時間：2023-08-16 09:20:02
緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇反壟斷的經(jīng)濟學意義，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
「關(guān)鍵詞競爭，法律價值，經(jīng)濟組織，效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”?！爸挥挟敺煞匣蚰軌驖M足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”[1].這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟效益、增進社會財富以實現(xiàn)消費者福利。這一認識有一定的經(jīng)濟學理論和立法基礎(chǔ)。從經(jīng)濟學角度看，該認識是以微觀經(jīng)濟學的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟學的市場理論，經(jīng)濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。古典經(jīng)濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎(chǔ)性的地位。如美國《克萊頓法》第2、2、7條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得“實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標即“保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第1條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規(guī)定：“本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭?！?/p>
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值。本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟學的最新發(fā)展狀況和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構(gòu)。
一、經(jīng)濟學上的競爭和競爭理論
經(jīng)濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：“競爭系指個人（或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經(jīng)濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。”在經(jīng)濟學中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的‘市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效及其相互關(guān)系構(gòu)成了競爭理論（原注：有關(guān)競爭的經(jīng)濟學理論在經(jīng)濟學中被稱為市場理論或市場結(jié)構(gòu)學說。市場理論是以價格理論為核心的有關(guān)市場運作機制的學說，可以涵蓋微觀經(jīng)濟學和產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學中分析市場運作機制部分的相關(guān)內(nèi)容。市場結(jié)構(gòu)學說則是產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的核心部分。鑒于我國競爭法領(lǐng)域?qū)W者更多地使用“競爭理論”一詞。本文也使用這一范疇。）研究的主要內(nèi)容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術(shù)和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟效率狀態(tài)和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式；競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現(xiàn)又與經(jīng)濟現(xiàn)實及其變動相聯(lián)系，并為相關(guān)競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和演進必須基于一定的經(jīng)濟現(xiàn)實。亞當·斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實提出來的。該理論認為經(jīng)濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現(xiàn)。
新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構(gòu)建于壟斷資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學派有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟現(xiàn)實的沖突，經(jīng)濟學家對競爭和壟斷等經(jīng)濟現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。（原注：有關(guān)競爭理論的學說參考了王松青的評述。王松青。市場結(jié)構(gòu)學說及其評價，學術(shù)月刊。1996，（9）：44- 50.）芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結(jié)構(gòu)、市場行為、市場績效三者關(guān)系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經(jīng)濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎(chǔ)：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性）。受哈佛學派的影響，美國20世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6].同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標是“保護競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結(jié)果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經(jīng)濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結(jié)論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟現(xiàn)實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟學家構(gòu)建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎(chǔ)機制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎(chǔ)上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的
二、市場和經(jīng)濟組織
傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經(jīng)濟學研究者的批評。羅納德?？扑棺钤缯撌隽私?jīng)濟組織（原注：經(jīng)濟組織概念的含義是多元的。從廣義上看，市場也可以被認為是一種經(jīng)濟組織和制度。從狹義上看，經(jīng)濟組織僅指企業(yè)。本文中的經(jīng)濟組織概念是在交易費用經(jīng)濟學意義上使用的，既包括層級組織（企業(yè)），也包括界于層級組織和市場的一些中間狀態(tài)（混合體）。）的問題。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態(tài)度，認為這種描述只是有關(guān)經(jīng)濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用?？扑惯M而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實現(xiàn)人們合作的手段。（原注：在該文中，科斯主要批評了阿瑟。索爾特爵士的觀點：“正常的經(jīng)濟體制自行運行。它的日常運行不在集中的控制之下，它不需要中央的監(jiān)察。就人類活動和人類需要的整個領(lǐng)域而言，供給根據(jù)需求而調(diào)整，生產(chǎn)根據(jù)消費而調(diào)整，這個過程是自動的、有彈性的和反應靈敏的。”）在科斯研究的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學對市場與企業(yè)等經(jīng)濟組織的可替代性關(guān)系作了全面的論證。
交易費用經(jīng)濟學認為通過市場來交易產(chǎn)權(quán)是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關(guān)系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強制實施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業(yè)還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內(nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權(quán)可以克服不完善的財產(chǎn)權(quán)利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡(luò)。但是，將產(chǎn)權(quán)結(jié)合進一個組織的方式以運用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本（組織成本）。（原注：交易成本和組織成本的具體類型參照了柯武剛、史漫飛的歸納。（德）柯武剛，史漫飛。制度經(jīng)濟學——社會秩序與公共政策[J].北京：商務(wù)印書館。2000，154-156.）既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經(jīng)濟學還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟效率的考慮，只能由經(jīng)濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點、專用實物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設(shè)下分析了合同的各種締約可能。這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經(jīng)濟學的交易費用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學說對經(jīng)濟組織和市場可替代性關(guān)系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)經(jīng)濟效率；還應當以交易費用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實現(xiàn)經(jīng)濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預。微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經(jīng)濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構(gòu)成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎(chǔ)。
競爭是反壟斷法與經(jīng)濟學對經(jīng)濟現(xiàn)象關(guān)注的交點。同經(jīng)濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭”一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執(zhí)法機構(gòu)體現(xiàn)了將經(jīng)濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取向的設(shè)定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟現(xiàn)實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F(xiàn)實，有效競爭的概念在60年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)?！蔽覈灿袑W者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關(guān)于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害；一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點是這個合并能否維護和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響。有學者指出，新古典經(jīng)濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷。該學者認為，1945-1970 年，反壟斷措施得以強制執(zhí)行，正是這種學術(shù)意向的反映?！癧14]在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是”有效競爭“。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染[15].
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題
反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實施主體所處的經(jīng)濟環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財產(chǎn)而取得控制權(quán)的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關(guān)系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為（包括壟斷行為），純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關(guān)的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為，這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關(guān)的行為。從行為發(fā)揮功能的機理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實現(xiàn)組織功能的行為和實現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費用經(jīng)濟學的觀點，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設(shè)立組織的行為，既屬于實現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎(chǔ)機制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠?！钡捎诮M織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現(xiàn)的交易費用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來（是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預經(jīng)濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡，過于強調(diào)競爭實現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優(yōu)點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學派發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構(gòu)成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識，而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務(wù)上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經(jīng)濟學等學說已陸續(xù)進入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。（原注：如蘇永欽認為，我國臺灣的公平交易法“對法律采取禁止原則的聯(lián)合，除了法律本身已對生產(chǎn)合理化、經(jīng)營效率等芝加哥學派所置意的生產(chǎn)效率有所考量外，公平甚至會被利用第十四條第七款的文義空間，放進芝加哥學派所強調(diào)的交易成本、交易資訊等因素……”蘇永欽。走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002，221.）
以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設(shè)計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現(xiàn)的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領(lǐng)域的存在。如在自然壟斷領(lǐng)域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新以提高經(jīng)濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進行干預。這種情況下過于強調(diào)競爭只會對經(jīng)濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結(jié)構(gòu)為什么也能夠為當今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領(lǐng)域所受到的嚴格管制。規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關(guān)系重新認識和評價：競爭并不是實現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎(chǔ)。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領(lǐng)域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關(guān)縱向限制的組織結(jié)構(gòu)的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經(jīng)濟背景下的一些經(jīng)濟合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。
五、結(jié)論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
「注釋
[1]張文顯。法律基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版。1993，254-256.
[2]卓澤淵。論法的價值[J]中國法學，2000，（6）：23.
[3]The New Palgrave： a dictionary of economics （Volume 1）。 The Macmillan Press Limited， London， 1987， p561-535.
[4]盛杰民，袁祝杰。動態(tài)競爭觀與我國競爭立法的路向[J]中國法學。2002，（2）：16.
關(guān)鍵詞：競爭；法律價值；經(jīng)濟組織；效率
法律價值是法學的基本范疇之一。法理學界有學者將法律價值概括為“在人（主體）與法（客體）的關(guān)系中體現(xiàn)出來的法律的積極意義或有用性”。“只有當法律符合或能夠滿足人們的需要，在人與法之間形成價值關(guān)系，法律才有價值（有用性）可言?！辈⒄J為“秩序、自由、正義和效益應作為法律的基本價值”〔1〕。這里所說的法律的諸項基本價值是就法律體系整體而言的，是作為各部門法由于其自身的規(guī)定性和可用于滿足人們的不同需要又體現(xiàn)出各自特有的法律價值。我國學者對反壟斷法的價值也作了較多的研究。其流行觀點認為反壟斷法特有的法律價值是競爭；競爭是傳遞、實現(xiàn)反壟斷法其他價值的手段，如提高經(jīng)濟效益、增進社會財富以實現(xiàn)消費者福利。這一認識有一定的經(jīng)濟學理論和立法基礎(chǔ)。從經(jīng)濟學角度看，該認識是以微觀經(jīng)濟學的價格理論為依據(jù)。按照古典經(jīng)濟學的市場理論，經(jīng)濟人在市場作用中，受到 “看不見的手”——— 市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的同時實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。自由競爭構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。古典經(jīng)濟學的市場理論雖然不斷被修正和拓展，但價格理論、競爭的觀念一直居于核心的位置。從各國反壟斷立法看，競爭更是占據(jù)了基礎(chǔ)性的地位。如美國《克萊頓法》第 2、3、7 條都明文規(guī)定，商業(yè)行為不得 “實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷”。針對《謝爾曼法》在明確性等方面的不足，判例法發(fā)展出反托拉斯法的價值目標即 “保護競爭，而不是競爭者”。德國《反限制競爭法》第 1 條規(guī)定：“處于競爭關(guān)系之中的企業(yè)之間達成的協(xié)議、企業(yè)聯(lián)合組織作出的決議以及聯(lián)合一致的行為，如以阻礙、限制或扭曲競爭為目的或使競爭受到阻礙、限制或扭曲，則是禁止的?！比毡尽督顾饺藟艛嗉按_保公正交易法》第1條規(guī)定：本法的目的，是……促進公平的、自由的競爭。
從法律價值存在形式上看，分別有觀念、理論、制度形式存在的法律價值[2].本文立足于法制度層面，通過對經(jīng)濟學和反壟斷法上競爭概念的梳理，并根據(jù)經(jīng)濟學的最新發(fā)展狀況和反壟斷法的調(diào)整范圍的具體要求，認為我國法學界將競爭作為反壟斷法特有的法律價值和傳遞其他價值的手段的觀點有失偏頗。競爭價值對反壟斷法所要調(diào)整的經(jīng)濟現(xiàn)象并不具有完全的解釋力。即使僅從經(jīng)濟學進路上看，過于突出競爭價值也不具有邏輯自洽性。本文擬從經(jīng)濟學角度，對反壟斷法價值理論進行適當重構(gòu)。
一、經(jīng)濟學上的競爭和競爭理論
經(jīng)濟學界對于競爭的概念并沒有一個一致的看法，經(jīng)濟學家施蒂格勒對競爭所下的定義是其中比較有代表性的觀點。該觀點認為：競爭系指個人或集團或國家）間的角逐；凡兩方或多方力圖取得并非各方均能獲得的某些東西時，就會有競爭。競爭至少與人類歷史同樣悠久，所以達爾文力圖從經(jīng)濟學家馬爾薩斯那里借用這個概念，并像經(jīng)濟學家用于人的行為那樣，將它用于自然物種。[3]在經(jīng)濟學中，競爭首先是與市場相聯(lián)系的，市場是交易活動和競爭行為發(fā)生的場所。競爭總是在特定的市場條件下進行的，并表現(xiàn)出結(jié)構(gòu)和行為兩方面的特點[4].市場的狀況決定著競爭行為得以開展的強度。市場結(jié)構(gòu)、市場行為和市場績效及其相互關(guān)系構(gòu)成了競爭理論[1]研究的主要內(nèi)容。價格機制、供求機制和競爭機制則被認為是市場機制的具體表現(xiàn)。其次，競爭是與效率相聯(lián)系的。如西方經(jīng)濟學認為，在完全競爭市場條件下，如果規(guī)模報酬不變并且沒有外部性存在時，資源的配置不可能通過重新組合使一個人或一些人的福利增加而又不使其他人的福利減少，在既定的生產(chǎn)技術(shù)和消費者偏好條件下社會資源配置能達到帕累托最優(yōu)狀態(tài)。帕累托最優(yōu)狀態(tài)意味著最有經(jīng)濟效率狀態(tài)和社會福利最大化。
由于可以從市場和效率兩方面對競爭概念加以詮釋，競爭就表現(xiàn)出事實性和價值性的雙重特征。競爭的事實性表現(xiàn)為競爭是一種經(jīng)濟活動，它與特定的市場狀況相聯(lián)系并有客觀外在形式L競爭的價值性表現(xiàn)為由于在一定情況下個人的逐利行為促進了資源的有效配置和社會利益的實現(xiàn)，因而在一定程度上競爭活動本身也成為人們價值訴求的目標。競爭的事實性和價值性是否能得以實現(xiàn)又與經(jīng)濟現(xiàn)實及其變動相聯(lián)系，并為相關(guān)競爭理論所闡釋。
競爭理論包括如下類型：古典自由競爭理論；新古典競爭理論，如完全競爭理論、壟斷競爭理論等；現(xiàn)代競爭理論，如哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論、可競爭理論等。競爭理論的提出和[5]演進必須基于一定的經(jīng)濟現(xiàn)實。亞當。斯密的古典自由競爭理論是針對自由資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實提出來的。該理論認為經(jīng)濟人在市場作用中，受到“看不見的手”——市場價格機制的約束與調(diào)節(jié)，追求個人利益最大化的行為亦可實現(xiàn)個人利益與社會利益的統(tǒng)一。競爭就構(gòu)成了經(jīng)濟活動的原動力。在這種理論模式下，競爭是自我維持的，競爭的事實性和價值性都得到充分展現(xiàn)。
新古典競爭理論和現(xiàn)代競爭理論則是構(gòu)建于壟斷資本主義的經(jīng)濟現(xiàn)實之上。新古典學派學者馬歇爾最先觀察到自由經(jīng)濟不僅包括自由競爭，還包括自由合作和聯(lián)合。因而提出了馬歇爾沖突：規(guī)模經(jīng)濟帶來壟斷，壟斷必然排斥自由競爭。自由競爭、自由合作和聯(lián)合、壟斷并存的經(jīng)濟現(xiàn)實向理論界提出了挑戰(zhàn)。為了解決新古典學派有關(guān)產(chǎn)業(yè)組織的競爭理論與經(jīng)濟現(xiàn)實的沖突，經(jīng)濟學家對競爭和壟斷等經(jīng)濟現(xiàn)象作了新的闡釋。哈佛學派的有效競爭理論、芝加哥學派的競爭理論是其中比較有代表性的觀點。[2]芝加哥學派競爭理論與哈佛學派競爭理論的不同點在于：哈佛學派通過對市場結(jié)構(gòu)、市場行為、市場績效三者關(guān)系的分析，認為高度集中和高進入壁壘對經(jīng)濟福利有不良的影響，而且競爭本身是不能自我維持的。哈佛學派的此項論證就為強化反壟斷管制奠定了理論基礎(chǔ)：通過管制壟斷以恢復競爭的地位（事實性）和作用（價值性） .受哈佛學派的影響，美國20 世紀70年代前反托拉斯法的主要目標被認為是保護競爭[6] .同期判例法更是發(fā)展出反托拉斯法的價值目標是 “保護競爭，而不是競爭者”的法律規(guī)則。芝加哥學派對哈佛學派的上述分析提出了批評，認為判斷集中及定價的結(jié)果要看是否提高了效率，而不是像哈佛學派那樣只看是否損害了競爭。芝加哥學派還運用經(jīng)濟效率標準對進入壁壘、掠奪定價、搭售、價格歧視等經(jīng)濟現(xiàn)象作了重新闡釋。由于芝加哥學派采納的是不完全競爭模型，并強調(diào)長期均衡分析方法，其得出的結(jié)論是：如果沒有政府的扶持或干預，個體壟斷勢力在競爭過程中一定是短暫的。相比較而言，芝加哥學派更強調(diào)市場本身的作用。由于芝加哥學派極為注重效率標準，故也被稱為“效率學派”。
從上述理論的闡述可以看出，經(jīng)濟學對于競爭概念的理解，是將其置于特定的市場狀況下加以把握的。競爭概念有事實性和價值性兩方面的特征。由于完全競爭并不符合壟斷資本主義經(jīng)濟現(xiàn)實，與競爭一樣，壟斷以及處于競爭與壟斷中間狀態(tài)的自由合作和聯(lián)合都是壟斷資本主義時期經(jīng)濟生活的常態(tài)。出于對競爭價值性的篤信，經(jīng)濟學家構(gòu)建新的競爭理論時仍然將競爭作為資源配置的基礎(chǔ)機制；但建立在傳統(tǒng)微觀分析基礎(chǔ)上的競爭理論對競爭的價值性的描述是有根本缺陷的，即競爭理論主要限于對市場結(jié)構(gòu)、行為、績效及其相互關(guān)系的探討，而微觀經(jīng)濟主體經(jīng)濟組織）則是作為黑箱“或既定的邏輯前提存在的。以芝加哥學派為代表的產(chǎn)業(yè)組織經(jīng)濟學的貢獻不僅在于提出了自己的競爭理論，還表現(xiàn)在打開黑箱”，深入研究其內(nèi)部結(jié)構(gòu)，并對市場和組織兩種形式的可替代性關(guān)系作了論證。
二、市場和經(jīng)濟組織
傳統(tǒng)微觀分析中把微觀經(jīng)濟主體當作“黑箱”的觀點受到了的新制度經(jīng)濟學研究者的批評。羅納德?？扑棺钤缯撌隽私?jīng)濟組織[3]的問題。在1937年《企業(yè)的性質(zhì)》一文中，科斯對經(jīng)濟體制“自行運行”、資源的流動方向僅僅依賴于價格機制的觀點持批評態(tài)度，認為這種描述只是有關(guān)經(jīng)濟體制的一個非常不完整的畫面，在企業(yè)中，這種描述完全不適用?？扑惯M而提出，企業(yè)執(zhí)行著與市場相似的功能，企業(yè)和市場不過是兩種可以相互替代的實現(xiàn)人們合作的手段。[4]在科斯研究的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學對市場與企業(yè)等經(jīng)濟組織的可替代性關(guān)系作了全面的論證。
交易費用經(jīng)濟學認為通過市場來交易產(chǎn)權(quán)是要花費成本的，如搜集市場信息的成本、締約成本、監(jiān)督成本和強制履約的成本（交易成本）。與市場配置資源相比，內(nèi)部組織具有一定的優(yōu)勢。如內(nèi)部組織有激勵、控制和內(nèi)在結(jié)構(gòu)優(yōu)勢的屬性。就激勵的意義而言，內(nèi)部組織減弱了作為雙方均不受對方控制的正常談判關(guān)系縮影的侵犯性的態(tài)度傾向。就控制的意義而言，在于企業(yè)內(nèi)部可用以強制實施的控制手段，比企業(yè)之間的活動種類更多且更靈敏，在出現(xiàn)沖突時，企業(yè)擁有一種比較有效的沖突解決機制。企業(yè)還因為通行制度安排中的缺陷而求助于內(nèi)部變化。如企業(yè)通過共同所有權(quán)可以克服不完善的財產(chǎn)權(quán)利界定造成的機能不良的后果并提供一種更為有效的溝通網(wǎng)絡(luò)[7] .但是，將產(chǎn)權(quán)結(jié)合進一個組織的方式以運用其資產(chǎn)也會發(fā)生成本。如籌建組織的成本、交流成本、制定計劃的成本、談判成本和在組織內(nèi)監(jiān)督盡職表現(xiàn)的成本（組織成本）。[5]既然通過市場或通過內(nèi)部組織配置資源都要支付成本，所以，要明確特定經(jīng)濟行為是通過市場的方式還是通過內(nèi)部組織的方式予以實現(xiàn)，就有必要對這兩種方式的成本、收益進行比較。
交易費用經(jīng)濟學還從資產(chǎn)屬性的角度，論證了經(jīng)濟組織配置資源的客觀性：即在特定的資產(chǎn)條件下，出于經(jīng)濟效率的考慮，只能由經(jīng)濟組織而不是市場來配置資源。如威廉姆森提出了資產(chǎn)專用性的范疇。資產(chǎn)專用性是指為了支撐某種具體交易而進行的持久性投資。資產(chǎn)專用性包括專用地點、專用實物資產(chǎn)、專用人力資產(chǎn)以及特定用途資產(chǎn)。威廉姆森利用資產(chǎn)專用性范疇在有限理性和投機傾向的行為假設(shè)下分析了合同的各種締約可能，認為以通用資產(chǎn)為實際內(nèi)容的交易，無須建立保護性的治理結(jié)構(gòu)，它面對的是一個競爭性的世界，只要在市場上分別簽訂合同即可。如果是涉及重大專用資產(chǎn)投資的交易，交易雙方必須進行互惠貿(mào)易，交易才有效率。由于價格與治理結(jié)構(gòu)二者的相互作用，合同各方就不要企盼價格低廉與無須安全措施二者兼得的事了[8] .這樣，在締約人處于有限理性和機會主義并且資產(chǎn)具有高度專用性的場合，通過經(jīng)濟組織來組織、運用資源就成為必須。
新制度經(jīng)濟學的交易費用理論是對傳統(tǒng)微觀分析的重大修正。這一學說對經(jīng)濟組織和市場可替代性關(guān)系進行了論證、說明，認為在分析、衡量企業(yè)的行為的正當性與否時，不僅應考慮到產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學的市場理論、競爭理論，利用競爭以實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，實現(xiàn)經(jīng)濟效率；還應當以交易費用理論為依據(jù)，考慮市場與組織之間的可替代性，通過內(nèi)部組織本身有效配置資源，實現(xiàn)經(jīng)濟效率。
三、反壟斷法上競爭的概念及其地位
事實上，不僅企業(yè)可以成為市場的替代手段，政府對于經(jīng)濟的管理活動（管制）同樣也是市場的替代手段之一。施蒂格勒、史普博等所開創(chuàng)、發(fā)展起來的管制經(jīng)濟學充分論證了政府管制的必要性。如史普博認為，在存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等市場失靈現(xiàn)象時，政府就有必要直接干預[9] .微觀分析的需求與供給理論被運用到對管制行為的分析中來。如王俊豪認為，政府管制的供給主要取決于政府對提供新的管制政策的認識和條件。政府對管制供給的認識主要出于對管制供給的理性認識和分析[10].經(jīng)濟學理論所提供的理性認識無疑會約束或促進管制的供給。反壟斷管制是管制的一種重要形式。人們對于競爭理論等認識也就構(gòu)成了對壟斷等行為管制的重要理論基礎(chǔ)。
競爭是反壟斷法與經(jīng)濟學對經(jīng)濟現(xiàn)象關(guān)注的交點。同經(jīng)濟學一樣，各國反壟斷法中“競爭” 一詞使用頻率非常高，但也沒有一個明確的定義。如歐盟競爭法、德國競爭法等中都沒有對競爭的概念加以界定。法學上人們對于競爭的理解受到經(jīng)濟學上的較多的影響。
反壟斷法學者或反壟斷法立法、執(zhí)法機構(gòu)體現(xiàn)了將經(jīng)濟學上的競爭理論特別是有效競爭理論引入到法學中的傾向。競爭的價值性特征對反壟斷法的價值取 向的設(shè)定起了重要作用。如德國政府在《〈反限制競爭法〉立法理由書》中指出：“自由競爭的市場組織必須需要完全競爭成為一個經(jīng)濟現(xiàn)實……立法就是有責任使完全競爭免受種種限制手段戕害?！钡坝捎谕耆偁幍哪Ｊ讲⒉滑F(xiàn)實，有效競爭的概念在 60 年展起來了……有效競爭的概念越來越多地受到經(jīng)濟學家們的首肯。自60年代以來，它越來越多地出現(xiàn)在競爭政策之中。在《反限制競爭法》修正之時，政府明確主張以有效競爭原則作為思考的主要依據(jù)?！盵11]我國也有學者指出，《歐共體條約》第81、82條雖然沒有提及共同體市場競爭的模式，但歐共體理事會1989年的《關(guān)于控制企業(yè)合并的條例》明確指出，共同體規(guī)則必須包括企業(yè)合并的規(guī)則，目的是使共同體市場或者該市場重大部分的有效競爭不致受到嚴重損害，一個具有共同體意義的合并是否與共同體市場相協(xié)調(diào)，其出發(fā)點是這個合并能否維護和發(fā)展共同體市場的有效競爭。這說明，歐共體市場競爭的模式是有效競爭[12].
在歷史上，哈佛學派的有效競爭理論對美國反托拉斯立法、執(zhí)法也有重大影響，以至于在一定程度上競爭被視為反托拉斯法的價值目標。這種觀點至今還有影響[13].有學者指出，新古典經(jīng)濟學對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的看法就影響到反壟斷法的執(zhí)行。新古典經(jīng)濟學各派對于各種準市場組織以及非市場組織內(nèi)部進行交易的觀點各不相同，有的將凡是偏離市場秩序的現(xiàn)象統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為市場失靈，對于他們所不懂的事統(tǒng)統(tǒng)歸結(jié)為壟斷。該學者認為，1945—1970年，反壟斷措施得以強制執(zhí)行，正是這種學術(shù)意向的反映?！癧14]
在這種思維模式下，我國學者認為中國競爭政策和反壟斷法的目標模式也應當是“有效競爭”。我國甚至還出現(xiàn)了將競爭作為反壟斷執(zhí)法過程中分析問題的唯一著眼點的看法。筆者在以往的許多場合也曾經(jīng)將有效競爭作為反壟斷的目標模式做過過分夸大的渲染。[15]
四、競爭作為反壟斷法價值目標存在的問題
以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中競爭的概念并將其作為傳遞其他價值的手段進而指導反壟斷立法和執(zhí)法是否可行，涉及到反壟斷法的調(diào)整范圍問題。即反壟斷法所調(diào)整的范圍是否與競爭理論所論述的范圍完全契合。
反壟斷法主要規(guī)制的對象即經(jīng)濟性壟斷，主要包括：限制競爭協(xié)議、企業(yè)集中和濫用市場支配地位行為三類。限制競爭協(xié)議是指兩個或兩個以上的行為人通過協(xié)議、決定或者其它協(xié)調(diào)一致的方式實施的排除或限制競爭的行為。根據(jù)限制競爭協(xié)議實施主體所處的經(jīng)濟環(huán)節(jié)的不同，可將其分為橫向限制競爭協(xié)議和縱向限制競爭協(xié)議。企業(yè)集中是反壟斷法有的一個概念，它包括合同法或公司法上所稱的合并，企業(yè)通過收購其它企業(yè)的股份或取得其它企業(yè)的財產(chǎn)而取得控制權(quán)的行為，或通過委托經(jīng)營、聯(lián)營等方式而形成的控制與被控制關(guān)系，還可能包括人事兼任等情形。企業(yè)集中概念的具體外延視各國反壟斷法的規(guī)定而有一定差異。濫用市場支配地位行為則涉及到兩個基本概念，即市場支配地位概念和濫用行為的概念。市場支配地位是指企業(yè)在市場中處于無競爭狀態(tài)或居于壓倒性的地位，包括經(jīng)濟學上所說的獨占和寡占。濫用市場支配地位的行為是指處于市場支配地位的企業(yè)憑借其市場支配地位所實施的排除或限制競爭的行為。
從上述內(nèi)容可以看出，反壟斷法所要規(guī)制的行為主要表現(xiàn)為發(fā)生在市場環(huán)節(jié)的限制競爭行為 （包括壟斷行為）， 純粹組織內(nèi)部的行為并不由反壟斷法調(diào)整。從產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟學角度，凡是與產(chǎn)業(yè)組織有關(guān)的行為都可以稱之為產(chǎn)業(yè)行為， 這樣，從不同角度，可以對產(chǎn)業(yè)行為的具體類型進行細分。從行為影響競爭的后果角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為促進競爭的行為、限制競爭的行為和與競爭無關(guān)的行為。從行為發(fā)揮功能的機理角度看，產(chǎn)業(yè)行為可以分為實現(xiàn)組織功能的行為和實現(xiàn)市場功能的行為兩種不同的類型。實現(xiàn)市場功能的行為（市場行為）發(fā)生在市場環(huán)節(jié)；實現(xiàn)組織功能的行為（組織行為）既可能發(fā)生在內(nèi)部組織環(huán)節(jié)，又可能發(fā)生在市場環(huán)節(jié)。按照交易費用經(jīng)濟學的觀點，反壟斷法所調(diào)整的企業(yè)集中與縱向限制行為是設(shè)立組織的行為，既屬于實現(xiàn)組織功能的行為，又可能同時屬于限制競爭行為。該兩類行為的復雜性在于：雖然它們節(jié)約了交易成本，但由于發(fā)生在市場環(huán)節(jié)，可能給市場帶來反競爭效果，從而一定程度上又阻礙了市場機能的發(fā)揮。由于競爭理論主要表現(xiàn)為是對通過市場作為配置資源的基礎(chǔ)機制的理論闡述，反壟斷法所調(diào)整的范圍顯然要大于競爭理論所涵蓋的范圍：既包括對市場配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整，也包括對內(nèi)部組織配置資源過程中所發(fā)生的行為的調(diào)整。以競爭理論中所闡述的競爭概念作為反壟斷法的特有價值追求就有以偏概全之嫌了。因為競爭之所以成為反壟斷法的價值目標在于其本身所體現(xiàn)的價值性：競爭傳遞了效率目標。正是在這個意義上，有學者指出：數(shù)率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標，只不過這個目標常常離終極目標足夠的近，使得法院不必看得更遠。 [16]但由于組織行為并不反映市場機制的功能，通過組織實現(xiàn)的交易費用的節(jié)約和規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟程度的提高也就反映不到市場機制的評價中來是否促進競爭），如果僅以促進競爭與否作為評價合并和縱向限制協(xié)議是否會促進效率的提高的標準勢必會割裂效率價值，造成反壟斷法立法、執(zhí)法的錯位。如果以競爭作為評價標準會背離效率價值時，就必須回歸到效率價值上來。
反壟斷法作為政府管制的特定類型應該僅在出現(xiàn)市場失靈時才主動干預經(jīng)濟生活。組織和市場的相互替代是市場主體出于經(jīng)濟效率的考慮而出現(xiàn)的自我調(diào)節(jié)方式，在不存在進入壁壘、外部性和內(nèi)部性等情況時，反壟斷法就不應該加以干預。哈佛學派的有效競爭理論的問題在于：把完全競爭看成是觀察產(chǎn)業(yè)行為的最合適的透鏡[17]，過于強調(diào)競爭實現(xiàn)資源配置的價值，甚至將維護競爭作為反托拉斯法的主要價值目標。在這種理論模式下，集中和有效率的組織結(jié)構(gòu)變化都成為反托拉斯法所要規(guī)制的對象；相反，芝加哥學派的競爭理論的優(yōu)點在于：由于將效率目標作為評價標準，這使得他們無論在分析實現(xiàn)市場功能的行為還是在分析實現(xiàn)組織功能的行為時都能作出統(tǒng)一的解釋。同樣由芝加哥學派發(fā)展起來的交易費用經(jīng)濟學在解釋產(chǎn)業(yè)行為時就構(gòu)成了對其競爭理論的有效補充。這樣，競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都成為影響反壟斷制度供給的理性認識；而不是以競爭理論或競爭存在與否作為管制的唯一標準。從法律實務(wù)上看，芝加哥學派的競爭理論和交易費用經(jīng)濟學等學說已陸續(xù)進入反壟斷法立法、執(zhí)法的視野。[6]
以經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋反壟斷法中的競爭的概念并進而作為傳遞其他價值的手段的論點不可避免帶來一些問題，主要表現(xiàn)在對反壟斷法的某些制度設(shè)計及一些限制競爭行為的評價缺乏解釋力。在一定情況下過于強調(diào)競爭的價值反而會背離反壟斷法所要實現(xiàn)的效率目標。首先，以競爭作為價值目標不能解釋反壟斷法的適用除外領(lǐng)域的存在。如在自然壟斷領(lǐng)域，出于特定產(chǎn)業(yè)成本的考慮，就排除競爭的存在。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出于鼓勵技術(shù)創(chuàng)新以提高經(jīng)濟效率的考慮，就允許專利壟斷。其次，在出現(xiàn)惡性競爭（不正當競爭）或過度競爭時，反不正當競爭法或產(chǎn)業(yè)政策等就要進行干預。這種情況下過于強調(diào)競爭只會對經(jīng)濟生活造成不良影響。再次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點不能解釋壟斷狀態(tài)和其它高度集中的市場結(jié)構(gòu)為什么也能夠為當今反壟斷立法和執(zhí)法所容忍和行為主義立法的盛行的原因。因為競爭性行業(yè)如果處于壟斷狀態(tài)下，壟斷企業(yè)一方面不存在現(xiàn)實的競爭對手，另一方面也不存在自然壟斷領(lǐng)域所受到的嚴格管制。規(guī)模經(jīng)濟和范圍經(jīng)濟所帶來的效率使得人們對競爭和壟斷的關(guān)系重新認識和評價：競爭并不是實現(xiàn)效率的唯一手段。其次，以競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋反壟斷法放松規(guī)制合并和運用合理原則調(diào)整縱向限制行為的法理基礎(chǔ)。如果合并行為本身具有反競爭的可責難性（消滅競爭對手），反壟斷領(lǐng)域何以會出現(xiàn)大規(guī)模的放松規(guī)制的現(xiàn)象呢？很多有效率的有關(guān)縱向限制的組織結(jié)構(gòu)的變化越來越得到競爭法的認可也不是簡單僅以競爭價值所能解釋的。最后，以競爭作為唯一的傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點也不能解釋新經(jīng)濟背景下的一些經(jīng)濟合作現(xiàn)象的出現(xiàn)，如策略聯(lián)盟等。
五、結(jié)論
通過上述分析，筆者認為，我國流行的以競爭作為反壟斷法的特有價值并用經(jīng)濟學上的有效競爭理論解釋競爭的概念等做法有失偏頗。對競爭作為傳遞反壟斷法其他價值的手段的觀點應該重新認識。競爭理論、交易費用經(jīng)濟學以及管制經(jīng)濟學都應當成為影響反壟斷制度供給的理性認識。對于反壟斷現(xiàn)象的解釋和評價應該回歸到效率價值上來。
參考文獻：
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壟斷反壟斷法法經(jīng)濟學經(jīng)濟學基礎(chǔ)
一、從經(jīng)濟學的角度分析壟斷的社會損失
市場競爭是否有效率，關(guān)鍵在于邊際收益是否接近邊際成本。為了使利潤最大化，經(jīng)營者必須高效率的合理組織生產(chǎn)要素、最有價值的利用資源。企業(yè)利潤最大化和消費者效用最大化是合理的經(jīng)濟學假定，這是市場機制正常有效運轉(zhuǎn)的結(jié)果。只有競爭均衡出現(xiàn)時，市場中的資源才得以優(yōu)化配置，生產(chǎn)者剩余和消費者剩余之和才能達到最大，社會總財富才能達到最大。如果市場中出現(xiàn)壟斷，具有市場支配地位的寡頭們會通過價格大于邊際成本的手段攫取壟斷利潤，從而造成消費者剩余和生產(chǎn)者剩余之和小于自由競爭的收益，不僅增加了社會成本，也減少了社會總財富，造成了嚴重的社會損失。
（一）生產(chǎn)者剩余的損失
如果僅僅限制產(chǎn)品價格而不限制產(chǎn)量，壟斷成員為了增加利潤就會競相擴大生產(chǎn)規(guī)模，這樣壟斷價格就難以維持，所以數(shù)量壟斷總是與價格壟斷聯(lián)系在一起的。產(chǎn)量的減少會造成生產(chǎn)者剩余損失，導致社會得到的產(chǎn)品達不到它應當?shù)玫降臄?shù)量；而壟斷高價又同時引起互補品的價格上漲，會壓低互補品的消費量，導致互補品需求量下降，生產(chǎn)互補品的行業(yè)也會萎縮。
（二）消費者剩余的損失
消費者剩余的損失分兩種情況：第一，部分消費者放棄購買壟斷產(chǎn)品轉(zhuǎn)而購買廉價的替代品，這部分消費者剩余的損失無法從壟斷者的壟斷利潤中得到彌補，這是社會凈損失。同時，消費者購買廉價替代品刺激其他經(jīng)營者利用稀缺社會資源生產(chǎn)劣質(zhì)產(chǎn)品，花費了更大的成本。第二，壟斷者提高價格后，部分消費者仍然購買壟斷產(chǎn)品，消費者多付的價款，轉(zhuǎn)化成了壟斷者的壟斷利潤，此時社會財富總量并未減少。但是在此種情況下，以壟斷利潤的形式獲得有利可圖的轉(zhuǎn)移支付這種機會，會把真實的資源吸引到銷售者謀求壟斷的努力和消費者避免支付壟斷價格的努力中去，在這些努力中所消耗的資源的成本，其實是獲取壟斷所造成的損失，這也是壟斷的成本。
（三）其他損失
除了生產(chǎn)者剩余和消費者剩余的損失之外，壟斷還會造成其他的社會損失。為了獲取壟斷地位，經(jīng)營者可能會利用投資游說立法機構(gòu)和管制當局；為了維持壟斷地位，經(jīng)營者也可能采取廣告等非價格競爭形式耗費資源；雖然從長期來看，壟斷能促進創(chuàng)新，應當鼓勵，但經(jīng)營者很可能濫用壟斷勢力造成反效果。壟斷造成的這些損失，雖然不是現(xiàn)實的、有形的物質(zhì)財富損失，但是整個社會的實際收入會低于自由競爭情況下可能達到的潛在收入，這一損失長時間累積也是相當巨大的。
二、從經(jīng)濟學的角度分析反壟斷實踐中的沖突解決
現(xiàn)今的反壟斷的實踐過程仍充滿了沖突，比如許多學者主張大部分甚至完全廢除反壟斷法的同時，越來越多的國家和地區(qū)開始實施反壟斷法或相似的反壟斷政策；在經(jīng)濟學家和法學家越來越提倡采用”理性原則”時，根據(jù)”本身原則”來執(zhí)法的情況還是到處可見；利用經(jīng)濟學的成果，可以調(diào)解反壟斷在實踐過程中的沖突，通過對反壟斷司法進行一定程度的改進，使這些沖突能夠在訴訟和抗辯過程中自發(fā)的得到解決。
經(jīng)過一百多年的實踐，美國判例的趨勢表明“本身原則”無法識別哪種商業(yè)行為是肯定有害的，然而根據(jù)“理性原則”，試圖通過考慮某種商業(yè)行為的綜合社會效果來判斷其是否有害，也不能解決問題。原因如下：
1.反壟斷訴訟中的不同角色，對所謂的社會效果，會有截然不同的看法，而反壟斷法的目標本來就是多元化的。如反壟斷法的立法者會擔憂低價對壟斷競爭的小企業(yè)造成傷害，也擔心歧視性定價的問題，他們還擔心高價對消費者造成的傷害，然后他們對高價的擔憂主要是認為壟斷性定價會造成財富分配不公，而不是擔心壟斷性定價會影響資源的有效配置。保護競爭者免受低價的傷害與保證消費者免受高價的傷害--這是不相容的政策目標。
2.司法會出現(xiàn)兩種錯誤，一種是把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法；另一種是把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法。法庭如果把本來是促進競爭的行為錯判為反壟斷違法，即錯殺了無害的商業(yè)行為，會對社會造成持久的傷害；法庭如果把本來具有反競爭效果的行為錯判為合法，即放過了有害的商業(yè)行為，這種錯誤可以由市場力量來糾正，不如第一種錯誤造成的損害嚴重，所以重要的是第一種錯誤。在實踐中，法官的出錯率是比較高的。
由上可知，在反壟斷的司法實踐中，”理性原則”仍然是一套含糊不清和自相沖突的訴訟程序，不可能得到很好的適用。此外，司法過程會出錯，錯殺無害的商業(yè)行為這種錯誤會由于法律的強制力而放大它對促進競爭的商業(yè)行為的抑制，那么我們可以得出解決反壟斷實踐中的沖突的方法：為了慎重起見，反壟斷司法的”理性原則”應該解釋為讓反壟斷的原訴人承擔這樣的舉證責任，即證明其控訴的經(jīng)濟學基礎(chǔ)不僅是邏輯自洽的而且是具有現(xiàn)實性的。
三、結(jié)語
反壟斷法應當以效率為優(yōu)先的價值目標，同時兼顧公平，這在我國現(xiàn)階段尤為重要。以效率優(yōu)先，兼顧公平，維護市場機制的正常運轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，需要競爭和企業(yè)這兩個工具。反壟斷法的目的是使企業(yè)經(jīng)營的結(jié)果與競爭市場運轉(zhuǎn)的結(jié)果協(xié)調(diào)一致，即企業(yè)運轉(zhuǎn)的結(jié)果符合自由市場運轉(zhuǎn)的結(jié)果。在法學和經(jīng)濟學逐漸滲透和融合的今天，運用經(jīng)濟學理論解決反壟斷法的制定和實施問題，在我國的反壟斷法實踐中有很大的現(xiàn)實意義。
參考文獻：
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關(guān)鍵詞:反壟斷;完善路徑;網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟;工業(yè)經(jīng)濟
中圖分類號:D92文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)30-0081-02
《反壟斷法》的出臺有利于打破中國市場經(jīng)濟建設(shè)進程中的各式經(jīng)濟壟斷及所謂的行政壟斷,創(chuàng)造一個競爭有序的環(huán)境,但是這部主要基于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境而制定的法律,能否適應現(xiàn)代市場經(jīng)濟尤其是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的運行,實現(xiàn)保護市場競爭,規(guī)范競爭秩序的目的,尚需對《反壟斷法》從理論和實踐層面進行深入考察和分析,并從科學的路徑進行不斷地完善。
1.《反壟斷法》的價值取向存在偏差。反壟斷法在中國被寄予了不合理的期望。從《反壟斷法》首次見諸報端,媒體就將之哄抬為破除行政性壟斷的“神兵利器”,一些學者和官員對此也津津樂道。《反壟斷法》中也處處可以看到對這種期望的遷就,如對行政性壟斷單設(shè)一章,明文規(guī)定對中小企業(yè)的偏向保護等。而《反壟斷法》真正的宗旨應當是保護自由競爭,不是有意地保護某個競爭者或打擊某個競爭者。行政壟斷是特定歷史階段的產(chǎn)物,它的破除決不是靠一部法律就能完成的,與市場規(guī)律相違背的行政壟斷并不會長期存在[1],隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,未來可能成為執(zhí)法重點的仍將是私人壟斷,所以私人壟斷才應是《反壟斷法》的核心,這是法律應具有的前瞻性的要求?！斗磯艛喾ā饭倘怀袚欢ǖ臍v史任務(wù),但并不能因此就應當留下了朝令夕改的隱患。
2.《反壟斷法》可操作性不是太強。中國《反壟斷法》的起草中,缺乏經(jīng)濟學理論的指導和法律實務(wù)界的建議,反映在法律條文上,就是規(guī)則設(shè)計缺乏科學性和可操作性,如豁免的規(guī)定不合理、強制兼并前通報、未規(guī)定行政執(zhí)法的具體程序、沒有效率抗辯等等。美國反托拉斯法的歷史表明,競爭法設(shè)計的基礎(chǔ)就是壟斷經(jīng)濟學,經(jīng)濟學論證了反壟斷的必要性和法律賦予政府干預經(jīng)濟權(quán)力的必要性。如果脫離經(jīng)濟學的支持,競爭法就成了無本之木,科學性失去了根據(jù),很容易在各種利益的左右下成為政府任意干預經(jīng)濟的工具。而法律實務(wù)界提出的建議對中國立法尤其重要。中國以往很多法律,在起草和出臺時宣稱廣泛吸取了各方經(jīng)驗,但一旦付諸實踐,就暴露了難以操作的問題,然后只好借助于已被認為有“越權(quán)”之嫌的司法解釋。有時候法律前腳才出臺,法務(wù)界后腳已經(jīng)在催促司法解釋跟上了。這說明中國立法技術(shù)尚待提高,也反映了中國立法與實踐在一定程度上的脫軌。為了增強法律的操作性,在立法過程中應當聽取實務(wù)界的意見。
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下,壟斷市場的形成機理、特征及其績效與工業(yè)經(jīng)濟條件下相比發(fā)生了巨大變化,有些變化甚至是根本性的。這些變化對各國政府的反壟斷實踐提出了新的挑戰(zhàn)。中國于2007年通過、2008年8月1日起施行的《反壟斷法》,是產(chǎn)生于工業(yè)經(jīng)濟環(huán)境的,它能否有效地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品市場上的壟斷行為,既是一個必須認真研究的理論問題,也是一個亟待解決的實踐問題。
第一,在政府反壟斷目標上,應注重維護市場競爭秩序、促進技術(shù)創(chuàng)新和維護消費者利益在網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域,網(wǎng)絡(luò)外部性及所產(chǎn)生的正反饋效應和網(wǎng)絡(luò)信息產(chǎn)品的特征,決定了寡頭壟斷市場結(jié)構(gòu)是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟市場結(jié)構(gòu)的主要形式。一般而言,在市場競爭過程中,某種壟斷力量會對競爭對手造成巨大的壓力。如果這種市場控制能力沒有窒息該領(lǐng)域的競爭,和因此損害消費者利益,或者如果具有優(yōu)勢地位的企業(yè)沒有濫用其優(yōu)勢地位,透過串謀、脅迫和掠奪定價方式排斥競爭以致?lián)p害消費者利益,那么反壟斷法就不應對其進行懲罰。如果政府反壟斷的目標僅僅立足于一味地打破企業(yè)壟斷地位,有可能最終損害消費者福利。因此,政府反壟斷的目標應從主要限制壟斷地位、保護競爭者利益轉(zhuǎn)為維護市場競爭序、促進技術(shù)進步、維護消費者利益。從美國近年來的反壟斷實踐看,其反壟斷政策目標已基本實現(xiàn)這一轉(zhuǎn)變。就中國而言,在《反壟斷法》的實施過程中,也應該在反壟斷目標上注意這一問題。
第二,在政府反壟斷指向上,應注重規(guī)制企業(yè)壟斷行為,而非壟斷市場結(jié)構(gòu)[2]。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟條件下,判斷企業(yè)壟斷程度的主要依據(jù)是市場行為,而不再是市場結(jié)構(gòu)。工業(yè)經(jīng)濟時代以市場結(jié)構(gòu)和市場行為衡量是否存在壟斷,如運用勒納指數(shù)和貝恩指數(shù)法衡量單個企業(yè)的壟斷勢力,運用賣方集中度、洛倫茲曲線、基尼系數(shù)、赫芬達爾指數(shù)等判斷各產(chǎn)業(yè)壟斷勢力。而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代,判斷壟斷程度的依據(jù)已不再是市場結(jié)構(gòu),而主要是看其市場行為。一方面網(wǎng)絡(luò)市場本身就是寡占型的;另一方面壟斷企業(yè)占有很大的市場份額是暫時的,今天是第一的,不能保證永遠第一;此外網(wǎng)絡(luò)時代企業(yè)組織結(jié)構(gòu)的扁平化,及企業(yè)規(guī)模向小型化方向發(fā)展,使壟斷不一定和大規(guī)模相連,壟斷產(chǎn)品的價格也不是傳統(tǒng)壟斷下的高價。因此,判斷企業(yè)的壟斷程度主要不在于企業(yè)的市場份額和產(chǎn)品價格,而在于是否濫用市場壟斷地位,通過其他方式排斥競爭和侵害消費者利益等市場行為。從這個意義上講,中國反壟斷規(guī)制應主要針對企業(yè)的壟斷行為,而不是壟斷市場結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞:壟斷;反壟斷法;適用除外制度;豁免
反壟斷法主要功能就是保護公平競爭、反對和限制壟斷,從而保障和促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,因為并非所有的壟斷都為反壟斷法所禁止,在各國反壟斷法律中都有一塊“特區(qū)”,在這里,特定行業(yè)的特定行為即使符合壟斷的構(gòu)成要件,仍能得到豁免,即所謂的“反壟斷法適用除外制度”。本文從反壟斷法適用除外制度的理論基礎(chǔ)、價值取向、和適用范圍等入手,對該制度進行原理性探討,進而對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出幾點建議,以求明確理解反壟斷法適用除外制度的價值目標和重要意義。
一、反壟斷法適用除外制度的概念及其理論基礎(chǔ)
(一)反壟斷法適用除外的概念
所謂反壟斷法適用除外制度,亦稱反壟斷法適用豁免,系指在某些領(lǐng)域?qū)δ承┦马棽贿m用反壟斷法。具體而言是指在某些特定行為或領(lǐng)域中法律允許一定的壟斷狀態(tài)及壟斷行為存在,即對某些雖屬限制競爭的特定協(xié)調(diào)或聯(lián)合或單獨行為,反壟斷法不予追究的一項法律制度。
(二)反壟斷法適用除外制度的理論基礎(chǔ)
經(jīng)濟學家經(jīng)常將壟斷視為一種極端的市場結(jié)構(gòu)形式,它是指一家廠商供應整個市場,不存在競爭。顯然,經(jīng)濟學家將壟斷理解為一種狀態(tài),但是在法學上,壟斷不僅指狀態(tài)還被表述為一種行為,即“限制競爭行為”,構(gòu)成反壟斷法上的壟斷必須具備以下兩點:違法性和應受處罰性。然而,壟斷有其存在的合理性,并非都應受到法律的否定或制裁。首先,壟斷能帶來規(guī)模效益。它限制的并非企業(yè)通過先進的技術(shù),優(yōu)秀的經(jīng)營策略等正當商業(yè)行為獲得的市場支配地位及高額利潤,而是其出于減滅競爭壓力,長期輕松獲取壟斷利潤的目的,以非正當?shù)姆绞綄τ谠摰匚坏木S持與濫用;它所保護的并非弱小企業(yè)的弱小,而是保證它們獲得平等的發(fā)展機會。其次,依照國家的產(chǎn)業(yè)政策和其他經(jīng)濟政策,在某些領(lǐng)域是需要避免過度競爭。因為,在這些領(lǐng)域里進行自由競爭無益于公共利益,對社會經(jīng)濟發(fā)展和國計民生均不利,而進行適度的壟斷則是符合公共利益的。新經(jīng)濟時代決定了創(chuàng)新的成果只有通過獲取市場壟斷力量,才能產(chǎn)生贏利,如果缺乏市場壟斷力量,市場主體將收不回投資。因為為了競爭,市場主體只能將創(chuàng)新產(chǎn)品的價格壓低至邊際成本,從而無法彌補其高額成本,長此以往,新經(jīng)濟的動力創(chuàng)新將不復存在,在此意義可以說“新經(jīng)濟發(fā)展依靠創(chuàng)新,創(chuàng)新需要壟斷,新經(jīng)濟時代壟斷的普遍存在是不可回避的事實”?？梢?新經(jīng)濟時代壟斷是絕對的,競爭是相對的。
以上借用經(jīng)濟學的理論分析了壟斷存在的合理性。壟斷的雙重性決定了反壟斷法的雙重職能,即要抑制壟斷的消極因素,又要保護壟斷的積極成份。反壟斷法的適用除外制度就是保護壟斷的積極方面,這也是符合法律本身的性質(zhì)和規(guī)律的。
二、反壟斷法適用除外制度的價值取向
反壟斷法適用除外制度所體現(xiàn)的價值應該是反壟斷法的基本價值取向(效益、自由、正義)的例外。某種壟斷行為的客觀經(jīng)濟利益大于其所造成的損害,那么這種行為所表現(xiàn)的價值就是值得稱贊的,就有更大的價值。這些價值也就成了判斷這種壟斷行為合法與否的依據(jù)。
(一)社會公益價值
在市場經(jīng)濟條件下,社會經(jīng)濟發(fā)展的主要推動力來源于市場。然而社會中存在這樣一些“公共產(chǎn)品”,他們對每個人的生活或?qū)γ總€經(jīng)濟主體生產(chǎn)經(jīng)營來說都是必需的。由于這些領(lǐng)域關(guān)系國計民生,需要穩(wěn)健經(jīng)營,這些產(chǎn)品的生產(chǎn)就不能任由市場的調(diào)節(jié),它們必須在國家的管制下由經(jīng)濟主體壟斷經(jīng)營。比如郵電、通訊、自來水、鐵路等公共事業(yè)以及銀行、保險等社會影響大的產(chǎn)業(yè)允許存在壟斷狀態(tài),純粹是出于“社會公益”價值考慮。
(二)公平與效益價值
反壟斷法禁止一切有限制競爭圖謀的壟斷行為,除非該行為者有充足的證據(jù)表明自身實施的行為是為了對抗另一家企業(yè)的不法競爭。因為,有時為了實現(xiàn)總體公平,必須對個體公平做一些限制甚至禁止。隨著經(jīng)濟全球化的迅速發(fā)展,反壟斷法中的“效益”的內(nèi)涵與外延也在不斷豐富與擴展,不僅從市場主體的微觀經(jīng)濟效益擴展為社會整體利益(尤其是廣大消費者利益),而且將“生態(tài)效益”、“國際競爭力”納入其中。
(三)倫理道德價值
從社會規(guī)范的意義上來講,法律與道德倫理是人類社會兩類基本的社會規(guī)范;從法的價值層面上來說,倫理道德是衡量法的“良”、“惡”的價值標準。道德與法的關(guān)系可以從上述相互關(guān)聯(lián)的兩個方面作全面的把握。
三、反壟斷法適用除外制度的適用范圍
反壟斷法適用除外制度的適用范圍,是對可以獲得豁免的行為和狀態(tài)的界定。這些行為和狀態(tài)從形式上看,已構(gòu)成了壟斷,需要適用反壟斷法。但根據(jù)適用除外制度的基本原則,實質(zhì)上不具有壟斷的危害性,所以可以除外適用反壟斷法。
(一)特定的合法壟斷行業(yè)
1、自然壟斷行業(yè)。自然壟斷行業(yè)是指存在規(guī)模報酬遞增效應的行業(yè)。在這種行業(yè)中,產(chǎn)品或服務(wù)的邊際成本低于平均成本,從而導致長期成本曲線下降;某些行業(yè)的固定資本由于有很強的長期使用的性質(zhì),折舊需要時間,同時又很難將這些設(shè)備轉(zhuǎn)用于其他用途。因而,由大企業(yè)獨占市場比導入競爭機制更能有效利用資源。自然壟斷主要存在于公用事業(yè)領(lǐng)域,涉及供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運輸?shù)刃袠I(yè)。
2、國家壟斷行業(yè)。(1)銀行業(yè)和保險業(yè)。銀行業(yè)、保險業(yè)與社會穩(wěn)定、經(jīng)濟安全密切相關(guān),適當?shù)膲艛嘤兄诰S持金融秩序的穩(wěn)定,因而,銀行與保險企業(yè)可以在貸款利率、保險費率等方面進行協(xié)商或采取共同行動,從而避免由于過度價格競爭所產(chǎn)生的金融風險。(2)農(nóng)業(yè)。農(nóng)業(yè)是整個國民經(jīng)濟的基礎(chǔ),受到自然條件的制約和影響,存在著很大的自然風險。為確保農(nóng)產(chǎn)品的有效供給和穩(wěn)定農(nóng)民的收入,可以訂立有關(guān)農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售、儲存、加工等各方面的卡特爾協(xié)議。
(二)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域
從理論上講,知識產(chǎn)權(quán)是法律賦予知識產(chǎn)權(quán)所有者的一種無形財產(chǎn)權(quán),根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”的原則,這種權(quán)利的行使當然不受反壟斷法的約束與責任追究。如專利、商標和著作權(quán)都屬于法律保護的獨占性權(quán)利,具有“私人壟斷”的性質(zhì),而且是法律允許的合法的私人壟斷,因此它們被列入反托拉斯法的適用除外。
(三)特殊卡特爾領(lǐng)域
卡特爾又稱“橫向協(xié)議”,是指法律上相互獨立的企業(yè)為了共同的目的,相互在市場方面達成限制競爭的協(xié)議或進行某種協(xié)調(diào),從而限制企業(yè)在這方面的自。一般來說,這種橫向協(xié)議被視為限制競爭的行為。但是如果某些協(xié)議,沒有產(chǎn)生限制競爭的效果,反而提高了市場的競爭力,則應受到法律的保護,適用除外制度。例如:不景氣卡特爾;合理化卡特爾;中小企業(yè)卡特爾。
(四)對外經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域
各國反壟斷法基于對本國利益的保護,都會對外國企業(yè)在本國市場上的或?qū)Ρ緡袌鰰a(chǎn)生影響的壟斷行為,采取嚴格的管制;而又是出于維護本國利益的考慮,各國幾乎無一例外地將為了發(fā)展對外貿(mào)易、加強本國企業(yè)出口競爭力而進行的有關(guān)壟斷行為包括在合法壟斷的適用例外內(nèi),其目的是“一致對外”。
四、對我國反壟斷法適用除外制度的完善建議
(一)對我國反壟斷法適用除外制度原則性規(guī)定的完善建議
1、適用除外制度的行業(yè)不可濫用其市場優(yōu)勢。近年來,隨著風行各國的解除管制、公共事業(yè)改革,傳統(tǒng)的自然壟斷行業(yè)遭到了巨大的挑戰(zhàn)。但是自然壟斷行業(yè)因為存在著顯著規(guī)模的經(jīng)濟效益以及與國計民生息息相關(guān)。所以只能適度地引入競爭機制,而不可能完全放棄,允許自由競爭,國家還要對公用企業(yè)等行業(yè)實行適度的壟斷。但是無論是受到反壟斷法適用除外的壟斷企業(yè)或者其他組織,還是實行適度壟斷的自然壟斷行業(yè),都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)開展經(jīng)營活動,不得濫用其合法壟斷的市場優(yōu)勢。如果利用市場優(yōu)勢實施限制競爭的行為,同樣要受到相應的法律規(guī)制。
2、應當建立反壟斷法適用除外的審批制度。作為反壟斷法的適用除外應是有條件的、相對的。為了限制壟斷行為固有的負面影響,尤其是防止其可能對消費者利益的危害,國家應該建立必要的反壟斷法適用除外的審批制度,實行政府監(jiān)督。我國《反壟斷法》中沒有關(guān)于反壟斷法適用除外制度的審批制度方面的一系列規(guī)定,筆者建議可以增加一整套關(guān)于反壟斷法適用除外的申請、審查、批準、聽證或復議等程序性的規(guī)定,使反壟斷法適用除外制度的通過和適用有法可依。
3、反壟斷法適用除外的法律規(guī)定應注意“內(nèi)外有別”。如前所述,已經(jīng)制定反壟斷法律法規(guī)的國家在嚴格管制國內(nèi)貿(mào)易中的壟斷的同時,幾乎無一例外地容忍對本國企業(yè)在外貿(mào)易中的壟斷行為。同樣是為了保護本國經(jīng)濟的目的,各國反壟斷法又對外國企業(yè)在本國市場的壟斷行為實行嚴格管制。所有這些規(guī)定,反映出各個國家反壟斷法的“內(nèi)外有別”的策略。我國新制定的《反壟斷法》對這方面并沒有涉及,筆者建議在“內(nèi)外有別”這方面可以有所補充或修改:對于我國的出口企業(yè)的協(xié)調(diào)行動等一些壟斷行為予以適用除外,這既是為了提高規(guī)模經(jīng)濟效益、增強我國出口企業(yè)的國際競爭力,也是考慮到這是各國反壟斷法的共同做法,是目前條件下的以“壟斷對壟斷”的策略。
(二)對我國反壟斷法中橫向壟斷協(xié)議的完善建議
我國《反壟斷法》第15條通過列舉式和概括式相結(jié)合的方法,規(guī)定了禁止經(jīng)營者達成橫向壟斷協(xié)議的適用除外。但我國反壟斷法僅通過一個條文來規(guī)定反壟斷法橫向壟斷協(xié)議的適用除外制度,明顯有許多不足。這一條的規(guī)定不僅較為簡單,如對反壟斷法適用除外制度的概念沒有一個明確的界定,而且也規(guī)定得較為模糊,所以,建議我國可以采用專章的形式來規(guī)定反壟斷法適用除外制度,即在總則中規(guī)定反壟斷法適用除外制度的概念,之后專門用一章來規(guī)定反壟斷法適用除外的適用范圍,確認原則、法律責任以及前文建議增加的審批制度等內(nèi)容。使反壟斷法適用除外制度規(guī)定的更為具體、明確。
(三)對我國反壟斷法中附則的完善建議
縱觀各國對于反壟斷法適用除外制度的適用范圍的規(guī)定,他們除了將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和農(nóng)業(yè)列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍,往往還將自然壟斷行業(yè)、國家壟斷行業(yè)中的銀行業(yè)和保險業(yè)、特殊卡爾特領(lǐng)域和對外經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域等列入反壟斷法適用除外制度的適用范圍。對于上述這些領(lǐng)域,我國《反壟斷法》中僅在第15條對于特殊卡爾特領(lǐng)域、第55條對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域和56條對于農(nóng)業(yè)規(guī)定了適用除外,但對于其他行業(yè)并沒有明確規(guī)定。建議我國《反壟斷法》中可以再增加對于自然壟斷行業(yè)、銀行業(yè)和保險業(yè)、對外經(jīng)濟貿(mào)易領(lǐng)域的適用除外的規(guī)定,以完善反壟斷法適用除外制度的適用范圍。
五、結(jié)論
反壟斷法是規(guī)范市場行為、維護競爭秩序的“經(jīng)濟憲法”。我國在新《反壟斷法》中對壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中、濫用行政權(quán)力排除、限制競爭等內(nèi)容的規(guī)制比較具體,而涉及反壟斷法適用除外制度的相關(guān)規(guī)定卻不多。反壟斷法適用除外制度是一項重要的法律制度,其作為反壟斷法中的一項不可或缺的組成部分應得到應有的重視。本文由其理論基礎(chǔ)出發(fā),從反壟斷法適用除外制度的價值取向、法律表現(xiàn)形式、確認原則、適用范圍等內(nèi)容下手,對該制度進行原理性探討,明確反壟斷法適用除外制度的相關(guān)概念。最后對我國反壟斷法適用除外制度的完善提出完善建議。進一步呼吁反壟斷法除外適用制度在我國反壟斷法中的地位和功能應得到加強,以發(fā)揮利用反壟斷法除外適用制度保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和相關(guān)企業(yè)的重要意義。
參考文獻:
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關(guān)鍵詞 反壟斷法 適用除外 基礎(chǔ)
我國現(xiàn)行法律制度中尚不存在反壟斷法或競爭法適用除外的概念，然而凡制訂了反壟斷法的國家，都在反壟斷法中或者通過其他法規(guī)允許反壟斷法適用除外，即在一定行業(yè)或一定條件下允許壟斷組織或壟斷行為的存在。現(xiàn)散見于《反不正當競爭法》、《價格法》、《政府采購法》等法律中的實質(zhì)意義上的“反壟斷法”，因缺乏適用除外的概念，其效用必然要打折扣。我國又在抓緊制訂《反壟斷法》，因此亟待引進反壟斷法適用除外制度，借鑒國外的做法，并弄清其原理及現(xiàn)實依據(jù)。
作為競爭法發(fā)源地的美國，其最高法院1911 年在“標準石油公司案”中確立了“合理原則”，即只有“不合理”的限制競爭行為才屬于《謝爾曼法》第1 條的禁止范圍，而那些被認為合理的限制競爭將予以豁免。[1]這是對壟斷的一種司法豁免。此外，美國還通過1918 年的《韋伯—波默斯法》、1922 年的《凱普—伏爾斯蒂德法》，對外貿(mào)和農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的限制競爭行為予以適用除外。日本戰(zhàn)后為了解除財閥壟斷，于1947 年制定了《禁止私人壟斷及確保公正交易法》（簡稱《禁止壟斷法》） ，1948 年制定了《經(jīng)濟力量過度集中排除法》和《財閥同族支配力量排除法》等。[2]但它也未將反壟斷法適用于所有的產(chǎn)業(yè)和事業(yè)，認為對某些特殊產(chǎn)業(yè)或事業(yè)，與其貫徹經(jīng)濟自由的政策，莫如承認其壟斷，更能適應并有利于整個國民經(jīng)濟的健康發(fā)展。[3]為此，日本規(guī)定了比美國更寬泛的反壟斷法適用除外，不僅在《禁止壟斷法》第6 章專門規(guī)定了適用除外制度，而且在《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易法的施行令》中對適用除外的情形作了具體界定，此外在《中小團體組織法》、《農(nóng)業(yè)合作社法》、《保險業(yè)法》等中都有適用除外條款。德國《反對限制競爭法》第2 至第8 條都是關(guān)于卡特爾適用除外的規(guī)定，第28、29、31 條還規(guī)定了農(nóng)業(yè)、信貸機構(gòu)、保險業(yè)和轉(zhuǎn)播的適用除外，[4]足見它對適用除外制度的重視程度。
反壟斷法素以促進競爭、抑制壟斷為目的，而適用除外制度卻促進壟斷、容忍對競爭的限制。
因此，從性質(zhì)上講，適用除外制度是對反壟斷法適用范圍及其作用的限制。反壟斷法之所以要有適用除外制度，源于二者根本價值目標的內(nèi)在一致性，適用除外制度貫徹了經(jīng)濟法的社會本位、公平兼顧效率的價值理念，自有其經(jīng)濟學、法學、道德和政策的基礎(chǔ)。
反壟斷法適用除外制度的概念反壟斷法適用除外制度是指對某些特定行業(yè)、領(lǐng)域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態(tài)或壟斷行為可以合法存在的法律制度。
從各國立法例看，適用除外的對象主要是那些對本國整體經(jīng)濟利益和社會公共利益有重大意義的行業(yè)或領(lǐng)域，以及那些對市場競爭的不大，但對整體利益或特定社會成員卻十分有益的限制競爭行為或壟斷。適用除外制度作為法律面對多樣化經(jīng)濟現(xiàn)實的緩沖帶，在剛性的法律中創(chuàng)造了一個柔性的部分，充分體現(xiàn)了反壟斷法的政策性、專業(yè)性和操作技巧性。
也有人將反壟斷法適用除外制度稱為適用豁免制度[5].但嚴格而言，反壟斷法適用除外制度與反壟斷法上的豁免是有區(qū)別的。適用除外是法律上規(guī)定某些組織和行為不適用反壟斷法；而豁免是指對應當適用反壟斷法的限制競爭行為或壟斷，在特定的情況和條件下，出于國家、社會利益或其他考慮，免予追究?；砻馐窃瓌t適用基礎(chǔ)上的一種例外，它不同于原則上不適用反壟斷法的適用除外制度，如地區(qū)《公平交易法》在頒布時規(guī)定，公營事業(yè)、公用事業(yè)、運輸業(yè)，經(jīng)主管機關(guān)許可的行為，5 年內(nèi)不適用該法，就屬于豁免的規(guī)定。當然，從廣義上說，也可以將適用除外制度看成是反壟斷法對某些組織或行為的整體豁免，將豁免視為特定情形的適用除外，一定程度上二者可以通用，在某些場合也無法截然區(qū)分。
反壟斷法適用除外制度的一個重要特點，是除了專門的反壟斷法中的有關(guān)原則性規(guī)定外，它主要是根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的實際情況，因應實踐要求，由其他單行法或反壟斷法以外的其他立法不時作出規(guī)定的。另一方面，隨著人們對競爭的認識加深，在壟斷和合法壟斷的領(lǐng)域也盡量引進競爭機制，反壟斷法適用除外制度從世界范圍看有不斷縮小的趨勢。日本、德國等相繼修改反壟斷法，取消對許多自然壟斷行業(yè)和卡特爾的適用除外，就是這一潮流的反映。
反壟斷法適用除外制度的經(jīng)濟學基礎(chǔ)反壟斷法適用除外制度的經(jīng)濟學基礎(chǔ)在于壟斷對經(jīng)濟發(fā)展影響的兩面性，即壟斷既有限制競爭、阻礙經(jīng)濟發(fā)展的一面，也有促進經(jīng)濟發(fā)展的作用。現(xiàn)代的表明，壟斷并不必然導致經(jīng)濟的低效率與浪費，有時反而有利于提高整個社會的經(jīng)濟效益和資源配置效率，有利于實現(xiàn)技術(shù)進步與創(chuàng)新；壟斷也并不必然限制競爭，因為“在長期內(nèi)，沒有一個壟斷者能確保不受到競爭者的沖擊?！盵6]而且，在市場經(jīng)濟條件下，高利潤會誘使?jié)撛诘母偁幷哌M入壟斷市場，引導社會資源從其他行業(yè)轉(zhuǎn)向該行業(yè)，從而刺激競爭，動搖壟斷者的市場優(yōu)勢地位。如1945 年美國雷諾茲國際鋼筆公司將其生產(chǎn)的圓珠筆定價為12 —20 美元，而其成本只有80 美分，結(jié)果招致100 多家企業(yè)蜂擁而入，以至到1948 年，該公司的圓珠筆市場占有率已下降為零。[7]具體而言，壟斷對經(jīng)濟的正面作用體現(xiàn)在以下三個方面：
1. 壟斷有利于規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)展和社會整體效率的提高?！耙?guī)模經(jīng)濟”是用于描述企業(yè)經(jīng)營中投入產(chǎn)出關(guān)系的概念，其基本涵義是指，在其他條件（如技術(shù)、價格、利率、稅收等） 不變的情況下，隨著投入的增加（即資產(chǎn)規(guī)模擴大） ，產(chǎn)出（即收益） 以高于投入的比例增加，即規(guī)模擴大可以降低單位產(chǎn)品的成本。
在自然壟斷領(lǐng)域，存在持續(xù)的規(guī)模收益遞增，隨著產(chǎn)量的提高，企業(yè)可以不斷降低價格，且保持一定的利潤，因為這時它的平均成本是下降的。
由于成本高而市場回報率低，生產(chǎn)商必須實現(xiàn)足夠大的市場規(guī)模及市場占有，才能獲得合理利潤。
在這一領(lǐng)域，眾多企業(yè)的競爭不但是在經(jīng)濟上是無效率的，而且會導致社會資源的浪費，因為一個大企業(yè)具有高于眾多小企業(yè)的效率。盡管隨著經(jīng)濟發(fā)展和的進步，自然壟斷的范圍縮小了，但由經(jīng)濟及自然所決定，自然壟斷總會在一定范圍內(nèi)和不同程度上存在，它是不會消失的。
無論是自然壟斷，還是規(guī)模經(jīng)濟，都在某種程度上限制了競爭，但是它們對經(jīng)濟發(fā)展、對效率的提高都是有益的。因為，在這些領(lǐng)域里自由競爭無益于社會整體利益，對社會經(jīng)濟發(fā)展和國計民生均不利。競爭本身并不是目的，正如波斯納所言：“效率是反托拉斯的終極目標，競爭只是一個中間目標”。[8]因此，通過適用除外制度維護一定領(lǐng)域的壟斷，其實是經(jīng)濟發(fā)展對反壟斷法的要求。
2. 壟斷可以減少交易成本。在一定程度上，壟斷發(fā)揮正面效應的領(lǐng)域正是競爭失靈的領(lǐng)域。
現(xiàn)代產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟學和制度經(jīng)濟學指出，當社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段，由于信息的不對稱等原因，單靠市場機制協(xié)調(diào)眾多的中小型企業(yè)的經(jīng)營活動會使交易費用相當昂貴，例如為尋找供應商或采購商而支付的費用，為針對外部事件變化而不斷地修訂合同所支付的費用，為排除競爭對手而支付的促銷或公關(guān)費用等，而企業(yè)內(nèi)部協(xié)調(diào)會比市場機制協(xié)調(diào)帶來更大的生產(chǎn)力、較低的成本和較高的利潤，于是多單位的綜合性企業(yè)集團會取代外部聯(lián)系的眾多中小企業(yè)，使市場內(nèi)部化，壟斷性企業(yè)集團隨之產(chǎn)生。因此，“壟斷在相當程度上是對市場機制不確定性的一種抑制?！盵9]
3. 壟斷有促進技術(shù)創(chuàng)新的作用。創(chuàng)新理論的締造者熊彼特認為，企業(yè)家活動的動力來源于對壟斷利潤或超額利潤的追逐，其目的或結(jié)果是實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新，而企業(yè)家的創(chuàng)新活動是經(jīng)濟興起和發(fā)展的主要原因。只有大企業(yè)才具備足夠的財力來支付昂貴的研究與開發(fā)費用，因此壟斷者本身是技術(shù)創(chuàng)新的主體。盡管仍有許多人堅持認為，競爭企業(yè)由于受到市場壓力而比壟斷具有更強烈的創(chuàng)新動機，壟斷企業(yè)由于擁有市場力量則具有創(chuàng)新惰性，但在市場開放尤其是全球化條件下，一個企業(yè)獨占市場的情況幾乎不可能存在了，壟斷并沒有消滅競爭，寡頭競爭的力度往往不亞于眾多中小企業(yè)的競爭。有證據(jù)表明，壟斷企業(yè)在技術(shù)創(chuàng)新方面確實發(fā)揮了更大的作用。據(jù)統(tǒng)計，在資本、技術(shù)密集型行業(yè)中，幾乎所有的重大技術(shù)創(chuàng)新都源于壟斷性大企業(yè)。其中的重要原因之一，是許多行業(yè)的技術(shù)創(chuàng)新以巨大的投入為前提，例如在干線民用客機制造領(lǐng)域，只有波音和空客兩家公司支付得起下一代飛機所需的100 —150 億美元的研發(fā)費用。
關(guān)鍵詞：自然壟斷 除外 豁免 管制
自然壟斷的理論
要知道哪些行業(yè)具有自然壟斷性質(zhì)必須要明確自然壟斷的本質(zhì)特征，而欲了解其本質(zhì)特征又必須理解關(guān)于自然壟斷劃分的經(jīng)濟理論。惟此，才能進而對自然壟斷行業(yè)適用恰當?shù)囊?guī)制方式。然而，現(xiàn)今我國經(jīng)濟學界關(guān)于自然壟斷的經(jīng)濟學理論沒有統(tǒng)一的觀點，“即便是在西方發(fā)達國家，也并沒有準確認知自然壟斷的屬性”（王俊豪，2009）。當代流行的教科書中對于自然壟斷本質(zhì)特征的揭示均是以規(guī)模經(jīng)濟作為依托，如格林沃爾德認為，自然壟斷是一種自然條件，它恰好使市場只能容納一個有最適度規(guī)模的公司（肖興志，2003）。如美國著名經(jīng)濟學家曼昆認為“當一個企業(yè)能以低于兩個或更多企業(yè)的成本為整個市場供給一種物品或勞動時，這個行業(yè)就是自然壟斷。當相關(guān)產(chǎn)量范圍存在規(guī)模經(jīng)濟時，自然壟斷就產(chǎn)生了”。也有學者是以成本次可加性作為自然壟斷的理論依據(jù)，如鮑莫爾、潘扎和威利格經(jīng)濟學家認為，自然壟斷最顯著的特征應該是其成本的劣加性。沃特森也認為“自然壟斷指的是這樣一種產(chǎn)業(yè)，它的成本函數(shù)是，幾個企業(yè)的聯(lián)合生產(chǎn)不及一個單個供給者提供相同產(chǎn)量時便宜，即單個企業(yè)能比兩家或兩家以上的企業(yè)更有效率地向市場提供同樣數(shù)量的產(chǎn)品”（肖興志，2003）。不過我國學者對前述兩個理論提出異議，有認為規(guī)模經(jīng)濟已經(jīng)不再是劃分自然壟斷的惟一依據(jù)，也有學者對成本次可加性作為范圍經(jīng)濟的中運用也提出懷疑。在異議基礎(chǔ)上，關(guān)聯(lián)經(jīng)濟以及與之相關(guān)的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟似乎已有被大家認同為自然壟斷的經(jīng)濟學理論依據(jù)的趨勢。同時，異議學者對于自然壟斷給出各自的解釋，有的主張，從成本次可加性出發(fā)并強調(diào)生產(chǎn)要素的供應缺乏彈性并帶來社會福利凈余收益的自然性質(zhì)，得出自然壟斷并非是競爭的結(jié)果，從而提出新的自然壟斷概念（王俊豪，2009）。有的認為在規(guī)模經(jīng)濟基礎(chǔ)上加上壟斷效益大于競爭效益這一充分條件，才可以認為是自然壟斷，并將壟斷效益大于競爭效益作為自然性而無法用競爭去改變（李懷，2004）。
筆者認為，傳統(tǒng)上對于僅以規(guī)模經(jīng)濟、范圍經(jīng)濟和成本次可加性作為自然壟斷的理論依據(jù)存在適用前提條件，在其適用的前提條件范圍內(nèi)具有一定的合理性，比如，規(guī)模經(jīng)濟針對僅是生產(chǎn)一種產(chǎn)品的假設(shè)條件，在現(xiàn)實中如果離開這一假設(shè)條件其合理性就受到懷疑。生產(chǎn)成本次可加性對于規(guī)模經(jīng)濟的發(fā)難就是如此，生產(chǎn)成本次可加性針對的是生產(chǎn)兩種或兩種以上的產(chǎn)品情況，其已超出規(guī)模經(jīng)濟的適用假定前提條件，從而生產(chǎn)成本次可加性與范圍經(jīng)濟就具有天然的聯(lián)系。對于單一產(chǎn)品自然壟斷的理論基礎(chǔ)規(guī)模經(jīng)濟的非難，并以網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟替代，是考慮到規(guī)模經(jīng)濟中的規(guī)模大小問題，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是一種特殊的規(guī)模經(jīng)濟，其規(guī)模之大可以達到一個國家之領(lǐng)域范圍，因而不適宜競爭，而傳統(tǒng)的規(guī)模經(jīng)濟中，規(guī)模經(jīng)濟壟斷效益與競爭效益未進行充分比較，難以得出具有規(guī)模經(jīng)濟的行業(yè)就可作為自然壟斷的結(jié)論。而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟可經(jīng)得起此種比較考驗。換言之，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟是在規(guī)模經(jīng)濟基礎(chǔ)上進一步的深入說明，也是當今技術(shù)條件下規(guī)模經(jīng)濟在現(xiàn)實生活中的新發(fā)展，二者本質(zhì)上并不矛盾。關(guān)于成本次可加性的批判方面，“因為成本次可加性在邊際成本和長期平均成本上升的時候也存在，而長期平均成本上升是不存在規(guī)模經(jīng)濟的”（李懷，2004），此時應引入競爭，而且學者“發(fā)現(xiàn)弱增性在任何壟斷中都存在，多產(chǎn)品情形下對應任何產(chǎn)量的嚴格次可加性并不能得出自然壟斷就是可維持的結(jié)論”（王俊豪，2009）。學者提出的懷疑具有合理性。所謂的范圍經(jīng)濟，學者已從僅具有附屬性說明作用角度來否認其具有獨立判斷規(guī)模經(jīng)濟的功能（李懷，2004）。至于異議學者提出的對自然壟斷新解釋，應該說陸偉剛教授遵從了自然壟斷的“自然”屬性，符合自然壟斷的原始提出者穆勒指出的自然條件限制，然而由于世界科技的發(fā)展不能僅以此種自然稀缺為生產(chǎn)要件作為壟斷必要條件，應在新條件下對自然屬性進行新的界定或擴大，李懷教授提出的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟也應包括在自然屬性之列，因為“某些網(wǎng)絡(luò)化產(chǎn)業(yè)背后可能確實存在著某種天然適宜壟斷的特性”（李懷。2004）。也就是說，不能固守資源的有限性來探討自然壟斷，應將“自然”定位于當時的技術(shù)與需求不變前提下，此行業(yè)是否適合競爭。此種自然資源壟斷即屬于曼昆教授所談的“壟斷資源：生產(chǎn)所需要的關(guān)鍵資源由單個企業(yè)所擁有”，由于“雖然關(guān)鍵資源的排他性所有權(quán)是壟斷的一個潛在起因，但實際上壟斷很少產(chǎn)生于這種原因——擁有沒有相近替代品資源的企業(yè)的例子很少”（曼昆著，梁小民、梁礫譯，2009）。不能固守資源的天然稀缺屬性。對于確定競爭適合與否的標準雖有生存技術(shù)進行檢測，然而，現(xiàn)存的外國經(jīng)驗足以借鑒。
鑒于新的自然壟斷理解，上述學者對自然壟斷進行了類型劃分，李懷教授提出完全自然壟斷和準自然壟斷。完全自然壟斷不適宜于競爭，而準自然壟斷適宜于有限的適度競爭。陸偉剛教授贊同于良春教授提出的按邊際成本定價劃分的強自然壟斷、弱自然壟斷和競爭市場的三分法。學者用詞雖有不同，但總體表達內(nèi)容一致，所謂的完全自然壟斷也就是強自然壟斷，準自然壟斷也就是弱自然壟斷。出于用語的習慣，本文采強自然壟斷和弱自然壟斷。之所以進行理論分析和類型的劃分是因為針對壟斷的“自然屬性”的程度不同采取不同的規(guī)制方式，因此從實踐出發(fā)，就有必要劃分哪些行業(yè)是屬于強自然壟斷，哪些是弱自然壟斷？在此舉幾個國外成功經(jīng)驗的例子。在鐵路運輸方面，它主要是由路軌線路、車站、運輸設(shè)備構(gòu)成。其中車站相當于網(wǎng)絡(luò)中節(jié)點，路軌線路相當于網(wǎng)絡(luò)的有形連接，二者形成一個網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。只要現(xiàn)有的技術(shù)能承擔社會所需求的客物流服務(wù)，此網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)就屬于強自然壟斷，實際上也是如此。因此，在這網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)中不易引入競爭。如果引入競爭，由于固定資本投資相當大，在現(xiàn)有的消費需求下，其邊際成本總處于下降階段，此時平均成本要高于邊際成本，如以競爭的邊際成本定價，必出現(xiàn)虧損，同時因引入競爭多增添的固定投資因其有專用性而無法轉(zhuǎn)移它用，造成巨大的經(jīng)濟浪費。而在提供運輸方面可引入競爭，以降低價格，提高服務(wù)質(zhì)量，使消費者福利得到改善。不過，這里的競爭，學者們多認為是適度的競爭，其原因或許就是此行業(yè)屬于弱壟斷，這也就說明了壟斷強弱的劃分對于反壟斷法正確適用的價值意義。在航空運輸方面，基本思路類似于鐵路運輸，此處不予多述。在電力產(chǎn)業(yè)方面，它是由生產(chǎn)電的發(fā)電廠、運輸電的輸電網(wǎng)、變低壓電為高壓電的變電網(wǎng)構(gòu)成一個網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)。其中發(fā)電廠相當于節(jié)點，而輸電網(wǎng)和配電網(wǎng)相當于連接，對于承擔運輸功能的網(wǎng)絡(luò)連接部分，其屬于強自然壟斷，不易引入競爭，理由同上。
適用除外理論
首先弄清什么是除外，將除外的理解與反壟斷的豁免進行比較聯(lián)系，因為國內(nèi)學者大部分對此二概念經(jīng)常等同（王曉嘩，2008；呂忠梅等，2007），只有少數(shù)學者對二者進行了澄清（許光耀，2006；時建中，2008），本文對前述澄清的主張稱為區(qū)別說。之所以要對二者進行比較分析，主要原因在于不同的概念會導致運用不同的法律規(guī)制某些反壟斷狀態(tài)或行為，即對壟斷僅適用反壟斷法進行規(guī)范，還是適用專門的管制法規(guī)范，還是二者均可規(guī)范，因此其不僅具有理論價值更具有實踐指導價值。對于某些壟斷是否由反壟斷法進行調(diào)整，不僅涉及法律適用問題，還關(guān)涉法律適用的主體以及行為的法律后果。由此觀之，此區(qū)別絕非僅是理論上的文字游戲，實具法律意義的定性區(qū)別。筆者經(jīng)過分析認為，區(qū)別說于理論上具有邏輯性，于實踐上具有合理性。只是對于除外的法律規(guī)定，應進一步區(qū)分為絕對除外和相對除外兩類，而相對除外又可再分為狀態(tài)除外和行為除外，對于行為除外還可再分為搭售、拒絕交易、價格岐視等類型除外。
首先談區(qū)別說的正確性。區(qū)別說均認為除外情形根本不適用反壟斷法。而豁免情形是適用反壟斷法的結(jié)果。雖然除外與豁免的結(jié)果均是相同的，不承擔反壟斷法律責任，但得出結(jié)論的過程和機關(guān)不同。除外是立法機關(guān)在立法過程中對于某些不適于競爭法領(lǐng)域事先作出排除的規(guī)定，不管此種情形是否具有限制競爭結(jié)果以及限制程度如何，反壟斷法對之避讓三分，不得進行干涉，也就是說此時反壟斷法無適用余地。其如此規(guī)定或根據(jù)國家利益考量。或根據(jù)政治需要，或根據(jù)特定情形如自然壟斷特點等?；砻鈩t是司法機關(guān)在適用反壟斷法過程中，對于符合法定情形的壟斷進行分析認定得出的結(jié)論，在某種程度上具有一定的自由裁量。這里所謂的一定自由裁量權(quán)乃在于：豁免是有條件的，此不同于除外的絕對無條件性，它是司法機關(guān)對于法定豁免的條件進行考量分析認定的結(jié)果。當然，對于這些條件當事人負有舉證責任。由此觀之，二者之區(qū)別難謂不重要，其涉及所爭論問題的最終法律定性。
再談下除外之劃分。除外之劃分意義也關(guān)涉爭訴問題的法律適用和結(jié)果。對此問題的提出，緣于筆者對美國管制行業(yè)的絕對不適用反壟斷法和并用反壟斷法的思考，以及對中國學者（不管是同一說還是區(qū)別說）對于除外情形解釋為包括行為或者壟斷之理解。如果反壟斷法或其它法律規(guī)定全部壟斷行為不適用壟斷法。此屬絕對除外情形，如美國1914年《克萊頓法》第6條明確規(guī)定，勞動組織、農(nóng)業(yè)組織和園藝組織不適用反壟斷法。如果法律僅規(guī)定限制競爭的一種情形不適用反壟斷法，則屬于相對除外情形，如我國《反壟斷法》第56條規(guī)定，其僅規(guī)定農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者農(nóng)村經(jīng)濟組織的聯(lián)合或者協(xié)同行為不適用本法，但是對于以上主體實施的其它反壟斷行為如搭售等濫用市場支配勢力行為并沒有作出除外規(guī)定，對于此種未定的行為，如果其具有限制競爭的效果仍適用反壟斷法進行規(guī)制。再如，我國《反壟斷法》第55條。對于知識產(chǎn)權(quán)的壟斷狀態(tài)進行了除外規(guī)定，但對于知識產(chǎn)權(quán)人濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的行為仍適用反壟斷法，并沒有除外。因此，對于除外的再劃分規(guī)定，有利于法律的正確適用，不致于使人誤為限制競爭的所有情形均被除外，從而導致不必要的錯誤發(fā)生。
反壟斷法主要立法目的是排除市場的競爭限制，而此目的的實現(xiàn)是必須依賴于市場的存在。也就是說，反壟斷法這一上層建筑的存在所依賴的經(jīng)濟基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟。市場經(jīng)濟之所以為國家所采用的原因之一是因為市場的配置資源有效性，即經(jīng)濟效益。然而市場經(jīng)濟并非是萬能的靈丹妙藥，其本身具有一定的缺陷如壟斷的產(chǎn)生。而且也對某些領(lǐng)域也無能為力如公共產(chǎn)品。因此為了克服市場經(jīng)濟的天生不足，政府對市場干預之一反壟斷法規(guī)制即發(fā)揮作用。其規(guī)制對象主要為市場的三大領(lǐng)域，限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位和企業(yè)兼并。其實，這三領(lǐng)域的劃分或描述是按法律規(guī)范進行類型化，可稱之為規(guī)范類型。如果從理論上進行劃分，可以將限制競爭協(xié)議和濫用市場支配地位統(tǒng)一歸結(jié)為行為領(lǐng)域，因為二者本質(zhì)屬于當事人之行為。企業(yè)兼并實質(zhì)上是對市場結(jié)構(gòu)的調(diào)整，防止壟斷結(jié)構(gòu)或寡頭壟斷結(jié)構(gòu)的產(chǎn)生，可歸屬于壟斷狀態(tài)或結(jié)構(gòu)領(lǐng)域（為本文方便，下文統(tǒng)一稱之為壟斷狀態(tài)）。由此，反壟斷法調(diào)整領(lǐng)域可劃分為行為和壟斷狀態(tài)兩大領(lǐng)域。由此引出一個有趣的問題，各國反壟斷法均對具有自然壟斷性質(zhì)的規(guī)模經(jīng)濟的壟斷狀態(tài)不提之，僅對企業(yè)之間的合并提高警惕，說明，企業(yè)之合并不一定具有規(guī)模效益，或具有其它重要經(jīng)濟危害性。那為什么對自然壟斷行業(yè)不進行反壟斷調(diào)整呢？另外，對某些本屬反壟斷法調(diào)整的行為為何又對之置之不理呢？換言之，自然壟斷之反壟斷除外之理由何在？
除外適用與反壟斷法適用均是對市場微觀主體之規(guī)制，其必須符合國民經(jīng)濟良好運行這一總目標，也應完全符合市場規(guī)制之目標，正如反壟斷法所要維持的“競爭能為我們帶來“最佳的經(jīng)濟資源分配、最低的價格、最高的質(zhì)量和最大的物質(zhì)進步”（劉寧元等，2009）一樣，除外調(diào)整也應具有此理想。然而，如同“競爭于反壟斷法的意義確實重要，但它承載不起反壟斷法的政策目標，它不過是反壟斷法為實現(xiàn)政策目標而倡導的方法和手段。反壟斷法的政策目標應當是根植于競爭背后的東西，是國家通過維護競爭希望達到也能夠達到的效果”（劉寧元等，2009）一樣，除外調(diào)整在作為國家進行經(jīng)濟干預時也具有相應的政策目標。除外適用之目標也同樣具有經(jīng)濟目標和社會目標，其目標也具有相應的理論基礎(chǔ)，所謂經(jīng)濟目標的理論基礎(chǔ)與前述自然壟斷理論密切相關(guān)。限于文章的限制，此處不予贅敘。社會性目標并非單一?；虺鲇谛畔⒉蝗虺鲇诮?jīng)濟地位不對等或出于社會穩(wěn)定全局性考慮，本文僅以農(nóng)產(chǎn)品行業(yè)為例，我國《反壟斷法》第56條對于農(nóng)業(yè)的某些經(jīng)濟行為進行了除外適用，學者對此除外理由也基本相同，莫不是基于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者對于消費者信息之缺乏、農(nóng)產(chǎn)品本身生產(chǎn)周期長、易腐性等所致農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者對抗風險能力較弱，農(nóng)業(yè)處于國民經(jīng)濟的基礎(chǔ)地位，影響人民總體生活水平和整個國民經(jīng)濟的整體發(fā)展（時建中，2008）。
自然壟斷行業(yè)之規(guī)制方式
前文已談到自然壟斷行業(yè)因除外理論而不適用反壟斷規(guī)則，該行業(yè)的企業(yè)壟斷就具有合法性。如此，其是否就可以任意而為不受任何拘束？若此，壟斷企業(yè)因無競爭，在管理成本、技術(shù)更新等方面將不具有競爭情況下的所具有的效率和積極性。同時。壟斷企業(yè)所具有的經(jīng)濟人的理性必使其濫用其經(jīng)濟優(yōu)勢力以滿足自己利益最大化之需求，由此將會導致壟斷行業(yè)產(chǎn)品的價格將超過競爭條件下的產(chǎn)品價格。從而侵害消費者利益。這樣的結(jié)果就會使除外領(lǐng)域的理論束之高閣，與實踐背道而馳，實有對反壟斷法除外的行業(yè)進行干預的必要。雖然，隨著放松管制（規(guī)制）理論的興起，技術(shù)進步縮小了自然壟斷的范圍，但各國根據(jù)現(xiàn)有的條件仍存在一定范圍的自然壟斷，對該自然壟斷企業(yè)仍進行有效的政府規(guī)制。問題是，如何對壟斷企業(yè)進行規(guī)制？反壟斷法對此完全不干涉嗎？
首先，關(guān)于自然壟斷企業(yè)是否適用反壟斷法進行規(guī)制問題。根據(jù)上文論述的除外理論，只要適用除外規(guī)定，反壟斷法自然無權(quán)進行規(guī)制，這應是毫無疑問的。只是必須指出的是，自然壟斷行業(yè)是否全部適用除外規(guī)定，即其壟斷狀態(tài)及全部壟斷行為。這一問題必須得到澄清，否則會造成對自然壟斷行業(yè)規(guī)制方法的誤解，并關(guān)涉規(guī)制機構(gòu)權(quán)力的分配問題。此問題的解決必須要根據(jù)除外適用范圍的大小而定，也就是說，當自然壟斷行業(yè)全部適用除外規(guī)定時。反壟斷法就不得適用，既使其行為具有符合反壟斷法的限制競爭行為，造成消費者利益的損害。比如，“美國1984年的《航運法》（Shipping Act）含有一套類似反托拉斯類型的條款，適用于受聯(lián)邦海事委員會管制的公共承運人，而且明確禁止針對該機構(gòu)管轄內(nèi)的行為提起私人反托拉開斯訴訟”。如果自然壟斷行業(yè)僅部分范圍適用除外，則未涵括在除外范圍的部分仍適用反壟斷法的規(guī)則。由于除外與反壟斷之間形成一種零和博奕狀態(tài)，除外領(lǐng)域越大反壟斷法適用余地就越小。因此，對于自然壟斷企業(yè)的除外適用，應具體分析其除外領(lǐng)域之范圍，這樣才能正確理解相關(guān)法律的適用。這里必須提及的是，除外規(guī)定是否必須限于反壟斷法之明文規(guī)定？換言之，如果反壟斷法沒有明文規(guī)定行業(yè)適用除外，是否必須適用反壟斷法？美國反壟斷法雖無規(guī)定，但其在司法判例中進行了合理的解決。法院Sound公司訴美國電話電報公司案的判決中“內(nèi)含豁免”部分認為，法院從來沒有因為聯(lián)邦機構(gòu)對被告的行為存在管轄就認為反托斯法不適用于被告這些反競爭行為，而且，只有反托斯法與規(guī)制法律之間有明顯沖突時才含有反壟斷法的豁免適用，或者當反壟斷法的適用將干涉規(guī)制機構(gòu)的運營時才存在豁免。并據(jù)此認為1934年的聯(lián)邦通訊法的語言和歷史未使法院相信國會在建立規(guī)制通訊行業(yè)的制度時意欲代替反壟斷法，從而對本案適用了反托斯法。而在另外一起案子中，美國最高法院基本上適用同一分析原則，認為固定的傭金制度是在SEC的積極監(jiān)督之下，其不屬反壟斷法管轄范圍，如果適用反壟斷法，將會由于違反謝爾曼法規(guī)定阻止固定傭金制度，由此將會造成反壟斷法不恰當干涉證券交易法所期待的運轉(zhuǎn)，從而決定本案不適用反壟斷法，駁回上訴人的上訴。
由此看出，在反壟斷法沒有明文規(guī)定除外情形下，并非一概要適用反壟斷法，而應視其它規(guī)制該行業(yè)法規(guī)的規(guī)定宗旨是否與反壟斷法之宗旨相左，及相應的規(guī)制機構(gòu)是否已經(jīng)對于相關(guān)的產(chǎn)業(yè)進行了詳盡的盡職實質(zhì)管理。
論文關(guān)鍵詞 跨國并購 反壟斷 申報審查 法律規(guī)制
隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，跨國并購（Transnational Merger & Acquisition）已經(jīng)成為外國直接投資（Foreign Direct Investment，F(xiàn)DI）的最重要表現(xiàn)形式之一。近年來，外資并購也逐漸成為中國利用FDI的主要方式之一，因經(jīng)濟前景廣闊，中國市場也成為了外國公司的競爭焦點，相應的，由此引發(fā)的一系列相關(guān)法律問題也逐漸引起人們的關(guān)注和討論，本文主要從跨國并購的審查監(jiān)管方面，談一談筆者粗淺的看法。
一、跨國并購與反壟斷概述
（一）跨國并購簡述
跨國并購（Transnational Merger& Acquisition）作為一種企業(yè)并購的高級形態(tài)，是指在不同國籍企業(yè)之間進行的兼并或收購，國際上對跨國并購的概念尚無統(tǒng)一解釋，國內(nèi)很多學者也解釋過這個概念，如史建三先生在其著作《跨國并購論》中指出：“跨國并購是指一國企業(yè)（并購企業(yè)）為了某種目的，通過一定的渠道和支付手段，將另一國企業(yè)（并購企業(yè)）的整個資產(chǎn)或足以行使經(jīng)營控制權(quán)的股份收買下來”豍。無論哪種解釋，從本質(zhì)上說，跨國并購都不是一種單純的買賣關(guān)系，而是通過產(chǎn)權(quán)交易對國際資本的重新分配，使國際資本進行流動。
（二）壟斷與跨國并購
壟斷（Monopoly）的概念最早源于經(jīng)濟學，國內(nèi)一些學者將西方經(jīng)濟學者對壟斷的定義加以總結(jié)，指出：“壟斷是指特定經(jīng)濟主體為了特定目的通過構(gòu)筑市場壁壘從而對目標市場所做的一種排他性控制狀態(tài)”豎。與經(jīng)濟學定義不同，法律意義上的壟斷則是指市場主體、政府機構(gòu)或國家憑借其經(jīng)濟優(yōu)勢或國家權(quán)力，以單獨、合謀或其他方式實施的妨礙或排除市場競爭效果的行為。為規(guī)制壟斷行為，各國都相繼出臺了反壟斷法，例如美國的“反托拉斯法”，德國的反對限制競爭法等，我國于2008年8月開始實施《中華人民共和國反壟斷法》，開啟了我國反壟斷規(guī)制的新篇章。
在跨國并購中，跨國公司為了絕對控股，爭取利益最大化，他們對很多企業(yè)拼命壓價，甚至不惜高價收購，因此，對跨國并購行為進行嚴格的審查監(jiān)管就變的至為重要，對規(guī)范市場的競爭機制，保護國有資產(chǎn)有重要意義。在我國加入WTO的新形勢下，如果沒有配套完善的法律制度，跨國并購就可能會影響到國民經(jīng)濟的正常運行。因此，世界各國都相繼把跨國并購納入了本國反壟斷法律體系。
二、我國有關(guān)跨國并購的反壟斷法律制度
（一）我國有關(guān)跨國并購的反壟斷立法現(xiàn)狀
在《反壟斷法》實施以前，我國在涉及跨國并購的審查監(jiān)管問題方面的法律制度還很不完善，這個時期涉及到跨國并購問題的法律法規(guī)主要有：《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》、《關(guān)于外商投資企業(yè)境內(nèi)投資的暫行規(guī)定》等規(guī)范性文件。但由于各個法規(guī)規(guī)定零散，不系統(tǒng)，我國對外資并購的反壟斷法律規(guī)制體現(xiàn)出了很多缺陷，不能夠?qū)鐕①徲绕涫瞧渲械姆磯艛鄦栴}進行有效地規(guī)制。
2008年8月我國《反壟斷法》的實施，對于市場經(jīng)濟秩序的調(diào)節(jié)和壟斷行為的規(guī)制具有重要的意義。反壟斷法被喻為“經(jīng)濟憲法”，是國家宏觀調(diào)控經(jīng)濟的重要工具，對于維護市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定具有重要作用。在《反壟斷法》頒布實施之后，我國又相繼頒布了多項配套法律法規(guī)，主要有：《關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》、《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》、《關(guān)于建立外資并購企業(yè)安全審查的通知》等等，這些相關(guān)法律規(guī)范性文件的頒布實施，對于完善我國的反壟斷法律體系和實施《反壟斷法》具有重要的作用，但是，由于這些規(guī)范性文件的規(guī)定仍然存在沖突或空白，伴隨著新的經(jīng)濟形勢的出現(xiàn)，對跨國并購的審查監(jiān)管的法律規(guī)制仍面臨著很多問題。
（二）我國對跨國并購的申報審查制度
1.相關(guān)市場與壟斷標準的界定
我國《反壟斷法》第12條第2款規(guī)定：“本法所稱相關(guān)場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(wù)進行競爭的商品范圍和地域范圍”。我國《反壟斷法》將并購稱作“經(jīng)營者集中”，27條規(guī)定：“審查經(jīng)營者集中，應當考慮參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力?！庇蛇@些規(guī)定可以看出，相關(guān)市場的界定與壟斷行為的判定之間具有極其密切的關(guān)系。
2.一般申報審查制度
《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）對反壟斷申報審查做出了詳細的規(guī)定：受理該申報的職能機關(guān)——商務(wù)部和國家工商行政管理總局，從競爭狀況和消費者的利益角度考慮，在規(guī)定期限內(nèi)履行法定程序，依法決定批準或不批準。依據(jù)《反壟斷法》第21條，集中程度超過國務(wù)院規(guī)定的限度經(jīng)營者若參與集中，則它有向反壟斷機構(gòu)申報的義務(wù)，沒有進行申報或者經(jīng)申報沒有批準通過的不得實施集中。審查的程序，《規(guī)定》將壟斷審查分為了申報審查階段和實質(zhì)審查階段；對經(jīng)營者集中的審查在《反壟斷法》被分為初步審查和進一步審查兩個階段。我們可以注意到，《反壟斷法》的出臺將導致一個新問題的出現(xiàn)——《反壟斷法》規(guī)定的審查制度與以《規(guī)定》為主體的審查制度存在諸多的不一致，而如何解決規(guī)定的矛盾，有效地實施對外資并購的反壟斷審查是立法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)應當重點關(guān)注的問題。
3.國家安全申報審查制度
隨著經(jīng)濟全球化和改革開放，外資并購的比例逐漸升高，哇哈哈遭強勢并購，可口可樂并購匯源等并購大案的出現(xiàn)開始讓我們意識到有必要對國家安全審查作出相應規(guī)定。我國對外資并購的國家安全審查的原則上的規(guī)定體現(xiàn)于《反壟斷法》的第31條，《規(guī)定》的第12條也規(guī)定涉及國家經(jīng)濟安全的項目應當向商務(wù)部進行申報。
由于跨國并購會給東道國的經(jīng)濟帶來重大影響，甚至會觸及國家安全問題，因此筆者認為，外資并購的準入審查應由反壟斷審查和國際安全審查兩塊組成，缺一不可。但就我國目前的立法狀況，對于外資并購的國家安全審查制度只做了一些原則上的規(guī)定，并沒有詳細具體的立法規(guī)定，因此，我們應該通過分析其他國家的相關(guān)法律制度，建立并完善我國的國家安全審查制度。
三、歐美國家對跨國并購的審查監(jiān)管
（一）美國對跨國并購的審查監(jiān)管
反壟斷問題也是美國進行跨國并購首先要考慮的問題，美國反壟斷法的法律體系由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》組成。其中，《謝爾曼法》只對鼓勵競爭、禁止壟斷的思想作了原則性的規(guī)定，具體的實施規(guī)定則是由其后的《克萊頓法》予以補充，后者與前者相比，主要是起著預防壟斷的作用，凡是那些可以合理的預見可能會對競爭產(chǎn)生損害的行為，雖未實際未發(fā)生損害但為違法，顯然后者的規(guī)定更加嚴格。出于對美國國家利益的保護，美國有相對完善的國家安全審查制度，主要由《埃克森—佛羅里奧修正案》和《外國人合并、收購和接管規(guī)定》對國家安全審查進行具體規(guī)定，根據(jù)以上兩部法律，美國國家安全審查的程序為：申報或通報—初審—調(diào)查—總統(tǒng)決定。從中國航空技術(shù)進出口總公司并購美國MAMCO公司的失敗和中海油宣布撤回對尤尼科的收購要約的案例可以看出，國家安全審查制度在美國外資并購審查中具有及其重要的地位。
（二）歐盟對跨國并購的審查監(jiān)管
在歐盟成立之初，相關(guān)條約中并沒有關(guān)于企業(yè)合并控制的規(guī)定，直到1989年歐共體理事會審議通過了《理事會關(guān)于企業(yè)之間集中控制條例》（簡稱《歐盟并購條例》）。后來，2004年新的《歐盟并購條例》生效，和同年1月公布的《橫向并購指南》都在5月1日起實施，“這在一定程度上是參照了美國成熟的‘橫向并購指南’，承認對并購的評價不僅需要界定相關(guān)市場、計算市場份額，也需要考慮買方力量、以及并購產(chǎn)生的效率和可能垂危企業(yè)的辯護，更在乎認定構(gòu)成壟斷性跨國并購的本質(zhì)是要考慮各個參與者相互施加的競爭約束，來衡量其是否威脅或者損害有效市場競爭”豏。歐盟國家的反壟斷法主要可以分為兩個層次，一是由歐盟制定的條約，二是各成員國的國內(nèi)法，歐盟委員會有權(quán)依據(jù)歐盟訴訟法適用歐盟反壟斷實體法。根據(jù)歐盟的相關(guān)條例，委員會對跨國并購的審查標準為“嚴重阻礙有效競爭”，具體來說，就是歐盟在對跨國并購的實質(zhì)審查標準上既保留了“產(chǎn)生或加強市場支配地位”的內(nèi)容，又重點強調(diào)了“嚴重阻礙有效競爭”的審查標準。
四、對于完善我國跨國并購的審查與監(jiān)管法律制度的建議
首先，應當完善我國對于相關(guān)市場的界定標準?！斗磯艛喾ā窇摻Y(jié)合我國市場的具體情況，從消費者和經(jīng)營者的角度綜合考慮，制定明確可操作的判定標準，這些都可以通過修改《反壟斷法》和《外資并購規(guī)定》等相關(guān)法律法規(guī)來實現(xiàn)。
其次，應當吸取其他國家的經(jīng)驗，完善我國跨國并購的實體審查標準。發(fā)達國家大多都對國家安全審查制度以立法明確，我國應當吸取這些國家對跨國并購行為的審查標準的優(yōu)點，制定出一套符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展的審查標準。
再次，應當建立獨立的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，而不應該由多個機關(guān)協(xié)調(diào)處理，因為各個機關(guān)在其利益發(fā)生沖突的情況之下，會導致反壟斷案件的處理效率低下，因此，我國應當通過明確的立法規(guī)定專門的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及其管理權(quán)限，完善我國的反壟斷法律體系。
最后，應當不斷完善反壟斷法的域外效力。由于跨國并購涉及到了不同國家的法律制度，因此這類問題具有一定的復雜性，我們應當借鑒發(fā)達國家的經(jīng)驗，加強國際合作，通過與主要經(jīng)濟體訂立雙邊、多邊條約等形式來協(xié)調(diào)反壟斷法的域外執(zhí)行，既尊重他國的反壟斷法的司法主權(quán)，也為我國反壟斷法的域外適用提供合理的依據(jù)。