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關鍵詞:人工智能;作品;標識
一、人工智能美術作品
如同這幅《愛德蒙貝拉米的肖像》畫作，人工智能美術作品是指在一定規(guī)則下的算法程序或軟件，通過一定外在計算機載體對外進行的表達，所產生的人工智能美術創(chuàng)作物。而對于傳統(tǒng)美術作品，在現(xiàn)有的法律體系下受知識產權保護，其權利主體是作者，所保護的客體不僅是畫作這個客觀物體，更是基于人類思想上的外在表達模式，故而知識產權所保護的不僅僅是財產性權利，更多的偏向于對精神思想的保護。而對于人工智能所創(chuàng)作的美術作品，則是基于人工智能軟件或程序在模擬人腦過程中，外在的機械化操作。我們無法將這一過程定義為思想的表達。故而人工智能美術作品無法受到現(xiàn)有的知識產權進行保護，那么此時就有學者對此提出了民法理論下的另一觀點，認為人工智能美術作品依據人工智能算法及機器的性質而產生的一種知識財產收益;該類作品的產生具有連續(xù)性，這一自然屬性符合現(xiàn)有民法理論下的“孳息”。而民法中對于孳息的保護依然是基于物的范疇。
二、必要性標識制度
根據以上闡述可以看出人工智能美術作品已經達到高度模擬傳統(tǒng)美術作品，但其權屬上卻無法受現(xiàn)有的知識產權體系予以保護，在人工智能美術作品的價值無法估量的情況下，普通消費者無法準確在二者之間進行選擇，就會導致二者之間的差異性逐漸縮小，最終使得二者予以混淆，這不僅會造成傳統(tǒng)美術作品的市場紊亂，同時也會阻礙產生該美術作品的人工智能技術的發(fā)展。所以面對目前人工智能美術作品所帶來的問題，首要解決的是將二者進行有效的劃分。在此基礎上筆者提出構建必要性標識制度。同時為達到合理監(jiān)管人工智能美術作品的產生。對于必要性標識制度應當實行一定的申請制，因為人工智能美術作品暫時無法受到除民法“物”以外更多的特殊保護，所以要想獲得更多的法律權益，應當主動進行申請，在申請經過初步的合法性、信息完整性以及初步價值估量的審核后對其予以登記歸檔，獲得特殊的認證標識，基于此該標識制度具有一定的強制性，因為若想獲得來自人工智能創(chuàng)作物的更多非物效益，必須強制性申請該標識，反之無特定保護。
三、必要性標識制度特點
基于對必要性標識制度的闡述，則該制度應當具有以下幾個特點;首先，顯著性。作為區(qū)分人工智能美術作品和傳統(tǒng)美術作品的重要標識，該標識一定要顯著地展現(xiàn)在畫作上，使得瀏覽者在初識作品是就能第一時間分辨出該作品來源于人工智能創(chuàng)作，那么基于傳統(tǒng)審美標準以及類比現(xiàn)有的市場商品包裝標識，應當使得該標識制度處于畫作的右下方，所占面積不得低于該畫作的百分之三。其次，差異性。因為人工智能美術作品不同于普通批量商品，在人工智能模擬人腦的過程中所產生的美術作品雖不具有思想性，但其本質作品間存在差異，無法做到完全相同，所以該標識制度也不能僅僅是一個簡單的圖案統(tǒng)一所有的人工智能作品。應當每一幅人工智能美術作品的標識都有一定的差異。最后，信息性。由于人工智能的美術作品不具有權屬清晰的權利主體，無法區(qū)別“作者”，故而對于該人工智能的來源將會被轉化為特定軟件計算法，該標識制度應當將此進行展示。避免該人工智能美術作品在流通過程中產生權屬糾紛。
四、小結
社會發(fā)展是推動法律更迭的主要動力，現(xiàn)行的法律無法合理順應人工智能技術的迅猛發(fā)展。相應的制度應當及時完善，建立人工智能美術作品的必要性標識制度可以避免現(xiàn)有的知識產權體系被人工智能所打亂，合理的法律制度不僅能保護現(xiàn)有的法律體系，更能促進人工智能藝術市場的蓬勃發(fā)展。
［參考文獻］
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關鍵詞：人工智能；異化；規(guī)范；生態(tài)文明觀
中圖分類號：TP18
文獻標識碼：A
一、人工智能技術的發(fā)展及其影響
人工智能技術研究開始于20世紀50年代中期，距今僅有60年的發(fā)展歷程，但是其迅猛的發(fā)展速度，廣泛的研究領域以及對人類產生的深遠影響等令人驚嘆。調查顯示，77.45%的人認為現(xiàn)實生活中人工智能技術的影響較大，并且86.27%的人認為人工智能技術的發(fā)展對人類的影響利大于弊；認為人工智能技術對人類生活影響很小且弊大于利的人權占很小一部分。人工智能技術的發(fā)展和應用直接關系到人類社會生活，并且發(fā)揮著重要的作用。人工智能技術的發(fā)展方向和領域等由人類掌控著，所以人類應該盡可能地把人工智能技術的弊處降到最低以便更好地為人類造福。2016年3月份，圍棋人工智能AlphaGo與韓國棋手李世h對弈，最終比分4∶1，人類慘敗。4月份，中國科學技術大學正式了一款名為“佳佳”的機器人，據了解，機器人“佳佳”初步具備了人機對話理解、面部微表情、口型及軀體動作匹配、大范圍動態(tài)環(huán)境自主定位導航和云服務等功能。而在這次正式亮相之前，“佳佳”就擔綱主持了2016“首屆全球華人機器人春晚”和“誰是棋王”半Q賽。人工智能技術確實給人類帶來了諸多的便利，給人類生產生活帶來便利；但是，人工智能技術的快速發(fā)展超乎人類的預測，引起了人類的恐慌和擔憂。百度CEO李彥宏稱，人工智能是“披著羊皮的狼”。毋庸置疑，科學技術是一把雙刃劍，當人類醉心于科學技術所帶來的福利中時，更應當注意其帶來的負面作用。人類發(fā)明和創(chuàng)造科學技術最終是為了造福人類，而非受到科技的異化。
隨著科技的發(fā)展，人工智能技術越來越成熟，在此整體趨勢之下，不同的人群對人工智能技術的不斷成熟與應用有著不同的看法。調查結果顯示，在關于機器人會不會擁有人類的思維甚至超過人類的問題方面，27.45%的人認為機器人會擁有人類的思維和超過人類；而56.86%的人認為機器人不會擁有人類的思維和超過人類，小部分人對此不是很清楚。由于受到人工智能技術迅猛發(fā)展的沖擊，如機器人保姆、AlphaGo圍棋等智能產品對人類發(fā)展帶來的威脅，一部分人仍然對人工智能技術的發(fā)展擔憂甚至認為終有一天機器人將代替人類、征服人類、控制人類。但是，大部分的人在機器人是否能夠超過人類方面，保持樂觀積極的態(tài)度，認為機器人永遠不會擁有人類的思維并且超越人類，因為人類是技術的主導者，人類掌握著技術的發(fā)展方向，技術終究是為了人類服務。這一看法肯定了人類的無止境的創(chuàng)新，然而，在人類醉心于技術創(chuàng)新的同時，應意識到某些創(chuàng)新確實超出了人類的預料，如AlphaGo與李世h圍棋人機大戰(zhàn)就是人類在技術面前失敗的慘痛教訓。因此，面對科技對人類的異化，人類要時刻保持警惕，適時地總結“技術異化”的緣由和解決對策。
二、人工智能技術發(fā)展面臨的問題及其原因
隨著技術的革新，人工智能技術的應用越來越廣泛，與人們的日常生活聯(lián)系也愈加密切。從智能手機的普及到自動駕駛汽車的研制成功，再到生產、建設、醫(yī)療等領域人工智能技術的應用，都表明了人工智能技術正悄無聲息地改變著我們生活方式。誠然，人工智能技術使我們的生活更加豐富多彩，給我們帶來了極大便利，但與此同時，人工智能技術也給社會帶來了一系列不可忽視的問題：人工智能技術在社會生產領域的應用對勞動市場造成沖擊；人工智能系統(tǒng)在收集、統(tǒng)計用戶數據過程中個人隱私及信息安全方面的隱患；人類對人工智能產品的依賴引發(fā)的身心健康問題；人工智能引起的責任認定問題等。斯蒂芬?霍金在接受BBC采訪時表示，“制造能夠思考的機器無疑是對人類自身存在的巨大威脅。當人工智能發(fā)展完全，就是人類的末日?！北硎就瑯訐鷳n的還有特斯拉的創(chuàng)始人馬斯克，他曾直言，“借助人工智能，我們將召喚出惡魔。在所有的故事里出現(xiàn)的拿著五芒星和圣水的家伙都確信他能夠控制住惡魔，但事實上根本不行?！辈豢煞裾J，人工智能技術是把雙刃劍，有利亦有弊，爭議從來就沒有停止過，而最不容忽視的莫過于人工智能技術引發(fā)的一系列倫理困境，關于人工智能的倫理問題成了重中之重。
調查發(fā)現(xiàn)，47.55%的人認為人工智能所引發(fā)的倫理問題是因為人性的思考，占比較大；而22.55%的人認為是由于人們價值觀念的改變；29.9%的人認為是利益分化與失衡以及一些其他的原因導致的。由此可以看出導致人工智能倫理困境的原因是多方面的。主要總結為以下幾個方面。
第一，從技術層面來看，人工智能技術在現(xiàn)階段仍然有很大的局限性。人工智能是對人腦的模仿，但人腦和機器還是存在本質區(qū)別的，人腦勝于人工智能的地方，就是具有邏輯思維、概念的抽象、辯證思維和形象思維。人工智能雖能進行大量的模仿，但由于不具備形象思維和邏輯思維，僅能放大人的悟性活動中的演繹方法，不可能真正具有智能，這決定了機器不能進行學習、思維、創(chuàng)造。此外，智能機器人也不具備情感智能，它們根本無法去判斷自己行為的對錯，也無法自動停止自己的某項行為，所以如果人工智能技術一旦被不法分子利用，后果不堪設想。可見，由于人工智能自身技術上的局限性導致的倫理問題已經影響到其未來發(fā)展。
第二，從規(guī)制層面來看，倫理規(guī)制的缺失和監(jiān)督管理制度的不完善是導致倫理問題產生的重要原因?？萍嫉陌l(fā)展目標是為人類謀求幸福，但我們必須認識到，無論是在科技的應用還是發(fā)展過程中總是存在一些難以控制的因素，倘若沒有相應的倫理原則和倫理規(guī)制加以約束，后果難以想象。在目前人工智能領域，缺乏一套成體系的關于人工智能技術產品的從設計、研究、驗收到投入使用的監(jiān)督管理方案，也沒有一個國際公認的權威性的規(guī)范及引導人工智能技術的發(fā)展及運用的組織或機構。現(xiàn)有的監(jiān)督體制遠遠滯后于人工智能技術的發(fā)展速度，無法匹配技術發(fā)展的需要。缺乏相關監(jiān)管制度的約束，人工智能技術就不可避免會被濫用，從而危害社會。
第三，從社會層面來看，公眾對人工智能技術的誤解也是原因之一。人工智能作為一門發(fā)展迅猛的新興學科，屬于人類研究領域的前沿。公眾對人工智能技術的了解十分有限，調查顯示，對人工智能技術只是了解水平較低的人較多，占62.75%，以致部分人在對人工智能技術沒有真實了解的情況下，在接觸到人工智能技術的負面新聞后就夸大其詞，人云亦云，最終導致群眾的恐慌心理，從而使得更多不了解人工智能技術的人開始害怕甚至排斥人工智能技術。我們必須清楚，人工智能是人腦的產物，雖然機器在某些領域會戰(zhàn)勝人，但它們不具備主觀能動性和創(chuàng)造思維，也不具備面對未知環(huán)境的反應能力，綜合能力上，人工智能是無法超越人腦智能的。在李世h對弈AlphaGo的曠世之戰(zhàn)中，盡管人工智能贏了棋，但人類贏得了未來。
三、人工智能技術的發(fā)展轉向
人工智能技術的發(fā)展已經深入到人類社會生活的方方面面，其最終發(fā)展目標是為人類服務。但是，科學技術是把雙刃劍，它在造福人類的同時，不可避免地會給人類帶來災難，因此，人類應該趨利避害，使人工智能和科學技術最大化地為人類服務。這就要求人類必須從主客體兩個角度出發(fā)，為人工智能技術的健康發(fā)展找出路。
1.技術層面
（1）加強各個國家人工智能的對話交流與合作。人工智能自20世紀50年代被提出以來，尤其是近六十年來發(fā)展迅速，取得了許多豐碩的成果。如Deep Blue在國際象棋中擊敗了Garry Kasparov； Watson 戰(zhàn)勝了Jeopardy的常勝冠軍；AlphaGo 打敗了頂尖圍棋棋手李世h。從表面上看，人工智能取得了很大的進步，但深究這些人工智能戰(zhàn)勝人類的案例，我們發(fā)現(xiàn)這些成功都是有限的，這些機器人的智能范圍狹窄。造成這一現(xiàn)象的很大一部分原因就在于國際間人工智能技術的對話交流與合作還不夠積極，所以加強各個國家人工智能的對話和交流迫在眉睫，同時也勢在必行。
（2）跨學科交流，擺脫單一學科的局限性。從事人工智能這項工作的人必須懂得計算機知識、心理學和哲學。歷史的經驗告訴我們，一項科學要想走得長遠就必須有正確的意識形態(tài)領域的指導思想的介入。在人工智能這項技術中，有些科學家們可能只關注經濟利益而沒有引進相應的倫理評價體系，最終使得技術預測不到位，沒有哲學的介入，等真正出現(xiàn)問題時就晚了。所以要加強科學家與哲學家的溝通交流，令科學家能更多地思考倫理問題，提高哲學素養(yǎng)，在人工智能技術中融入更多的哲學思想，保證人工智能技術能朝著正確、健康方向發(fā)展。
（3）人工智能技術的發(fā)展，要與生態(tài)文明觀相結合。在人工智能技術發(fā)展中，要注入更多的生態(tài)思想，這關系人民福祉、關乎民族未來的長遠大計。在人工智能發(fā)展中，若是產生資源過度消耗、環(huán)境破壞、生態(tài)污染等全球性的環(huán)境問題時，人類必須制止并進行調整。人工智能技術要想發(fā)展得更好，前景更加明亮，前途更為平坦，就必須保持與生態(tài)文明觀一致，與人類自身利益一致，為人類造福。
2.人類自身層面
（1）增強科學家道德責任感?？茖W技術本身并沒有善惡性，而研發(fā)的科學家或是使用者有善惡性。人工智能將向何處發(fā)展，往往與研發(fā)人工智能的科學家息息相關。科學家應打破“個體化原理”，要融入社會中去，關注社會道德倫理問題，承擔起道德責任，為自己、他人、社會負責，多去思考自己研發(fā)的技術可能帶來的后果，并盡可能去避免，多多進行思考，嚴格履行科學家的道德責任。
（2）提高公眾文化素養(yǎng)。調查發(fā)現(xiàn)，對人工智能技術了解水平較低的人較多，占62.75%；而非常了解的人較少，占4.41%；另外，對人工智能技術了解的人占21.08%，不了解的人占11.76%。由此可以看出，大部分的人對人工智能技術都能有所了解，但都不是很深入，而且仍有部分人對人工智能技術絲毫不了解，所以，人工智能技術對于個體的影響是比較微小的，其發(fā)展還沒有深入到個人的日常生活中。特別是在一些關于人工智能的科幻電影的渲染，可能使那些對于人工智能技術并不了解或是一知半解的人產生偏見。在日常生活中，人工智能給人類帶來了極大的便利。通過提高公眾的文化素養(yǎng)，使公眾正確認識人工智能技術，將是緩解甚至是解決人工智能技術某些倫理問題的重要途徑之一。
（3）加大監(jiān)督力度。人類需要通過建立一個完善的監(jiān)督系統(tǒng)引導人工智能技術的發(fā)展。對于每項新的人工智能技術產品從產生到使用的各個環(huán)節(jié)，都要做好監(jiān)督工作，以此來減少人工智能技術的負面影響，緩解甚至減少人工智能技術的倫理問題。
3.道德法律用
（1）通過立法規(guī)范人工智能技術的發(fā)展。調查發(fā)現(xiàn)，90.69%的人認為有必要對人工智能技術所引發(fā)的科技倫理問題實行法治，由此可以看出，要想保證科技的良好健康發(fā)展，必須要建立健全相關法律條例。然而我國在這一方面的法律還存在很大的漏洞，相關法律條文滯后于人工智能的發(fā)展，并未頒布一套完整的關于人工智能的法律體系。沒有規(guī)矩不成方圓，在人工智能領域亦是如此。我們都無法預測將來人工智能將發(fā)展到何種地步，這時就需要人類預先加以適當的限制，利用法律法規(guī)加以正確引導，使其朝安全、為人類造福的方向發(fā)展。
（2）構建人工智能技術倫理準則并確立最高發(fā)展原則。要構建以為人類造福為最終目的的倫理準則。人工智能技術的倫理問題已經給人類造成了很多負面影響，而要防止其帶來更多負面影響，構建合適的人工智能技術倫理準則勢在必行。
此外，要確立以人為本的最高發(fā)展原則 。一切科學技術的發(fā)展都應把人的發(fā)展作為出發(fā)點。人工智能的發(fā)展也是如此，要將以人為本、為人類服務為出發(fā)點，并作為最高發(fā)展原則。
四、結語
科學技術是把雙刃劍，人類只有消除人工智能技術的潛在威脅，發(fā)揮人工智能技術最大化效用，避免倫理困境重演，才能實現(xiàn)人機交互的良性發(fā)展，實現(xiàn)人工智能與人類的良性互動。
參考文獻：
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關鍵詞：人工智能；創(chuàng)作物；著作權
伴隨著互聯(lián)網+時代的到來，人工智能技術發(fā)展也在日趨成熟。2016年3月，引發(fā)社會廣泛關注的人機大戰(zhàn)事件，人工智能Alpha Go與世界圍棋冠軍李世石進行人機大戰(zhàn)并以4-1戰(zhàn)勝李世石，更展現(xiàn)了其的無限發(fā)展?jié)撃堋５珟淼膯栴}是，人工智能創(chuàng)作物能否成為作品享有著作權，從而受到《著作權法》的保護？
一、人工智能的界定及傳統(tǒng)認識
（一）人工智能的定義
人工智能，英文名稱為Artificial Intelligence，縮寫AI。它是研究、開發(fā)用于模擬、延伸和擴展人的智能的理論、方法、技術及應用系統(tǒng)的一門新的技術科學①。人工智能源于計算機科學，現(xiàn)已涉及到心理學、哲學和語言學等學科。
（二）對人工智能的傳統(tǒng)認識
按照我國傳統(tǒng)意義上的解釋，人工智能的創(chuàng)作物是不可以構成《著作權法》上的作品的，從而不能得到著作權法的相關保護。作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。②《著作權法》和《實施條例》都要求創(chuàng)作物是具有獨創(chuàng)性的智力成果。而我國對于人工智能創(chuàng)造物傳統(tǒng)的觀點認為，人工智能的創(chuàng)作物不具有獨創(chuàng)性，它只是將計算機內存儲的內容進行匯編整理，沒有任何的創(chuàng)新內容。其次，著作權對于作者的人格屬性也有要求，而人工智能是不能算作法律意義上的“人”，所以人工智能的創(chuàng)作物為非智力成果。
二、國外人工智能著作權的現(xiàn)狀研究
2016年4月，日本知識產權本部宣布在知識產權計劃中納入“人工智能”的相關內容。人工智能技術處于世界前沿的日本，從其立法行為我們可以看出，他們正在通過法律形式，將人工智能的創(chuàng)作物以作品的形式逐漸定下來。旨在人工智能創(chuàng)作物產生爭議時能夠有法可依，同時使得人工智能的既得利益者相關利益能夠得到保護。
此外，日本再其2016年的《知識財產推進計劃》中，明確表示“具有一定市場價值的人工智能創(chuàng)作物亦有可能有必要給予一定的知識產權保護③?！蹦壳埃澜缟洗蟛糠謬疫€未對人工智能及其創(chuàng)作物的著作權的相關問題進行詳細地探究。但以英國、新西蘭為代表的部分英美法系國家已經認識到自己國家對于人工智能創(chuàng)作物的著作權法律規(guī)制不明確的問題，并試圖從政策和法律上認可人工智能的創(chuàng)作物，這些國家將人工智能的操作者作為人工智能創(chuàng)作物的作者并對其進行保護；而澳大利亞雖然在相關的法律中沒有人工智能創(chuàng)作物的具體規(guī)定，但在政策上，該國已經認可了部分人工智能創(chuàng)作物為作品并享有相應的著作權。
三、人工智能創(chuàng)作物的不同角度分析
其實，僅從創(chuàng)作物的表現(xiàn)形式上是難以對人工智能創(chuàng)作物和人類作品進行區(qū)別的，對音樂、美術等創(chuàng)新性要求不高的作品則更是如此。因此，筆者試圖從利益平衡理論和市場激勵角度兩個方面對是否應認可人工智能創(chuàng)作物的著作權這一問題進行分析。
（一）利益平衡角度分析
著作權法是知識產權法的重要組成部分，知識產權的核心原則就是利益平衡原則。著作權法是對作品產生的利益進行分配的法律，調整著傳播者、著作權人與社會公眾之間的，原作者與演繹作者之間的利益關系。
如果不給予人工智能創(chuàng)作物以著作權的保護，則可能導致不受著作權法保護的人工智能創(chuàng)作物大量涌入市場，而這些創(chuàng)作物和一般的人類作品并沒有實際的區(qū)別。一旦大量投入市場這一公共領域當中，由于人工智能作品并不受到著作權法的保護，用戶就不需要支付任何費用而對“人工智能作品”進行使用，那這些創(chuàng)作物的價值將無限趨向于零，除非一些高度原創(chuàng)性的作品或依賴作者聲譽的作品，這無疑是對人工智能及其創(chuàng)作者利益的一種嚴重侵害，而經過精密設計的利益分配體系將會失去應有的平衡，這明顯是有違利益平衡原則的。
（二）從市場激勵角度分析
從市場激勵機制的角度來說，如果對人工智能創(chuàng)作授予著作權保護，這就意味著市場中受到著作權保護的人工智能作品的供應量將會大幅度增加。而考慮到人工智能的低成本和高效率的特點，在市場總需求保持不變的前提下，人類作品的定價能力和競爭能力在市場上將被大大的削弱，從而使人類作者進行創(chuàng)作的經濟性動力逐漸下降。人工智能創(chuàng)作物的產生實際上是從作品的供給端沖擊了著作權制度原有的架構，也就是說，原始投入到市場中的作品數量將由于人工智能技術的發(fā)展而變得龐大。
如果不賦予人工智能作品著作權，那么人類作品市場吸引力和流動性就不會喪失，以人類作品形成的發(fā)行、復制和傳播為經濟鏈的著作權市場將會依舊繁榮。但是，人類作品競爭力卻得不到應有的提升，市場對于整個作品行業(yè)的創(chuàng)新激勵機制明顯不足，這實際上并不利于作品行業(yè)的進步。
四、立法保護的建議
如果立法對人工智能創(chuàng)作物進行保護，那人工智能作品的著作權歸屬問題、著作權保護期限以及權利內容等也有待進一步探討。從目前的實踐來看，人工智能作品的著作權多被授予該人工智能的操作者，筆者在此不做具體分析。
但應納入立法者考慮范圍的是，如何保持人類創(chuàng)作的作品與人工智能的創(chuàng)作物在市場中保持既競爭又共存的局面？所以，筆者認為《著作權法》中有關作品創(chuàng)新性的標準需要提高，界以達到人工智能作品與人類作品的利益平衡。此外，《反不正當競爭法》中也應增加人工智能的相應部分，以規(guī)制市場中存在的惡意競爭等行為。
五、結束語
筆者認為，我們不能簡單地從創(chuàng)作物的獨創(chuàng)性和人身屬性這兩個方面來判斷人工智能創(chuàng)作物是否應該獲得著作權的保護。人工智能的創(chuàng)作物作為一種新形式的“作品”被接受，其相關市場經濟效應和是否有利于著作權作品行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展也應被納入考慮范圍。
基于利益平衡原則和市場分析，筆者認為，認同人工智能創(chuàng)作物為作品，并通過《著作權法》等法律對其加以合理的保護對于市場經濟的發(fā)展利大于弊，有利于促進我國人工智能技術的發(fā)展和法制建設的完善。
注釋：
① http：///wiki/人工智能.2016年10月18日訪問.
② 引自2013修訂的《中華人民共和國著作權法實施條例》第二條.
③ 曹源.人工智能創(chuàng)作物獲得版權保護的合理性[J].科技與法律，2016年第三期.
參考文獻：
[1] 曹源.人工智能創(chuàng)作物獲得版權保護的合理性[J].科技與法律，2016年第3期.
[2] 馮曉青.著作權法的利益平衡理論研究[J].湖南大學學報：社會科學版，2008年.
一、差異性：教學內容與方法
數據法學是伴隨現(xiàn)代信息技術，尤其是大數據和人工智能技術的發(fā)展而出現(xiàn)的新興學科，數據法學的教學往往需要與數據科學及信息技術的研習結合進行，具有知識體系的綜合性、學科視野的開放性、應用場景的廣泛性、方法工具的多元性和專業(yè)性等特點。相較之下，傳統(tǒng)法學教育的發(fā)展已然十分成熟，不僅教學模式趨于穩(wěn)定，而且教學內容的體系相對成熟，諸如法律診所、模擬法庭等教學方法與法學實踐結合甚密。正因如此，新興數據法學教學與傳統(tǒng)法學教學之間存在多個層面的差異。就內容而言，傳統(tǒng)法學教育重在法律規(guī)則、原理及其適用的講授，數據法學教學則不限于此，與數據科學相關的信息技術問題均融入法學教育的體系，且占據近乎同樣重要的地位。傳統(tǒng)法學教育圍繞我國現(xiàn)行法律體系中的部門法展開，既包括法的本體、價值和發(fā)展等理論問題，又包括法律適用、運行等實務問題，這些方面的教學成果，使法學教育在我國社會科學教育中占有一席之地。相比之下，數據法學是對數據生成、采集、存儲、傳輸、處理、應用等一系列過程中的法律現(xiàn)象進行研究的學科，數據法學的教育也圍繞這些內容展開。[1]數據法學教學中的“數據含量”，使其與相鄰計算機科學、互聯(lián)網科技具有極大的相通性。這意味著數據科技的全新法學鏡像世界，使法學問題不再拘泥于傳統(tǒng)部門法調整對象和調整方式的范疇，而是經由數據問題的整合以全局性、領域性的態(tài)勢予以因應。如此一來，數據法學的教育往往包括不同層級的多種法律門類，單一法律部門的課程設計無法滿足數據法學教育的需求。數據法學的實踐教學方式區(qū)別于傳統(tǒng)法學。我國以法典法為基礎的法律形式，使得傳統(tǒng)法學教育與實踐的環(huán)節(jié)往往是分開的，通常在校學習期間安排專門的時段進行實習，或者兼職從事實務工作。就數據法學而言，理想的教學實踐應當綜合數據技術和數據方法，比如實驗教學、可操作性編程、數據研發(fā)應用等“產學研一體化”的要求，這無疑對法學傳統(tǒng)的教學實踐模式構成了沖擊。法學教學中的實踐導向，往往引用已經發(fā)生的案例闡釋法律規(guī)范的教義與適用情形，這是一種“向后看”的思維方式。而數據法學則不同，它不忽視已經制定了的規(guī)范性內容，更重要的是將規(guī)制融入數據科學算法的世界，這就要把握科技發(fā)展的現(xiàn)狀和前沿問題，甚至要求對數據的風險性與可能性進行前瞻性的評估。這樣一來，數據法學實際具有了“向前看”的思維方式，它改變了傳統(tǒng)法學教育的保守性和穩(wěn)定性，使法學具有了尖端科學的色彩。調研數據法學學生的實踐實習情況，科技公司、互聯(lián)網企業(yè)的數據合規(guī)部門逐漸成為重要基地，這與傳統(tǒng)法學院青睞律所、政府部門和法檢機構的情況不同。數據科技的進步導致數據法學發(fā)展迅速，而與傳統(tǒng)法學教材、教輔資料總量繁多、內容固定的情況相比，數據法學教育教材、資料的建設是薄弱的。作為法學教育的重要環(huán)節(jié)，概念清晰、體例完備的教材是實現(xiàn)法學教育功能的重要工具和載體。它不僅是法學知識傳承的載體，而且是規(guī)范教學內容、提高教學質量的關鍵。相比之下，盡管數據法學前沿性的研究成果頻出，但可以形成通說的數據法學理論和規(guī)則體系遠未形成，大量基本概念和范疇處于爭議之中，直接影響教材建設的進程。同步于數據科技進步的國內外各級行政法規(guī)、技術標準，成為規(guī)制數據問題的先鋒性制度文件。這些制度文件的調整比較頻繁，導致數據法學教材的出版發(fā)行可能面臨及時更新與增補的問題。[2]如此一來，短期之內形成穩(wěn)定的數據法學教學資料似乎不大可能，目前教學主要依托于各數據法學研究人員的學術涉獵，而這種學術涉獵難免片面，這就導致數據法學教學的資料支持遠落后于傳統(tǒng)法學的諸學科。
二、可融合性：培養(yǎng)方向與基本路徑
無論如何，數據法學仍處于法學學科的大框架之中，傳統(tǒng)法學仍舊是數據法學教育的重要基礎。不能否認，數據法學教育的重點在于法學人才，只不過數據法學教育又有所突破，它獨具特色地為國家各級公安司法機關、行政機關、法律科技領域的企事業(yè)單位等培養(yǎng)高層次的研究型和應用型人才。盡管數據法學教育與傳統(tǒng)法學教育存在較大差異，但數據法學教育的發(fā)展仍需與傳統(tǒng)法學教育的優(yōu)勢進行整合。1.傳統(tǒng)法學在一定程度上為數據法學的新興理論和范疇提供了分析工具。數據法學之所以為法學，意味著傳統(tǒng)法理論中，諸如法的性質、淵源、要素、效力等級、權利義務、行為關系等基本范疇，可以為數據法學理論體系的建構提供支點。與此同時，由于數據法學根植于信息化數據所創(chuàng)造的新興客體，有條件在傳統(tǒng)法學的理論視野上實現(xiàn)超越，且這種超越并不意味著必然的沖突和矛盾。數據空間的特有話語體系、規(guī)制手段和價值判斷，的確導致了新興法學范疇的確立，但也啟動了對既有法學理論體系的解釋和補充。應對數據空間的復雜化，傳統(tǒng)法學應當繼續(xù)扮演理論元敘述的角色，而數據法學突出的實務性和前沿性，也將為法學體系的發(fā)展提供充分的補給與反芻。2.數據法學教育的核心在于以數據法學為主干的跨學科復合型人才培養(yǎng)，其關鍵在于法學研究與信息技術的有機融合，這就要求我們在既有培養(yǎng)模式的基礎上，厘清法學教育與數據科學教育的邏輯關系，必須明確數據法學并不等同于尖端數據科學，其科研側重點、教學培養(yǎng)目標存在交叉，但又有明顯差別。數據法學屬于法學一級學科，同時借力信息網絡技術、數據安全技術尖端學科為支撐。以法學教育為主體，就是要借鑒傳統(tǒng)法學教育的理論與實踐教學范式，促進法學素養(yǎng)的形成。以網絡技術、數據安全為支持，推動這種法學素養(yǎng)向數據技術、數據防范、數據問題等方向的演化，這種演化或許加入了計算機代碼、算法、程序、數據等不同于傳統(tǒng)法律課題的話語表述，但它并不構成對傳統(tǒng)法學體系的顛覆，而是一種法學教育話語體系的更新。可以說，法學仍舊是基礎，而數據是現(xiàn)實的關照，前者是基礎方法，后者是方法所給予的對象，只不過方法要根據對象的特征進行調整。3.數據法學教育對課程體系建設提出了新的要求。目前，國內各院校數據法學課程建設模式主要有三種：第一種是“三分模式”，以清華大學2019年開設的計算法學專業(yè)碩士為例，教學內容對既有法學體例形成了實質性的顛覆，法學、數據科學、法學數據交叉科學構成了“交叉型課程集群”，沿用傳統(tǒng)法學教學內容的法學科目僅占三分之一，以數據科學為先導的數據技術教育、交叉學科教育，實現(xiàn)了法學院與強勢理工科教學的合并，將編程語言、概率論、線性代數等數據技術基礎課程涵蓋在內，又以數據與法律的整合類課程，如科技法、專利法、技術規(guī)范進行輔助。第二種是“二分模式”，教學內容包括傳統(tǒng)法學教育與數據科學教育兩個部分，傳統(tǒng)法學課程注重教學培養(yǎng)過程中的“法學”含量，數據科學教育則確保教學過程中的“數據”含量，這要求相關院校具備法學和數據科學的學科基礎，唯有兩類課程的相互影響，才能推動學生產生對數據與法學的思維碰撞與整合。第三種是“綜合模式”，這也是目前國內大多數院校開設數據法學的教育模式。該模式將數據科學融入目前法學院的日常教育體例之中，不同學科以課程接力或者課后拓展的形式展開。綜合模式對開課學校的理工科背景要求并不高，但是這種模式往往過多偏重法學教育的內容，容易將數據法學等同于知識產權法學、專利法學等具有數據相關性的部門法學教育，是否能夠有效實現(xiàn)數據法學的教學效果仍應存疑。4.以科研創(chuàng)新和前沿性資料庫彌補教材薄弱的現(xiàn)狀。數據法學教育目標在于為新一代信息技術的發(fā)展提供人才保障，也為法律行業(yè)和法治現(xiàn)代化提供技術支持。正因如此，學術創(chuàng)新能力培養(yǎng)是數據法學教學的重要內容。鑒于教材、教輔資料體系尚未確立的現(xiàn)狀，現(xiàn)階段數據法學教學應在科研訓練、問題意識為先導的教學方法上有所突破，間接推動數據法學教學案例、實驗、文獻等資料的系統(tǒng)性完善。這樣不僅跳出了傳統(tǒng)法學教育以課堂、教材為核心的舊模式，還推動了科研項目、論文融入教學過程中，增強了學生的參與度，也對前沿性數據政策、法規(guī)和行業(yè)標準予以關照。借此，可以嘗試以數據法學方向為單位建立主文獻庫，加強文獻研讀、資料分析與寫作指導，同時注重數據分析、計算機編程等技術的實操能力訓練，為跨學科研究打下了基礎。以數據庫的形式拓展資料、文獻的存儲載體，利用信息技術開展傳統(tǒng)課堂、教材的教學模式改革，推動信息化手段在教學資料查閱、利用過程中的便利性，通過數據手段實現(xiàn)數據法學的教學創(chuàng)新。5.實現(xiàn)人才培養(yǎng)與實務需求的對接，不同授課模式可以發(fā)揮各自所長。數據法學教育需要通過實踐訓練和學位論文撰寫等環(huán)節(jié)，培養(yǎng)學生解決信息技術相關法律問題的能力。為此，應當深化實踐教學改革，加強實踐教學基地、研究生工作站建設和數據法學實驗室建設，拓展與互聯(lián)網法院、信息技術公司、公安執(zhí)法網安部門的學習與合作，實踐第二課堂。對于理工科實力并不突出的學校，可以整合校內外培養(yǎng)資源，突出跨學科人才培養(yǎng)特色。可以實行校內外雙導師制度，第一導師由法學院教師和專家擔任，第二導師由校內外從事計算機、網絡安全研究的教師和專家擔任，或者聘請校外實務部門知名專家作為兼職導師輔助培養(yǎng)；制定聯(lián)合導師、兼職導師管理辦法，建立完善兼職導師的遴選、任職、考核、激勵、保障和退出等工作機制。法學、計算機學科建設都相對成熟的學校，可以積累教學經驗并打造精品教學資源，開發(fā)線上線下課程，建立數據法學教育案例庫，服務于校內外人才培養(yǎng)，建立數據法學教學領域的“參考樣板”。除此之外，傳統(tǒng)法學院實習成果轉化的多種可能性值得拓展，調研文章、案例研究、智庫建議、技術研發(fā)、專利申請等多樣化應用成果可以作為數據法學學位授予條件的改革試點。在實踐過程中，尤其要注重學生法律職業(yè)倫理和計算機、大數據應用職業(yè)能力的培養(yǎng)。法律職業(yè)倫理包括職業(yè)道德與執(zhí)業(yè)規(guī)則；大數據應用職業(yè)能力包括計算機工程、數據分析工程等技術職業(yè)思維，如常用編程語言、計算機應用方法及知識、大數據通用工作能力等。唯有面向實務需求的數據法學教育，才能整合法學教育與數據法學教育的優(yōu)勢，實現(xiàn)傳統(tǒng)教學模式與方法的突破。
三、結語
數據法學交叉學科的興起，緊緊圍繞黨的的戰(zhàn)略部署，聚焦國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。與此同時，數據法學教學也因“跨學科專業(yè)”和“跨理論實踐”的特征，成為值得討論的時代教育命題。數據法學教育既集成了數據科學的迅速發(fā)展，又打破了傳統(tǒng)法學教育相對穩(wěn)定、固化的態(tài)勢，使其不得不在解決新問題的過程中整合交叉學科資源并向前發(fā)展。無論如何，數據法學教育與傳統(tǒng)法學教育的整合，可以將數據信息技術與法律融入培養(yǎng)教授的環(huán)節(jié)；數據法學教育的培養(yǎng)質量與成果，將直接為中國特色社會主義法律體系建設與發(fā)展輸送新型人才。數據法學教育的不斷改進與發(fā)展，是為我國學術研究前沿陣地的關鍵性突破服務，更是為我國加快建設創(chuàng)新型國家服務。
參考文獻
［1］雷磊.數據法學的學科定位與培養(yǎng)模式［N］.中國社會科學報,2020-10-27(8).
關鍵詞數字網絡著作權刑法適用
0引言
數字網絡技術不斷發(fā)展，已經深刻改變了人們的生活方式。對于著作權而言，數字網絡是一把雙刃劍：一方面，借助于數字網絡技術，普通大眾能夠提升創(chuàng)造的可能性，尤其是人工智能與大數據讓人們的創(chuàng)造更加便捷與高效，產生越來越多著作權保護的需要；另一方面，數字網絡技術帶來了大數據與人工智能等技術，使得原本制定的法律規(guī)范難以適應網絡時代的變化，使得法律適用變得復雜。對于刑法而言，遵循“罪刑法定”與“謙抑性”原則，會導致刑法在保護著作權的過程中，難以有效應對數字網絡技術帶來的變革。例如，網絡直播平臺中，侵犯他人原創(chuàng)性視頻以獲取非法利益的行為、自媒體或公眾號等平臺侵犯他人著作權的行為等，當數額巨大、達到刑法規(guī)范的程度，便需要適用刑法。然而現(xiàn)實中刑法適用存在諸多困境。因此，數字網絡時代中著作權的刑法適用成為一項值得研究的課題。
1數字網絡時代下我國著作權刑法適用的困境
1.1刑法滯后性使得刑法難以有效適應數字網絡時代下著作權保護
數字網絡技術發(fā)展迅速，給著作權保護帶來新變化。著作權的數字化傾向越來越明顯，具有獨創(chuàng)性的數據開發(fā)成果成為著作權保護的對象。著作權借助于網絡科技，能夠在短時間內迅速擴散，使得著作權一旦受到侵害便難以停止或者挽回損失。利用數字網絡技術，使得創(chuàng)作過程多在網絡條件下進行，通過數字網絡技術保存與傳播。與此同時，黑客等利用網絡技術侵入他人電腦或者數據庫，竊取信息或者電子著作權的可能性加大。由于數字網絡技術具有隱蔽性與開放性，一旦著作權被侵犯，難以進行收集證據、準確認定，也給著作權的刑法保護帶來難度。
1.2網絡著作權犯罪行為的認定缺乏明確性與具體性
刑法在規(guī)制著作權犯罪行為中，具有不同于民法、行政法等其他法律規(guī)范的獨特之處。相較之下，刑法更加嚴厲，懲罰的手段包括人身刑與財產刑，給犯罪嫌疑人更多的威懾力。所以，有效利用刑法手段保護數字網絡下的著作權，是促進著作權健康發(fā)展的題中應有之義。由于我國刑法缺乏明確認定著作權犯罪的程序，尤其是在數字網絡背景下的刑法認定，缺乏具體性，影響其操作性。所以，很多數字網絡中的著作權犯罪行為無法得到及時有效的懲治。數字網絡時代中的著作權該如何認定，如何進行定罪量刑，與傳統(tǒng)意義上的著作權犯罪不盡相同，在缺乏明確與具體認定程序的情況下，讓一部分著作權犯罪分子逃脫刑法制裁。
2數字網絡時代下我國著作權刑法適用的完善
2.1完善刑法規(guī)范以適應數字網絡時代中的著作權保護
數字網絡下著作權的刑法保護，必須提升刑法與網絡技術的結合，及時完善刑法條文，針對數字網絡時代的具體特征，完善立法、執(zhí)法與司法，使刑法更好地保護著作權。加快出臺相關的司法解釋，提升刑法在數字網絡時代中的適用性，提升其對網絡著作權、信息傳播權等著作權內容的保護。在具體的適用環(huán)節(jié)中，還需要增強偵查機關與司法機關對數字網絡技術的了解，以便更好地提升刑法對著作權的保護。在我國存在互聯(lián)網法院與知識產權法院，著作權屬于知識產權，進入數字網絡時代又具有互聯(lián)網法院管轄的特點，通過加強互聯(lián)網法院與知識產權法律的交流與互動，提升刑法適用效果。
2.2明確數字網絡時代下著作權犯罪的認定程序
法律的生命在于適用，我國刑法對于數字網絡時代下的著作權保護存在一些不足之處，尤其是在著作權犯罪行為的認定上，難以及時有效地收集證據、認定犯罪，從而使得諸多利用數字網絡技術侵犯著作權的犯罪行為無法得到刑法規(guī)制。為此，有必要細化著作權犯罪行為的認定程序，明確證據的收集、質證、證明力、證據認定與量刑等。刑法適用的程序應緊密聯(lián)系數字網絡時代中著作權保護的基本特征，明確刑法適用程序，讓每一起著作權犯罪行為受到刑法懲治，不讓犯罪分子利用網絡逃脫罪責、逍遙法外。
關鍵詞：信息傳播；信息傳輸；信息網絡傳播權；信息可控性
中圖分類號：TP311 文獻標識碼：A文章編號：1009-3044(2011)15-3711-03
Opinion on Information Transmitter's Responsibilities in the View of Information Transfer Control
LI Zhe
(East China University of Political Science and Law, Shanghai 200042, China)
Abstract: Since Busheng VS. Baidu, the quarrels around network information communication right has been never ending. In one hand, the right holder, who admits “Red Flag Rule”, requires Network operations and service centers to bear the tortious liability. On the other hand, Network operation and service centers, believing “Safe Harbor Rule” to evade related responsibilities, emphasize non-realization of technology. These kinds of cases emerge in an endless stream, but there’s no dominant ideology. In this way, totally different judgments happened in different districts. Even the same judgment in two cases, the basis and reasons of the judges are really different.
Key words: information communicator; information transmitter; right to network dissemination of information; information control
從步升百度公司以來，圍繞“信息網絡傳播權”以及“網絡侵權行為”[1]研究和爭論一直沒有停歇。一方面權利請求人要求網絡服務商承擔侵權責任，承認“紅旗原則”；另一方面，作為網絡服務商大部分以 “避風港原則”精神來規(guī)避自己的責任，強調技術不可實現(xiàn)性。
筆者認為：從信息傳播的角度，即用信息傳遞的社會性角度來規(guī)制此領域的權利義務關系直接導致了這一局面，應該在完善已有原則的基礎上，引入技術性角度，即以信息傳輸是否可控作為判斷傳輸人是否侵權的重要標準。
1 網絡信息傳輸人
在我國立法體系中，尚未引入“傳輸人責任”的概念，“網絡信息傳輸人”的概念并未確立，這主要是因為“網絡傳輸”的定義更多涉及到技術原理，而掌控技術原理的通常是技術公司、研發(fā)機構而不是立法人員，立法人員更多的是通過法理的角度制定條文加以規(guī)制。但是這種不能深入的法律條款，近年來，越來越多地受到挑戰(zhàn)。
最典型的步升訴百度案，當時在法學界、法院司法界、律師事務界都引起了不小的爭論，各種觀點，莫衷一是。而比較微妙的是，百度公司咬死“避風港”原則，以技術上不能實現(xiàn)為理由應對訴訟。在今年百度文庫的爭議中，百度公司也同樣以技術上不可行，百度公司無法分析目標文檔為理由搪塞。網絡上、傳統(tǒng)媒體上，各類專家學者各抒己見，反對者認為百度的行為應被視為“網絡侵權”[2]行為，支持者更多的從產業(yè)發(fā)展的思路搖旗吶喊。造成這種現(xiàn)象的發(fā)生有兩個原因：
1) 行業(yè)壁壘。即我們通常所說的“隔行如隔山”現(xiàn)象，法律學者更多是憑借自己的理解，以及當事人的陳述，依照法理或者行業(yè)發(fā)展的思路加以考量，表達自己的觀點。
2) 各當事方技術解釋不對稱。即當事方會按照有利于自己的方向解釋技術原理，一方面誤導視聽，另一方面有利于訴訟。
筆者主張將“網絡信息傳輸人”定義為：網絡信息從特定信息源到目標信息點的傳送過程中涉及的法律主體的總和。按照在信息傳輸各環(huán)節(jié)擔任的角色不同，具體分類為：
(1) 信息人與最終接收人
(2) 網絡設備服務提供商（如：中國電信）
(3) 域名或空間服務提供商（如：萬網）
(4) 互聯(lián)網內容服務商（如：新浪網）
(5) 寄存服務提供商（如：126郵箱、115網盤）
(6) 平臺服務提供商（如：淘寶、支付寶）
(7) 搜索服務提供商（如：百度網頁搜索、谷歌網頁搜索）
(8) 鏈接服務提供商（如：hao123）
2 網絡信息傳輸類型化分析
傳輸人在傳輸過程中的功能不同，與信息的關系也不同，并且這個關系可以承接、可以轉化、可以幾個關系兼一身。
2.1 傳遞關系
傳遞關系，即在信息在互聯(lián)網上從一個節(jié)點到達另一個節(jié)點的過程中，傳輸人在此過程中僅僅提供基礎服務，沒有掌握也無法掌握基礎線路或通道中所傳輸的信息內容。比如一個電子郵件從發(fā)出一直到達接收人這個過程中，中國電信等基礎服務運營商所擔任的角色。
2.2 寄存關系
寄存關系，即在信息在互聯(lián)網上從一個節(jié)點到達另一個節(jié)點的過程中，傳輸人在此過程中僅僅提供信息的短息或長期的存儲服務，并且這項服務通常是應信息傳輸的發(fā)起方或接收方要求或協(xié)議關系而建立的。比如一個電子郵件從發(fā)出一直到達接收人這個過程中，運營126郵局的網易公司所擔任的角色。
2.3 協(xié)助關系
協(xié)助關系，即信息從互聯(lián)網的某一終端后，或者即時傳播，或者寄存到某一存儲節(jié)點后，因為信息傳輸人的協(xié)助使人將信息傳輸的更快速、更廣泛或者使信息獲取人可以獲取相關信息或者更容易獲取相關信息。比如，某學生為了書寫畢業(yè)論文通過百度文庫查詢各類書籍、論文、文章時，百度公司與此學生建立的就是協(xié)助關系。
2.4 傳播關系
傳播關系，即信息從源頭發(fā)出一直到最終的接受人這一過程中，傳輸人通過自己的存儲、計算、索引、指向、下載和顯示等功能服務，使得從源頭出來的信息可以更快速、更廣泛的信息需求人獲得。比如某一網名將自己的碩士篇論文作為自有文檔上傳到百度文庫服務器，百度公司通過分析網民上傳的文件，將文件本身的信息以及文件所載內容信息存放到數據庫中；而更多的信息獲取人通過百度文庫數據庫本身的計算，可以更便捷的獲得這一論文文件。百度公司于信息人或接收人之間構成的是傳播關系。
“信息網絡傳播權”本義覆蓋的法律關系僅為上述的“傳播關系”，而在我們法學界、司法實務界事實上擴大適用范圍到“傳遞關系”、“寄存關系”和“協(xié)助關系”。理清信息傳遞過程中的傳遞關系，將有助于我們區(qū)別理解“信息網絡傳播人”與“網絡信息傳輸人”的覆蓋范圍。
3 以信息可控性的角度對典型傳輸人的歸責分析
進入21世紀以來，隨著互聯(lián)網軟硬件的發(fā)展，以及硬件成本的不斷降低，傳輸人對數據流的即時分析和控制已逐漸變?yōu)榭赡?。在一些成熟傳輸環(huán)節(jié)，傳輸人通過技術手段或保護措施可非常方便地完成對信息產品的控制[3]。
下面分析一些典型的傳輸人環(huán)節(jié)，理清信息的傳輸線路圖，從而證明信息的可控性。
3.1 新浪等網站
1) 技術流程圖
如圖1所示。
2) 可控性分析
通過上圖所示，在“一般數據存儲的過程”示意圖中，我們可以知道信息的存儲在入庫之前傳輸人可以很明確的知道信息內容（圖1中的 value1 value2 value3），并且在入庫的時候可以應用約束機制（圖1中的check）,而入庫之后就當然的可以進行更細致的查詢或檢索操作。
3) 結論
ISP作為傳輸人可以幾乎不用考慮成本的實現(xiàn)對其所傳輸信息的分析、檢查、過濾和后置的內容比對，對于實現(xiàn)信息的可控性沒有技術障礙。
3.2 谷歌等搜索引擎服務
1) 技術流程圖
如圖2所示。
2) 可控性分析
通過上面的技術流程圖，我們可以看出，作為搜索引擎他的工作流程可以分解為：網絡信息挖掘(圖2 A區(qū))、信息入庫分析（圖2 B區(qū)）、數據檢索（圖2 C區(qū)）。在信息挖掘階段可同過調度中心進行第一層次的信息控制；當信息入庫后，可以當然的利用數據庫的本身特性，進行更高效的信息分析和后置信息過濾操作，具有當然的可控性特點；在信息檢索階段，信息傳輸人一方面可以對詞匯進行過濾從而進行請求控制，另一方面在計算過程中不進可以依據自己的計算方案進行約束檢查，更重要的是計算中心可以易如反掌的對返回結果進行二次篩選控制。
3) 結論
諸如搜索引擎等檢索服務平臺，在引擎工作的各個環(huán)節(jié)都能進行信息的控制。對于一些公司為了商業(yè)目的聲稱的“通過計算機人工智能[4]的形式工作而無法進行有效控制”的搪塞，通過以上分析而已當然的認為，其聲明與事實不符。
3.3 金山網盤、百度文庫等文件寄存服務
隨著科技的發(fā)展，為了滿足互聯(lián)網用戶移動存儲大文件的需求，網絡文件寄存服務商不斷發(fā)展壯大。一方面給用戶帶了加大的便利，但同時也給知識產權的保護、不良信息管理帶來了極大的沖擊。
1) 技術流程圖
如圖3所示。
對于圖3中“A”處的詳細技術流程圖4。
2) 可控性分析
通過以上對A處的詳細圖示我們可以看出，作為信息傳輸人的文件寄存服務商，對于計算機可識別文件具有完全的分析和管控能力，對于數據流文件可以獲得相當多的基礎信息，足以可以進行有效的基礎過濾和管控。
3) 結論
寄存服務商在完全有能力分析出寄存信息的同時，應該在確保用戶隱私的同時，加重自己的知識產權保護注意義務以及不良信息的過濾義務。
3.4 優(yōu)酷等視頻網站
隨著網絡寬帶的不斷進步，視頻的傳播速度越來越開，同時網民個性化的視頻傳播也是風起云涌。視頻網站豐富了網絡的表現(xiàn)形式，讓網民更多、更個性的參與到網絡生活中。但是網站視頻不進存儲個人上傳的自己錄制的視頻，還允許用戶上傳自己控制的視頻，這就極大的擴大了視頻的范圍，包括電影、電視劇、有版權要求的小型視頻文件等。這就導致了越來越多的關于視頻版權的糾紛。
1) 技術流程圖
如圖5所示。
2) 可控性分析
通過圖5的技術流程圖，我們可以清晰的知道，在視頻上傳前，視頻網站已經能夠通過視頻上傳提供的視頻文件格式、名稱、分類、關鍵詞、描述等信息；同時，我們知道即使對視頻文件本身，只要上傳用戶傳輸完畢，網站服務商就可以通過對應的協(xié)議，讀取視頻本身內置的更進一步的的相關信息。因此通過關鍵詞和描述的信息過濾，以及后置的視頻文件的分析，優(yōu)酷等類似網站通過技術手段進行監(jiān)管并不難。
3) 結論
通過視頻上傳前的信息獲取、獲取后對視頻文件的協(xié)議分析、已經在轉碼過程中的人工監(jiān)管可以完美的對信息進行分析和控制。這就說明了視頻傳輸人即視頻網站運營人所主張的“無法通過技術手段進行內容過濾“的主張不成立。
4 結論
從信息傳輸的技術角度可以更好理清問題的實質，從技術平面的角度更全面的認識技術流程，從而知道某些注意義務所對應的行為在實際操作中是否具備可行性，進而指導對某一問題的法律性質判斷和法律責任的認定。
總之，網絡信息在網絡傳遞環(huán)節(jié)是否具備可控性是確認傳輸人是否需履行注意義務的基本判斷標準。通過分析各傳遞環(huán)節(jié)的注意責任可以很好的厘定網絡新詞傳輸人的具體責任。
參考文獻：
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網絡的廣泛普及，電子商務的蓬勃發(fā)展需要完善的電子支付和誠信的交易擔保，第三方支付平臺應運而生。隨之而來的是隱蔽、快捷、頻繁的網絡侵財犯罪。本文將結合實際案例，以信用卡詐騙修正的視角，分析研究第三方支付賬戶“失竊”的定性，以期為司法提供參考。
一、第三方支付概述
第三方支付服務是指獨立于銀行和電子商務商家提供支付服務的機構，通過與國內外各大銀行簽約，集成銀行支付結算系統(tǒng)或基于其他服務通道，在消費者、商家和銀行間建立鏈接，從而實現(xiàn)現(xiàn)金流轉、貨幣支付、資金清算、查詢統(tǒng)計等服務。[1]第三方支付平臺一般由具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構提供，因而具有擔保功能，如美國的PayPal、“阿里”的支付寶、“騰訊”的財付通等等。
（一）金融機構與非金融機構的性質之爭
關于第三方支付服務平臺的提供商是否為金融機構，爭議不斷。筆者認為，性質之爭關系第三方支付服務衍生犯罪的定性問題。“金融犯罪的經濟刑法所保護的主要是超個人法益”，[2]包括國家經濟和金融制度。其特殊性決定了刑法調整的全面性。刑法分則中規(guī)定了包括信用卡詐騙、信用證詐騙罪在內的8種詐騙罪名，且有增罪的趨勢。第三方支付平臺提供商若為金融機構，其所涉及的犯罪問題應與金融犯罪問題相提并論，金融犯罪里的侵財型罪名具有合理范圍的可移植性或借鑒意義，若非金融機構則不然。不過，此性質之爭在我國已有初步定論，2011年出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》已將第三方支付平臺提供商這類支付業(yè)務機構定性為非金融機構。因此對于其賬戶“失竊”的定性問題首先明確其非金融機構的前提。
（二）第三方支付賬戶與用戶的法律關系
比較第三方支付機構與銀行機構，兩者與用戶之間形成的法律關系存在差別。僅就賬戶內的資金而言，用戶一旦向銀行存入貨幣，就與銀行形成了債權債務關系，用戶資金所有權就發(fā)生了轉移。用戶享有隨時請求銀行支付制定數額存款的債權，銀行也享有要求貸款人償還本金利息的債權。銀行對于用戶帳內資金還有主動扣取手續(xù)費、滯納金、利息等等權利。而在第三方支付賬戶內發(fā)生的資金進出，貨幣所有權并沒有轉移。第三方支付賬戶內雖然存在大量沉淀資金，但不具有自行處分的權力。提供商與用戶之間實際上形成了一個關系，服務提供商只能以付款人的名義，嚴格按照用戶指令轉移貨款，純粹以一個中間人的身份代收代付貨款，相應地也不承擔交易風險責任。因此，提供商對賬戶資金沒有保管的職責，賬戶由于他人的犯罪行為失竊，其不需承擔賠償責任。
（三）第三方支付的侵財型犯罪
由于互聯(lián)網開放、互動、傳播面廣、匿名性強；網絡平臺技術不完善，“釣魚、木馬”程序盜取密碼以及用戶網絡安全知識、意識、手段匱乏等，賬戶失竊時有發(fā)生。[3]第三方支付平臺上的犯罪具有不同于傳統(tǒng)犯罪的“犯罪現(xiàn)場”，對犯罪行為的性質認定形成空間上的挑戰(zhàn)，而目前法律對平臺的適用不具針對性的現(xiàn)狀，使第三方支付平臺上的犯罪認定具有不確定性。[4]
[案例一]謝某與何某系朋友關系。謝某經常幫助何某在淘寶網上購物。在此過程中，謝某將何某淘寶網上的用戶名、密碼設置為保存密碼并自動登錄。后謝某私自以何某的名義在淘寶網購買了一部價值4700余元的手機，輸入何某的支付寶帳號和密碼，用該支付寶內的余款5000余元支付了貨款，取得該手機。當地檢察機關認為此案涉及三角詐騙，謝某以何某名義用何的支付寶支付了貨款，使具有處分權限和地位的支付寶陷入錯誤認識而處分，何某的財產權遭受損失。[5]
[案例二]齊某等人利用網絡程序漏洞，通過連續(xù)快速點擊的非正常操作手段，利用騰訊財付通賬戶充值游戲點卡，并非法變現(xiàn)占為己有。檢察機關認為齊某虛構多次付款事實，使電腦程序誤認為行為人進行了多次付款，并以此作出錯誤判斷，最后電腦程序根據此錯誤判斷，自愿向行為人發(fā)出了超值的游戲點卡，因此構成詐騙罪。[6]
二、賬戶“失竊”之詐騙罪的定性邏輯
（一）第三方支付平臺具有受騙人“資格”
第三方支付賬戶“失竊”被界定為三角詐騙，即符合如下過程：行為人實施欺騙行為――對方產生或者繼續(xù)維持認識錯誤――對方基于認識錯誤處分（或交付）財產――行為人獲得或者使第三者獲得財產――被害人遭受財產損失。如此，第一個邏輯前提為第三方支付平臺的“受騙人資格”。[7]
“機器”能否被騙成為不得不討論的話題。支持者認為，ATM 不同于一般的機器，這是智能化的機器。從某種角度分析，包括 ATM 機在內的機器經電腦編程后，實質上已經成為了“機器人”，在大多數情況下，這些所謂的機器實際上是作為業(yè)務人員代表金融機構處理相關的金融業(yè)務。因此可以成為詐騙罪的對象。[8]自動取款機上冒用他人信用卡，被騙的不是自動取款機，而是作為自動取款機背后的所有者和管理者――銀行。[9]折中的理解認為，正常工作狀態(tài)下的人工智能及其操作系統(tǒng)和硬件應當視為管理者意志的體現(xiàn)。[10]
從上述觀點可以看出，支持者將機器擬制為法律角色之一，視為“受騙人”，賦予其充分的角色地位，甚至具有意思障礙和意思表示。這種角色擬制的支持源于現(xiàn)有金融詐騙犯罪的相關立法――銀行、ATM機被視為“受騙人”。如此，第三方支付平臺提供商因具備金融機構的部分特征，故被類比為銀行，成為詐騙罪的對象；第三方支付網絡平臺因是提供商意志的延伸，故而被類比為ATM機，也具備“受騙人”的資格。上述案例中均認為第三方支付平臺是可以成為詐騙對象的。
（二）信用卡詐騙之于詐騙罪具備“可移植性”
上述案例一中，以他人名義非法獲取賬戶資金，欺騙第三方支付機構，構成詐騙。深究該觀點的邏輯，有移植“冒用型”信用卡詐騙罪的痕跡。行為人冒用他人使用支付賬戶，類比于冒用他人使用信用卡，支付寶賬戶類比于ATM機成為了“受騙人”，構成詐騙罪。筆者將邏輯路徑梳理如下：首先，“冒用型”信用卡詐騙罪的其中一種表現(xiàn)形式為“竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網、通訊終端等使用”。而“人機互動型信用卡冒用行為”符合上述情形，冒充持卡人和機器建立信任關系，[11]即欺騙ATM機，構成信用卡詐騙罪。其次，多數觀點認為信用卡詐騙罪被詐騙罪包容競合，是詐騙罪的特殊形式，因而不具備信用卡介質的冒用型侵財行為可能構成詐騙罪。第三，非法獲取他人賬戶密碼，以他人名義轉移其第三方支付賬戶內的資金顯然與上述“冒用型”信用卡詐騙的客觀手段一致，又因為該行為不具備信用卡的特殊介質而構成詐騙罪。
然而機器是否可騙，詐騙罪與信用卡詐騙的關系是否包容競合，冒用第三方支付賬戶是否可以移植借鑒“冒用型”信用卡行為的定性，仍值得反思。
三、詐騙罪之邏輯路徑的反思
（一）機器成為“機器人”科學悖論
首先，機器不能成為“人”而體現(xiàn)銀行的意志。傳統(tǒng)的銀行柜臺交易，銀行柜臺工作人員可以通過比對身份證、檢查客戶簽名和核實卡密碼等多種方式來對持卡人的合法身份進行審核，亦能辨識使用信用卡過程中的欺詐行為，因為自然人有自主意識。銀行意志是由銀行工作人員的執(zhí)行能力來體現(xiàn)，ATM機作為顯然不能具備自然人的自主能動性，亦不具備體現(xiàn)銀行意志的能力，充其量只能是代替柜臺操作的一個智能“機械手”。所以機器不能成為“人”。
其次，機器不會“上當”。機器根據用戶指令執(zhí)行命令，這是程序式的動作，非對即錯，不需要機器去判斷處理非常、復雜的情況。即便下達指令的是非權利人，機器也根本無法辨別，因此只要指令正確，機器便執(zhí)行；不正確，機器拒絕執(zhí)行，機器不會陷入錯誤意識，永遠不會被騙。即便是出現(xiàn)故障也不是因行為人的欺騙行為而引起的“受騙”狀態(tài)。
再者，“機器人”的存在不合理性。賬戶不只存在第三方支付平臺之中，網絡上眾多利用賬號和密碼的賬戶，其本質都是一樣的，背后都是服務提供商，即“機器”。若是認定“機器人”可以受騙上當，那么冒用他人QQ帳號竊取Q幣以變現(xiàn)，冒用他人游戲帳號竊取游戲中的裝備以變現(xiàn)，這些行為都成為詐騙行為。第三方支付賬戶中是真金白銀，虛擬財產也有一定價值，詐騙罪之于盜竊罪的法定刑輕，對于財產的保護顯然不利，也違背社會一般理解。
（二）從信用卡詐騙罪的沿革反思“詐騙罪”定性
在立法之初，信用卡詐騙行為以“詐騙罪”規(guī)制。傳統(tǒng)的銀行柜臺交易中，其實質是人與人的關系，故將信用卡詐騙罪置于詐騙罪下。但其中未包括對人和機器如ATM機的關系認識。ATM 機的使用越來越普遍，“人對機器”的犯罪方式問題凸現(xiàn)，對其理解應從當初的立法背景下脫離出來。[12]立法對信用卡詐騙外延的擴張解釋，使得信用卡詐騙罪與詐騙罪之間的關系發(fā)生了變化。信用卡詐騙罪與詐騙罪應屬于交叉競合關系，即部分信用卡詐騙行為不符合詐騙罪的構成要件，但卻是信用卡詐騙罪要規(guī)制的對象，這就產生了法律擬制：如利用拾得的信用卡或借記卡在 ATM機上取款的行為，冒用他人信用卡，構成信用卡詐騙罪。[13]
筆者認為，針對機器冒用他人信用卡的行為，既不具詐騙的對象，也不具欺騙手段，那么它就是適應社會法律需要的一種法律擬制。既然是法律擬制，那么“針對機器的冒用型信用卡行為”的定性就不具備類比和移植的借鑒意義。即便第三方支付平臺類似于ATM機；即便其具有金融機構的部分特征；即便第三方支付賬戶失竊的行為也歸咎于冒用他人帳戶，均不可以詐騙罪定性。
（三）從非金融機構的定位把握“移植性”
第三方支付平臺的性質如前所述已明確為非金融機構。部分觀點將具體案例中將該平臺類比于ATM機構，進而類推移植是不妥當的。借鑒于針對金融犯罪的相關刑法，缺乏主體適用的基礎，第三方支付平臺不能等同于金融機構。第三方支付服務現(xiàn)有法律規(guī)范包括《非金融機構支付服務管理辦法》以及《電子支付指引》等，對其定性和法律關系的規(guī)定是不完善的，盲目的比較類推存在隱患。從兩者犯罪的社會危害角度，調整金融犯罪的法律更注重保護金融秩序，而調整第三方支付賬戶犯罪的法律應更注重保護私有財產。因此，即便是銀行賬戶的帳號和密碼與支付賬戶的帳號和密碼本質上是一致的，但基于兩者的性質不同，竊取銀行帳號與第三方支付平臺的帳號定性也不同。
注釋：
[1]李馨博：《網絡第三方支付若干法律問題研究》，廣東商學院2011年碩士論文。
[2]申柳華：《論我國金融犯罪刑事立法中的寬嚴相濟》，載《山西警官高等?？茖W校學報》2008第4期。
[3] 孫書林：《支付寶詐騙模式及其防范策略》，載《江蘇警官學院學報》 2009年第5期。
[4] 龔培華、陳海燕：《第三方支付平臺中的法律問題與法律對策》，載《法治論叢》2010年第1期。
[5]參見《檢察日報》，2012-10-14。
[6]參見《檢察日報》，2008-03-26。
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[9]王春麗、曹冬敏：《信用卡詐騙罪實務難點及應對》，載《政治與法律》 2011年 9 期。
[10]丁曉青、伍紅梅：《鄧瑋銘盜竊案》，載《刑事審判參考》2012年第2期。“故障狀態(tài)的人工智能系統(tǒng)及其因已經喪失獨立的意思表示能力，不能正確識別相關代碼，作出的決定不能代表其管理者的真實意志?！?/p>
[11]席曉鳴、趙罡：《冒用型信用卡詐騙罪研究》，載《上海第二工業(yè)大學學報》2011年第12期。
關鍵詞：金融科技；風險監(jiān)管；治理路徑
隨著大數據、人工智能、區(qū)塊鏈等新興技術的興起，金融業(yè)也迎來了全新的發(fā)展熱潮，科技賦予金融業(yè)以新的面貌。金融科技是技術驅動下的金融創(chuàng)新，簡單理解就是“互聯(lián)網+金融”，利用科學技術服務金融業(yè)。金融科技正深刻地改變著金融業(yè)的發(fā)展形態(tài)，成為金融業(yè)發(fā)展的重要發(fā)力點。但是金融科技在為金融業(yè)帶來發(fā)展機遇的同時也暗含風險，一方面金融科技依然面臨著傳統(tǒng)金融風險的沖擊，另一方面在新的技術環(huán)境下，金融科技還面臨著新的風險。要推動金融科技的穩(wěn)態(tài)發(fā)展，防范化解金融風險，必須克服現(xiàn)有的監(jiān)管難題，構建行之有效的監(jiān)管方式和監(jiān)管體系。
一、金融科技風險分析
金融科技依托快速發(fā)展的科學技術，不斷創(chuàng)新金融業(yè)態(tài)，改變傳統(tǒng)中小企業(yè)融資難問題，實現(xiàn)普惠金融。但是在金融科技的發(fā)展過程中也凸顯了許多問題，沖擊著傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方式。
（一）操作風險
首先，現(xiàn)代科學技術的發(fā)展離不開大數據的支持，金融科技的發(fā)展也離不開數據的支撐。在互聯(lián)網情境中存在大量的數據交換和處理，傳統(tǒng)金融監(jiān)管的被動監(jiān)管模式難以進行有效監(jiān)管，極易出現(xiàn)數據造假和數據泄露問題。其次，普通消費者不具有相關專業(yè)性，缺乏專業(yè)的風險評估能力和金融產品的判斷能力，容易進行不合理的投資，給自身造成嚴重風險負擔。最后，金融科技依靠新興技術，企業(yè)本身可能面臨技術短板，無法有效對風險進行預測分析。
（二）信用風險
在金融業(yè)發(fā)展領域，信用風險是普遍性的金融風險類型，是由參與交易的乙方或者雙方實施的可能違背約定的行為造成的。造成信用風險的一個重要原因就是信息披露程度低，導致信息不對稱。金融就其本質來說就是要解決信息不對稱問題。金融交易以信息為支點，信息流動具有重要價值，但是在金融科技背景下，互聯(lián)網信息數據魚龍混雜，難以分辨其準確性和真實性，如果對交易參與者不進行充分的信息審查，極易增加潛在的信用風險。同時，當前金融科技產品呈現(xiàn)出同質化傾向，信息披露程度低，普通民眾缺乏專業(yè)知識，風險意識低，交易時普遍存在信息不對稱現(xiàn)象，導致金融科技潛在的信用風險持續(xù)走高。
（三）法律風險
在金融科技層面，各類信息技術的發(fā)展使金融交易和金融服務發(fā)生了巨變，無論是傳統(tǒng)金融行業(yè)還是新興的互聯(lián)網金融企業(yè)，其交易習慣和方式都有一定程度的改變或重塑。不斷涌現(xiàn)的新興金融交易方式和金融業(yè)態(tài)給金融監(jiān)管提出了巨大挑戰(zhàn)，在現(xiàn)有的法律框架下難以實現(xiàn)規(guī)制目的。同時，一個金融交易行為可能涉及多種法律規(guī)則，如何進行法律界定和規(guī)制也是一大難題。隨著信息技術的不斷進步，個人信息泄露日益嚴重，網絡金融詐騙層出不窮，金融服務提供者身份難辨，使得金融犯罪情形更加復雜，加之我國當前相關的金融科技法律法規(guī)缺失，打擊違法犯罪行為無規(guī)可依，更加劇了金融科技的法律風險。
二、金融科技監(jiān)管面臨的突出性挑戰(zhàn)
（一）法律層面：法律制度覆蓋面窄
金融科技發(fā)展勢如破竹，更新?lián)Q代迅速，法律的滯后性使其難以匹配金融科技的發(fā)展速度。當前，我國的金融監(jiān)管體系由《保險法》《證券法》《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等法律及其規(guī)范構成，然而現(xiàn)存的法律規(guī)范是為了應對已存在的風險，是對已存在和過去出現(xiàn)的問題進行規(guī)制的規(guī)則。法律和規(guī)則的制定需要一個過程，現(xiàn)有的立法相對于新出現(xiàn)的金融科技具有明顯的滯后性。我國當前還未進行有關金融科技的立法，對金融科技的監(jiān)管還處于空白階段。同時，金融科技在互聯(lián)網大數據的支撐下得以進行，金融科技的運作過程也是信息數據的交換過程，在此情境下，侵犯消費者個人信息、數據泄露、金融詐騙、販賣數據牟利等情況不斷發(fā)生，因此，在金融領域保護參與者的個人信息，防止金融數據泄露也需要采取法律手段予以規(guī)制。
（二）技術層面：監(jiān)管科技效用性低
金融科技的深入應用拓展了金融交易的人員參與范圍，傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方式已經無法達到防范金融科技風險的要求。傳統(tǒng)的金融監(jiān)管以制定全面具體的標準和細則為準繩，而金融科技風險的主要來源是新興科學技術，因此規(guī)制金融科技風險，必須對技術風險進行有效的約束。實踐中，對技術的監(jiān)管總是落后于技術本身的發(fā)展，監(jiān)管科技發(fā)展滯后導致了無法有效應對風險的頻繁發(fā)生。許多新的技術為科技監(jiān)管提供了支持，但是金融科技同樣依托于新興技術，這就對監(jiān)管科技提出了更高的要求。
（三）監(jiān)管層面：傳統(tǒng)監(jiān)管局限性強
我國現(xiàn)階段采用“一元多頭”的分業(yè)監(jiān)管體制，形成有序的監(jiān)管體系。但是在科技加持的情況下，金融業(yè)開始朝混業(yè)式經營發(fā)展，分業(yè)式經營體系不斷受到沖擊，不再適合對混業(yè)式經營的監(jiān)管。同時，“一元多頭”的監(jiān)管體制存在監(jiān)管重合和監(jiān)管盲區(qū)，容易導致風險隱匿的出現(xiàn)，已經不能夠滿足金融科技深入發(fā)展的需要。傳統(tǒng)的金融監(jiān)管主要包括3種方式：一是公告監(jiān)管，金融機構按照法律法規(guī)規(guī)定的程序和方式向有關監(jiān)管部門提供其經營資料；二是規(guī)范監(jiān)管，國家制定規(guī)則對金融機構的經營事項、管理辦法、懲罰措施進行規(guī)定；三是實體監(jiān)管，對金融機構的設立、發(fā)展、清算以及破產進行實時全面的監(jiān)管。傳統(tǒng)的金融監(jiān)管方式主要是金融機構依法提交的各類實體經營材料和企業(yè)經營信息進行靜態(tài)監(jiān)管、被動監(jiān)管，但是金融科技具有快速性特征，在其支持下，金融市場的規(guī)模和交易速率有了大幅提升，對金融監(jiān)管提出了更高的要求，要求監(jiān)管方式更具有靈活性和時效性。在金融科技火速發(fā)展的當下，傳統(tǒng)的金融監(jiān)管手段急需改頭換面。
三、金融科技監(jiān)管的有效治理路徑
（一）填補法律空白，建立完備的法律制度
1.樹立金融科技監(jiān)管的一般規(guī)則。金融科技正處于快速發(fā)展和不斷變化的階段，對于金融科技的法律監(jiān)管應適當地具有靈活性。首先，可以采用原則性的監(jiān)管辦法。原則性監(jiān)管較為靈活，能夠適應金融科技的未來發(fā)展變化，同時也可以作為一種臨時性的規(guī)制辦法，為規(guī)則性監(jiān)管制度的構建提供指導。其次，對現(xiàn)有的法律制度進行修訂。為了避免法律重復出現(xiàn)的情況，可以在現(xiàn)有法律的基礎上增設有關金融科技風險監(jiān)管的專門內容，以適應金融科技給金融監(jiān)管帶來的變化。最后，制定新的法律規(guī)范，針對金融科技的全面深入發(fā)展，在立法條件成熟時，制定專門的金融科技法律，對金融科技風險進行全面有力地規(guī)制。2.多角度建設金融科技監(jiān)管法律體系。第一，充分考慮科學技術在金融行業(yè)呈現(xiàn)的作用特征和價值，健全當前的金融法制體系，對當前金融法制體系中不適應金融科技發(fā)展的有關規(guī)范進行調整。第二，針對不同的金融機構、金融業(yè)務、金融創(chuàng)新領域進行系統(tǒng)性的研究和梳理，制定共通性的金融科技法律規(guī)范，并進一步制定細則。第三，針對特殊科學技術、特殊部門、業(yè)務制定出專門規(guī)定，有針對性地采取差別化措施，不斷提高金融科技領域法律監(jiān)管的精確度。第四，加快互聯(lián)網金融的消費者保護立法，為消費者權益保護增設法律屏障。
（二）強化監(jiān)管科技，充分發(fā)揮技術先進性
1.明確監(jiān)管科技發(fā)展?jié)M足合規(guī)性。監(jiān)管科技是金融監(jiān)管的新方式，是對傳統(tǒng)金融方式的補足，因此，監(jiān)管科技的發(fā)展必須合法合規(guī)，應將其納入現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系，并推動監(jiān)管方式的進步。加強監(jiān)管科技的頂層設計。從技術標準到管理和應用標準，全方位地建立起監(jiān)管科技的標準體系，以保障其規(guī)范性、科學性。2.推動監(jiān)管科技應用進程?，F(xiàn)階段，我國的監(jiān)管科技還處于萌芽時期，為發(fā)揮監(jiān)管科技的長遠效應，推進監(jiān)管科技的科學化、合理化發(fā)展進程，可以采取試點應用的方式，通過優(yōu)質范例帶動全面發(fā)展?？梢栽O立專門的監(jiān)管科技應用部門，整合相關資源，進行監(jiān)管科技的實驗工作，并進行追蹤記錄，對可行性進行確認，最后在總結經驗的基礎上進行推廣。將科技和監(jiān)管結合，形成監(jiān)管科技，對發(fā)展變化的金融科技進行有效地監(jiān)管。
（三）改進監(jiān)管方式，構建多元化監(jiān)管體系
美國為控制系統(tǒng)性風險，對金融業(yè)進行了新的監(jiān)管改革，全方位擴大了政府的監(jiān)管范圍，將監(jiān)管方式從分散監(jiān)管向集中監(jiān)管轉變，將金融監(jiān)管的重點放在了全面監(jiān)管上，改變了以往著重地方監(jiān)管和個體監(jiān)管的局面。我國可以學習美國的經驗，并根據我國金融科技的發(fā)展現(xiàn)狀，推動協(xié)同式監(jiān)管的構建。在國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會的統(tǒng)一領導下，促進其他金融部門和監(jiān)管部門之間的聯(lián)動，在各司其職的狀態(tài)下加強統(tǒng)一合作，并不斷提高監(jiān)管效力和效率。除此以外，要加大對社會資源的充分調動，拓寬監(jiān)管主體，形成多元主體的監(jiān)管體系。在確保政府統(tǒng)一監(jiān)管的基礎上，推動社會、行業(yè)、企業(yè)等民間主體共同參與，加快構建多元化金融科技監(jiān)管體系。1.金融科技企業(yè)自主監(jiān)管。一方面，在金融監(jiān)科技管領域，被監(jiān)管人往往比監(jiān)管人對自身更加了解，外部人通常難以得知金融科技企業(yè)內部的特定信息。另一方面，金融科技企業(yè)之間存在著激烈的競爭，作為競爭對手，金融科技企業(yè)之間也會對彼此更加關注。倡導金融科技企業(yè)自主監(jiān)管，有利于加強企業(yè)對自身的約束和自我監(jiān)督，也有利于加強企業(yè)之間的互相監(jiān)督。因此，政府可以賦予金融科技企業(yè)更大的自，提高金融參與主體的積極性，促進金融科技企業(yè)自律。2.行業(yè)自律。行業(yè)應當承擔起自身責任以應對行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展，英國為推動金融科技發(fā)展和金融創(chuàng)新成立了專門的管理機構。我國可以學習相關經驗，成立金融科技監(jiān)管組織，發(fā)揮行業(yè)的監(jiān)管作用?，F(xiàn)階段，可以由金融穩(wěn)定發(fā)展委員會牽頭，推動行業(yè)自律機制的構建，制定行業(yè)準則，進行投資者保護和信息披露工作，引導行業(yè)加強自律，審慎經營，實現(xiàn)金融科技行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展。3.社會監(jiān)督。金融科技涉及方方面面，與社會群眾的生活密不可分。在信息技術快速發(fā)展的今天，有關的金融監(jiān)督部門應當廣開言路，不斷提高公民的參與度，拓展監(jiān)督渠道，建立舉報激勵機制，鼓勵和引導社會大眾積極參與金融科技的社會監(jiān)管，并積極開展金融科技教育活動，提高社會大眾的金融知識水平和金融監(jiān)督意識。
四、結語
金融與科技的充分融合和深入發(fā)展給現(xiàn)行的金融監(jiān)管體系帶來了巨大挑戰(zhàn)，如何在金融科技創(chuàng)新和金融風險防控中找到一個平衡點，實現(xiàn)金融科技的健康發(fā)展和有效監(jiān)督，成為金融科技發(fā)展過程中亟待解決的難題。在這種情況下，必須以法律為基礎，加強行業(yè)自律，構建適宜的監(jiān)管體系，以“科技”應對“科技”，實現(xiàn)對金融科技風險的有效治理。
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