緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇辯論的方式，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！

篇1

關(guān)鍵詞： 討論式教學(xué) 制度內(nèi)涵 制度價(jià)值

一、討論式教學(xué)方式的制度內(nèi)涵

關(guān)于“討論式教學(xué)”的表述，在很多學(xué)術(shù)期刊中都有所涉及。對(duì)于討論式教學(xué)方式的內(nèi)涵，沒有形成統(tǒng)一的或者主流的觀點(diǎn)。這就導(dǎo)致實(shí)踐中教師經(jīng)常將討論式教學(xué)與教學(xué)中的討論法相混淆，誤認(rèn)為討論式教學(xué)就是在教學(xué)過程中采取討論的方式。其實(shí)，討論式教學(xué)方法是學(xué)生在老師的指導(dǎo)下，以討論為主的一種具體的教學(xué)方法。這種教學(xué)方法適用于小學(xué)、中學(xué)、職業(yè)教育、高等教育等各階段。本課題討論的范圍則限定在高等學(xué)校本科教學(xué)過程中。在高校的討論式教學(xué)，筆者嘗試加以定義：高等學(xué)校討論式教學(xué)是指為了實(shí)現(xiàn)課程的教學(xué)目標(biāo)，教師引導(dǎo)學(xué)生主動(dòng)參與、思考，并在集體中辯論、探討，達(dá)到互相啟發(fā)、提高學(xué)習(xí)能力目的的一種教學(xué)方法。

這一定義包含以下方面的內(nèi)涵：首先，要求討論式教學(xué)方式貫穿教學(xué)全過程，而不僅是偶然一現(xiàn)的興致。也就是說，這種方式對(duì)課程而言具備穩(wěn)定性和普適性。其次，要求討論式教學(xué)方式具備可操作性。也就意味著，在討論過程中，教師應(yīng)該對(duì)具體討論過程有所控制和掌握，引導(dǎo)討論的方向和結(jié)論。再者，討論式教學(xué)應(yīng)具備藝術(shù)性。這就意味著，討論式教學(xué)的結(jié)果與過程同樣重要。在主持討論式教學(xué)過程中，要盡力避免討論流于形式和討論久而不決這兩種情況，也要避免討論過程與結(jié)果相分離。避免討論過程熱烈，但結(jié)論出臺(tái)坎坷，甚至是結(jié)論與討論不相符。避免在傳統(tǒng)式教學(xué)過程中強(qiáng)加結(jié)論的行為。最后，討論式教學(xué)意味著學(xué)生更具有主動(dòng)性和積極性，讓學(xué)生通過討論，將外在事物與內(nèi)在知識(shí)相聯(lián)系，將書本知識(shí)與社會(huì)知識(shí)相溝通，最終形成完善的知識(shí)體系。

從實(shí)踐看，課堂討論自古有之。《論語(yǔ)》即為孔子與眾弟子教學(xué)、討論的思想的集錦。而西方的討論式教學(xué)方式源自古希臘時(shí)期的蘇格拉底。充滿邏輯、思辨與辯論的《理想國(guó)》以對(duì)話的方式勾勒了一幅討論的畫面。而近現(xiàn)代的課堂討論則主要源自歐美，后被很多大學(xué)作為經(jīng)驗(yàn)引入。例如，在哈佛大學(xué)，對(duì)課堂討論不僅是教學(xué)要求，更是學(xué)生成績(jī)的重要組成部分。

二、討論式教學(xué)方式的制度價(jià)值

1.化抽象為具體，理論聯(lián)系實(shí)際。通過開放式教學(xué)，將學(xué)生平素了解較少的規(guī)定與學(xué)生個(gè)人的實(shí)際生活聯(lián)系起來(lái)。讓學(xué)生真正感受到，書本知識(shí)并不僅僅是枯燥的文字，更來(lái)源于生活。傳統(tǒng)的教學(xué)方法是填鴨式的教學(xué)。學(xué)生如果處于大二、大三階段，課程比較多，學(xué)習(xí)變成負(fù)擔(dān)，只是被動(dòng)聆聽。這種忽視學(xué)生積極性的方法，將會(huì)導(dǎo)致上課變成除了聽講就是睡覺的折磨。學(xué)生缺少學(xué)習(xí)興趣和切入點(diǎn)，難以將知識(shí)與現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系，是造成學(xué)習(xí)成績(jī)不好的重要原因。

2.調(diào)動(dòng)學(xué)生積極性，實(shí)現(xiàn)互動(dòng)。根據(jù)相關(guān)教育理論，學(xué)生作為受眾個(gè)體，只有當(dāng)他感覺到自己被重視的時(shí)候，才能更有效地調(diào)動(dòng)積極性，才會(huì)有更好的參與度。開放式授課，教師并不局限在講臺(tái)上，而是隨時(shí)信步走在學(xué)生中間，隨機(jī)走到學(xué)生旁邊。一個(gè)眼神，就可以和學(xué)生的思想碰撞。讓學(xué)生隨時(shí)隨地地提出自己的問題和見解，消除上課的拘束感覺，引導(dǎo)學(xué)生暢所欲言。這種討論式方式能夠激發(fā)學(xué)生探究事物本來(lái)面目的熱情和發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。學(xué)生在課堂上通過討論、分析，提出自己的結(jié)論，進(jìn)而受到老師的肯定和同學(xué)的認(rèn)同，產(chǎn)生成就體驗(yàn)，進(jìn)而增強(qiáng)學(xué)生的學(xué)習(xí)熱情，引領(lǐng)其他學(xué)生爭(zhēng)相感受這一體驗(yàn)經(jīng)歷。

3.開放式的教學(xué)方式，有利于培養(yǎng)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題、解決問題的能力。傳統(tǒng)教學(xué)方式也可以引導(dǎo)學(xué)生思考問題。但開放式教學(xué)通常會(huì)達(dá)到出乎意料的效果。在授課過程中，老師是引導(dǎo)者，而不是布道者。拋出話題，引導(dǎo)學(xué)生積極從各自角度思考，往往會(huì)提出一個(gè)在課前準(zhǔn)備時(shí)未曾預(yù)料到的問題，經(jīng)常在學(xué)生之間發(fā)生觀點(diǎn)的碰撞。這種思想的碰撞，是本科學(xué)生難能可貴的經(jīng)歷和興趣的激發(fā)點(diǎn)。更重要的是通過討論式教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生辯論和口頭表達(dá)能力。當(dāng)學(xué)生通過辯論得出一致的結(jié)論后，其實(shí)是對(duì)綜合素質(zhì)的提升，是提升未來(lái)就業(yè)能力的需要。

三、運(yùn)用討論式教學(xué)方式的思考

作為財(cái)經(jīng)類學(xué)校的法學(xué)本科課程而言，在運(yùn)用討論式教學(xué)手段之前，先要分析掌握法學(xué)教育的基本要求和要素。通過多年課堂實(shí)踐，可以將法學(xué)教育的基本要素分為感性要素和工具性要素。感性要素主要是指對(duì)法學(xué)的基本認(rèn)識(shí)，包括法律信息、法律分析、事實(shí)識(shí)別、法律的綜合能力、法律理論、闡明問題和解決問題等。而工具性要素則主要包括法律符號(hào)、法律方法、法律理論、法律過程、法律哲學(xué)、法律政策和法律設(shè)計(jì)等要素。毫無(wú)疑問，上述諸多要素中都有實(shí)質(zhì)性學(xué)習(xí)內(nèi)容。像這樣基礎(chǔ)的法學(xué)教育功能的實(shí)現(xiàn)，只能通過相互互動(dòng)的課程安排及充滿能動(dòng)性的方法學(xué)習(xí)，如物權(quán)法、民法等。尤其是書本上的法律與實(shí)際生活中的法律存在巨大的差異，這種差異將導(dǎo)致人們?cè)诜傻淖饔梅矫娌扇「匾暯?jīng)驗(yàn)的研究方法。所以，在法律課程的設(shè)置方面，在打破傳統(tǒng)法律教育可能和培育具備社會(huì)責(zé)任感的法學(xué)學(xué)生之間的平衡，顯得尤為重要。

而對(duì)于討論式教學(xué)方式的選擇，主要是厘清討論式教學(xué)手段與諸多教學(xué)手段的差異。

1.討論式教學(xué)與多媒體手段、傳統(tǒng)板書手段關(guān)系。多媒體手段有自己的優(yōu)勢(shì)，可以用形象的手段展示抽象的文字內(nèi)容，可以用音頻、視頻、動(dòng)畫、圖案等方式多角度地分解知識(shí)點(diǎn)。例如，在介紹物權(quán)法曲折的立法過程時(shí)，插入央視一段關(guān)于物權(quán)法立法的介紹，內(nèi)容豐富、形象、翔實(shí)，角度新穎。但值得注意的是，多媒體手段并不能取代傳統(tǒng)板書形式。在多媒體普遍適用的背景下，適當(dāng)?shù)陌鍟菀妆苊鈱W(xué)生對(duì)大量應(yīng)用多媒體產(chǎn)生單調(diào)感覺，強(qiáng)調(diào)重點(diǎn)，隨機(jī)靈活。所以，如何豐富教學(xué)手段，如何選擇教學(xué)方式，對(duì)于討論式教學(xué)的成敗有著重要影響。

2.討論式教學(xué)與案例式教學(xué)關(guān)系。討論式授課絕不等同于案例教學(xué)。在整個(gè)授課過程中，案例僅僅是一個(gè)偶爾出現(xiàn)的教學(xué)手段，而不應(yīng)該成為主體。在現(xiàn)實(shí)中，還有更多知識(shí)點(diǎn)應(yīng)該來(lái)自于現(xiàn)實(shí)或者理論爭(zhēng)論之間的啟發(fā)。通過現(xiàn)實(shí)中存在的事例，理論的焦點(diǎn)等，引導(dǎo)學(xué)生跨學(xué)科、跨部門理解物權(quán)法，拓展思維。這比案例式教學(xué)更重要，充分調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性和創(chuàng)造性。所以對(duì)于討論式教學(xué)中案例的選擇、數(shù)量、設(shè)置，都需要進(jìn)行詳細(xì)的研究和規(guī)劃。

3.討論式教學(xué)與實(shí)際生活之間的關(guān)系。在授課準(zhǔn)備過程中，需要精心在每一部分都挑選出最貼近學(xué)生實(shí)際生活，引起學(xué)生興趣和共鳴的知識(shí)點(diǎn)設(shè)計(jì)開放式討論的主線。這種開放式教學(xué)避免了傳統(tǒng)知識(shí)點(diǎn)灌輸?shù)谋锥耍瑔渭兊闹R(shí)點(diǎn)灌輸很容易在這種涉農(nóng)問題上造成學(xué)生理解上的障礙及對(duì)法律的質(zhì)疑。在農(nóng)村，某些現(xiàn)實(shí)問題單純靠法律是解決不了的。而通過這種討論式教學(xué)，既給大家講解了法律為什么要這么規(guī)定，要考慮絕大多數(shù)情況，還鼓勵(lì)大家結(jié)合自己家庭的實(shí)際情況，明白法律的應(yīng)用絕不是一紙條文那么簡(jiǎn)單，讓討論式教學(xué)有更強(qiáng)的實(shí)用性。

4.課堂討論式教學(xué)與課前準(zhǔn)備工作的關(guān)系。討論式教學(xué)對(duì)老師和學(xué)生提出高標(biāo)準(zhǔn)、嚴(yán)要求。老師要參考大量資料，普遍涉獵相關(guān)著作。而學(xué)生如果沒有前期的適當(dāng)積累，只憑著一種樸素的生活常識(shí)，比較難形成思想之間的碰撞。因此，在授課之前，主講教師一定要給學(xué)生布置參考書目。而如何督促檢查學(xué)生對(duì)參考書目的掌握情況，就成為關(guān)鍵點(diǎn)。如何建立科學(xué)、系統(tǒng)的資料布置及資料占有情況考核制度，是討論式教學(xué)的精髓。否則，討論式教學(xué)最終變成無(wú)水之魚，成為老師自說自話。

篇2

關(guān)鍵詞：課程改革；教學(xué)方式；變革

作者簡(jiǎn)介：張賀清（1990-），女，安徽安慶人，中南大學(xué)高等教育研究所碩士研究生。（湖南?長(zhǎng)沙?410083）

中圖分類號(hào)：G642?????文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A?????文章編號(hào)：1007-0079（2012）29-0032-02

新一輪基礎(chǔ)教育課程改革正如火如荼地在全國(guó)開展，新課改立足于培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)新精神、探究精神、實(shí)踐能力和合作能力。要求必須改變課程過于注重知識(shí)傳授的傾向，改變以接受學(xué)習(xí)、死記硬背、機(jī)械訓(xùn)練為主要教學(xué)方法的現(xiàn)狀，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的教學(xué)方式，倡導(dǎo)注重學(xué)生學(xué)，關(guān)注學(xué)生的全面發(fā)展，適應(yīng)新時(shí)代、新課程要求的創(chuàng)新教學(xué)方式。教學(xué)方式變革是新課程改革的核心和命脈，新課程的基本理念也只有通過教學(xué)方式的變革才能轉(zhuǎn)化為鮮活的教育實(shí)踐。

一、教學(xué)方式的內(nèi)涵

學(xué)術(shù)界對(duì)于教學(xué)方式的界定往往是從它與教學(xué)方法的關(guān)系入手。有學(xué)者認(rèn)為教學(xué)方式是教學(xué)方法系統(tǒng)的組成部分，包含于教學(xué)方法之下，是教學(xué)方法的活動(dòng)細(xì)節(jié)和構(gòu)成要素。相比于教學(xué)方法，教學(xué)方式更注重教師日常教學(xué)活動(dòng)中的具體行為，更注重教師是如何將某一教學(xué)方法應(yīng)用于教學(xué)實(shí)踐中。如《教育大辭典》對(duì)“教學(xué)方式”的界定是：教學(xué)方法的活動(dòng)細(xì)節(jié)，教學(xué)過程中具體的活動(dòng)狀態(tài)，表明教學(xué)活動(dòng)實(shí)際呈現(xiàn)的形式，如講授法中的講述、講解、講演；練習(xí)法中的示范、摹仿等。[1]另外一種有代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為，教學(xué)方式是教學(xué)規(guī)律與教學(xué)方法之間的中介，是教師在教學(xué)中所采用的一系列教學(xué)行為與活動(dòng)方式、方法的結(jié)合。[2]

對(duì)既有觀點(diǎn)進(jìn)行考察，發(fā)現(xiàn)縱使在定義的表述上學(xué)者們存在一定的分歧，教學(xué)方式包括教的方式和學(xué)的方式這點(diǎn)卻是公認(rèn)的。本文也認(rèn)為教學(xué)方式包括師生雙方的行為，但本文研究的教學(xué)方式偏重教師的教學(xué)行為。教學(xué)方式是指在學(xué)校教學(xué)情景中，教師為達(dá)到教學(xué)目標(biāo)、優(yōu)化教學(xué)過程、提高教學(xué)成效所采取的一系列教學(xué)行為和活動(dòng)方式。這包括顯性的教師行為以及內(nèi)隱的教師觀念、思維方式和價(jià)值取向。教學(xué)方式變革是指由舊的教學(xué)方式向新的教學(xué)方式的過渡。在新的教學(xué)方式中，教師扮演的是組織者、激發(fā)者、引導(dǎo)者，學(xué)生從原先的知識(shí)被動(dòng)接受者成為學(xué)習(xí)的主體、教育活動(dòng)的參與者、探究者、實(shí)踐者?？傊?，新的教學(xué)方式更注重學(xué)生主體價(jià)值的發(fā)揮，注重引導(dǎo)學(xué)生自主學(xué)習(xí)，使學(xué)生成為自我學(xué)習(xí)的組織者和監(jiān)督者。

二、教學(xué)方式變革的必要性

1.現(xiàn)行教學(xué)方式變革的現(xiàn)狀

（1）對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)方式的依賴。一項(xiàng)對(duì)180名教師教學(xué)方式進(jìn)行的實(shí)證調(diào)查表明：其中對(duì)傳統(tǒng)教學(xué)方式的依戀心理“無(wú)所謂”者占11.7%；認(rèn)為“依戀”者占73.8%；認(rèn)為“不依戀”者占14.5%。[3]這組數(shù)據(jù)可以很明顯地看出，傳統(tǒng)教學(xué)方式在現(xiàn)行教學(xué)實(shí)踐中仍然大行其道。一方面，傳統(tǒng)教法輕車熟路、省心省力，而且其中不乏經(jīng)典不朽的東西，如因材施教等。高考導(dǎo)向也使部分教師擔(dān)心新教學(xué)方式影響升學(xué)率，加之新的評(píng)價(jià)機(jī)制沒跟上，造成部分教師對(duì)新的教學(xué)方式持觀望態(tài)度。另一方面，有些教師缺乏正確的教學(xué)指導(dǎo)思想，改革意識(shí)不強(qiáng)，不思進(jìn)取，對(duì)新的教學(xué)方式、教學(xué)手段一律采取消極的態(tài)度。長(zhǎng)期以往，這部分教師在改革的熱潮中就顯得能力不足，有心而無(wú)力。傳統(tǒng)教學(xué)方式最大的特點(diǎn)就是教師主宰課堂，學(xué)生成為被動(dòng)的信息接收者。教師是學(xué)生學(xué)習(xí)的控制者，對(duì)教學(xué)的目標(biāo)、內(nèi)容、方法、進(jìn)程、結(jié)果和質(zhì)量評(píng)定都實(shí)施嚴(yán)格控制，教學(xué)過程僵化。并且教師片面注重知識(shí)的傳授和灌輸，忽視學(xué)生其他素質(zhì)的發(fā)展。這就與新課改所提倡的知情意三維教學(xué)目標(biāo)背道而馳，不利于學(xué)生健康人格的培養(yǎng)。

（2）采用新教學(xué)方式的單一化、濫化。在專家廣泛的宣傳下，當(dāng)前也有不少教師開始逐漸地接受新課程的理念，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的教學(xué)方式，但是由于自身素質(zhì)的不足和相關(guān)機(jī)制的欠缺，在使用新的教學(xué)方式時(shí)往往呈現(xiàn)單一化、模式化的傾向。他們認(rèn)同對(duì)話、討論、探究、體驗(yàn)、自主、合作等新的教學(xué)方式的先進(jìn)性，于是將其當(dāng)做拿來(lái)便用的萬(wàn)金油，直接照搬現(xiàn)象十分普遍。須知在實(shí)際教學(xué)中，為取得較好的教學(xué)成效，往往需要優(yōu)化幾種教學(xué)方式，而不是單一使用某一教學(xué)方式。而且在教學(xué)方式的具體實(shí)踐中又不能忽視實(shí)際教學(xué)情境的多變性，完全根據(jù)預(yù)先設(shè)定的步驟進(jìn)行教學(xué)。要想取得事半功倍的效果，教師綜合運(yùn)用幾種教學(xué)方式務(wù)必要考慮課程類別、學(xué)科性質(zhì)、知識(shí)結(jié)構(gòu)特點(diǎn)以及教師自身能力和學(xué)生接受水平。

2.教育教學(xué)理論發(fā)展的需要

篇3

    早在1958年,在《非純電影辯———為改編辯護(hù)》一文中,安德列?巴贊對(duì)電影改編問題進(jìn)行了精辟地闡述,將改編分為三類:第一類是僅從原著中獵取人物和情節(jié),原著的完整性對(duì)于改編來(lái)說是無(wú)足輕重的;第二類是不但表現(xiàn)原著的人物和情節(jié),甚至進(jìn)一步體現(xiàn)了原著的氣氛或詩(shī)意,但原著的完整性仍然是次要的;第三類改編和以上兩種都不相同,強(qiáng)調(diào)把原著幾乎原封不動(dòng)地轉(zhuǎn)現(xiàn)在銀幕上,把原著的完整性放在至高無(wú)上的地位,承認(rèn)原著對(duì)它有一種超驗(yàn)的關(guān)系。安德列?巴贊說:“為電影帶來(lái)希望的顯然是后一種改編方法?！彼€在《〈鄉(xiāng)村牧師日記〉與羅貝爾?布萊松的風(fēng)格化》一文中對(duì)此詳加論述。1975年,美國(guó)學(xué)者杰?瓦格納提出改編有移植式、注釋式、近似式三種方式?！耙浦彩健奔磮D解式,對(duì)原著不做任何改動(dòng),用鏡頭圖解原著;“注釋式”可根據(jù)原著的某個(gè)人物或某條情節(jié)線索,重新結(jié)構(gòu)故事,比如美國(guó)影片《湯姆?瓊斯》,以湯姆?瓊斯這個(gè)人物為中心,剪除其他枝蔓,影片相當(dāng)于對(duì)這個(gè)人物及其經(jīng)歷所作的展示“;近似式”是一種自由式的改編,只采用與原著大體相近的情節(jié)框架,對(duì)原著中的人物命運(yùn)可以根據(jù)當(dāng)前現(xiàn)實(shí)的需要做大幅度的變動(dòng)。比如日本導(dǎo)演黑澤明根據(jù)莎士比亞戲劇改編的一系列影片,與原著都有相當(dāng)大的距離。這樣的影片是編導(dǎo)對(duì)原著的再理解、再構(gòu)思,純粹是屬于個(gè)人閱讀式的改編。這種自由式的改編,往往會(huì)引起很大的爭(zhēng)議。杰?瓦格納的三分法對(duì)后世的理論研究影響很大。英國(guó)學(xué)者克萊?派克在1980年代初期區(qū)分了三種改編方式:一是嚴(yán)格地把本文轉(zhuǎn)變成電影語(yǔ)言、忠實(shí)于作者的中心思想和原著的敘事進(jìn)程與風(fēng)格,例如《湯姆?瓊斯》的改編,《傲慢與偏見》的改編;二是取其核心,重新闡釋或重新結(jié)構(gòu),例如《魯濱遜漂流記》的改編,《巴里?林登》的改編,以及《青年藝術(shù)家的畫像》的改編。這種改編“對(duì)原著進(jìn)行了新的闡釋以表達(dá)一個(gè)新的和富有含義的陳述”;三是把原作完全看做一種原始素材,看做一種誘因,例如《現(xiàn)代啟示錄》和《吸血鬼》。美國(guó)電影理論家杜德萊?安德魯1984年明確地使用“改編模式”這一術(shù)語(yǔ),提出與安德列?巴贊頗為近似的觀點(diǎn),把改編分成三種:借用式、再現(xiàn)式(復(fù)現(xiàn)式)、轉(zhuǎn)換式。借用式是指借用原著中的故事、情節(jié)、人物、主題,作為影片構(gòu)思的依據(jù),然后進(jìn)行個(gè)人化的改編,比如《基度山伯爵》《悲慘世界》《三個(gè)火》等影片。再現(xiàn)式是借用式的演化,原著的情節(jié)、人物等是影片構(gòu)思的依托,但人物的性格或命運(yùn)已超出原著的范圍,形成新的獨(dú)立形象,因而帶有很大的主觀性。杜德萊?安德魯認(rèn)為再現(xiàn)式改編是對(duì)原著的折射,是從攝影鏡頭中閱讀小說。轉(zhuǎn)換式是電影化的改編,其中包括兩個(gè)理論支柱:一是忠實(shí)于原著,力求踏實(shí)地轉(zhuǎn)換原著,既保持原著的思想內(nèi)容,又保持原著的風(fēng)格形式,使改編成為與原著價(jià)值相匹配的作品;二是充分發(fā)揮電影藝術(shù)特征,忠實(shí)而不是消極地順從原著文本的美學(xué)原則,從而積極地探討電影手段與原著對(duì)等的表現(xiàn)形式。

    蘇聯(lián):創(chuàng)造性改編與視覺闡釋

    1926年,普多夫金將高爾基的《母親》搬上銀幕,全面實(shí)踐了自己的蒙太奇理論,影片也因?yàn)槠溟_創(chuàng)性改編藝術(shù)實(shí)驗(yàn)而成為世界電影史上的不朽經(jīng)典。到了1950年代,蘇聯(lián)對(duì)電影與文學(xué)關(guān)系的研究有了初步進(jìn)展。著名電影著作家和導(dǎo)演E?格布里洛維奇1952年發(fā)表《長(zhǎng)篇小說與電影劇本》。文章認(rèn)為改編應(yīng)該創(chuàng)造出接近長(zhǎng)篇小說的、同時(shí)又是新的藝術(shù)作品的新的完整的藝術(shù)機(jī)體。作者同時(shí)結(jié)合自己的創(chuàng)作經(jīng)驗(yàn)論述了改編方式問題:一是要圍繞主線索對(duì)原著(尤其是長(zhǎng)篇小說)進(jìn)行刪減;二是用后景作為敘述因素的手段,這樣做既可以縮短時(shí)間甚至不花時(shí)間,又形象生動(dòng)、內(nèi)涵豐富,“創(chuàng)造出一些符合新的簡(jiǎn)潔的、緊湊的結(jié)構(gòu)的情節(jié)線索和對(duì)話”;三是大膽利用以作者解說的方式,將原著中的許多敘述性語(yǔ)言融進(jìn)電影中,給電影增加極寶貴的東西———抒情的插話、作者的思索、作者的語(yǔ)氣。顯然,作者反對(duì)機(jī)械式“復(fù)述”或“搬移”,否則結(jié)果必然是“藝術(shù)的虛偽和對(duì)長(zhǎng)篇小說的歪曲”⑤。1954年列別杰夫發(fā)表《文學(xué)與電影的關(guān)系》一文,強(qiáng)調(diào)改編中必須絲毫不損及原作的思想內(nèi)容和形象內(nèi)容,要求忠實(shí)原著。1961年,作為電影理論家與批評(píng)家的波高熱娃發(fā)表《文學(xué)作品的改編》,不僅提出了影響巨大的“創(chuàng)造型改編理論”,而且概括出三種電影改編方式:一是圖解式,像奴才似的照搬文學(xué)作品的故事,這會(huì)令人失望;二是再現(xiàn)式,保持原著的思想內(nèi)容、風(fēng)格形式,基本忠實(shí)于原著,但可以稍作改動(dòng),比如格拉西莫夫改編的《靜靜的頓河》,頓斯闊依的改編影片《高爾基的童年》;三是自由化或現(xiàn)代化的改編,即“重新理解藝術(shù)形象,并通過新的、視覺的、具體的形式把它(原著)再現(xiàn)出來(lái)”,這是一種取決于改編者的生活環(huán)境和時(shí)代哲學(xué)的、具有“一定的傾向性”的改編和創(chuàng)作,是“謹(jǐn)慎地同時(shí)又自由地、創(chuàng)造性地對(duì)待原著”,從而創(chuàng)造出新的作品———電影作品。1960年代以來(lái),隨著社會(huì)環(huán)境的變遷和蘇聯(lián)電影的逐步繁榮,蘇聯(lián)文藝界將“文學(xué)與電影”作為重要話題之一進(jìn)行了廣泛深入的討論,出現(xiàn)了馬涅維奇的《電影與文學(xué)》、Y?古拉爾尼克的《俄羅斯文學(xué)與蘇聯(lián)電影》等代表性著作。1982年,著名的小說家兼電影導(dǎo)演B?瓦西里耶夫,從自己的創(chuàng)作體會(huì)出發(fā),提出改編中導(dǎo)演不是把一部文學(xué)作品本身搬上銀幕,而是把自己對(duì)這部作品的理解搬上銀幕,強(qiáng)調(diào)編導(dǎo)與作者相交融的創(chuàng)造性改編。這是對(duì)前述波高熱娃理論的呼應(yīng)。瓦西里耶夫認(rèn)為:“所謂的創(chuàng)造性改編———這不是復(fù)述,不是轉(zhuǎn)述,而是一種闡釋?！雹抟虼?作者否定了照搬原著的圖解式改編方式,提倡一種“創(chuàng)編”。

    中國(guó):本土視域與影視合論

    以上是歐美與蘇聯(lián)學(xué)界對(duì)改編方式的大致論述。中國(guó)的電影改編理論顯得較為薄弱,往往被視為電影編劇學(xué)的一個(gè)組成部分。理論家們根據(jù)本土電影改編實(shí)踐做了一些研究。早在1988年,陳犀禾發(fā)表《論改編》指出,改編是一種新的闡釋,就改編實(shí)踐而言有“題中之義”和“題外之義”兩種類型:前者是在原作基本主題范圍之內(nèi)略做改動(dòng),后者是對(duì)原作主題的重新闡釋,但和原著的題材、故事仍有密切的聯(lián)系。陳犀禾明確表示更認(rèn)可后一種改編方式。1990年代,學(xué)者張鳳鑄將影視改編方式分為四種:再現(xiàn)式改編,截取法改編,大動(dòng)法改編以及增刪法改編。電影編劇學(xué)家汪流在《電影編劇學(xué)》中開辟專章論述“再創(chuàng)作———電影改編”,將改編方式分為六種:移植,節(jié)選,濃縮,取意,變通取意,復(fù)合⑦,是很有代表性的改編方式論,在理論研究和創(chuàng)作領(lǐng)域影響都很大。1990年代末期,著名影視理論家黃會(huì)林發(fā)表《“改編體”電視劇論》,探討了電視劇的改編模式:再現(xiàn)式改編,節(jié)選式改編,取材式改編以及重寫式改編。這篇文章雖然是專門論述電視劇改編模式,但其基本原理與電影改編是相通的,這是新世紀(jì)之前中國(guó)學(xué)者對(duì)于影視改編模式較為成熟的代表性論說。新世紀(jì)以來(lái),桑地在汪流提出的六種方式基礎(chǔ)上提出八種改變方式:平行移植、擴(kuò)充、合并、節(jié)選、濃縮、借勢(shì)、造境和跨國(guó)改編。不過桑文的前六種分別對(duì)應(yīng)于汪流的分法,后兩種應(yīng)該屬于具體的改編技巧和手段,似乎不能算是一種獨(dú)立的改編方式。學(xué)者桂青山借鑒西方流行的“三分法”將改編模式分為三種:“照編”———或搬演、或縮編、或節(jié)選,“改編”———?jiǎng)?chuàng)造性改寫,“創(chuàng)編”———借題發(fā)揮。⑧傅明根博士在研究第五代電影改編時(shí),提出五種改編模式:反思型改編、民俗型改編、信仰型改編、市民型改編、戰(zhàn)爭(zhēng)型改編,并對(duì)每一種模式做了分析研究。不過傅文所分析的改編模式更多側(cè)重于改編的題材與內(nèi)容層面,算不上嚴(yán)格意義上的改編方式。黃兵結(jié)合當(dāng)下改編創(chuàng)作實(shí)際提出了“忠實(shí)移植式”、“變通取意式”、“多源復(fù)合式”和“對(duì)位互動(dòng)式”四種現(xiàn)代改編模式⑨,強(qiáng)調(diào)影視改編創(chuàng)作從“單向”改編向“雙向”改編與互動(dòng)的發(fā)展趨勢(shì)。中外影視改編方式論給我們很大的啟發(fā)。任何改編都是一種再創(chuàng)作,其目的在于運(yùn)用電影電視藝術(shù)手段釋放文學(xué)作品固有的豐富內(nèi)涵,創(chuàng)作出一種嶄新的藝術(shù)作品。同時(shí),在改編過程中,改編作品與原著存在多重互文性關(guān)系,文學(xué)原著與電子影像的接受是不同話語(yǔ)場(chǎng)域、不同交往環(huán)境的對(duì)話,互為主體、互相滲透、互動(dòng)交流。尤其是在現(xiàn)今的多媒體時(shí)代,改編不再囿于從文學(xué)到影視的單向、封閉的范圍,而是變成了涉及文學(xué)、影視、動(dòng)漫、新聞報(bào)道、繪本、醫(yī)學(xué)記錄、電子游戲等多門類文本的動(dòng)態(tài)“網(wǎng)絡(luò)”,彼此相互轉(zhuǎn)換、交互改編,永遠(yuǎn)處于“現(xiàn)在進(jìn)行時(shí)”狀態(tài)。改編已經(jīng)不止是一種藝術(shù)創(chuàng)作方法和技巧,甚至成為了一種思維方法,成為了一種跨媒體、跨時(shí)代、跨文化的藝術(shù)理念和存在方式。

篇4

關(guān)鍵詞民事訴訟法解釋方法論糾紛解決利益衡量論法教義學(xué)

引言

法規(guī)范的解釋是所有法律領(lǐng)域均存在的問題，民事訴訟法亦不例外。但是，與其他法律領(lǐng)域就方法論爭(zhēng)論不止的情形不同，在民訴法領(lǐng)域有關(guān)解釋方法論的討論以往并不多見。這種狀況或許與民訴法規(guī)范對(duì)象的特點(diǎn)有關(guān)。民訴法的諸多規(guī)定具有規(guī)范法官和當(dāng)事人等訴訟主體行為的一面，它往往是法官或當(dāng)事人在面對(duì)具體問題時(shí)如何行為的指南，并且有時(shí)表現(xiàn)為法官個(gè)體的行為判斷或選擇，而很少像實(shí)體法那樣去向當(dāng)事人說服或論證裁判結(jié)果的正當(dāng)性?？墒潜M管如此，為了避免個(gè)案中因法官主觀而導(dǎo)致訴訟處理的差異，依然有必要獲得一定程度普遍性的解釋。在尋求這種普遍性解釋的過程中，解釋方法論的明晰會(huì)具有前提性的意義。

不過，本文無(wú)意于就中國(guó)民訴法解釋方法論展開深入分析，而是力圖對(duì)日本民事訴訟法解釋方法論的現(xiàn)狀和發(fā)展做全景式的觀察，以期能為中國(guó)民事訴訟法解釋方法論的討論提供一個(gè)比較法的視角。本文將首先通過日本民事訴訟法基本理論的演變，明確民事訴訟法在規(guī)制對(duì)象上的獨(dú)特性以及何種觀點(diǎn)目前處于通說或者存在何種爭(zhēng)點(diǎn)；其次以利益衡量論為重點(diǎn)，探討日本民事訴訟法解釋方法論的發(fā)展和現(xiàn)狀，并試圖明確法規(guī)范特征及基礎(chǔ)理論的演變與方法論的選擇之間是否存在著關(guān)聯(lián)的可能性，或者說是否在某種程度上影響著解釋方法論的選擇。再次，探討實(shí)務(wù)、判例在民事訴訟法解釋方法論上的作用，旨在明確實(shí)務(wù)判例和理論研究相互影響和作用的方式和途徑。鑒于日本為法律移植國(guó)家的特點(diǎn)，外國(guó)法研究自然會(huì)影響到方法論的選擇與運(yùn)用，所以本文在最后也將對(duì)此進(jìn)行考察。

一、日本民事訴訟法基本理論的演變

民事訴訟法基本理論的構(gòu)成具有多元性，在范圍上也具有不確定性。囿于論述的重心，這里主要選取訴訟目的、訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格及審理程序等理論構(gòu)成予以闡述。所以進(jìn)行這樣的選取，主要有兩點(diǎn)考慮：其一，這四個(gè)方面涵蓋了審判的目的、對(duì)象、主體和程序四方面要素，足以構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的程序理論結(jié)構(gòu)，折射出民事訴訟法與實(shí)體法在法規(guī)范特征及解釋方法論上的差異；其二，結(jié)合訴訟標(biāo)的、當(dāng)事人適格論和審判程序的理論演變，可以窺視出訴訟目的論在構(gòu)筑基礎(chǔ)理論以及解釋方法論中的重要作用。當(dāng)然，基本理論的理解也可以為解釋方法論的說明提供范例。

(一)民事訴訟目的論

在第二次世界大戰(zhàn)以后，日本民事訴訟法學(xué)的核心概念是作為訴訟目的論的“糾紛解決說”及與此相應(yīng)的基本理論——“程序保障論”。[注]糾紛解決說與德國(guó)法上的傳統(tǒng)觀點(diǎn)“權(quán)利保障說”具有重大區(qū)別，率先提出這一主張的是時(shí)任東京大學(xué)教授的兼子一。他認(rèn)為，權(quán)利即便在觀念上是存在的，但是在判決確定之前其存在只不過是一種虛像而已，只有在判決確定時(shí)權(quán)利才能夠成為實(shí)在的東西，而既判力作為判決的法定拘束力正是基于訴訟終結(jié)判決生效時(shí)成型的實(shí)在性權(quán)利(也稱為“權(quán)利實(shí)在說”)。[注]三月章教授強(qiáng)調(diào)通過既判力強(qiáng)制解決糾紛的必要性，也來(lái)自糾紛解決說的發(fā)展和承繼。不過，三月章教授并非一味地強(qiáng)調(diào)實(shí)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)，而是主張為實(shí)現(xiàn)糾紛的解決，即使是不當(dāng)判決也要賦予其強(qiáng)制性的效力或拘束力。其基本的觀點(diǎn)是，民事訴訟作為動(dòng)用國(guó)家人力、物力資源的糾紛解決制度，必須貫徹防止同一糾紛推倒重來(lái)的原則，而既判力正是實(shí)現(xiàn)這一原則的制度裝置。[注]新堂幸司教授在訴訟目的上雖然主張的是包括權(quán)利保障、私法秩序維持、糾紛解決等多元目的的多元說，但對(duì)于糾紛解決說給予了很高的評(píng)價(jià)，認(rèn)為“正是因?yàn)檫@一理論著眼于糾紛解決的社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要，才喚起理論界去分析民事訴訟的現(xiàn)實(shí)功能和效用，促使人們?nèi)シ此寄壳懊袷略V訟制度可以在多大程度上回應(yīng)社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要”。[注]此外，值得一提的是高橋宏志教授提出的擱置說。高橋教授認(rèn)為訴訟目的論過于抽象，在具體解釋論上不具有直接作用，擱置對(duì)它的討論也不影響民事訴訟的研究。盡管如此，高橋教授還是基本繼受了新堂教授的解釋方法論。[注]

糾紛解決說對(duì)后世的日本民事訴訟法產(chǎn)生巨大影響。通過民事訴訟解決糾紛的關(guān)鍵在于賦予判決既判力和構(gòu)成其核心內(nèi)容的遮斷效。遮斷效是指根據(jù)前訴生效判決的主文或其理由中所做出的判斷，對(duì)于與之相矛盾的事實(shí)主張及證據(jù)申請(qǐng)，一律禁止在后訴中重新提出的效力。根據(jù)遮斷效，后訴的當(dāng)事人將被剝奪把前訴判決的妥當(dāng)與否(即認(rèn)定的要件事實(shí)是否有錯(cuò)誤、是否與實(shí)體真實(shí)相吻合)重新作為爭(zhēng)議對(duì)象的機(jī)會(huì)。因此，糾紛解決說首先帶來(lái)了圍繞著遮斷效正當(dāng)化根據(jù)的熱烈討論。對(duì)此，第二次世界大戰(zhàn)后受美國(guó)民事訴訟法中“dueprocess”(“正當(dāng)程序”)思想的影響，諸多學(xué)者主張當(dāng)事人在前訴中已經(jīng)被賦予過提出攻擊防御方法的機(jī)會(huì)，即獲得過程序保障而未提出，正是當(dāng)事人受拘束于對(duì)其不利的遮斷效之根據(jù)。[注]

(二)訴訟標(biāo)的論

三月章教授基于糾紛解決的民事訴訟目的論，提出了“一次性解決糾紛”的命題。這一命題被擴(kuò)張至具有判決效力的法院判斷之范圍(判決效力的客觀范圍)上。第二次世界大戰(zhàn)后的日本民事訴訟法學(xué)三大論爭(zhēng)包括“訴訟標(biāo)的論爭(zhēng)”(20世紀(jì)50年代后期到60年代前期)，“爭(zhēng)點(diǎn)效論爭(zhēng)”(1965年前后)以及“證明責(zé)任論爭(zhēng)”(70年代后期到80年代前期)，其中前兩個(gè)正是關(guān)于判決效力客觀范圍的論爭(zhēng)。傳統(tǒng)的舊訴訟標(biāo)的理論把實(shí)體法上的權(quán)利視為訴訟標(biāo)的的最小單位，三月章教授提出的新訴訟標(biāo)的理論則認(rèn)為，給付訴訟標(biāo)的的最小單位的構(gòu)成應(yīng)該與實(shí)體法上的請(qǐng)求權(quán)相分離，即應(yīng)該是能夠就內(nèi)容上同一的給付進(jìn)行請(qǐng)求的權(quán)利或法律地位。[注]這一觀點(diǎn)力圖以既判力來(lái)防止同一給付的糾紛被推倒重來(lái)。相對(duì)于訴訟標(biāo)的理論一般都主張既判力僅對(duì)判決主文的判斷產(chǎn)生效力，新堂教授提出的爭(zhēng)點(diǎn)效理論則主張，類似于既判力內(nèi)容的生效判決的拘束力在一定條件下也產(chǎn)生于判決理由中爭(zhēng)點(diǎn)事項(xiàng)的判斷。[注]如后所述，爭(zhēng)點(diǎn)效理論是新堂教授運(yùn)用利益衡量論這一解釋方法論的最初命題之一。

(三)當(dāng)事人適格論

無(wú)論是新訴訟標(biāo)的理論還是爭(zhēng)點(diǎn)效理論，都是通過擴(kuò)張判決效力的客觀范圍來(lái)尋求更有效地、一次性解決雙方主體之間的糾紛。但是，由于民事訴訟所解決的糾紛不可避免地具有超越雙方當(dāng)事人主體內(nèi)部而呈現(xiàn)出社會(huì)擴(kuò)散性的特點(diǎn)，糾紛解決說試圖把受判決效力拘束的主體范圍(判決效力的主觀范圍)擴(kuò)張到訴訟當(dāng)事人之外的第三人。這種探討路徑引起日本民訴法學(xué)在多數(shù)當(dāng)事人研究上的繁榮。對(duì)之，程序保障論者認(rèn)為，那些受判決效力擴(kuò)張的主體必須成為當(dāng)事人，或者應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上保障他們有參加訴訟的機(jī)會(huì)。然而，把所有的利害關(guān)系人都作為當(dāng)事人并不現(xiàn)實(shí)，同時(shí)蘊(yùn)含著訴訟成本增加的風(fēng)險(xiǎn)。于是，有學(xué)者提出為了使判決效力主觀范圍的擴(kuò)張得以正當(dāng)化，應(yīng)當(dāng)賦予能夠充分從事訴訟活動(dòng)的人相應(yīng)的當(dāng)事人地位，當(dāng)事人適格論應(yīng)運(yùn)發(fā)展起來(lái)?？傮w來(lái)看，將多個(gè)主體之間的糾紛進(jìn)行統(tǒng)一解決會(huì)同時(shí)牽涉到當(dāng)事人論與判決效力論兩個(gè)領(lǐng)域，致使問題的解決呈現(xiàn)出疑難復(fù)雜性。就近期的研究狀況而言，隨著近幾年一系列日本最高裁判所相關(guān)判例的出現(xiàn)，固有必要共同訴訟中拒絕參加訴訟的原告是否受判決效力拘束、非法人團(tuán)體的當(dāng)事人適格以及非法人社團(tuán)的登記請(qǐng)求權(quán)等問題，引起了日本學(xué)術(shù)界的論戰(zhàn)。[注]超越管理處分權(quán)說和訴訟政策說之間的激烈爭(zhēng)論，是否應(yīng)當(dāng)反思日本法長(zhǎng)期以來(lái)把德國(guó)法中的實(shí)體資格(Sachlegitimation)和訴訟實(shí)施權(quán)(Prozessführungsbefugnis)融為一體作為當(dāng)事人適格的解釋，也是日本學(xué)者們近些年重點(diǎn)思考的問題。[注]

(四)審理程序論

以上分析可以看出，通過對(duì)訴訟目的論和判決效力論的考察來(lái)展開當(dāng)事人論、訴訟標(biāo)的論(或訴訟構(gòu)造論)是日本民事訴訟法學(xué)歷來(lái)最為關(guān)注的研究課題。當(dāng)然，其后的民事訴訟法學(xué)發(fā)展對(duì)有關(guān)審理程序的規(guī)律也逐漸予以關(guān)注，形成了釋明權(quán)論、程序裁量論、上訴審理構(gòu)造論、尤其是證明責(zé)任論爭(zhēng)等龐大的研究領(lǐng)域。特別是近幾年，在法院于實(shí)體問題上的訴訟指揮權(quán)和釋明義務(wù)以及爭(zhēng)點(diǎn)整理程序中主導(dǎo)作用日趨明顯的當(dāng)下，如何切實(shí)地去實(shí)現(xiàn)訴訟運(yùn)作過程中的當(dāng)事人主義；在堅(jiān)持辯論主義原則的大前提之下，基于何種理由、能夠多大程度地讓不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)事案解明的義務(wù)，這些均是日本學(xué)者格外傾注精力研究的課題。[注]與民事訴訟中其他領(lǐng)域相比，審理程序領(lǐng)域涉及眾多訴訟指揮等法院裁量權(quán)的問題，所以自然會(huì)呈現(xiàn)出相對(duì)多樣化視角的解釋方法論。今年是日本現(xiàn)行民事訴訟法實(shí)施后的第20年。[注]該法典創(chuàng)設(shè)了三種爭(zhēng)點(diǎn)整理程序，[注]但普遍認(rèn)為，相對(duì)于集中證據(jù)調(diào)查的落實(shí)，爭(zhēng)點(diǎn)整理程序因過度依賴法院的主導(dǎo)而停留于書面的交換、不能實(shí)現(xiàn)口頭方式的充分討論，從而妨礙了迅速和充實(shí)地確定爭(zhēng)點(diǎn)。[注]是否應(yīng)當(dāng)引入限制爭(zhēng)點(diǎn)整理程序結(jié)束后的攻擊防御方法提出(另一種遮斷效)等制裁措施是今后的立法改革所重點(diǎn)討論的理論課題。

二、日本民事訴訟法的解釋方法論

基本理論的演變與解釋論的發(fā)展具有一定程度相互交織的關(guān)系，一方面基本理論的發(fā)展脈絡(luò)可以透視出解釋論方法的選擇，另一方面某些基本理論上觀點(diǎn)的選取也決定于一定的解釋方法論。這些在日本民事訴訟法的解釋方法論上均一定程度上得以體現(xiàn)。

(一)法律條文及立法者本意的作用

多大程度地拘束于法律條文及立法者的本意，往往是影響法學(xué)解釋方法論的重要因素。這一點(diǎn)在日本民法學(xué)界尤其明顯，對(duì)法律條文及立法者本意作用的評(píng)價(jià)造就了解釋方法論成為具有牽動(dòng)整個(gè)民法學(xué)界的單獨(dú)命題的契機(jī)。具體而言：[注]日本民法學(xué)界在二戰(zhàn)前一邊倒地繼受了德國(guó)的學(xué)說和解釋論。但由于日本民法典的立法過程兼受法國(guó)法與德國(guó)法要素的影響，由東京大學(xué)星野英一教授在二戰(zhàn)后提出了“以德國(guó)法的理論框架來(lái)解釋源于法國(guó)法的民法條文并不適當(dāng)”的主張，并強(qiáng)烈地指出應(yīng)當(dāng)在確認(rèn)立法者本意以及各個(gè)法律條文在母國(guó)法的規(guī)定這一基礎(chǔ)上，建立對(duì)現(xiàn)行民法進(jìn)行解釋的方法論。星野教授反對(duì)純粹的學(xué)術(shù)繼受、重視法律條文及立法者本意的觀點(diǎn)引發(fā)了日本民法學(xué)解釋方法論的激烈論戰(zhàn)。當(dāng)然，如下文，星野教授在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步提出的利益衡量論對(duì)后世民法學(xué)界的影響更為深遠(yuǎn)。

應(yīng)當(dāng)指出的是，與民法學(xué)不同，日本民事訴訟法所繼受或移植的外國(guó)法就是德國(guó)法或奧地利法，本身就缺少討論“所繼受的法律在不同國(guó)家有何內(nèi)容、其相互之間關(guān)系如何”這種問題的必要性。其次，由于明治時(shí)期起草日本民事訴訟法典的立法資料所剩無(wú)幾，查找立法者的本意十分不容易。再次，因?yàn)榉梢?guī)定本身的詳略不一和訴訟法本身具有的實(shí)務(wù)性等特點(diǎn)，也降低了法律條文本身的重要性，為繼受來(lái)自德國(guó)民訴法的既判力、訴的利益、辯論主義等學(xué)說留下了充足的空間，并使這些概念較容易為實(shí)務(wù)界所接受。最后但或許最重要的理由為，民法以及其他實(shí)體法領(lǐng)域法律條文的調(diào)整對(duì)象一般是利益對(duì)立關(guān)系的糾紛當(dāng)事人之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的分配。與此相對(duì)，如前文基本理論的演變也可看出，民事訴訟法的調(diào)整對(duì)象大部分是當(dāng)事人及法院等訴訟主體的地位和權(quán)利或義務(wù)，從而提供了與目的論解釋或功能性考察更為親和的前提性條件。[注]

以上理由均造就了在日本民事訴訟法解釋上弱化法律條文的拘束力和立法者本意的作用的歷史性背景，并為后世的學(xué)界所普遍認(rèn)可。當(dāng)然，在回顧學(xué)術(shù)發(fā)展的過程中學(xué)者們對(duì)此不無(wú)反思。

(二)利益衡量論

民事訴訟法解釋方法論在日本法上雖然沒有民法學(xué)領(lǐng)域如此熾熱的爭(zhēng)論，但解釋方法論的運(yùn)用依然會(huì)存在，尤其新堂教授的利益衡量論深刻地影響到日后的日本民事訴訟法學(xué)說并不同程度地波及實(shí)務(wù)。

1.糾紛解決與功能性考察方法論

新堂教授在利益衡量論的形成上，受三月章教授影響較大。三月章教授在批判性地繼承兼子理論并論述自己的糾紛解決目的論時(shí)，明確提出了自己對(duì)民事訴訟法的考察方法。即不采取以“實(shí)定訴訟法”為前提條件對(duì)訴訟法規(guī)范進(jìn)行邏輯上、體系上說明的考察方法，而是致力于考察“制度的應(yīng)然狀態(tài)”。這種方法被稱為“目的論或功能性考察方法”。[注]由于它是從民事訴訟目的出發(fā)的解釋方法論，是以糾紛解決為中心，所以很容易將人們的注意力轉(zhuǎn)移到迅速解決糾紛的必要性上，從而弱化包含于程序法規(guī)范中的實(shí)體權(quán)利保護(hù)價(jià)值。很自然地它也會(huì)滑向利益衡量論，亦即根據(jù)各種利益的比較衡量，得出解釋的結(jié)論。

2.新堂利益衡量論的登場(chǎng)

利益衡量論被新堂教授作為明確的方法論意識(shí)運(yùn)用于對(duì)新訴訟標(biāo)的論、爭(zhēng)點(diǎn)論的分析。這被認(rèn)為是真正意義上的“程序法解釋論”在民訴法學(xué)界的正式登場(chǎng)，被譽(yù)為日本民事訴訟法學(xué)說史上最具有方法論意識(shí)的學(xué)說。[注]新堂理論涵攝的利益衡量論主要是為與傳統(tǒng)的演繹形式邏輯的“三段論式”法律解釋方法對(duì)立而提出的方法論。相對(duì)于三月章教授的功能性考察方法，新堂教授在重視當(dāng)事人主體性上有飛躍性的發(fā)展，相比公共和制度運(yùn)營(yíng)利益更強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人訴訟便利等訴訟制度利用者的利益。事實(shí)上，利益衡量論更早于20世紀(jì)60年代中期由加藤一郎教授和星野英一教授作為日本民法的解釋方法論引入。[注]雖然兩位教授的觀點(diǎn)不盡相同，民法中的利益衡量論主要以強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人之間利益的衡量為軸，具體包含：通過法官的積極創(chuàng)造活動(dòng)確保判決的具體妥當(dāng)性；相比依照法規(guī)直接演繹出的結(jié)論，更重視通過利益的比較衡量或價(jià)值判斷獲得的妥當(dāng)性結(jié)論；在利益衡量中尊重普通人的常識(shí)和認(rèn)可度；為獲得妥當(dāng)性結(jié)論主張根據(jù)社會(huì)關(guān)系或利益狀態(tài)的差異進(jìn)行類型化的必要。

與民法中的利益衡量論不同，新堂教授的利益衡量論并非局限于作為訴訟當(dāng)事人的原被告之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值分配上的利益。即，除了傳統(tǒng)意義上的利益衡量，新堂教授的利益衡量論更多地蘊(yùn)含了考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”“制度運(yùn)營(yíng)者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動(dòng)態(tài)發(fā)展”等要素。[注]

舉幾個(gè)典型例予以說明。對(duì)于不具備訴的合并要件的反訴是作為駁回起訴處理，還是作為獨(dú)立的訴受理？如果從確保訴訟程序運(yùn)作統(tǒng)一性及法院的利益這一視角進(jìn)行解釋的話，既然不具備訴的合并要件就只能駁回起訴。但是，考慮到當(dāng)事人重新起訴、另行起訴的負(fù)擔(dān)等為訴訟制度利用者的當(dāng)事人便利角度來(lái)看，應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的訴來(lái)受理。

關(guān)于是否應(yīng)當(dāng)視為固有必要共同訴訟的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題，為解決只要一人反對(duì)就無(wú)法訴訟等的問題，新堂教授提出了應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種實(shí)體法觀點(diǎn)和訴訟法觀點(diǎn)的考量去判斷是否符合固有必要共同訴訟的訴訟政策說。[注]根據(jù)該觀點(diǎn)，在利益衡量中需要考量的因素主要有：(1)個(gè)人是否能單獨(dú)處分權(quán)利利益；(2)對(duì)于不易作為當(dāng)事人的人，解釋為固有必要共同訴訟是否會(huì)事實(shí)上否定其他適宜當(dāng)事人或?qū)Ψ疆?dāng)事人接受本案判決的權(quán)利；(3)如果允許部分當(dāng)事人實(shí)施訴訟，敗訴情況下是否會(huì)實(shí)質(zhì)性地侵害其他人的利益或者產(chǎn)生對(duì)方當(dāng)事人因其他人起訴又不得不再次應(yīng)訴的不當(dāng)情形；(4)第一審本案判決后發(fā)現(xiàn)部分應(yīng)當(dāng)成為共同訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，是否撤銷一審判決重新審理，除了訴訟經(jīng)濟(jì)，是否還需要考量已經(jīng)進(jìn)行的審理有無(wú)充分考慮到遺漏的當(dāng)事人的利益、依靠未來(lái)的參與能否充分保護(hù)其利益等。在此可以看出，新堂教授的利益衡量論融合了對(duì)多個(gè)關(guān)系人的起訴難易等訴訟利益的考量、訴訟經(jīng)濟(jì)以及訴訟程序的具體階段和進(jìn)程。

新堂利益衡量論不限于當(dāng)事人之間利益考量的特點(diǎn)在審理程序論領(lǐng)域證明責(zé)任分配的分析上體現(xiàn)得尤為明顯。相對(duì)于通說，新堂教授更加重視當(dāng)事人之間證明責(zé)任分配的公平性。具體而言，作為通說的法律要件分類說(規(guī)范說)將法律效果發(fā)生要件區(qū)分為權(quán)利發(fā)生、權(quán)利障礙、權(quán)利阻止和權(quán)利消滅，并以此為基礎(chǔ)來(lái)考慮證明責(zé)任的分配。對(duì)此，新堂教授提出了批判。他認(rèn)為以意思表示錯(cuò)誤為例，權(quán)利發(fā)生規(guī)定和權(quán)利消滅規(guī)定是很難明確區(qū)分的，所以證明分配不應(yīng)當(dāng)拘泥于規(guī)范的形式，而應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人之間公平的觀點(diǎn)，以立法者的本意、與證據(jù)之間的距離、立證的難易、事實(shí)的蓋然性等為基準(zhǔn)來(lái)決定如何分配。[注]

3.利益衡量論的普及

日本民事訴訟法學(xué)界普遍認(rèn)為，新堂教授的利益衡量論是現(xiàn)今日本民事訴訟法學(xué)通用的方法論，被廣泛地運(yùn)用于具體問題的解釋，并且尤其為高橋宏志教授繼承和發(fā)展。這種狀況與民法學(xué)界形成鮮明的對(duì)比。在日本民法界，由于加藤教授和星野教授提出的利益衡量論中用以衡量的利益的具體標(biāo)準(zhǔn)或價(jià)值序列不存在，同時(shí)因?yàn)檫@種方法論不區(qū)分發(fā)現(xiàn)的過程與正當(dāng)化的過程，平井宜雄教授對(duì)其提出了強(qiáng)烈的批判，由此引發(fā)了20世紀(jì)80年代日本民法學(xué)界關(guān)于解釋方法論的另一次論戰(zhàn)。平井教授強(qiáng)調(diào)正當(dāng)化的過程的同時(shí)提出的辯論理論在日本民法學(xué)界引起了強(qiáng)烈的共鳴，并上升為民法解釋學(xué)領(lǐng)域的共識(shí)。也正是這一時(shí)期，為平井教授的辯論理論提供評(píng)價(jià)框架的動(dòng)態(tài)體系理論被山本敬三教授引入日本。[注]

實(shí)際上，新堂利益衡量論也并不是沒有受到任何批判。深受德國(guó)法影響的松本博之教授近年來(lái)就對(duì)三月章教授的功能性考察方法論，尤其是新堂教授的利益衡量說提出了強(qiáng)烈批判。他認(rèn)為，“根據(jù)具體情況進(jìn)行利益衡量在解釋學(xué)上存在的問題是：某案件中承認(rèn)某法規(guī)的適用，他案件中又否認(rèn)同一法規(guī)的適用，這種隨案件變化的相對(duì)性解決，在應(yīng)當(dāng)予以考量的利益中包含很多私益和與其完全不同的公益性質(zhì)的利益的情況下，是無(wú)法提供相應(yīng)根據(jù)的。……這種個(gè)別解決也會(huì)使法律喪失穩(wěn)定性”。[注]日本民訴法學(xué)界的主流學(xué)者也都認(rèn)識(shí)到新堂利益衡量論在用以衡量的利益或價(jià)值的內(nèi)涵以及序列方面所蘊(yùn)含的不清晰和不穩(wěn)定性。所以是否能夠從新堂理論本身總結(jié)出某種價(jià)值序列、憲法性價(jià)值能否提供某種序列標(biāo)準(zhǔn)、放棄特定的利益或價(jià)值的正當(dāng)化的過程展示，是否沿用平井教授的辯論理論等均是民訴學(xué)者們苦于思考但尚未有結(jié)論的問題。[注]

然而，除松本教授外，目前日本民訴法學(xué)界的主流學(xué)者所思考的還是如何去彌補(bǔ)利益衡量論的缺陷而不是廢棄利益衡量論。并且，支持利益衡量論的學(xué)者們很少把解釋方法論作為獨(dú)立的命題進(jìn)行討論，所考慮的只是在展開具體問題的解釋時(shí)如何運(yùn)用進(jìn)行利益衡量的問題。究其根源，或許還要重回到前文所述：訴訟目的糾紛解決說在基本理論演變中的核心作用和支配性地位，民事訴訟法與民法等實(shí)體法在規(guī)范對(duì)象方面存在的差異，制度利用者即訴訟當(dāng)事人的便利在價(jià)值序列方面的相對(duì)優(yōu)越性等。

(三)親實(shí)體法解釋方法論及其他

值得一提的是，松本教授在對(duì)利益衡量論提出上述強(qiáng)烈批判的基礎(chǔ)上，提倡了應(yīng)當(dāng)遵循民事訴訟的特性進(jìn)行法解釋。松本教授認(rèn)為，民事訴訟目的應(yīng)當(dāng)遵循德國(guó)的通說將實(shí)現(xiàn)和保障實(shí)體權(quán)作為目標(biāo)，因此，在民訴法適用產(chǎn)生疑問時(shí)，應(yīng)以合乎實(shí)體法目的的方法就疑問做出解釋。[注]具體而言，松本教授主張首先應(yīng)當(dāng)選擇親實(shí)體法的解釋方法。所謂親實(shí)體法是指在適用訴訟法規(guī)范時(shí)，在可能的多種解釋中應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇最符合實(shí)體法要求的解釋理論。例如，對(duì)于固有必要共同訴訟，松本教授堅(jiān)持傳統(tǒng)的管理處分權(quán)說。他認(rèn)為，法律對(duì)固有必要共同訴訟的規(guī)定固然不明晰。但是，既然對(duì)作為訴訟對(duì)象的權(quán)利或法律關(guān)系的管理處分權(quán)屬于全體關(guān)系人，那么是否屬于固有必要共同訴訟就取決于該權(quán)利的訴訟實(shí)施權(quán)是否為全體關(guān)系人享有。亦即，依據(jù)實(shí)體法標(biāo)準(zhǔn)或法理判斷是否屬于固有必要共同訴訟。在證明責(zé)任的分配問題上，松本教授也是以實(shí)體法規(guī)范為前提的通說-法律要件分類說(規(guī)范說)的最具有代表性的學(xué)者之一。其次，松本教授還主張，由于民事訴訟存在于憲法之下，當(dāng)有兩種以上解釋時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先選擇最符合憲法且能夠有效貫徹基本人權(quán)的解釋。憲法所要求的基本人權(quán)包括公正程序請(qǐng)求權(quán)、權(quán)利保護(hù)平等、當(dāng)事人之間武器對(duì)等及訴訟經(jīng)濟(jì)原則。例如，存在固定類型的證明困難或者證明上處于不對(duì)等狀態(tài)的案件中，考慮到承受不利益的一方當(dāng)事人處境，為保障武器對(duì)等原則，有必要考慮讓不負(fù)證明責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)真實(shí)陳述義務(wù)，或者應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕證明度。整體來(lái)看，松本教授是在強(qiáng)調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學(xué)或法教義學(xué)解釋，但又希望運(yùn)用親實(shí)體法和符合憲法性要求的方法加以補(bǔ)充性解釋。盡管沒有上升為抗衡利益衡量論的方法論，松本教授的親實(shí)體法解釋方法論的提出可謂是日本民事訴訟法學(xué)界圍繞著解釋方法論出現(xiàn)的最正面的一次論戰(zhàn)。

此外，日本民事訴訟法學(xué)還出現(xiàn)了過度重視程序保障或強(qiáng)調(diào)委諸當(dāng)事人之間談判過程和自我責(zé)任，并將其作為民事訴訟目的本身和解釋方法論的“程序保障第三波論”。[注]具體而言，程序保障第三波論不再靜態(tài)地理解民事訴訟的目的，而是動(dòng)態(tài)地去理解訴訟內(nèi)外的紛爭(zhēng)，將民事訴訟法定位于給予動(dòng)態(tài)的糾紛中的當(dāng)事人以程序保障，在此基礎(chǔ)上主張，民事訴訟是解釋原被告之間有關(guān)民事糾紛法律規(guī)范的過程。因此，比如違法收集的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)考量訴訟前后當(dāng)事人之間的交涉過程而決定能否使用證據(jù)。不過，批評(píng)者提出強(qiáng)烈的質(zhì)疑，認(rèn)為這種解釋論從重視法的安定性和程序統(tǒng)一性角度蘊(yùn)含著根本性的缺陷，將導(dǎo)致完全否定司法權(quán)、實(shí)體法規(guī)范以及判例的先例性。[注]

三、實(shí)務(wù)、判例

實(shí)務(wù)和判例對(duì)日本民事訴訟法學(xué)方法論具有相互交織且廣范的影響。

(一)實(shí)務(wù)與學(xué)說的互動(dòng)

竹下守夫教授曾經(jīng)在日本民事訴訟法學(xué)會(huì)五十周年紀(jì)念大會(huì)的主題報(bào)告中，就民事訴訟實(shí)務(wù)與學(xué)說的互動(dòng)指出：[注]在判決效力的范圍等領(lǐng)域，民事訴訟法學(xué)界的通說與實(shí)務(wù)的主流觀點(diǎn)之間出現(xiàn)了相當(dāng)深的“裂痕”，但在審理程序領(lǐng)域，學(xué)說與實(shí)務(wù)之間進(jìn)行了珍貴的相互交流與共同作業(yè)。在審理程序領(lǐng)域必須提及的就是所謂實(shí)務(wù)解釋的出現(xiàn)。2006年法科大學(xué)院設(shè)立之后，隨著來(lái)自實(shí)務(wù)一線的實(shí)務(wù)家在法科大學(xué)院占據(jù)教職，逐漸可以看到實(shí)務(wù)教員從實(shí)務(wù)適用的現(xiàn)實(shí)性、運(yùn)用的便利性、訴訟經(jīng)濟(jì)等實(shí)務(wù)運(yùn)用層面支持舊訴訟標(biāo)的論，反對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)論等的觀點(diǎn)。[注]但是，不能否認(rèn)的是這種實(shí)務(wù)解釋具有過于遷就現(xiàn)實(shí)的一面。雖說同樣是實(shí)務(wù)解釋但在日本民事訴訟法學(xué)界能獲得一定共識(shí)的是著眼于訴訟指揮等法院的廣泛裁量權(quán)，以三木浩一教授為代表的程序運(yùn)營(yíng)論。[注]如果說學(xué)說上一直專心研究的權(quán)利、義務(wù)、合法與違法等問題還可以用“要件=效果”模式予以精細(xì)化，那么有關(guān)法院裁量的當(dāng)與不當(dāng)問題，無(wú)論如何不得不注意程序整體的效率性、設(shè)計(jì)的合理性及司法資源的合理配置。三木教授尊重當(dāng)事人之間的公平和程序總體的效率性、當(dāng)事人自律性的程序設(shè)計(jì)功能，雖然是從程序運(yùn)營(yíng)(例如，賦予當(dāng)事人行為責(zé)任，賦予法院案件管理義務(wù))的視角構(gòu)造部分請(qǐng)求、重復(fù)訴訟的規(guī)律，但是卻在辯論的分離、限制、合并及裁量移送等訴訟指揮與多數(shù)當(dāng)事人紛爭(zhēng)密切相關(guān)的領(lǐng)域也促進(jìn)了解釋方法論的發(fā)展。[注]

不過，實(shí)務(wù)對(duì)學(xué)說影響更大的是在另一個(gè)層面。上文竹下教授指出的判決效力理論的“裂痕”大概是指，新訴訟標(biāo)的理論和爭(zhēng)點(diǎn)效理論在學(xué)術(shù)界雖掀起了熱議，但最終兩者都沒能在司法實(shí)務(wù)中被采納。[注]但是，不管結(jié)果如何，日本民事訴訟法研究者通常都傾向于認(rèn)識(shí)和分析司法實(shí)踐，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行解釋論、立法論研究并對(duì)實(shí)務(wù)的“應(yīng)然方向”提出建設(shè)性意見。[注]實(shí)證調(diào)查是日本民事訴訟法界長(zhǎng)期以來(lái)為正確認(rèn)識(shí)實(shí)務(wù)場(chǎng)景和需求采用的方法。迄今為止的代表性業(yè)績(jī)?yōu)橐灾裣率胤蚪淌跒榇淼拿袷略V訟法學(xué)者小組主導(dǎo)的“民事訴訟的計(jì)量分析”。[注]這本書以各地方裁判所1991年新收案件中已結(jié)案件的卷宗為材料，就各地區(qū)民事訴訟程序的景象進(jìn)行描繪，并從“當(dāng)事人對(duì)裁判的可接受度”的視角出發(fā)進(jìn)行了分析。實(shí)證調(diào)查的傳統(tǒng)承繼和拓展到破產(chǎn)法領(lǐng)域。2010年，日本破產(chǎn)法系列之一《民事再生法》實(shí)施10年，由山本和彥教授牽頭的破產(chǎn)法學(xué)者小組主導(dǎo)了“民事再生計(jì)劃實(shí)證調(diào)查”。該調(diào)查主要通過對(duì)東京、大阪等法院三百多件重整計(jì)劃的樣本調(diào)查，分析了《民事再生法》的落實(shí)，并從程序或制度角度提出了完善意見。[注]應(yīng)當(dāng)指出，民事訴訟法不是簡(jiǎn)單的程序規(guī)范的集合，它是預(yù)設(shè)法官、律師和當(dāng)事人行為的法律，法曹階層和當(dāng)事人的狀況都強(qiáng)烈制約著程序規(guī)范的適用，這就決定了民事訴訟法學(xué)具有不只是停留于虛學(xué)的實(shí)學(xué)因素。

(二)判例與解釋方法論

判例與解釋方法論的關(guān)系體現(xiàn)在兩個(gè)方面上：其一，如“先例具有事實(shí)上的拘束力”這一術(shù)語(yǔ)所表現(xiàn)的那樣，判例理由中運(yùn)用三段論的法律適用部分正是法律解釋操作的結(jié)果。由前述分析可以看出，利益衡量的解釋論過程雖非在所有問題領(lǐng)域均存在，但是在民事訴訟的判例中卻是相對(duì)被廣泛地接受的。其二，法律欠缺時(shí)通過裁判的法律創(chuàng)造。目前，由于民事裁判中不允許法官拒絕裁判，所以坦率地承認(rèn)法律存在著欠缺，由法官以制定法的現(xiàn)有條文為基礎(chǔ)，基于衡平地考量去形成具體的裁判規(guī)范在日本法上沒有障礙。盡管對(duì)于將法律欠缺場(chǎng)合的法律適用理解為廣義的法律解釋也有質(zhì)疑，但是將它作為法律解釋領(lǐng)域之一的觀點(diǎn)普遍獲得認(rèn)可。因?yàn)樵趯?shí)際的裁判中，這種法律適用多以適用誠(chéng)實(shí)信用、權(quán)利濫用等一般條款的形式實(shí)現(xiàn)。例如，日本最高裁判所明確地否定了新堂教授爭(zhēng)點(diǎn)效理論中所提出的判決理由的拘束力，但是，爭(zhēng)點(diǎn)效理論所指向的防止同一給付的糾紛被推倒重來(lái)的目標(biāo)，在該判例中則是通過民事訴訟法“誠(chéng)實(shí)信用原則”條款解釋適用的方式實(shí)現(xiàn)的。[注]這些判例所創(chuàng)造的“法”反過來(lái)在法解釋論上都會(huì)成為未來(lái)裁判的重要“法源”。

四、外國(guó)法研究

如學(xué)界一般所認(rèn)知，日本民事訴訟法具有大陸法系和英美法系交叉的特點(diǎn)。近代法律繼受時(shí)期，日本完全繼受的是德國(guó)民事訴訟法典及其理論學(xué)說。二戰(zhàn)之后，受美國(guó)法影響，日本民事訴訟法進(jìn)行了數(shù)次修改。外國(guó)法研究背景對(duì)日本民事訴訟法解釋方法論也施與了一定的影響。二戰(zhàn)后，在新堂教授、谷口安平教授、吉村德重以及三木浩一教授等有過美國(guó)留學(xué)經(jīng)歷的學(xué)者們的影響下，程序保障等美國(guó)法的思想或程序運(yùn)作論(procedureadministration)及案件管理(casemanagement)等觀點(diǎn)融入日本法，為學(xué)界帶來(lái)了極大的活力和刺激。新堂教授的利益衡量論或三木教授的實(shí)務(wù)解釋方法論都是在這種背景下應(yīng)運(yùn)而生的。不過，以中野貞一郎教授為首的一批深受德國(guó)法影響的學(xué)者，仍然長(zhǎng)期一直運(yùn)用著概念法學(xué)或法教義學(xué)方法對(duì)民訴法進(jìn)行解釋。這種方法論上的差異因松本博之教授強(qiáng)烈主張親實(shí)體法解釋方法論而公開化。[注]

不過，外國(guó)法研究的真正意義不在于對(duì)解釋方法論的影響。無(wú)論采用何種解釋方法論，在日本民事訴訟法學(xué)的具體問題的解釋論、立法論上外國(guó)法研究占有舉足輕重的地位，常被視為“學(xué)者的宿命”之一，是一項(xiàng)永無(wú)止境和充滿挑戰(zhàn)的工作。[注]重視比較法研究的傳統(tǒng)即便在法制和學(xué)術(shù)研究水平高度完善的當(dāng)今仍然得以保留。毋庸置疑，正確的外國(guó)法研究的方法并不是停留于制度的表面，而是結(jié)合其成立或者生成過程中構(gòu)成其基礎(chǔ)的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)、文化及歷史要因或脈絡(luò)去努力理解該制度及其學(xué)說，借此來(lái)說服本國(guó)保守的實(shí)務(wù)家，所以從長(zhǎng)遠(yuǎn)的眼光來(lái)看，外國(guó)法研究是“民事訴訟法立法論和解釋論的優(yōu)質(zhì)肥料”。[注]

結(jié)語(yǔ)

從以上考察大致可以得出如下結(jié)論和評(píng)價(jià)：

第一，法律條文和立法者本意在日本民事訴訟法解釋中不具有絕對(duì)的拘束力，這種現(xiàn)象多少取決于日本民事訴訟立法的背景以及民事訴訟法的調(diào)整對(duì)象大部分涉及當(dāng)事人及法院等訴訟主體的地位和權(quán)利或義務(wù)更為親和目的論解釋。盡管在日本民事訴訟法研究中很少將解釋方法論作為單獨(dú)的命題進(jìn)行討論，但新堂教授的利益衡量論作為最具有方法論意識(shí)的方法論，被日本民訴法學(xué)界普遍認(rèn)可并運(yùn)用于具體問題的解釋和研究。與民法利益衡量論不同，新堂利益衡量論并非局限于原被告之間財(cái)產(chǎn)或價(jià)值的分配，更多地蘊(yùn)含了考量作為制度利用者的“當(dāng)事人的便利”“制度運(yùn)營(yíng)者的利益或其他公共利益”“民事訴訟程序的動(dòng)態(tài)發(fā)展”等要素。利益衡量論的形成一方面源于民事訴訟的目的被定位于糾紛解決，另一方面也深受戰(zhàn)后比較法研究中利益衡量論引入的影響。并且，從新堂教授和高橋宏志教授采用的訴訟目的論不同但最終均采用或繼承利益衡量論的方法論來(lái)看，利益衡量論最終相對(duì)脫離了訴訟目的論而獲得獨(dú)立的發(fā)展空間和地位。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是，民事訴訟中作為解釋方法論的利益衡量，并不是若干利益單純比較后的結(jié)果裁判主義，它是在裁判制度結(jié)構(gòu)制約下各種利益的權(quán)衡與選擇。這種衡量是對(duì)法律適用過程中三段論形式性演繹方法論的變更。與民法界情形不同，日本民訴界中堅(jiān)學(xué)者們普遍接受利益衡量論并苦于思考去發(fā)掘針對(duì)利益的不確定性和衡量標(biāo)準(zhǔn)的解決方案。由此可以窺視出，日本學(xué)者們認(rèn)為或期待利益衡量論其過程和程序一定程度上可以結(jié)構(gòu)化。即，在這種結(jié)構(gòu)化背景之下，遵循著一些基本的利益衡量原理：首先，盡量以制度利用者即訴訟當(dāng)事人的便利為價(jià)值序列的最高位，并考量訴訟的動(dòng)態(tài)發(fā)展；其次，對(duì)于制度運(yùn)營(yíng)者的利益等公共性、公益性等社會(huì)利益，盡可能在具體地、個(gè)別地明確其內(nèi)容基礎(chǔ)上進(jìn)行考量；最后，雖然委諸法官智者的裁量性判斷，但盡可能類型化地、一般性地提示利益衡量的對(duì)象和標(biāo)準(zhǔn)。[注]利益衡量的正當(dāng)性還須借助于上訴制度的保障。

此外，在從中國(guó)法的角度評(píng)價(jià)日本民事訴訟法的利益衡量論時(shí)需要注意兩點(diǎn)：其一，由于近代對(duì)德國(guó)民事訴訟法典相對(duì)完整的繼受并完成了多次的立法修改，當(dāng)今日本的這種利益衡量論是在法典體系相對(duì)規(guī)范或者完備前提下展開的。利益衡量論雖然可能會(huì)引起具體解釋技術(shù)的差異，但由于規(guī)范的明確化和體系化，并不會(huì)導(dǎo)致解釋論在基本價(jià)值上產(chǎn)生過大分歧。其二，目前日本民事訴訟法學(xué)界對(duì)解釋方法論的態(tài)度和選取也同中堅(jiān)學(xué)者已經(jīng)在立法工作中占據(jù)核心地位，對(duì)司法實(shí)務(wù)及判例具有一定的影響密切相關(guān)。由于學(xué)者主持下制定的法典會(huì)相對(duì)注重利益的客觀性與中立性、用詞的嚴(yán)謹(jǐn)與準(zhǔn)確、制度之間的嚴(yán)整與協(xié)調(diào)，所以一方面學(xué)界易對(duì)規(guī)范產(chǎn)生認(rèn)同感，另一方面也能夠?qū)?shí)務(wù)秉持相對(duì)包容和吸收的態(tài)度。這兩者均在潛在地約束著利益衡量論。所以最終解釋論的重心也自然集中在如何進(jìn)行利益衡量以及如何彌補(bǔ)其局限性上。

第二，松本博之教授批判利益衡量論，認(rèn)為它輕視法規(guī)的事前效力、具體的利益衡量沒有標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法抑制法官的恣意、使法律思維過程失去核心等。松本教授強(qiáng)調(diào)以法規(guī)出發(fā)的概念法學(xué)，但又希望運(yùn)用親實(shí)體法等的方法加以補(bǔ)充性解釋。這是一種訴訟目的權(quán)利保障說的回歸，但另一方面松本教授也不否認(rèn)用實(shí)體法和憲法的解釋得不到答案時(shí)不得不依靠利益衡量和價(jià)值判斷。[注]盡管，松本教授的親實(shí)體法解釋方法論沒有能夠使利益衡量論的支配性地位動(dòng)搖，但是他的批判在迫使利益衡量論反思過度疏離法規(guī)上具有重要意義。

篇5

1 對(duì)象與方法

1．1 研究對(duì)象 我校2008級(jí)護(hù)理專業(yè)全日制本科生83名，男7名，女76名；年齡19~22歲，平均(20.6±0.5)歲。授課教師3名，其中講師2名、助教1名。

1．2 方法

1．2．1 教學(xué)內(nèi)容及方法 《護(hù)理倫理學(xué)》是我院護(hù)理學(xué)專業(yè)本科學(xué)生必修課程之一，共27學(xué)時(shí)。教學(xué)內(nèi)容以尹梅主編的《護(hù)理倫理學(xué)》為主，并參考國(guó)內(nèi)其他同類教材。根據(jù)教學(xué)大綱規(guī)定的要求內(nèi)容進(jìn)行教學(xué)，采取講授法、小組討論、應(yīng)用多媒體等多種方式教學(xué)。期末成立教學(xué)考核小組，對(duì)教學(xué)內(nèi)容、方法及考核方法統(tǒng)一認(rèn)識(shí)并按計(jì)劃實(shí)施。

1．2．2 考核方法 課程開始時(shí)即向?qū)W生介紹考試的具體措施和評(píng)分標(biāo)準(zhǔn)?！扒榫把菔?辯論-總結(jié)”式考核方法主要是關(guān)于《護(hù)理倫理學(xué)》知識(shí)應(yīng)用的考核：考核主要包括3個(gè)部分: 一是案例情景演示（40分）：以宿舍為單位，4~6名學(xué)生組成1個(gè)小組。要求學(xué)生選擇目前教材上或?qū)嶋H工作中遇到的倫理問題，設(shè)計(jì)方案，充分拓展思維，將案例以小品或者情景劇演示出來(lái)，然后表明此案例中的倫理問題。②辯論環(huán)節(jié)（40分）：該組同學(xué)針對(duì)案例中所呈現(xiàn)的倫理問題進(jìn)行辯論，辯論過程中各自表明自己對(duì)此倫理問題的觀點(diǎn)，提出自己的看法以及解決方法，時(shí)間不超過10 min。然后回答其他組的學(xué)生對(duì)本組情景演示以及倫理問題的意見或者看法。③總結(jié)：（20分）：課程結(jié)束后，小組根據(jù)自己的表演和辯論以及回答問題情況等詳細(xì)地整理記錄下來(lái)，以作為書面作業(yè)。

1．2．3 評(píng)價(jià)方法 采用自行設(shè)計(jì)的問卷，問卷內(nèi)容包括學(xué)生對(duì)創(chuàng)新式考核方法的滿意程度、對(duì)學(xué)習(xí)效果的自我評(píng)價(jià)等。全部考核完畢后，組織學(xué)生進(jìn)行集體答卷, 共發(fā)放問卷83份, 收回83份, 有效率為100%。

2 結(jié)果

調(diào)查結(jié)果：對(duì)創(chuàng)新考核方法的滿意程度：滿意74.7%，一般14.5%，不滿意10.8%；是否贊成考試改革：贊成66.3%，一般24.1%，不贊成9.6%；對(duì)強(qiáng)化護(hù)理倫理理論知識(shí)的理解的幫助：有幫助72.3%，一般16.9%，沒幫助10.8%；對(duì)分析和解決護(hù)理工作中的倫理問題的幫助：有幫助68.7%，一般18.1%，沒幫助13.2%；對(duì)提高溝通交流能力的幫助：有幫助69.9%，一般21.7%，沒幫助8.4%；對(duì)提高團(tuán)隊(duì)合作能力的幫助：有幫助67.5%，一般20.5%，沒幫助12.0%。

3 討論

3.1 《護(hù)理倫理學(xué)》考核方式改革是時(shí)展的必然 隨著醫(yī)學(xué)模式的轉(zhuǎn)變以及整體護(hù)理模式的深入開展，護(hù)士在臨床護(hù)理過程中與患者的交流也越來(lái)越多，護(hù)士的角色不再簡(jiǎn)單的是“打針、發(fā)藥” ［1］。 傳統(tǒng)的閉卷考試方式容易造成諸多弊端：考試題型中客觀性試題比例大，而綜合性思考題、分析論述題少，其鼓勵(lì)的是學(xué)生對(duì)知識(shí)的死記硬背，不利于學(xué)生分析、解決問題能力的培養(yǎng)和創(chuàng)新精神的形成。因此傳統(tǒng)的閉卷考試已經(jīng)不適應(yīng)當(dāng)前的發(fā)展。另外，課程結(jié)束時(shí)進(jìn)行閉卷考試僅僅是一次性考試，很容易讓學(xué)生產(chǎn)生誤導(dǎo)，使其認(rèn)為平時(shí)可以不認(rèn)真參與學(xué)習(xí)，只要臨考前“抱抱佛腳”，考試60分過關(guān)就行。這些弊端若不克服，勢(shì)必影響護(hù)理人才的培養(yǎng)［2］。從改革實(shí)施的實(shí)際效果來(lái)看，《護(hù)理倫理學(xué)》課程的考核改革確實(shí)可以從多方面調(diào)動(dòng)學(xué)生的積極性，考核學(xué)生多方面的能力，從而培養(yǎng)適應(yīng)護(hù)理學(xué)發(fā)展的人才。

3.2 “教學(xué)互為一體”可促進(jìn)《護(hù)理倫理學(xué)》教學(xué)方法和內(nèi)容的改革 傳統(tǒng)是采用在課程講授完成后，通過一次性的理論考核給護(hù)生記本門課程成績(jī)，根本無(wú)法考慮其教學(xué)的實(shí)際效果［3］。在新的考核方式中,教師從多方面評(píng)價(jià)學(xué)生的學(xué)習(xí)效果,不僅能發(fā)現(xiàn)學(xué)生的優(yōu)點(diǎn)和學(xué)習(xí)過程中存在的問題,還能從考核過程中發(fā)現(xiàn)自身在教學(xué)過程中存在的不足,從而進(jìn)一步改進(jìn)教學(xué)內(nèi)容和方法,達(dá)到教師和學(xué)生在教學(xué)過程中相互學(xué)習(xí)、相互成長(zhǎng)、相互提升的效果。在考核評(píng)價(jià)過程中始終由教師和學(xué)生共同參與,既增強(qiáng)了學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性,又改變了以往教師期末“一卷定分”的考核方法,全面提高《護(hù)理倫理學(xué)》課程的教學(xué)質(zhì)量。

3.3 有利于提高學(xué)生的溝通交流能力 新的醫(yī)學(xué)模式將護(hù)患交流提到了重要日程［4］，而以往的閉卷考核都是注重學(xué)生的理論知識(shí)的掌握，學(xué)生溝通交流的機(jī)會(huì)很少，幾乎是沒有的，因此使學(xué)生的溝通交流能力不能很好地體現(xiàn)出來(lái)。而在新的考核方法中不論是情景演示還是辯論的環(huán)節(jié)過程中需要與同學(xué)進(jìn)行溝通交流,這種模式正好提供給學(xué)生展示自己語(yǔ)言表達(dá)能力的機(jī)會(huì)，提高其溝通交流能力，為將來(lái)更容易地面對(duì)臨床復(fù)雜的護(hù)理工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

3.4 能較全面的評(píng)價(jià)學(xué)生掌握護(hù)理倫理知識(shí) 《護(hù)理倫理學(xué)》課程的考核方式，貫穿了護(hù)理倫理學(xué)的基本理論和基本原則，以及護(hù)患關(guān)系、護(hù)護(hù)關(guān)系的溝通及處理原則等，提高了學(xué)生在一門課程的學(xué)習(xí)中將多門知識(shí)融會(huì)貫通的能力。首先選擇案例環(huán)節(jié)，需要學(xué)生查找相關(guān)資料、分析案例,并思考如何才能將案例更好地展示出來(lái)；在情景演示過程中學(xué)生運(yùn)用相關(guān)學(xué)科( 社會(huì)學(xué)、心理學(xué)、法學(xué)等) 知識(shí)的能力；在辯論環(huán)節(jié)可培養(yǎng)和提高學(xué)生對(duì)《護(hù)理倫理學(xué)》案例的綜合分析、判斷、解決問題的能力。

3.5 有助于學(xué)生將護(hù)理倫理知識(shí)和實(shí)踐相結(jié)合 《護(hù)理倫理學(xué)》是一門理論和實(shí)踐相結(jié)合的學(xué)科, 通過情景演示和辯論把枯燥的理論考核變成對(duì)理論知識(shí)的應(yīng)用，同時(shí)在考核前幫助學(xué)生選用或制作教材上以及現(xiàn)實(shí)發(fā)生過的案例，然后讓學(xué)生分析、判斷、解決護(hù)理案例中的倫理問題，在此過程中選擇合適的方法和技巧, 加深學(xué)生對(duì)《護(hù)理倫理學(xué)》知識(shí)的理解,增強(qiáng)學(xué)生做一名合格護(hù)士的責(zé)任感和職業(yè)道德觀［3］。

4 小結(jié)

經(jīng)過實(shí)踐發(fā)現(xiàn)，“情景演示-辯論-總結(jié)”式考核方法有助于學(xué)生理解、掌握和應(yīng)用《護(hù)理倫理學(xué)》知識(shí)，它的目的不單是加深對(duì)知識(shí)點(diǎn)的理解，更重要的是讓學(xué)生在將來(lái)的護(hù)理工作中能很好地面對(duì)并解決護(hù)理倫理學(xué)問題。《護(hù)理倫理學(xué)》考核方式的改革，探索順應(yīng)了素質(zhì)教育的要求，是讓學(xué)生從應(yīng)試型人才向應(yīng)用型人才轉(zhuǎn)變的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。

參考文獻(xiàn)：

［1］ 孫艷華.淺談護(hù)患之間的溝通技巧［J］.中外健康文摘，2009,6(4): 213-214.

［2］ 周瑾，陳君英.護(hù)理管理學(xué)考核評(píng)價(jià)方法改革的嘗試［J］.護(hù)士進(jìn)修雜志，2008,23（17）：1554-1555.

篇6

【關(guān)鍵詞】電視新聞評(píng)論 話語(yǔ)方式 《看見》 《新聞1+1》

1980年，央視推出《新聞與觀察》欄目，第一次把“電視新聞評(píng)論”作為節(jié)目形態(tài)亮相，但“三起三落”的命運(yùn)注定它只是中國(guó)電視新聞評(píng)論史上的過客。1994年4月1日，《焦點(diǎn)訪談》問世，這個(gè)在《東方時(shí)空》羽翼下孕育的新生兒，從一出生便顯示出它的特殊地位，“《焦點(diǎn)訪談》的開播標(biāo)志著電視新聞評(píng)論節(jié)目發(fā)展的第一個(gè)高峰，以它為標(biāo)志，中國(guó)電視評(píng)論類節(jié)目迎來(lái)了發(fā)展的第一個(gè)春天?！雹?/p>

《焦點(diǎn)訪談》開播之后，連連創(chuàng)造收視神話，有數(shù)據(jù)顯示1998年它的年平均收視率在27.48%左右，這意味著“《焦點(diǎn)訪談》成了近1/3中國(guó)電視觀眾每天晚飯后的一項(xiàng)生活內(nèi)容。”②焦點(diǎn)訪談的成功因素是多方面的，其中很重要的一環(huán)是節(jié)目姿態(tài)的放低以及說話方式的轉(zhuǎn)變，從“非我”向“我”靠攏。

這里的“我”與“非我”指的是在不違背新聞?wù)鎸?shí)客觀原則下，新聞性節(jié)目中傳播者進(jìn)入節(jié)目程度的深淺?！拔摇笨梢岳斫鉃閭鞑フ呱钊牖蛘咄耆M(jìn)入節(jié)目，以真實(shí)的“我”的姿態(tài)去理解新聞，傳播價(jià)值?！胺俏摇眲t體現(xiàn)為傳播者與節(jié)目的絕緣，冷眼旁觀。中國(guó)新聞評(píng)論30年，從《焦點(diǎn)訪談》開始，每一次新的評(píng)論話語(yǔ)的出現(xiàn)，多多少少有點(diǎn)“非我”向“我”嬗變的意味。

一、《焦點(diǎn)訪談》：用事實(shí)說話，刺破“假大空”

上世紀(jì)90年代，中國(guó)電視提出“自己走路”的訴求，但在具體操作上仍抹不掉濃厚的報(bào)紙印記。電視新聞脫不了“新華體”的束縛，評(píng)論走不出“畫面+文字，以文字為主”的泥沼。直到1994年4月，《焦點(diǎn)訪談》橫空出世。

首先是姿態(tài)，“真誠(chéng)面對(duì)觀眾”。這是《焦點(diǎn)訪談》從《東方時(shí)空》處延續(xù)而來(lái)的品質(zhì)?！罢嬲\(chéng)面對(duì)”不同于之前的“高高在上”式的俯視，這里傳播者和接受者之間是平等、親近的，節(jié)目“像說話一樣地說話，要給信息傳播帶上強(qiáng)烈的個(gè)性色彩”，“傳播者應(yīng)該是一個(gè)個(gè)性鮮明的人，他的思想、智慧、才情和價(jià)值觀會(huì)通過哪怕是純粹的、對(duì)事件的敘述傳達(dá)出去?！雹圻@里，傳播的主體性得到彰顯，“我”的意識(shí)覺醒。

其次是話語(yǔ)形式，“用事實(shí)說話”，述評(píng)結(jié)合。這是《焦點(diǎn)訪談》的口號(hào)，一直沿用至今。“用事實(shí)”是方法，“說話”是目的?！督裹c(diǎn)訪談》重點(diǎn)在輿論監(jiān)督，批評(píng)報(bào)道，它以“事實(shí)”做依據(jù)，要求傳播者充分調(diào)動(dòng)“我”的主觀能動(dòng)性，深入采訪、調(diào)查，以證據(jù)說話。某種意義上說，用事實(shí)說話也是用過程說話，用最直觀的畫面語(yǔ)言展示事實(shí)。比如，《焦點(diǎn)訪談》的《罰要依法》報(bào)道的是山西309國(guó)道亂收費(fèi)的現(xiàn)象。記者的攝像機(jī)拍攝下了整個(gè)過程：交警認(rèn)定超載開罰款單記者試圖減少數(shù)額交警再撕一張罰單記者無(wú)奈。而類似的鏡頭和手法是《焦點(diǎn)訪談》慣用的?！督裹c(diǎn)訪談》的事實(shí)是“看得見的流動(dòng)的過程”④，給當(dāng)事人雙方平等的對(duì)話空間，給公眾展示公正的、完整的事實(shí)。

第三是敘事結(jié)構(gòu)，故事式敘事?！坝檬聦?shí)說話”是《焦點(diǎn)訪談》的話語(yǔ)形式，同樣是它結(jié)構(gòu)文本的依托。節(jié)目制作者對(duì)一個(gè)個(gè)鮮活的事實(shí)進(jìn)行包裝，加入懸念和沖突，用“故事化”的手法進(jìn)行文本創(chuàng)作?！督裹c(diǎn)訪談》的敘事結(jié)構(gòu)一般是：“百姓利益受損——記者采訪調(diào)查——上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)懲罰非法者——百姓利益得到補(bǔ)償”，事件本身就是故事；出鏡人物一般是“地方官僚/非法者，老百姓/受害者，上級(jí)主管領(lǐng)導(dǎo)/拯救者”，多元人物之間的沖突和矛盾構(gòu)成故事的看點(diǎn)。用故事化結(jié)構(gòu)文本，加入戲劇性因素，比傳統(tǒng)式的“提出論點(diǎn)——擺出論據(jù)——論證”更富說服力，也更有看點(diǎn)。

《焦點(diǎn)訪談》在擺出事實(shí)求證觀點(diǎn)的同時(shí)，通常會(huì)在節(jié)目頭尾加一段主持人的述評(píng)，或者在節(jié)目中間加入記者的現(xiàn)場(chǎng)述評(píng)，這種“述評(píng)結(jié)合”的評(píng)論樣式集紀(jì)實(shí)性、說理性和思辨性為一體，是延續(xù)至今的經(jīng)典模式，即“提要+引導(dǎo)式主持+主體事實(shí)+評(píng)論式主持”。

二、《新聞1+1》：引入人際傳播，多元聲音交流

進(jìn)入新世紀(jì)以后，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，信息泛濫愈演愈烈，“相對(duì)于過剩的信息，唯一稀缺的是資源，是人們的注意力?！雹萑绾潍@取注意力？在這個(gè)新聞報(bào)道漫天飛的時(shí)代，要的是獨(dú)家視角和觀點(diǎn)?！督裹c(diǎn)訪談》選擇“用事實(shí)說話”，重事實(shí)輕言論的模式顯然不能滿足需求。于是，央視開始了自己的言論節(jié)目探索，在經(jīng)過《央視論壇》和《新聞會(huì)客廳》論壇模式的探索之后，2008年3月24日，《新聞1+1》上線，這是一次“事實(shí)”和“論壇”二合一模式的實(shí)驗(yàn)。

首先是話語(yǔ)方式，“人際傳播，雙向交流”?！缎侣?+1》由董倩和白巖松聯(lián)袂主持，董倩是常規(guī)主持人，擔(dān)任節(jié)目的串聯(lián)、引導(dǎo)等工作，而白巖松則以新聞?dòng)^察員（后改為評(píng)論員）的身份出現(xiàn)，很顯然，他在節(jié)目中的作用是“言論”。節(jié)目中經(jīng)常會(huì)有一個(gè)很有意思的細(xì)節(jié)：在開場(chǎng)白和話題基本情況介紹之后，董倩的第一句話大部分情況下會(huì)是“巖松，你怎么看”。雖然只是簡(jiǎn)短的幾個(gè)字，卻真真體現(xiàn)了人際傳播的交流功能。在《焦點(diǎn)訪談》中，記者用“事實(shí)說話”，把觀念寓于事實(shí)之中，屬隱性評(píng)論?！缎侣?+1》則在事實(shí)的基礎(chǔ)上，把觀點(diǎn)突出，顯性評(píng)論。主持人的提問和質(zhì)疑，評(píng)論員的釋疑與拓展，二人雙向制動(dòng)，形成開放的話語(yǔ)場(chǎng)。

篇7

一 關(guān)于變更權(quán)的概念、依據(jù)與后果

情勢(shì)變更情形下一方當(dāng)事人對(duì)合同的變更權(quán)，是指在情勢(shì)變更情形下受其影響的一方當(dāng)事人根據(jù)情勢(shì)變更原則而取得的單方變更合同的權(quán)利。這一權(quán)利在性質(zhì)上屬于形成權(quán)；一方當(dāng)事人可以僅依其單方面的意思而行使它，這一行使只要符合法定條件與程序即可引起合同變更之法律效果，而無(wú)須經(jīng)對(duì)方當(dāng)事人同意與協(xié)助。變更權(quán)的法律依據(jù)是情勢(shì)變更原則。該原則是大陸法系國(guó)家民法中的一項(xiàng)涉及合同履行的原則；其基本內(nèi)容是：在合同成立后至其被履行完畢前這段時(shí)間內(nèi)，因不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的原因而發(fā)生情勢(shì)變更，致使繼續(xù)維持該合同之原有效力對(duì)受其影響的一方當(dāng)事人顯失公平，則允許該當(dāng)事人單方變更或者解除合同。（注：參見王家福主編：《中國(guó)民法學(xué)·民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第393頁(yè)。 ）可見這一原則已將前述變更權(quán)授予受情勢(shì)變更影響的一方合同當(dāng)事人。在我國(guó)，盡管目前尚無(wú)一部與合同有關(guān)的法律在其中明文規(guī)定情勢(shì)變更原則；但是，最高人民法院早在1993年1 月便頒發(fā)了《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》（簡(jiǎn)稱《紀(jì)要》），而這部法律文件的第2 條卻授權(quán)我國(guó)各級(jí)人民法院適用情勢(shì)變更原則來(lái)處理合同糾紛；這表明在我國(guó)受情勢(shì)變更影響的一方當(dāng)事人對(duì)合同享有變更權(quán)已為司法機(jī)關(guān)及其審判實(shí)踐所確認(rèn)。正是《紀(jì)要》的效力所及，致使情勢(shì)變更在我國(guó)目前已成為能夠?qū)е乱环疆?dāng)事人取得對(duì)合同的變更權(quán)、并通過行使這一權(quán)利使合同僅依其單方面的意思而變更的唯一法律事實(shí)；（注：我國(guó)《經(jīng)濟(jì)合同法》第26條、《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第28條與《技術(shù)合同法》第23條均明確規(guī)定雙方當(dāng)事人只有在經(jīng)協(xié)商同意后才能變更合同，這三部法律均既未規(guī)定情勢(shì)變更原則，也未規(guī)定其他任何一種能夠?qū)е乱环疆?dāng)事人取得合同變更權(quán)的法律事實(shí)-筆者。）這一變更在實(shí)質(zhì)上卻是將合同有關(guān)條款由原來(lái)的雙方當(dāng)事人合意改變成僅為變更者單方的意思，但這一單方意思卻因存在于合同中而同樣對(duì)對(duì)方當(dāng)事人有法律約束力！這便是在情勢(shì)變更情形下由受其影響的一方當(dāng)事人對(duì)合同行使變更權(quán)所能引起的最應(yīng)當(dāng)受到司法機(jī)關(guān)關(guān)注的事實(shí)后果。

二 關(guān)于變更權(quán)的行使對(duì)象

情勢(shì)變更情形下一方當(dāng)事人對(duì)合同的變更權(quán)的行使對(duì)象為合同條款。關(guān)于合同條款的范圍，大陸法系國(guó)家的法律持不同態(tài)度。一些國(guó)家的法律，為受情勢(shì)變更影響的一方當(dāng)事人所有權(quán)變更的條款，可以是合同中的任何條款。這一態(tài)度是由這些法律籠統(tǒng)規(guī)定該當(dāng)事人可以變更合同來(lái)體現(xiàn)的。例如：《南斯拉夫債法》第133 條規(guī)定：因情勢(shì)變更致使合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)，或者合同已顯然不再符合一方當(dāng)事人的愿望，并且按照一般人的看法在此情況下維持合同效力是不公平的，該當(dāng)事人可以解除或者變更合同。《匈牙利民法典》第241 條規(guī)定：在合同簽訂后因發(fā)生情勢(shì)變更致使一方當(dāng)事人的實(shí)質(zhì)性合法利益受到損害，以致影響到雙方之間的持久的法律關(guān)系，該當(dāng)事人可以請(qǐng)求法院變更合同。由于這兩條法律并沒有將為它們所允許該當(dāng)事人變更的條款局限在合同中的某些特定條款上，故只能將這些條款解釋為包括合同中的任何條款。而另一些國(guó)家的法律，為受情勢(shì)變更影響的一方當(dāng)事人所有權(quán)變更的條款，僅限于合同中的數(shù)量條款。例如：《希臘民法典》第388 條規(guī)定：當(dāng)事人之間在考慮到善意的規(guī)則和商業(yè)慣例的情況下簽訂了雙務(wù)合同后，如果發(fā)生情勢(shì)變更并因此種變更而使對(duì)合同義務(wù)的履行對(duì)義務(wù)人變得過分艱巨，義務(wù)人可以請(qǐng)求法官裁量，將義務(wù)酌情減少至適當(dāng)程度，或者解除全部合同。由于這條法律中規(guī)定的“減少義務(wù)”，顯然僅僅是指減少在履行標(biāo)的數(shù)量與價(jià)金數(shù)量方面的義務(wù)，故只能將為其所允許該當(dāng)事人變更的條款視為僅限于合同中的數(shù)量條款。在這一方面，我國(guó)的《紀(jì)要》第2 條是這樣規(guī)定的：凡因出現(xiàn)情勢(shì)變更以致按原合同履行顯失公平時(shí)，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，按情勢(shì)變更原則變更或者解除合同。由此條內(nèi)容來(lái)看，可以認(rèn)為這部法律文件所仿效的是前面一類國(guó)家法律的規(guī)定，即為其允許人民法院依據(jù)情勢(shì)變更原則所變更的條款可以是合同中的任何條款。

盡管《紀(jì)要》對(duì)在情勢(shì)變更情形下為受其影響的一方當(dāng)事人根據(jù)情勢(shì)變更原則所能夠變更的合同條款的范圍持上述態(tài)度，但從情勢(shì)變更原則的精神出發(fā)來(lái)看，可以認(rèn)為在此情形下能夠?yàn)樵摦?dāng)事人所變更的條款，只應(yīng)當(dāng)是存在于合同中的那些既能夠因情勢(shì)變更的作用而致使對(duì)其履行會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人顯失公平、但在經(jīng)過變更后卻又能夠使此點(diǎn)得到避免的條款；從事實(shí)狀態(tài)角度看，屬于這類條款范圍內(nèi)的雖并不僅限于合同中的數(shù)量條款，但卻只能夠是其中的某些特定條款，而決不可能是任何條款。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者史尚寬先生指出：情勢(shì)變更原則在變更合同方面的效力，體現(xiàn)為增減給付、延期給付、分期分批給付、同種類給付之變更與拒絕先為給付。（注：參見史尚寬：《債法總論》，臺(tái)灣榮泰印書館股份有限公司1978年第5次印刷發(fā)行，第438—440頁(yè)。）在這里，史先生實(shí)際上已從動(dòng)態(tài)角度出發(fā)提出了他的看法：在情勢(shì)變更情形下為受其影響的一方當(dāng)事人根據(jù)情勢(shì)變更原則所能夠變更的條款，僅限于合同中的數(shù)量、期限、方式與標(biāo)的條款，并且對(duì)標(biāo)的的變更還僅限于將合同的約定標(biāo)的由同種類物替代。由于數(shù)量、期限、方式與標(biāo)的條款，恰恰屬于既能夠因情勢(shì)變更的作用而致使對(duì)其履行會(huì)對(duì)一方當(dāng)事人顯失公平、但在經(jīng)過變更后卻又能夠使此點(diǎn)得到避免的條款；因而就在情勢(shì)變更情形下為受其影響的一方當(dāng)事人根據(jù)情勢(shì)變更原則所能夠變更的合同條款的范圍而言，史尚寬先生的前述看法，無(wú)疑具有較大的參考價(jià)值。

三 關(guān)于變更權(quán)的行使條件和限制條件

篇8

一、陶瓷包裝材料的演變

1、陶瓷包裝萌芽期

包裝伴隨著人類文明的發(fā)展，經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的演變和發(fā)展過程。在遙遠(yuǎn)的舊石器時(shí)代，人類的生產(chǎn)力十分低下，僅靠雙手和簡(jiǎn)單的工具采集野生植物，捕魚狩獵以維持生存。人類從對(duì)自然界的長(zhǎng)期觀察中受到啟迪，學(xué)會(huì)使用植物莖條進(jìn)行捆扎，學(xué)會(huì)使用植物葉、果殼、獸皮、動(dòng)物膀胱、貝殼、龜殼等物品來(lái)盛裝轉(zhuǎn)移食物和飲水。這種幾乎沒有技術(shù)加工的自然方法，已是萌芽狀態(tài)的包裝。

2、陶瓷包裝發(fā)展期

在原始社會(huì)后期，奴隸社會(huì)、封建社會(huì)的漫長(zhǎng)過程中，積淀千年的中華文明開始逐漸發(fā)生質(zhì)的變化。漢代以后，瓷器漸漸取代了陶器，率先飛進(jìn)尋常百姓家。自唐代以后，隨著中國(guó)的海外貿(mào)易蓬勃發(fā)展，瓷器作為中國(guó)的獨(dú)有商品遠(yuǎn)銷國(guó)外。生產(chǎn)力的巨大進(jìn)步、貿(mào)易蓬勃發(fā)展的必然要求對(duì)精美的瓷器進(jìn)行適當(dāng)?shù)陌b以滿足遠(yuǎn)距離運(yùn)輸交易的便利，先民們?cè)谝淮斡忠淮蔚倪\(yùn)輸瓷器過程中，不斷總結(jié)經(jīng)驗(yàn)，書寫出中國(guó)陶瓷包裝史上的華彩樂章。處于發(fā)展時(shí)期的景德鎮(zhèn)，其陶瓷包裝主要方式可以概括為“細(xì)者裝桶，粗者茭草”。

2.1、桶裝包裝

桶裝包裝作為主要方式廣泛應(yīng)用于陶瓷領(lǐng)域，這是順應(yīng)海上運(yùn)輸方式的蓬勃發(fā)展而發(fā)展起來(lái)的，而海運(yùn)的發(fā)展也是由主客觀因素決定的?？陀^上，首先是受內(nèi)陸“絲綢之路”的地理環(huán)境的制約。絲綢之路要經(jīng)過戈壁灘的沙漠和高熱地區(qū)，由于干燥的原因，裝瓷器的木桶會(huì)干裂，捆綁的束草也會(huì)干碎，加上陸運(yùn)的顛簸松動(dòng)，會(huì)使瓷器從駱駝背上甩落下來(lái)而造成損失。

宋末元初，經(jīng)濟(jì)的迅速恢復(fù)，版圖的日益擴(kuò)張，都進(jìn)一步促進(jìn)了景德鎮(zhèn)瓷業(yè)的大發(fā)展，景德鎮(zhèn)當(dāng)之無(wú)愧地成為了全中國(guó)，乃至全世界的瓷業(yè)中心，這一時(shí)期無(wú)論是遠(yuǎn)銷海外的出口瓷，還是進(jìn)貢朝廷的御瓷、供奉官府的細(xì)瓷，都是裝進(jìn)特制的木桶內(nèi)。此外，工匠們還用精心篩選過的豆麥或谷稻殼填滿其中，然后用船和車運(yùn)往海外目的地。乾隆以后，隨著清王朝的日漸衰落，景德鎮(zhèn)瓷器的生產(chǎn)包裝在質(zhì)量上和數(shù)量上己大不如前，海外貿(mào)易是一落千丈，桶裝瓷器的方法由于成本較高，漸漸的被稻草包裝所取代。

2.2、稻草包裝

稻草包裝順應(yīng)了廣大平民為用戶的背景條件，漸漸地取代了桶裝瓷器包裝方式的地位，成為景德鎮(zhèn)“八業(yè)三十六行”中必不可少的行類，在清代后期的100余年期間興盛不衰。稻草的使用稱得上是陶瓷包裝史上一項(xiàng)偉大的發(fā)明，它以價(jià)格低廉、取材簡(jiǎn)單，便于包扎的特點(diǎn)，滿足了時(shí)下以經(jīng)濟(jì)使用為主體的昌南人，乃至國(guó)人的需求，成為近代景德鎮(zhèn)陶瓷包裝的主要方法。直至現(xiàn)在在景德鎮(zhèn)的大件廠及一些磚瓦廠以生產(chǎn)廉價(jià)產(chǎn)品為主的工廠里仍以這種方法進(jìn)行陶瓷器物包裝。

2.3、其他包裝方法

除了桶裝、稻草包裝方法外，先民們還使用過其他的包裝方法來(lái)保護(hù)瓷器，用以應(yīng)對(duì)不同環(huán)境下瓷器運(yùn)輸。

3、陶瓷包裝改革期

近代的中國(guó)是一個(gè)飽受戰(zhàn)亂、貧窮、苦難的國(guó)家，從到二次世界大戰(zhàn)，一次次的戰(zhàn)爭(zhēng)將中國(guó)徹底拖垮，國(guó)民經(jīng)濟(jì)跌入谷底。景德鎮(zhèn)作為一個(gè)江南古鎮(zhèn)地處僻壤，盡管受到的創(chuàng)傷稍小，瓷業(yè)生產(chǎn)卻也不復(fù)當(dāng)年之盛，多數(shù)從事瓷業(yè)生產(chǎn)的匠人另尋它路，只有少數(shù)人依舊苦苦支撐，這時(shí)的景德鎮(zhèn)己不再是世界的瓷業(yè)中心，品質(zhì)與數(shù)量早己被歐美國(guó)家所超越，就在歐美國(guó)家廣泛使用瓦楞紙等新的包裝材料和包裝技術(shù)對(duì)瓷器進(jìn)行包裝時(shí)，就在其從審美和心理角度詮釋陶瓷包裝藝術(shù)時(shí)，景德鎮(zhèn)在堅(jiān)持使用傳統(tǒng)包裝方法的基礎(chǔ)上，也在探求適合自身發(fā)展的包裝之路。

隨著社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)內(nèi)外陶瓷市場(chǎng)的不斷擴(kuò)大，城市環(huán)境衛(wèi)生的改觀，人們生活需求的變化和提高，稻草包裝已明顯落后于時(shí)展的要求，一批以趙水濤為代表的敢于創(chuàng)新青年人，秉承著勇于改革創(chuàng)新的精神，徹底改變嚴(yán)重影響陶瓷銷售和景瓷聲譽(yù)的陳舊包裝方式，投入到現(xiàn)代陶瓷包裝設(shè)計(jì)的浪潮中，開始探索符合景德鎮(zhèn)地域文化和時(shí)代精神的全新包裝理念。在他們的積極推動(dòng)和引導(dǎo)下，人們對(duì)陶瓷包裝改進(jìn)的認(rèn)識(shí)不斷提高，景德鎮(zhèn)陶瓷包裝改進(jìn)被市政府提上了議事日程，陶瓷彩印包裝設(shè)計(jì)得到推廣，為景德鎮(zhèn)包裝的改進(jìn)翻開了嶄新的一頁(yè)。

二、陶瓷包裝從安全性需求到審美文化需求的演變

1、清末以前的陶瓷包裝階段

清末以前的陶瓷包裝方式無(wú)論是桶裝還是茭草體現(xiàn)的都是單純的安全性需求，在生產(chǎn)技術(shù)和設(shè)計(jì)意識(shí)都較低的古代社會(huì)里，人們?nèi)狈徝缹哟螌?duì)包裝的認(rèn)識(shí)，上至帝王、下至百姓關(guān)注的僅僅是產(chǎn)品本身的質(zhì)量，缺乏從審美層次對(duì)產(chǎn)品外部包裝設(shè)計(jì)加以認(rèn)識(shí)，這說明在封建的時(shí)代，人們對(duì)于設(shè)計(jì)的理解過于單一。

2、清末以后的陶瓷包裝階段

隨著蒸汽機(jī)的廣泛應(yīng)用，人類先后進(jìn)入了機(jī)械化大生產(chǎn)時(shí)代，其突出的特點(diǎn)就是快，人類的意識(shí)在這種快速生產(chǎn)節(jié)奏之下開始發(fā)生著深刻的變革，終于再也無(wú)法容忍充斥著粗俗和呆板的東西出現(xiàn)在眼前，因此提出并從更高層次審視設(shè)計(jì)的概念，不斷、突破已有樣板的束縛以滿足大眾不斷增進(jìn)的精神需求。今天，除了在不斷更新包裝材料以保證產(chǎn)品安全性方面做文章以外，人們己將重心放到從精神層次去考察陶瓷包裝如何滿足人們?nèi)找嬖鲞M(jìn)的審美需求，這樣的變革使得陶瓷包裝日趨專業(yè)化、標(biāo)準(zhǔn)化、生態(tài)化。