范。如果慢性原發(fā)性頭痛患者屬于偏頭痛，則應(yīng)對(duì)其頭痛的發(fā)作進(jìn)行有效預(yù)防，并在其發(fā)作期給予藥物止痛治療；如果患者為緊張性頭痛，則給予其肌肉松弛治療，但是仍然有很多患者反復(fù)就診，原因是慢性原發(fā)性頭痛癥狀無法得到持續(xù)的緩解，患者的頭痛癥狀也無法在臨床常用的鎮(zhèn)痛及對(duì)癥治療下得到顯著改善。通過仔細(xì)詢問患者的病史，或運(yùn)用相關(guān)精神心理障礙量表對(duì)患者進(jìn)行有效的篩查，發(fā)現(xiàn)多數(shù)患者在既往生活史中有焦慮抑郁情緒，且該情緒的持續(xù)時(shí)間還較長，甚至在就診時(shí)仍然處于焦慮抑郁中。情緒波動(dòng)、經(jīng)期等均直接而深刻地影響頭痛的發(fā)作，由此可見，焦慮抑郁情緒可能直接或間接地誘發(fā)頭痛，頭痛可能就是焦慮抑郁向軀體癥狀轉(zhuǎn)化的一種表現(xiàn)形式[7]。本研究結(jié)果顯示，治療前兩組患者的HADS、NRS評(píng)分差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P>0.05）；治療后2、4周觀察組患者的HADS、NRS評(píng)分均明顯低于對(duì)照組（P
3.2 原發(fā)性頭痛的抗焦慮抑郁治療的效果
在痛覺下行抑制中，去甲腎上腺素能、5-羥色胺等均是極為重要的組成部分，其對(duì)疼痛進(jìn)行抑制的鎮(zhèn)痛作用體現(xiàn)在其將內(nèi)源性痛覺調(diào)制作用充分發(fā)揮出來的過程中。抑郁癥患者具有較為低下的去甲腎上腺素能、5-羥色胺等神經(jīng)功能。Koch等[8]醫(yī)學(xué)學(xué)者的研究表明，5-羥色胺系統(tǒng)功能減退直接而深刻地影響疼痛的發(fā)生和緩解。氟哌噻噸美利曲辛片能夠在突觸前膜的多巴胺自身調(diào)節(jié)受體上作用，釋放多巴胺遞質(zhì)，并對(duì)突觸前膜的再攝取去甲腎上腺素和5-羥色胺的作用進(jìn)行有效抑制，從而促進(jìn)突觸間隙單胺類遞質(zhì)的含量顯著提升，最終達(dá)到興奮神經(jīng)、抵抗抑郁的目的[9-10]。本研究結(jié)果表明，治療后2周，觀察組、對(duì)照組患者頭痛減輕的有效率分別為32%、20%，兩組差異無統(tǒng)計(jì)學(xué)意義（P>0.05）；治療后4周，觀察組患者的頭痛減輕有效率為66%，明顯高于對(duì)照組的36%（P
總之，原發(fā)性頭痛與焦慮抑郁密切相關(guān)，抗焦慮抑郁治療的效果顯著，值得推廣。
[參考文獻(xiàn)]
[1] 李焰生.頭痛與抑郁焦慮障礙共病[J].中華內(nèi)科雜志，2008，47（5）：436-437.
[2] 吳斌， 邱春光，韓戰(zhàn)營，等.抗焦慮抑郁治療對(duì)“雙心”疾病患者抗血小板出血風(fēng)險(xiǎn)的意義[J].臨床心血管病雜志，2012，2（10）：733-734.
[3] 鄧偉華，何方紅，鄧慧琨.頭暈患者的情緒障礙因素分析[J].廣東醫(yī)學(xué)，2013，34（9）：1408-1410.
[4] 趙亞紅，張志堅(jiān).原發(fā)性頭痛與抑郁焦慮障礙共病的臨床研究[J].中國疼痛醫(yī)學(xué)雜志，2011，11（7）：411-415.
[5] 李庭梅，姚薇，張志民，等.慢性非器質(zhì)性頭痛與焦慮抑郁情緒的關(guān)系[J].四川醫(yī)學(xué)，2010，7（8）：1090-1092.
[6] 袁婷.天麻素注射液治療偏頭痛患者的臨床觀察[J].中國當(dāng)代醫(yī)藥，2012，19（33）：68-69.
[7] 趙迎春.氟桂利嗪聯(lián)合卡馬西平治療偏頭痛36例療效分析[J].中國當(dāng)代醫(yī)藥，2010，17（13）：80-81.
[8] Koch HJ，Jürgens TP.Antidepressants in long-term migraine prevention[J].Drugs，2009，69（1）：1-19.
[9] 唐霞，于明忠，張曉霞，等.慢性原發(fā)性頭痛伴發(fā)抑郁癥的臨床研究[J].中國醫(yī)學(xué)創(chuàng)新，2012，9（16）：27-29.
