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【關(guān)鍵詞】行政調(diào)解；調(diào)解協(xié)議；效力
一、行政調(diào)解概念
（一）行政調(diào)解的概念
我國學(xué)界對行政調(diào)解的概念歷來具有爭議。爭議主要集中在兩個觀點：一種觀點側(cè)重調(diào)解的客體，認為行政調(diào)解是指對行政糾紛的調(diào)解。另一種觀點側(cè)重調(diào)解的主持者，認為行政調(diào)解是指國家行政機關(guān)所作的調(diào)解。
本文作者偏向第二種觀點，認為行政調(diào)解具體應(yīng)當(dāng)界定為：雙方當(dāng)事人在在平等協(xié)商基礎(chǔ)上，國家行政機關(guān)通過說服、引導(dǎo)等方法，自愿達成調(diào)解協(xié)議，從而解決民間糾紛。這一界定既體現(xiàn)行政調(diào)解的特點，又與人民調(diào)解的概念規(guī)定相區(qū)分。
（二）行政調(diào)解特征
1、行政調(diào)解在調(diào)解的主持者上具有特定性。行政調(diào)解是依法享有國家行政權(quán)的行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織，憑借其管理經(jīng)驗，以中立的第三人身份解決糾紛訴訟外活動。既不同于法院主持下的司法調(diào)解，又與人民調(diào)解委員會主持下的人民調(diào)解相區(qū)別。
2、行政調(diào)解在調(diào)解的程序上具有靈活性。行政主體可以根據(jù)不同種類的糾紛選擇不同的程序，減少因法律規(guī)范滯后、程序刻板導(dǎo)致個案處理結(jié)果合法不合理的情形。
3、行政調(diào)解具有非強制性。當(dāng)事人的自愿是行政調(diào)解的前提，行政調(diào)解程序開始、運行直至結(jié)束，都必須經(jīng)雙方當(dāng)事人達成合意。行政主體對于當(dāng)事人只能勸解和引導(dǎo)，并不能強制干預(yù)。當(dāng)事人有權(quán)選擇是否申請行政調(diào)解，對調(diào)解方案也享有完全的自。
二、我國現(xiàn)行行政調(diào)解的制度
我國目前尚未有專門針對行政調(diào)解的高位階的綜合性立法，除了《合同爭議行政調(diào)解辦法》等少數(shù)幾部專門性規(guī)定外，大多數(shù)規(guī)定零星出現(xiàn)在各種法律法規(guī)、司法解釋中：
（一）授予行政機關(guān)行政調(diào)解權(quán)的規(guī)定。《行政復(fù)議法實施條例》第50條規(guī)定對于兩類糾紛行政復(fù)議機關(guān)可以調(diào)解，一是公民、法人或者其他組織對行政機關(guān)行的自由裁量性具體行政行為不服的，二是對行政賠償或者行政補償糾紛?！吨伟补芾硖幜P法》第9條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)較輕的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理。
（二）行政調(diào)解效力的規(guī)定。我國相關(guān)法律法規(guī)大多規(guī)定調(diào)解自愿，經(jīng)調(diào)解，當(dāng)事人未達成協(xié)議或達成協(xié)議后拒不履行的，可依法申請仲裁或向人民法院提訟，但協(xié)議達成后是否有相關(guān)的行政措施來促使當(dāng)事人履行協(xié)議，并沒有相關(guān)的規(guī)定。例如《行政復(fù)議法實施條例》第50條規(guī)定：“當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達成協(xié)議的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)制作行政復(fù)議調(diào)解書，行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字，即具有法律效力?！痹摋l明確規(guī)定了行政復(fù)議調(diào)解書經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字后具有法律效力。但并未明確效力的具體內(nèi)容、可否強制執(zhí)行等。
根據(jù)2009年7月最高人民法院頒布的《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》，對民事糾紛調(diào)節(jié)后達成的行政調(diào)解協(xié)議僅具合同效力而無強制拘束力。若一方當(dāng)事人反悔，該調(diào)解協(xié)議就無任何意義可言。為進一步加強調(diào)解協(xié)議的效力，《若干意見》規(guī)定：“調(diào)解書經(jīng)簽字蓋章后，當(dāng)事人可以申請有管轄權(quán)的人民法院確認其效力。如果一方當(dāng)事人拒絕履行，則另一方當(dāng)事人可以依法申請人民法院強制執(zhí)行?！睆脑撘?guī)定可以看出，雖然《若干意見》在一定程度上確認了民事爭議行政調(diào)解協(xié)議的效力，但仍需在立法上進一步明確。
三、對我國制度評價
在制度設(shè)計上，行政調(diào)解由于相關(guān)法律規(guī)定的適用范圍和效力上的不明確，救濟機制及監(jiān)督機制的缺失等方面的因素導(dǎo)致行政調(diào)解難以有效地發(fā)揮它的制度功能。具體表現(xiàn)在一下五個方面：
第一，設(shè)定上的隨意性。行政調(diào)解的相關(guān)條文的法律層級較低，設(shè)立的程序不嚴格，具有一定的隨意性。
第二，行政調(diào)解的范圍不明確。容易造成行政機關(guān)在從事行政調(diào)解的工作時有較大的自由裁量空間，也可能導(dǎo)致將不能調(diào)解的行政糾紛進行調(diào)解，將可以通過行政調(diào)解的爭議拒之門外。從而導(dǎo)致行政相對人的權(quán)益受到損害。
第三，行政調(diào)解的效力不明確性。效力的不明確性是行政調(diào)解的一個先天缺陷就，這種不明確性導(dǎo)致行政調(diào)解無法充分發(fā)揮其應(yīng)有的制度功能，更無從實現(xiàn)其價值。
第四，基本程序的缺失。現(xiàn)有的相關(guān)法律規(guī)定對行政調(diào)解程序性的規(guī)定非常少，大多從實體層面出發(fā)，相關(guān)的規(guī)定也只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中稍有涉及。
最后，行政調(diào)解的救濟機制和監(jiān)督機制存在缺失。無救濟即無權(quán)利，救濟機制的和監(jiān)督機制的缺失也使得行政相對人的權(quán)利岌岌可危。
四、完善行政調(diào)解的措施
一是加快有關(guān)行政調(diào)解的立法，完善行政調(diào)解的制度構(gòu)建?？v觀我國現(xiàn)有的法律規(guī)范，對于行政調(diào)解，我國現(xiàn)行的法律法規(guī)并未做出詳盡的、專門的、完善的規(guī)定，而只是散見于各種法律規(guī)范中。有關(guān)行政調(diào)解的法律法規(guī)種類繁多、效力層級不一，各種法律規(guī)范之間常常出現(xiàn)效力沖突。而且現(xiàn)行的規(guī)定大多都規(guī)定的不叫粗陋，給實踐工作增加了難度。
調(diào)解是我國傳統(tǒng)法文化的精髓之一，被世界法學(xué)界譽為“東方經(jīng)驗”，以調(diào)解為首的非訴訟糾紛解決機制（Alternative Dispute Resolution，即 ADR[1]）已經(jīng)成為構(gòu)建和諧社會的重要基石。行政調(diào)解作為調(diào)解體系的重要組成部分，其優(yōu)勢在于：對比民間私下調(diào)解，行政調(diào)解基于法律性和中立性，能夠最大限度地使得當(dāng)事人達成的協(xié)議合法有效；對比法院調(diào)解，行政調(diào)解可以降低當(dāng)事人訴累和訴訟成本，節(jié)約司法資源，并可以在面對專業(yè)糾紛時發(fā)揮專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢。現(xiàn)實生活中，人們很容易將行政調(diào)解與行政訴訟調(diào)解相混淆。行政訴訟調(diào)解是指行政機關(guān)與原告在行政訴訟中進行調(diào)解，其實質(zhì)是一種訴訟調(diào)解[2]。我國尚未正式引入和建立行政訴訟調(diào)解機制，《行政訴訟法》第 50 條規(guī)定，法院審理行政案件，不適用調(diào)解。而行政調(diào)解是指由行政機關(guān)出面主持的，以國家法律、政策及相關(guān)專業(yè)技術(shù)認定為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互諒互讓、達成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動[3]。我國雖未建立統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》，但已有相關(guān)司法解釋與部門規(guī)章。因此，行政調(diào)解與行政訴訟調(diào)解有著本質(zhì)區(qū)別。本文主要探討國內(nèi)研究較少的行政調(diào)解的應(yīng)然效力，不涉及行政訴訟及行政訴訟調(diào)解。
一、行政調(diào)解協(xié)議效力不確定的法益損害
雖然最高人民法院于 2009 年 7 月 24 日了《關(guān)于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》（以下簡稱《糾紛解決若干意見》），規(guī)定依法作出的行政調(diào)解協(xié)議具備民事合同性質(zhì)，但《糾紛解決若干意見》第 8 條仍規(guī)定了“當(dāng)事人不服行政機關(guān)對平等主體之間民事爭議所作的調(diào)解、裁決或者其他處理，以對方當(dāng)事人為被告就原爭議向人民法院的，由人民法院作為民事案件受理”,一旦一方當(dāng)事人反悔,或以“非自愿”或“重大誤解”等理由向法院提出訴訟,該調(diào)解協(xié)議將因司法審查而陷于效力待定狀態(tài)。行政調(diào)解協(xié)議的效力不確定性和非強制執(zhí)行性，在實踐中直接或間接地產(chǎn)生了以下問題：
1.增加了權(quán)利人的訴累
對于義務(wù)人不履行行政調(diào)解協(xié)議的行為，目前并無任何法律法規(guī)予以規(guī)制，義務(wù)人單方不作為無須付出任何成本，即可導(dǎo)致權(quán)利人只能另行提起民事訴訟（包括判決生效后的申請強制執(zhí)行），明顯地增加了權(quán)利人的負擔(dān)。行政調(diào)解基本都是各行業(yè)主管機關(guān)在其管理的專業(yè)范圍內(nèi)，對糾紛成因、損害大小、責(zé)任比例等進行專業(yè)技術(shù)性檢驗、分析，并在此基礎(chǔ)上協(xié)調(diào)雙方當(dāng)事人，由當(dāng)事人權(quán)衡上述因素并決定是否達成調(diào)解協(xié)議。如因義務(wù)人不履行協(xié)議進入訴訟程序后，雙方爭議焦點也往往專業(yè)性、技術(shù)性較強，法院無法判斷部分關(guān)鍵證據(jù)的真實性及證明力，只能要求舉證方（一般是權(quán)利人）進行司法鑒定，進一步加重了權(quán)利人的訴累。行政調(diào)解協(xié)議效力的不確定性，導(dǎo)致了權(quán)利人糾紛解決周期延長（一審審限簡易程序3 個月、普通程序 6 個月、二審審限 3個月，且疑難案件經(jīng)批準(zhǔn)可延長）、訴訟成本上升（訴訟費、律師費、交通費、鑒定費等）、訴累增加。
2.義務(wù)人利用訴訟轉(zhuǎn)移財產(chǎn)違背全面賠償原則
即使權(quán)利人經(jīng)歷了立案、一審、二審等漫長的程序，順利拿到生效判決書，但如果被判決書確定的權(quán)利不能實現(xiàn)，再完美的判決也只能是一紙空文。根據(jù)畢玉謙等人所作的調(diào)研資料顯示：在“執(zhí)行難，當(dāng)事人得到的往往是空頭判決”項目下，共計有60.1%的被調(diào)查者認為非常嚴重和比較嚴重[4]。S 省A 市 B 區(qū)近三年的強制執(zhí)行案件中，執(zhí)結(jié)率雖然達到 92.3%，但排除反復(fù)恢復(fù)執(zhí)行的情況，執(zhí)行到位率僅為 21.9%。如圖 1 所示，S 省 A 市 B 區(qū)在某司法為民活動調(diào)查問卷中關(guān)于執(zhí)行的一個問題，反映了執(zhí)行難的主要原因：高達 32.8%的受訪者認為，自己的案件無法順利執(zhí)行的主要原因是“被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)”；此外，23.4%的“被執(zhí)行人沒有償付能力”一項中，也不排除部分被執(zhí)行人因為轉(zhuǎn)移了財產(chǎn)而導(dǎo)致沒有償付能力。由此可見，被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的情況相當(dāng)嚴重，在部分事實清楚、證據(jù)充分的行政調(diào)解案例中，義務(wù)人之所以在沒有充分理由、沒有證據(jù)的情況下選擇另行，并非為了勝訴，僅僅是為了爭取更多的時間轉(zhuǎn)移財產(chǎn)（房屋轉(zhuǎn)賣、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、大額存款提現(xiàn)等等都需要一定的時間），從而以低廉的訴訟費用換取“實質(zhì)意義上的勝訴”。因義務(wù)人的違約行為使權(quán)利人承擔(dān)更大的法律風(fēng)險（如義務(wù)人拖延時間并成功轉(zhuǎn)移財產(chǎn)導(dǎo)致執(zhí)行難），權(quán)利人即使勝訴也沒有補償或補償很小，違背了全面賠償原則[5]。
3.義務(wù)人違約成本低廉加劇了誠信危機
義務(wù)人不履行調(diào)解協(xié)議約定的義務(wù)，絕大多數(shù)并非對調(diào)解程序和協(xié)議本身的合法性有異議，往往僅是簽訂調(diào)解協(xié)議后認為自己吃虧了想反悔，部分則是暫無履行能力或打算拖延時間逃避債務(wù)?，F(xiàn)代信息渠道的暢通，使得義務(wù)人可以充分了解到行政調(diào)解的不確定性（特別是經(jīng)歷過行政調(diào)解的義務(wù)人），義務(wù)人不履行義務(wù)懲罰機制及義務(wù)人自覺履行鼓勵機制的缺失，使義務(wù)人很容易產(chǎn)生“行政調(diào)解，簽字捺印都只是兒戲，反正履不履行都一樣”的想法。權(quán)利人維權(quán)成本高、義務(wù)人違約成本低，導(dǎo)致社會公眾對行政調(diào)解和人民調(diào)解的信任度降低，認為反正早晚要去法院，不必浪費時間參與行政調(diào)解和人民調(diào)解。這種錯誤認識使得行政調(diào)解和人民調(diào)解無法發(fā)揮其在社會矛盾糾紛解決機制中應(yīng)然的作用，也間接加劇了社會誠信危機。
4.加劇行政資源、司法資源的雙重浪費
行政調(diào)解勞而無功現(xiàn)狀的加劇，不僅增加了權(quán)利人的訴累，對行政機關(guān)的調(diào)解積極性也產(chǎn)生較大的消極影響。在現(xiàn)行制度中，作為行政機關(guān)職能之一的行政調(diào)解只具有單向服務(wù)功能，在行政調(diào)解的各相關(guān)法規(guī)中均規(guī)定達成的調(diào)解協(xié)議“由雙方自覺履行”或“不履行可向人民法院”，加之本文前述的義務(wù)人拒不履行協(xié)議懲罰機制的缺失和行政調(diào)解協(xié)議司法審查制度的規(guī)定，導(dǎo)致行政機關(guān)工作人員或出于覺得浪費精力，或出于怕承擔(dān)法律責(zé)任，在工作中往往對行政調(diào)解積極性較低，或建議當(dāng)事人直接向人民法院，違背了我國全面建設(shè)服務(wù)型政府的發(fā)展理念。根據(jù)不完全統(tǒng)計，在 S 省 A 市 B 區(qū)法院某年共受理的2400 余件民事案件中，有 60 件是訴請確認行政調(diào)解協(xié)議效力或訟爭焦點達成過行政調(diào)解協(xié)議的案件?！都m紛解決若干意見》規(guī)定“行政機關(guān)依法對民事糾紛進行調(diào)處后達成的有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議或者作出的其他不屬于可訴具體行政行為的處理，經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章后，具有民事合同性質(zhì)”，但我國缺乏統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》，各單行法規(guī)對各種行政調(diào)解的合法程序往往語焉不詳，導(dǎo)致行政調(diào)解是否依法作出不易判斷，其民事合同性質(zhì)也難于認定。同一爭議，經(jīng)過行政調(diào)解達成協(xié)議后，還要求法院作為新案件審查其相關(guān)事實和證據(jù)，實乃對行政資源和司法資源的雙重浪費，于法于理均有不妥。
5.行政機關(guān)專業(yè)技術(shù)優(yōu)勢無法發(fā)揮，不利于矛盾糾紛的最優(yōu)解決
筆者歸納部分常見的行政調(diào)解如下：《醫(yī)療事故處理條例》第四十八條規(guī)定，已確定為醫(yī)療事故的，衛(wèi)生行政部門應(yīng)醫(yī)療事故爭議雙方當(dāng)事人請求，可以進行醫(yī)療事故賠償調(diào)解；《道路交通事故處理辦法》第三十條規(guī)定，公安機關(guān)處理交通事故，應(yīng)當(dāng)在查明交通事故原因、認定交通事故責(zé)任、確定交通事故造成的損失情況后，召集當(dāng)事人和有關(guān)人員對損害賠償進行調(diào)解；《中華人民共和國治安管理處罰條例》第五條規(guī)定，對于因民間糾紛引起的打架斗毆或者損毀他人財物等違反治安管理行為，情節(jié)輕微的，公安機關(guān)可以調(diào)解處理；《產(chǎn)品質(zhì)量申訴處理辦法》第二十二條規(guī)定，負責(zé)產(chǎn)品質(zhì)量爭議調(diào)解的技術(shù)監(jiān)督行政部門經(jīng)調(diào)解使雙方達成一致意見的，應(yīng)當(dāng)制作《產(chǎn)品質(zhì)量爭議調(diào)解書》，由申訴人和被申訴人自覺履行；《中華人民共和國環(huán)境噪聲污染防治法》第六十一條及《中華人民共和國固體廢物污染環(huán)境防治法》第七十一條規(guī)定，賠償責(zé)任和賠償金額的糾紛，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求，由環(huán)境保護行政主管部門或者其他監(jiān)督管理部門、機構(gòu)調(diào)解處理；《中華人民共和國專利法》第六十條規(guī)定，進行處理的管理專利工作的部門應(yīng)當(dāng)事人的請求，可以就侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額進行調(diào)解；《合同爭議行政調(diào)解辦法》第二條規(guī)定，工商行政管理機關(guān)調(diào)解合同爭議；《仲裁檢定和計量調(diào)解辦法》第四條規(guī)定，計量調(diào)解是指在縣級以上人民政府計量行政部門主持下，就當(dāng)事人雙方對計量糾紛居間進行的調(diào)解等。如圖 2 所示，以 S 省 A 市 B 區(qū)法院某年 60 件訴請確認行政調(diào)解協(xié)議效力或訟爭焦點達成過行政調(diào)解協(xié)議的案件為例，行政調(diào)解基本都是各行業(yè)主管機關(guān)在其管理的專業(yè)范圍內(nèi)，對糾紛成因、財產(chǎn)損失大小、人身傷害程度、責(zé)任比例等進行專業(yè)技術(shù)性檢驗、分析（如衛(wèi)生、交通、工商等部門）或調(diào)查取證（如公安部門）后，提出調(diào)解意見或解紛方案，由當(dāng)事人基于專業(yè)技術(shù)因素權(quán)衡是否自愿達成調(diào)解協(xié)議。特定行政機關(guān)對于特定糾紛的事實認定與證據(jù)采集更具專業(yè)性，有利于糾紛的圓滿高效解決。如因一方當(dāng)事人肆意不履行協(xié)議導(dǎo)致進入訴訟程序，由于雙方爭議焦點專業(yè)技術(shù)性較強或調(diào)查取證困難，法院往往無法認定關(guān)鍵事實或判斷關(guān)鍵證據(jù)的真實性、證明力，因此而進入司法鑒定程序的案件，既可能導(dǎo)致司法鑒定結(jié)論和行政專業(yè)技術(shù)鑒定“撞車”，又導(dǎo)致權(quán)利人糾紛解決周期延長、訴訟成本上升、訴累增加，當(dāng)事人對專業(yè)技術(shù)鑒定的“黑匣子”愈加懷疑、訴怨激增。
6.司法實踐中各法院處理方式矛盾
司法實踐中，由于缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，對行政調(diào)解協(xié)議相關(guān)案件的處理方式比較混亂。有的法院認為：我國現(xiàn)行民事訴訟法對行政調(diào)解協(xié)議的效力沒有明確規(guī)定，也沒有規(guī)定法院有權(quán)審查行政調(diào)解協(xié)議的合法性或確認其效力。一方當(dāng)事人反悔并到法院，法院應(yīng)當(dāng)受理并應(yīng)依原糾紛的事實和證據(jù)進行審理和判決[6]。有的法院認為：有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，并由雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的行政調(diào)解協(xié)議，具有民事合同性質(zhì)。法院只審理協(xié)議本身的合法性和程序正當(dāng)性，即雙方當(dāng)事人是否具有完全民事行為能力，意思表示是否真實，調(diào)解協(xié)議是否違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者侵害國家、集體、第三人利益及社會公共利益。符合上述要件的調(diào)解協(xié)議應(yīng)視為有效合同，法院判決雙方按照調(diào)解協(xié)議履行各自義務(wù)①。還有的法院則認為，行政調(diào)解協(xié)議只需經(jīng)過司法確認程序就可以直接生效并進入強制執(zhí)行階段，引導(dǎo)當(dāng)事人持行政調(diào)解協(xié)議及身份證向法院申請司法確認，當(dāng)天立案當(dāng)天確認，不給予義務(wù)人舉證期限[7]。不同法院處理行政調(diào)解協(xié)議的方式不一致，難免引發(fā)當(dāng)事人和社會公眾的合理懷疑，不利于法院公信力的提高。
二、行政調(diào)解協(xié)議之應(yīng)然效力———基于效力位階、政治文化基礎(chǔ)的分析
為了妥善解決行政調(diào)解協(xié)議效力的不確定性導(dǎo)致的上述問題，筆者認為，有必要從效力位階、政治傳統(tǒng)、文化傳統(tǒng)的視角探討行政調(diào)解協(xié)議的應(yīng)然效力。
1.行政調(diào)解協(xié)議之應(yīng)然效力位階法理分析
人民調(diào)解協(xié)議、公證債權(quán)文書、仲裁調(diào)解書是三種常見的非訴訟調(diào)解協(xié)議，三者的主持者、獲得強制執(zhí)行力的方式各有不同。其一，人民調(diào)解協(xié)議的主持者是人民調(diào)解委員會，根據(jù)《人民調(diào)解工作若干規(guī)定》，“人民調(diào)解委員會是調(diào)解民間糾紛的群眾性組織”；協(xié)議僅有民事合同效力，不具備強制執(zhí)行力。其二，公證機構(gòu)是公證債權(quán)文書的主持者，因其與司法行政機關(guān)的隸屬關(guān)系，其性質(zhì)尚存爭議，筆者較認同其事業(yè)單位性質(zhì)[8]；債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，債權(quán)人依照《公證法》規(guī)定可直接申請強制執(zhí)行，其強制執(zhí)行力實際源于債務(wù)人自愿接受強制執(zhí)行的承諾。其三，仲裁委員會是仲裁調(diào)解書的主持者，由市、區(qū)政府設(shè)立，（1995）44 號文件認定其為全額撥款的事業(yè)單位；仲裁調(diào)解書與裁決書具備同等法律效力，《仲裁法》第62 條規(guī)定，義務(wù)人不履行義務(wù)，權(quán)利人可以直接向人民法院要求強制執(zhí)行，其強制執(zhí)行力源于法律規(guī)定。群眾性組織主持的人民調(diào)解協(xié)議，尚有許多學(xué)者主張賦予其強制執(zhí)行力[9]；事業(yè)單位身份尚存爭議的公證機構(gòu)和仲裁委員會，其主持達成的公證債權(quán)文書及仲裁調(diào)解書，由法律賦予強制執(zhí)行力。行政機關(guān)在其主管范圍內(nèi)對其熟悉領(lǐng)域的爭議，主持雙方當(dāng)事人自愿達成的行政調(diào)解協(xié)議，效力位階理應(yīng)高于公證債權(quán)文書及仲裁調(diào)解書。但現(xiàn)行法律、法規(guī)未明確協(xié)議性質(zhì)或賦予強制執(zhí)行力，也沒有明確人民法院如何審查行政調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容及確認其效力，不得不說是一個立法空白。既然單行法律、部門規(guī)章規(guī)定了行政機關(guān)的調(diào)解職責(zé)，理應(yīng)在確認調(diào)解協(xié)議合法性的前提下，賦予其約束力和強制力（如德國行政程序法第35 條規(guī)定，行政行為是由行政機關(guān)為調(diào)整具體事宜作出的，對外具有直接法律效力的任何處分、決定或措施）[10]。有學(xué)者認為，行政機關(guān)在行政調(diào)解過程不具備行政單方意志、不能違背當(dāng)事人自身意愿，因此行政調(diào)解不是行政行為，且因當(dāng)事人對行政機關(guān)的敬畏心理容易導(dǎo)致違心接受調(diào)解，故不能賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力[11]。筆者認為，該觀點是值得商榷的。首先以司法調(diào)解為對照，《民事訴訟法》規(guī)定了司法調(diào)解過程必須遵循自愿原則，不得違背當(dāng)事人意愿，并不影響調(diào)解協(xié)議通過法院確認其合法性并賦予其強制執(zhí)行力；也絕不可能因為當(dāng)事人對法院的敬畏心理而削弱甚至剝奪司法調(diào)解協(xié)議的效力。再從行政調(diào)解本身的程序看，公民、法人或其他組織之間發(fā)生糾紛，當(dāng)事人首先要求行政機關(guān)對損害進行處理，行政機關(guān)在接到檢舉或報告后，依照法定職責(zé)的范圍，對糾紛成因、財產(chǎn)損失大小、人身傷害程度、責(zé)任比例等進行專業(yè)技術(shù)性檢驗、分析（如衛(wèi)生、質(zhì)監(jiān)、環(huán)監(jiān)等部門）或調(diào)查取證（如公安部門）并作出結(jié)論，這是行政機關(guān)履行法定職責(zé)的行政行為。從行政法理論上講，這是一種行政確認行為。行政確認是一種具有權(quán)威性和法律效力的具體行政行為。基于行政確認作出的行政調(diào)解，一方面是基于當(dāng)事人自愿接受調(diào)解，另一方面也是行政機關(guān)基于行政職責(zé)的行政管理行為，只要當(dāng)事人有調(diào)解意愿，行政機關(guān)就必須履行其調(diào)解的法定職責(zé)。因而，僅由《糾紛解決若干意見》規(guī)定依法達成的調(diào)解協(xié)議具備民事合同性質(zhì)，是不符合非訴訟調(diào)解的效力位階的，也不符合行政調(diào)解的行為本質(zhì)。正如法官運用法律專業(yè)知識促使當(dāng)事人達成的民事調(diào)解協(xié)議，由法律賦予了強制執(zhí)行力；行政機關(guān)工作人員基于行政確認行為和行政管理行為，運用相關(guān)專業(yè)技術(shù)促使當(dāng)事人達成的行政調(diào)解協(xié)議，在確保其行政確認公正、行政程序合法和雙方自愿的前提下，也理應(yīng)由法律賦予相應(yīng)的強制執(zhí)行力。
2.行政調(diào)解協(xié)議之應(yīng)然效力的傳統(tǒng)政治基礎(chǔ)
縱觀我國法制史，行政權(quán)對民間糾紛的處理較之司法權(quán)一直處于強大的優(yōu)勢地位，例如《史記•五帝本紀》就記載了遠在上古時期，舜調(diào)解歷山和雷澤兩個地方的民間糾紛的故事。行政調(diào)解作為行政處理的一種重要方式也不例外，我國行政調(diào)解早在唐代就已初具規(guī)模并產(chǎn)生了良好的社會效果，這種依賴行政機關(guān)調(diào)處糾紛的傾向，尤其在“偏遠地區(qū)或經(jīng)濟相對落后地區(qū)”和“自律解決問題能力較低的階層”更為明顯[12]。時期，各個革命根據(jù)地的基層人民政府都負有調(diào)解民事糾紛和輕微刑事案件的職責(zé)。建國初期至改革開放之間，行政調(diào)解的形式逐漸多樣化，除基層政府調(diào)解一般民事糾紛和輕微刑事案件以外，法律法規(guī)還規(guī)定某些國家行政機關(guān)負責(zé)調(diào)解特定的民事糾紛和經(jīng)濟糾紛，行政權(quán)相對于司法權(quán)仍處于相對強勢地位。上世紀80 年代以來，我國大力推行法治建設(shè)，過去依靠行政權(quán)力解決的許多糾紛轉(zhuǎn)變成法律問題甚至演變成訴訟（權(quán)利救濟要求過泛化或司法大眾化即是其典型表現(xiàn)）。特別是隨著 2006 年《訴訟費用交納辦法》對訴訟費用的顯著降低，當(dāng)事人遵循經(jīng)濟人假設(shè)①逐漸舍棄各類訴訟外糾紛解決方式（特別是沒有強制執(zhí)行力的行政調(diào)解、人民調(diào)解和收費昂貴的仲裁）。理論上，通過訴訟解決糾紛、救濟權(quán)利無疑是最正當(dāng)?shù)?；但實際上，法院審判“只關(guān)心權(quán)利義務(wù)的法定界限,往往排除了本來應(yīng)該從糾紛的背景以及當(dāng)事人的關(guān)系等糾紛整體出發(fā)尋找與具體情況相符合的恰當(dāng)解決這一可能性。而且，由于強調(diào)權(quán)利絕對的排他的歸屬，所謂依法的判決常常導(dǎo)致當(dāng)事人之間發(fā)生不必要的感情對立，引起當(dāng)事人之間的長期不和”[13]；另外，由于近年訴訟案件激增，司法資源不堪重負可能導(dǎo)致部分判決與客觀真實的偏差，誠信體系缺失也可能出現(xiàn)“有判無執(zhí)”的結(jié)果，僅憑借現(xiàn)代法治理論便過于依賴法院有矯枉過正之嫌。而基于專業(yè)技術(shù)認定和取證的行政調(diào)解，在雙方自愿的基礎(chǔ)上達成，可以緩解司法資源不足的窘境并相對較好地保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。無論是在西方傳統(tǒng)的三權(quán)分立與制衡理論中，還是我國政治體制歷史及其改革中；無論是立法中心主義的改革方向，還是司法中心主義的改革方向，都沒有認為法院對爭議的認定效力必然高于行政機關(guān)[14]。因此，立法賦予實體公正、程序合法和雙方自愿的行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，是符合我國傳統(tǒng)政治基礎(chǔ)和我國當(dāng)前國情的。
3.行政調(diào)解協(xié)議應(yīng)然效力的傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)
中國素有調(diào)解的傳統(tǒng)，糾紛調(diào)解之所以發(fā)源并盛行于中國傳統(tǒng)社會是有著深刻的文化、哲學(xué)基礎(chǔ)的。中國傳統(tǒng)文化中存在的以“仁”為本、“天人合一”、崇尚和諧與中庸、追求無訟等思想全方位地體現(xiàn)著調(diào)解在消解糾紛中的重要文化基礎(chǔ)，并被西方法學(xué)家作為東方經(jīng)驗之一加以推崇。誠然，我國糾紛解決機制理想的發(fā)展趨勢是培育社會自我消解糾紛能力[15]，但在我國目前社會自治組織還較少且因其主持達成效力的不確定性缺乏群眾信任，故而培育社會自我消解糾紛能力并得到民眾的廣泛文化認同，還有很長的路要走。在這種情況下，行政機關(guān)在日常管理工作中對其管轄范圍內(nèi)發(fā)生的民商事糾紛主動解決，為當(dāng)事人雙方提供溝通的環(huán)境、專業(yè)技術(shù)依據(jù)，對沒有暴露出來的糾紛也可積極的事前干預(yù)，是較為現(xiàn)實可行的方式。建國至今，在糾紛調(diào)解占主導(dǎo)地位的傳統(tǒng)文化背景下，部分民眾認為對方讓自己到法院應(yīng)訴是非常丟臉的事，被訴至法院后往往對立情緒嚴重，導(dǎo)致法院調(diào)解的困難；相對的，許多民眾形成了“有矛盾糾紛找街道、找派出所、找婦聯(lián)、找工商”的思維定式，我國行政機關(guān)調(diào)解處理了大量的輕微民商事糾紛，而通過調(diào)解的許多糾紛，雙方當(dāng)事人往往也自覺履行。改革開放帶來的思潮大轉(zhuǎn)變，對行政調(diào)解的傳統(tǒng)文化形成了巨大的沖擊。行政調(diào)解的社會效果，是直接與當(dāng)事人對行政機關(guān)的信任感、敬畏感相關(guān)的，如果當(dāng)事人明知達成的協(xié)議對對方?jīng)]有任何約束力，沒有任何行政權(quán)力和司法權(quán)力來保障其履行，對行政機關(guān)的信任度難免日漸降低，對行政調(diào)解的接受度也會越來越小?？梢哉f，行政調(diào)解對保護公民、法人和其它組織的合法利益不受侵犯，為調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系和社會關(guān)系，維護社會穩(wěn)定，推動社會主義經(jīng)濟建設(shè)都曾起到并且將在很長一段時期內(nèi)繼續(xù)起到重要作用。立法賦予實體公正、程序合法和雙方自愿的行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，是符合我國傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)和我國民眾思維習(xí)慣的。因此，我國應(yīng)立法賦予程序公正合法的行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，以彌補當(dāng)前行政調(diào)解最大的軟肋，對緩解訴訟壓力、提高定息止紛效果、構(gòu)建和諧社會有著積極的作用。
三、賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的制度保障建議
賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力，無疑提高了對行政調(diào)解制度的程序性要求。作為立法賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的前提條件，筆者試提出以下幾點建議以供未來的《行政調(diào)解法》立法參考。
1.完善行政調(diào)解的程序以增加其公正性和信任度
我國設(shè)定了行政調(diào)解的法律法規(guī)絕大部分沒有設(shè)立具體調(diào)解程序。實踐中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進行調(diào)解，保留著較強的行政化色彩。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，對于當(dāng)事人而言，相關(guān)的糾紛處理程序缺乏必要的透明度和可預(yù)測性，容易導(dǎo)致當(dāng)事人對行政調(diào)解的公正性和合法性產(chǎn)生質(zhì)疑，影響行政調(diào)解機制的親和力，進而使當(dāng)事人對行政調(diào)解協(xié)議依法強制執(zhí)行產(chǎn)生抵觸和合理懷疑。雖然立法機關(guān)已對部分領(lǐng)域的行政調(diào)解程序進行了完善，例如《交通事故處理程序規(guī)定》規(guī)定：“公安交通管理部門調(diào)解交通事故損害賠償?shù)钠谙逓?0日”；《合同爭議行政調(diào)解辦法》規(guī)定，“當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)調(diào)解員與本案有利害關(guān)系或者不能公正處理案件的，有權(quán)申請其回避”等等；部分行政機關(guān)對其領(lǐng)域內(nèi)的行政調(diào)解程序進行了改進，例如上海市南匯公安分局規(guī)定“，公安行政調(diào)解只進行兩次，限兩周內(nèi)進行”等等[16]。但行政調(diào)解的原則、受理條件、具體方式、調(diào)解時限、回避條件、檢驗程序、協(xié)議要件等仍有待《行政調(diào)解法》進行增補和統(tǒng)一。筆者認為，在完善和規(guī)范行政調(diào)解程序的進程中，目前仍被忽視的兩點為：一是完善和規(guī)制專業(yè)技術(shù)爭議的行政確認程序。應(yīng)當(dāng)參照司法鑒定的相關(guān)法規(guī)，規(guī)范提取證據(jù)和檢驗資料的程序；一方當(dāng)事人接受檢驗或提交檢驗材料應(yīng)通知另一方到場；檢驗、分析、取證前應(yīng)向當(dāng)事人告知相應(yīng)的法律后果；實行檢驗人負責(zé)制，避免權(quán)力尋租等等。最大限度地保證檢驗、分析、取證的結(jié)果客觀公正，才能保障行政調(diào)解進行的合法性。二是規(guī)范調(diào)解協(xié)議的形式，以起到最好的定紛止?fàn)幮Ч?。調(diào)解協(xié)議應(yīng)當(dāng)寫明爭議的事實、爭議的請求和調(diào)解結(jié)果。在行政調(diào)解過程中，調(diào)解人員應(yīng)明確向雙方解釋簽署協(xié)議的法律后果，在取得雙方自愿同意的前提下，行政調(diào)解協(xié)議中，可以參照公證法的相關(guān)規(guī)定，載明義務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時，義務(wù)人自愿接受依法強制執(zhí)行的承諾；并載明權(quán)利人自愿放棄調(diào)解結(jié)果以外的其他爭議請求。
2.加大對行政調(diào)解的制度保障和投入
筆者認為，首先必須對行政機關(guān)工作人員進行調(diào)解培訓(xùn)和定崗定責(zé)，因為行政機關(guān)負責(zé)調(diào)解的工作人員的素質(zhì)，很大程度上影響著行政調(diào)解的程序公正和實體公平。很多行政調(diào)解協(xié)議，由于調(diào)解員的疏忽大意，導(dǎo)致權(quán)利人難于要求義務(wù)人履行甚至給權(quán)利人到法院帶來很大困擾，例如，沒有在協(xié)議中寫明履行期限，沒有要求義務(wù)人提供身份證明和聯(lián)系方式等。其次是改變行政調(diào)解的“重調(diào)解輕履行”的媒體輿論導(dǎo)向，從全國各省市與行政調(diào)解相關(guān)的報道、數(shù)據(jù)分析中不難看出，我國的行政調(diào)解重視的是行政調(diào)解組織的數(shù)量、配備的行政調(diào)解人員、調(diào)解矛盾糾紛總數(shù)、簽訂調(diào)解協(xié)議的成功率，唯獨忽視了行政調(diào)解協(xié)議的后續(xù)履行情況。最后，加強行政調(diào)解的資源保障，如設(shè)立社區(qū)警務(wù)室、農(nóng)村警務(wù)室、社區(qū)勞動調(diào)解委員會等，并加大對基層行政調(diào)解組織和人員的經(jīng)費保障。我國很多行政機關(guān)都設(shè)有機構(gòu)，《條例》明確規(guī)定，機構(gòu)的職責(zé)之一是協(xié)調(diào)處理重要事項，當(dāng)然也包含對平等民事主體進行的調(diào)解，因此可以將機構(gòu)納入行政調(diào)解體系。
四、賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力的程序建議
賦予行政調(diào)解協(xié)議強制執(zhí)行力絕非一蹴而就，應(yīng)在司法解釋、法律法規(guī)中逐步完善。筆者試提出以下的程序性建議：
1.區(qū)分義務(wù)人不履行行政調(diào)解協(xié)議的不同情形
義務(wù)人超過約定期限不履行行政調(diào)解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)分為兩種情況：一種情況是義務(wù)人無正當(dāng)理由拒不履行調(diào)解協(xié)議，或僅以暫無支付能力為由拖延時間。在這種情況下，立法應(yīng)當(dāng)賦予行政調(diào)解協(xié)議的權(quán)利人直接申請強制執(zhí)行的權(quán)利，法院立案部門對該行政調(diào)解協(xié)議是否違反法律強制性規(guī)定或處分了國家、集體、第三人利益進行形式審查。另一種情況是當(dāng)事人對行政調(diào)解協(xié)議的合法性提出異議。例如當(dāng)事人認為行政機關(guān)及其工作人員在調(diào)解的過程中采取了以壓代調(diào)、強迫當(dāng)事人簽字畫押等不適當(dāng)?shù)氖侄?，違背當(dāng)事人意志主持調(diào)解。部分學(xué)者認為，行政調(diào)解不具備強制性，因此不屬于具體行政行為。徐繼敏等認為，行政調(diào)解、行政裁決屬于非強制行政行為，也受行政復(fù)議和行政訴訟審查[17]。筆者同意后一種主張，認為當(dāng)事人質(zhì)疑行政調(diào)解協(xié)議的合法性，可以申請行政復(fù)議或者向人民法院提起行政訴訟，而不應(yīng)繼續(xù)像目前這樣提起民事訴訟。經(jīng)行政復(fù)議或行政訴訟審查，行政調(diào)解協(xié)議未違反意思自治原則進行強迫，不違反法律強制性規(guī)定、且未損害國家、集體、第三人利益的權(quán)利人可直接申請強制執(zhí)行。提出異議不應(yīng)是無限期的：協(xié)議有履行期限的，應(yīng)當(dāng)在履行期限內(nèi)提出異議；沒有履行期限的，建議可以參照法院判決裁定的異議期，給予15 日或 30 日的異議期?？赡苡腥藭|(zhì)疑，這樣的模式還是司法權(quán)對行政權(quán)的審查，換湯不換藥。實際上，絕大多數(shù)行政調(diào)解協(xié)議不能得到履行都是第一種情況，因我國誠信體系缺失和自然人身份地址難以認定，導(dǎo)致義務(wù)人避而不見或拖延時間逃避債務(wù)。任何行政或司法行為都應(yīng)當(dāng)受到監(jiān)督，當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，同樣可以依法申請審查。
2.引入質(zhì)疑行政調(diào)解協(xié)議的風(fēng)險保證金機制
鑒于目前行政機關(guān)實施行政調(diào)解的實踐中，還存在少部分以壓代調(diào)、違背當(dāng)事人真實意思表示的情形，不宜完全剝奪調(diào)解協(xié)議雙方質(zhì)疑行政調(diào)解協(xié)議合法性的權(quán)利。筆者建議引入風(fēng)險保證金機制，即如果當(dāng)事人對行政調(diào)解協(xié)議的合法性、公正性提出異議，經(jīng)法院審查認定該行政調(diào)解協(xié)議系當(dāng)事人自愿達成的合法協(xié)議，根據(jù)公平原則，質(zhì)疑行政調(diào)解合法性并拒不履行調(diào)解義務(wù)的當(dāng)事人，則要補償對方當(dāng)事人因此支付的訴訟費用和合理的交通費等其他損失。這一機制，既促使協(xié)議雙方當(dāng)事人審慎地思考行政調(diào)解協(xié)議的公正性和合法性，權(quán)衡能夠為自己帶來的精神、物質(zhì)利益與付出之間的比例；又可以使得權(quán)利人因義務(wù)人隨意增加的訴訟成本（如律師費、交通費、誤工費）得到一定程度的補償，最大限度地維護公平與正義。風(fēng)險保證金機制可以避免當(dāng)事人濫用訴權(quán)，也維護了行政調(diào)解協(xié)議的信賴度，避免行政資源和司法資源的平白浪費。
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解；范圍；程序；效力；救濟途徑
中圖分類號：D922.1 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）34-0076-02
在國內(nèi)構(gòu)建“大調(diào)解”制度的呼聲下，行政調(diào)解作為解決糾紛的重要組成部分，受到了行政機關(guān)的青睞。近年來，全國各級行政機關(guān)也在積極探索行政調(diào)解的實踐經(jīng)驗，北京市于2011年6月了《加強行政調(diào)解工作的意見》，對行政調(diào)解的意義、原則、對象范圍、工作機制、工作體制以及社會參與機制予以明確。在社會矛盾凸顯的社會轉(zhuǎn)型期，行政調(diào)解以其專業(yè)性和靈活性、快捷性的優(yōu)勢，其在糾紛解決方面的重要作用不容輕視?！霸诂F(xiàn)實中沒有通過訴訟得到解決的糾紛不計其數(shù)，即通過當(dāng)事者之間的交涉、第三者的斡旋及調(diào)解、仲裁等達到解決的，甚至通過訴訟外的方式解決的糾紛，相比于通過審判解決的占壓倒的多數(shù)?！盵1]然而，需要注意的是，行政調(diào)解的進行需以尊重法治為前提，行政調(diào)解并非萬能，行政機關(guān)在調(diào)解的過程中，必當(dāng)警惕由于對其范圍、程序、效力、救濟途徑等認識上的誤區(qū)，從而防范其對法治價值可能帶來的損害。
一、行政調(diào)解范圍的能與不能
哪些糾紛可以由行政機關(guān)進行調(diào)解？對該問題的判斷應(yīng)當(dāng)考慮兩個層次。
一是以法律規(guī)范的規(guī)定為限。只能法律規(guī)范授予行政機關(guān)調(diào)解職能的，行政機關(guān)才能進行調(diào)解。對于法律規(guī)范確定應(yīng)當(dāng)予以行政處罰、行政強制的案件，不應(yīng)當(dāng)有損其剛性規(guī)定，否則即使達到了息事寧人、維護穩(wěn)定的目的，也是以損害法治秩序和權(quán)威為代價。
二是法律規(guī)范未規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)限于“與行政職責(zé)相關(guān)的民事糾紛”。行政機關(guān)在履行職責(zé)的過程中，必然涉及對相關(guān)民事糾紛的處理，如果法律規(guī)范對此沒有規(guī)定的，行政機關(guān)可以靈活采用調(diào)解方式進行調(diào)處，既可以為相關(guān)爭議提供專業(yè)性知識的支撐，又可以滿足行政管理的需求，符合行政領(lǐng)域的效率原則。
對于與行政職能、職責(zé)無關(guān)的純民事糾紛應(yīng)當(dāng)排除在行政調(diào)解的范圍之外。這樣的制度設(shè)計是基于以下考慮：首先，社會的糾紛解決機制作為一個整體，其中各種糾紛解決方式在不同方面的作用各有側(cè)重，不能指望行政調(diào)解包打天下，對于與其行政職能無關(guān)的純民事糾紛應(yīng)當(dāng)更多地通過其他方式（如仲裁、人民調(diào)解等）予以解決，這體現(xiàn)了行政機關(guān)對民事糾紛的介入限度；其次，行政機關(guān)的人力、財力、物力有限，不應(yīng)在純民事糾紛的調(diào)解中過度耗費，否則反而影響了行政機關(guān)的工作質(zhì)量和效率；最后，從行政機關(guān)內(nèi)部來看，各個行政機關(guān)負責(zé)某個特定領(lǐng)域的行政管理工作，與行政職能相關(guān)的民事糾紛的解決，是行政機關(guān)的行政管理職責(zé)所在，不同的行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)在特定范圍內(nèi)調(diào)解特定糾紛，而不能越俎代庖。在美國，行政調(diào)解也對除了勞工、運輸?shù)忍厥忸I(lǐng)域的民事糾紛采取不予介入的態(tài)度，能夠列入行政調(diào)解范圍的民事糾紛通常與行政職權(quán)或行為有關(guān)，或者由于行政機關(guān)所具有的專業(yè)性可以快速解決的民事糾紛。
二、行政調(diào)解手段的能與不能
行政調(diào)解過程中需謹防強制調(diào)解。為及時化解社會矛盾，維護公共利益，避免延誤糾紛解決時機，行政機關(guān)也可依職權(quán)主動進行調(diào)解。根據(jù)北京市《加強行政調(diào)解工作的意見》對于資源開發(fā)、環(huán)境污染、公共安全事故等方面的民事糾紛，以及涉及人數(shù)較多、影響較大、可能影響社會穩(wěn)定的糾紛要主動進行調(diào)解。
然而，不應(yīng)將主動調(diào)解演變?yōu)閺娭普{(diào)解。自愿原則是調(diào)解行為的精髓，行政機關(guān)主動進行調(diào)解并不意味著行政調(diào)解的必然啟動，在行政機關(guān)主動要求調(diào)解時，如果有任何一方當(dāng)事人明確表示不同意調(diào)解，行政機關(guān)不能單方啟動調(diào)解程序。
另外，行政機關(guān)可能通過行政調(diào)解進行變相的強制，不自覺地將自己的意志強加于相對人，從而異化行政調(diào)解的功能。這樣的擔(dān)憂不無道理，因此，需要通過對行政調(diào)解原則、程序、監(jiān)督和救濟制度的構(gòu)建，對行政機關(guān)進行原則和規(guī)則上的約束，行政調(diào)解就不會淪為變相強制的手段。
三、行政調(diào)解效力的能與不能
“由于行政機關(guān)具有公權(quán)力屬性和中立第三方的地位，其調(diào)解具有較高的合法性、合理性和規(guī)范性，所主持達成的調(diào)解協(xié)議效力理應(yīng)高于一般民間調(diào)解協(xié)議。這樣不僅可保障公權(quán)力和資源的合理使用，也有利于敦促當(dāng)事人履行。”[2]
然而，需要警惕的是，雖然行政調(diào)解協(xié)議效力應(yīng)當(dāng)高于一般民事調(diào)解協(xié)議，但絕對不能有終局的效力，司法對行政調(diào)解的審查應(yīng)當(dāng)是必要的，保障當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)是社會公平正義的應(yīng)有之義；其次，不宜直接賦予行政調(diào)解執(zhí)行力，行政調(diào)解過程中沒有行政權(quán)的直接運用，不屬于具體行政行為，也就不具備行政行為的執(zhí)行力；最后，若賦予行政調(diào)解協(xié)議不同于一般民事調(diào)解協(xié)議的效力，其前提是程序設(shè)計上應(yīng)當(dāng)保證獨立性、專業(yè)性、公平性，否則必然會適得其反。
綜上所述，筆者認為，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定自覺履行行政調(diào)解協(xié)議，但應(yīng)規(guī)定提出異議的期限，若逾期未明確提出異議且不履行的，可以由行政機關(guān)或一方當(dāng)事人將行政調(diào)解協(xié)議送交有管轄權(quán)的法院進行確認。經(jīng)法院確認有效的行政調(diào)解協(xié)議書，與法院的正式判決效力相同，可以成為申請強制執(zhí)行的依據(jù)。如此的制度設(shè)計，既規(guī)定相對人在一定期限內(nèi)可以任意反悔，不違背自愿原則，保障了當(dāng)事人訴權(quán)；又使其不同于一般民事調(diào)解協(xié)議的合同效力，有助于促使當(dāng)事人認真對待自己的權(quán)利，有利于秩序的迅速恢復(fù)，是調(diào)解二者矛盾的有效平衡點。
四、行政調(diào)解程序的能與不能
行政調(diào)解的程序設(shè)計固然重要，可以保證其公平、公正。然而不容忽視的是，行政調(diào)解的優(yōu)勢恰恰在于其靈活快捷性，不宜為其設(shè)置過多的條條框框，因此程序的設(shè)計應(yīng)當(dāng)限定于基本的認識和原則問題，防止將行政調(diào)解程序設(shè)置過于煩瑣嚴格。
緣于行政調(diào)解的多樣性，其影響的利益大小程度相差甚遠，因此其程序也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地進行雙重構(gòu)建。對于案情簡單、責(zé)任清楚的行政調(diào)解，一般由行政管理人員當(dāng)場調(diào)解，對于程序的要求并不嚴格。這種非正式的簡易程序?qū)嶋H上是實踐中行政調(diào)解的常態(tài)形式，最能體現(xiàn)行政程序的靈活性、非正式性、效率性；對于重大、復(fù)雜的行政調(diào)解，應(yīng)當(dāng)適用正式程序。包括啟動、確定調(diào)解人員、調(diào)查、實施調(diào)解、行政調(diào)解的終結(jié)等環(huán)節(jié)。
另外，需謹防久調(diào)不解，通過規(guī)定調(diào)解的時限，可以保障調(diào)解的效率，逾期不能達成調(diào)解的，行政調(diào)解機構(gòu)應(yīng)當(dāng)及時終結(jié)調(diào)解，這樣有利于督促當(dāng)事人合理地利用行政調(diào)解這種救濟方式，有利于消除久調(diào)不解而浪費資源的現(xiàn)象發(fā)生。
五、行政調(diào)解救濟途徑的能與不能
由于行政調(diào)解行為不具有直接強制力，行政調(diào)解機構(gòu)和調(diào)解人員對上級調(diào)解或法院判決改變調(diào)解協(xié)議的不承擔(dān)責(zé)任。不宜將其納入行政訴訟的受案范圍，當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議反悔的，可以向法院就原有民事糾紛提起民事訴訟，這在現(xiàn)行法律中已有體現(xiàn)。例如《治安管理處罰法》第9條規(guī)定：“經(jīng)調(diào)解未達成協(xié)議或者達成協(xié)議后不履行的，公安機關(guān)應(yīng)當(dāng)依照本法的規(guī)定對違反治安管理行為人給予處罰，并告知當(dāng)事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟?！?/p>
如果行政調(diào)解過程中調(diào)解員故意或有受賄行為影響調(diào)解的公正，能否就調(diào)解行為本身提起行政訴訟，對此學(xué)界尚有爭議。有學(xué)者認為“如果行政機關(guān)及其工作人員在調(diào)解過程中采取了不適當(dāng)?shù)氖侄危鐝娖犬?dāng)事人調(diào)解或者達成調(diào)解協(xié)議的，……對這種行為不服的，應(yīng)允許當(dāng)事人以調(diào)解事項為由向上級行政機關(guān)申請復(fù)議或提起行政訴訟”[3]。
這種觀點的不合理之處在于：首先，這是沒有意義的，現(xiàn)行體制已經(jīng)對糾紛提供了充分的救濟渠道，對原有糾紛的調(diào)解結(jié)果有異議，完全可以通過民事訴訟、仲裁等方式解決，如果對調(diào)解行為提起行政訴訟，經(jīng)過訴訟請求撤銷調(diào)解協(xié)議，再重新進行調(diào)解，對調(diào)解結(jié)果仍有異議，再提起民事訴訟，這一系列漫長的過程無異于是對司法資源的極大浪費，同時也可能成為當(dāng)事人有意將行政機關(guān)牽入糾紛的借口；再次，對行政調(diào)解人員的不端行為，可以用行政訴訟之外的其他手段，例如由監(jiān)察部門按有關(guān)規(guī)定和程序追究相關(guān)人員的責(zé)任。這樣的懲戒措施在現(xiàn)行制度下是可行的，對于約束監(jiān)督調(diào)解員的行為是行之有效的。
六、結(jié)語
有批評者認為行政調(diào)解等替代式糾紛解決方式是對法治主義的威脅，是以法治之外的價值代替了法治的價值。對此，也有學(xué)者進行了辯解：“誠然，ADR程序所關(guān)注的某些因素，例如成本收益、效率等，可能并不是法治中的核心價值。但是應(yīng)當(dāng)看到，ADR的適用并不是要重建一個新的法律價值體系。恰恰相反，它是在法治主義原則和法律規(guī)則的指引下而運行的。當(dāng)事人之間進行對話交涉的理據(jù)并不僅僅是對利益的追逐。有效的對話和交涉必須以對原則和規(guī)則的認同和尊重為基礎(chǔ)。在法律原則和規(guī)則指引下的交涉與合意，是作為一種生活方式的法治主義的應(yīng)有之義?！盵4]通過本文分析，可以肯定的是，在進行行政調(diào)解時，應(yīng)當(dāng)在解決糾紛的功能和法治秩序構(gòu)建之間尋求合理的平衡點，不能顧此失彼。目前的調(diào)解浪潮應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注法治視野下的行政調(diào)解制度構(gòu)建。
參考文獻：
[1][日]棚瀨孝雄.糾紛的解決與審判制度[M].王亞新，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，1994.
[2]范愉.行政調(diào)解問題芻議[J].廣東社會科學(xué)，2008，（6）.
調(diào)解制度是指經(jīng)過第三者的排解疏導(dǎo)，說服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達成協(xié)議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調(diào)解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調(diào)解所占比例最高。在我國，調(diào)解也是訴訟之外應(yīng)用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構(gòu)建符合我國國情的訴訟外糾紛調(diào)解機制之必要性
1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調(diào)解，即訴訟調(diào)解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調(diào)解，屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解，除了狹義訴訟調(diào)解外，還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調(diào)解，是以消除當(dāng)事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關(guān)系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對的概念，二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T；訴訟外調(diào)解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調(diào)解的內(nèi)容主要依賴當(dāng)事人的自覺履行，調(diào)解協(xié)議書的效力較弱，不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，可以通過法院調(diào)解或裁判，而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解，是司法機關(guān)對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調(diào)解協(xié)議書經(jīng)雙方簽字送達后即具有法律強制執(zhí)行力，除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實意志。
3、構(gòu)建多元化糾紛解決機制，實現(xiàn)社會和諧的需要。調(diào)解將講法與說理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩(wěn)定,實現(xiàn)社會和諧的過程中發(fā)揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解等訴訟外糾紛調(diào)解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔(dān)，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結(jié)合我國的調(diào)解經(jīng)驗與國情，筆者以為，構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機制，應(yīng)圍繞調(diào)解體系網(wǎng)絡(luò)、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設(shè)調(diào)解
1、法院附設(shè)調(diào)解與法院訴訟調(diào)解的區(qū)別。法院附設(shè)調(diào)解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調(diào)解。雖然兩者都體現(xiàn)了法官審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的相互作用，都是為了盡量平衡解決當(dāng)事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質(zhì)和程序結(jié)構(gòu)特征上存在較大的差別：訴訟中調(diào)解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權(quán)；依法設(shè)立的法院附設(shè)調(diào)解本質(zhì)上屬于一種授權(quán)性的，受當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設(shè)調(diào)解的具體制度建構(gòu)。法院附設(shè)調(diào)解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區(qū)縣人民法院推行以人民調(diào)解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調(diào)解人或公斷人的審前調(diào)解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設(shè)調(diào)解
1、行政附設(shè)調(diào)解概述。行政附設(shè)調(diào)解是由國家行政機關(guān)或準(zhǔn)行政機關(guān)所附設(shè)，包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動爭議調(diào)解、等。行政附設(shè)調(diào)解也應(yīng)同法院附設(shè)調(diào)解和民間調(diào)解一樣，均應(yīng)在查明事實、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議解決爭端。因此，合法和自愿是調(diào)解必須遵守的原則。但筆者認為，為構(gòu)建行政附設(shè)調(diào)解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫(yī)療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動與效力。為了充分發(fā)揮行政附設(shè)調(diào)解的重要功能和積極作用，應(yīng)當(dāng)對行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規(guī)定：一是行政調(diào)解的啟動方式。根據(jù)是否依申請可分為依申請的行政調(diào)解和依職權(quán)的行政調(diào)解。依申請的行政調(diào)解，指法律沒有規(guī)定必須經(jīng)過行政調(diào)解，而是只規(guī)定糾紛當(dāng)事人可以依法向行政機關(guān)申請調(diào)解。
（三）民間調(diào)解
筆者把法院、行政機關(guān)以外的組織或個人所主持自治性的調(diào)解統(tǒng)稱為民間調(diào)解。民間調(diào)解類型多、內(nèi)容廣，為了更充分的發(fā)揮當(dāng)事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構(gòu)建一個法治框架：可以按照行政區(qū)劃設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解機構(gòu)為當(dāng)事人提供免費調(diào)解（當(dāng)然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責(zé)的資金制度（也可吸收社會資金）；由調(diào)解法對調(diào)解人的資格和培訓(xùn)進行規(guī)定?？梢越梃b它國的經(jīng)驗對受案范圍進行規(guī)范，為了充分體現(xiàn)對當(dāng)事人選擇權(quán)自決權(quán)的尊重，法律可以規(guī)定，當(dāng)事人是否到調(diào)解中心完全自愿。對于調(diào)解書的法律效力，可分兩種情況規(guī)定：在調(diào)解中心調(diào)解的，具有強制執(zhí)行效力；未在調(diào)解中心調(diào)解的視情況而定，若當(dāng)事人進行了公證，則具有強制執(zhí)行力，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)證明該公證違法或者內(nèi)容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執(zhí)行力。
（四）調(diào)解—仲裁
調(diào)解—仲裁是糾紛當(dāng)事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協(xié)議達成合意，規(guī)定一旦調(diào)解無法就所爭議事項達成和解協(xié)議時，可以賦予調(diào)解人轉(zhuǎn)向仲裁人角色的權(quán)力，并據(jù)此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調(diào)解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合。這一文化長期以來存在于東方，現(xiàn)在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區(qū)擴展。
仲裁與調(diào)解相結(jié)合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調(diào)解具有根本的區(qū)別。在仲裁與調(diào)解相結(jié)合時，主持調(diào)解的調(diào)解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調(diào)解方式實行有機結(jié)合，即調(diào)解成功，則仲裁庭可以依據(jù)和解協(xié)議作出裁決書結(jié)案；調(diào)解不成，則仲裁庭可以恢復(fù)仲裁程序繼續(xù)進行仲裁審理。調(diào)解并非仲裁的必經(jīng)程序，不能帶有任何強制性。調(diào)解—仲裁糾紛解決模式將調(diào)解與仲裁相結(jié)合，充分發(fā)揮各自的優(yōu)點，能促使糾紛得以更快更經(jīng)濟地解決。隨著社會的發(fā)展，這種結(jié)合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
調(diào)解制度是指經(jīng)過第三者的排解疏導(dǎo)，說服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達成協(xié)議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調(diào)解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調(diào)解所占比例最高。在我國，調(diào)解也是訴訟之外應(yīng)用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構(gòu)建符合我國國情的訴訟外糾紛調(diào)解機制之必要性
1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調(diào)解，即訴訟調(diào)解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調(diào)解，屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解，除了狹義訴訟調(diào)解外，還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調(diào)解，是以消除當(dāng)事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關(guān)系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對的概念，二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T；訴訟外調(diào)解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調(diào)解的內(nèi)容主要依賴當(dāng)事人的自覺履行，調(diào)解協(xié)議書的效力較弱，不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，可以通過法院調(diào)解或裁判，而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解，是司法機關(guān)對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調(diào)解協(xié)議書經(jīng)雙方簽字送達后即具有法律強制執(zhí)行力，除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實意志。
3、構(gòu)建多元化糾紛解決機制，實現(xiàn)社會和諧的需要。調(diào)解將講法與說理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩(wěn)定,實現(xiàn)社會和諧的過程中發(fā)揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解等訴訟外糾紛調(diào)解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔(dān)，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結(jié)合我國的調(diào)解經(jīng)驗與國情，筆者以為，構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機制，應(yīng)圍繞調(diào)解體系網(wǎng)絡(luò)、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設(shè)調(diào)解
1、法院附設(shè)調(diào)解與法院訴訟調(diào)解的區(qū)別。法院附設(shè)調(diào)解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調(diào)解。雖然兩者都體現(xiàn)了法官審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的相互作用，都是為了盡量平衡解決當(dāng)事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質(zhì)和程序結(jié)構(gòu)特征上存在較大的差別：訴訟中調(diào)解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權(quán)；依法設(shè)立的法院附設(shè)調(diào)解本質(zhì)上屬于一種授權(quán)性的，受當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設(shè)調(diào)解的具體制度建構(gòu)。法院附設(shè)調(diào)解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區(qū)縣人民法院推行以人民調(diào)解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調(diào)解人或公斷人的審前調(diào)解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設(shè)調(diào)解
1、行政附設(shè)調(diào)解概述。行政附設(shè)調(diào)解是由國家行政機關(guān)或準(zhǔn)行政機關(guān)所附設(shè)，包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動爭議調(diào)解、等。行政附設(shè)調(diào)解也應(yīng)同法院附設(shè)調(diào)解和民間調(diào)解一樣，均應(yīng)在查明事實、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議解決爭端。因此，合法和自愿是調(diào)解必須遵守的原則。但筆者認為，為構(gòu)建行政附設(shè)調(diào)解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫(yī)療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動與效力。為了充分發(fā)揮行政附設(shè)調(diào)解的重要功能和積極作用，應(yīng)當(dāng)對行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規(guī)定：一是行政調(diào)解的啟動方式。根據(jù)是否依申請可分為依申請的行政調(diào)解和依職權(quán)的行政調(diào)解。依申請的行政調(diào)解，指法律沒有規(guī)定必須經(jīng)過行政調(diào)解，而是只規(guī)定糾紛當(dāng)事人可以依法向行政機關(guān)申請調(diào)解。
（三）民間調(diào)解
筆者把法院、行政機關(guān)以外的組織或個人所主持自治性的調(diào)解統(tǒng)稱為民間調(diào)解。民間調(diào)解類型多、內(nèi)容廣，為了更充分的發(fā)揮當(dāng)事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構(gòu)建一個法治框架：可以按照行政區(qū)劃設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解機構(gòu)為當(dāng)事人提供免費調(diào)解（當(dāng)然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責(zé)的資金制度（也可吸收社會資金）；由調(diào)解法對調(diào)解人的資格和培訓(xùn)進行規(guī)定?？梢越梃b它國的經(jīng)驗對受案范圍進行規(guī)范，為了充分體現(xiàn)對當(dāng)事人選擇權(quán)自決權(quán)的尊重，法律可以規(guī)定，當(dāng)事人是否到調(diào)解中心完全自愿。對于調(diào)解書的法律效力，可分兩種情況規(guī)定：在調(diào)解中心調(diào)解的，具有強制執(zhí)行效力；未在調(diào)解中心調(diào)解的視情況而定，若當(dāng)事人進行了公證，則具有強制執(zhí)行力，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)證明該公證違法或者內(nèi)容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執(zhí)行力。
（四）調(diào)解—仲裁
調(diào)解—仲裁是糾紛當(dāng)事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協(xié)議達成合意，規(guī)定一旦調(diào)解無法就所爭議事項達成和解協(xié)議時，可以賦予調(diào)解人轉(zhuǎn)向仲裁人角色的權(quán)力，并據(jù)此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調(diào)解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合。這一文化長期以來存在于東方，現(xiàn)在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區(qū)擴展。
仲裁與調(diào)解相結(jié)合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調(diào)解具有根本的區(qū)別。在仲裁與調(diào)解相結(jié)合時，主持調(diào)解的調(diào)解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調(diào)解方式實行有機結(jié)合，即調(diào)解成功，則仲裁庭可以依據(jù)和解協(xié)議作出裁決書結(jié)案；調(diào)解不成，則仲裁庭可以恢復(fù)仲裁程序繼續(xù)進行仲裁審理。調(diào)解并非仲裁的必經(jīng)程序，不能帶有任何強制性。調(diào)解—仲裁糾紛解決模式將調(diào)解與仲裁相結(jié)合，充分發(fā)揮各自的優(yōu)點，能促使糾紛得以更快更經(jīng)濟地解決。隨著社會的發(fā)展，這種結(jié)合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
調(diào)解制度是指經(jīng)過第三者的排解疏導(dǎo)，說服教育，促使發(fā)生糾紛的雙方當(dāng)事人依法自愿達成協(xié)議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調(diào)解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調(diào)解所占比例最高。在我國，調(diào)解也是訴訟之外應(yīng)用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。
二、構(gòu)建符合我國國情的訴訟外糾紛調(diào)解機制之必要性
1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調(diào)解，即訴訟調(diào)解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調(diào)解，屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解，除了狹義訴訟調(diào)解外，還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調(diào)解，是以消除當(dāng)事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關(guān)系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對的概念，二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T；訴訟外調(diào)解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調(diào)解的內(nèi)容主要依賴當(dāng)事人的自覺履行，調(diào)解協(xié)議書的效力較弱，不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，可以通過法院調(diào)解或裁判，而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解，是司法機關(guān)對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調(diào)解協(xié)議書經(jīng)雙方簽字送達后即具有法律強制執(zhí)行力，除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實意志。
3、構(gòu)建多元化糾紛解決機制，實現(xiàn)社會和諧的需要。調(diào)解將講法與說理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩(wěn)定,實現(xiàn)社會和諧的過程中發(fā)揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解等訴訟外糾紛調(diào)解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔(dān)，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機制的成功做法，結(jié)合我國的調(diào)解經(jīng)驗與國情，筆者以為，構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機制，應(yīng)圍繞調(diào)解體系網(wǎng)絡(luò)、具體的制度運作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設(shè)調(diào)解
1、法院附設(shè)調(diào)解與法院訴訟調(diào)解的區(qū)別。法院附設(shè)調(diào)解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調(diào)解。雖然兩者都體現(xiàn)了法官審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的相互作用，都是為了盡量平衡解決當(dāng)事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質(zhì)和程序結(jié)構(gòu)特征上存在較大的差別：訴訟中調(diào)解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權(quán)；依法設(shè)立的法院附設(shè)調(diào)解本質(zhì)上屬于一種授權(quán)性的，受當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設(shè)調(diào)解的具體制度建構(gòu)。法院附設(shè)調(diào)解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機制，建議可以先選擇在幾個區(qū)縣人民法院推行以人民調(diào)解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調(diào)解人或公斷人的審前調(diào)解試點，然后再逐步推廣。
（二）行政附設(shè)調(diào)解
1、行政附設(shè)調(diào)解概述。行政附設(shè)調(diào)解是由國家行政機關(guān)或準(zhǔn)行政機關(guān)所附設(shè)，包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動爭議調(diào)解、等。行政附設(shè)調(diào)解也應(yīng)同法院附設(shè)調(diào)解和民間調(diào)解一樣，均應(yīng)在查明事實、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達成協(xié)議解決爭端。因此，合法和自愿是調(diào)解必須遵守的原則。但筆者認為，為構(gòu)建行政附設(shè)調(diào)解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫(yī)療事故糾紛、拆遷裁決等有待進一步完善。
2、行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動與效力。為了充分發(fā)揮行政附設(shè)調(diào)解的重要功能和積極作用，應(yīng)當(dāng)對行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規(guī)定：一是行政調(diào)解的啟動方式。根據(jù)是否依申請可分為依申請的行政調(diào)解和依職權(quán)的行政調(diào)解。依申請的行政調(diào)解，指法律沒有規(guī)定必須經(jīng)過行政調(diào)解，而是只規(guī)定糾紛當(dāng)事人可以依法向行政機關(guān)申請調(diào)解。
（三）民間調(diào)解
筆者把法院、行政機關(guān)以外的組織或個人所主持自治性的調(diào)解統(tǒng)稱為民間調(diào)解。民間調(diào)解類型多、內(nèi)容廣，為了更充分的發(fā)揮當(dāng)事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構(gòu)建一個法治框架：可以按照行政區(qū)劃設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解機構(gòu)為當(dāng)事人提供免費調(diào)解（當(dāng)然，也可以收取必要的管理費用）；建立由國家和政府按比例負責(zé)的資金制度（也可吸收社會資金）；由調(diào)解法對調(diào)解人的資格和培訓(xùn)進行規(guī)定?？梢越梃b它國的經(jīng)驗對受案范圍進行規(guī)范，為了充分體現(xiàn)對當(dāng)事人選擇權(quán)自決權(quán)的尊重，法律可以規(guī)定，當(dāng)事人是否到調(diào)解中心完全自愿。對于調(diào)解書的法律效力，可分兩種情況規(guī)定：在調(diào)解中心調(diào)解的，具有強制執(zhí)行效力；未在調(diào)解中心調(diào)解的視情況而定，若當(dāng)事人進行了公證，則具有強制執(zhí)行力，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)證明該公證違法或者內(nèi)容不真實。如果沒有進行公證，則不具有強制執(zhí)行力。
（四）調(diào)解—仲裁
調(diào)解—仲裁是糾紛當(dāng)事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協(xié)議達成合意，規(guī)定一旦調(diào)解無法就所爭議事項達成和解協(xié)議時，可以賦予調(diào)解人轉(zhuǎn)向仲裁人角色的權(quán)力，并據(jù)此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合的一種全新糾紛解決機制。仲裁和和解、調(diào)解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴展著的文化，它贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合。這一文化長期以來存在于東方，現(xiàn)在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區(qū)擴展。
仲裁與調(diào)解相結(jié)合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨的調(diào)解具有根本的區(qū)別。在仲裁與調(diào)解相結(jié)合時，主持調(diào)解的調(diào)解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調(diào)解方式實行有機結(jié)合，即調(diào)解成功，則仲裁庭可以依據(jù)和解協(xié)議作出裁決書結(jié)案；調(diào)解不成，則仲裁庭可以恢復(fù)仲裁程序繼續(xù)進行仲裁審理。調(diào)解并非仲裁的必經(jīng)程序，不能帶有任何強制性。調(diào)解—仲裁糾紛解決模式將調(diào)解與仲裁相結(jié)合，充分發(fā)揮各自的優(yōu)點，能促使糾紛得以更快更經(jīng)濟地解決。隨著社會的發(fā)展，這種結(jié)合顯示出越來越強大的生命力。
參考文獻：
關(guān)鍵詞：行政調(diào)解制度；法律規(guī)定；不足；完善
行政調(diào)解是指由國家行政機關(guān)出面主持的，以國家法律和政策為依據(jù)，以自愿為原則，通過說服教育等方法，促使雙方當(dāng)事人平等協(xié)商、互讓互諒、達成協(xié)議、消除糾紛的訴訟外活動。
但客觀地分析，隨著人們對行政調(diào)解制度的專注度以及使用率逐漸增加，我國現(xiàn)行的行政調(diào)解制度存在的不足也日益顯現(xiàn)出來。尤其是法律規(guī)定嚴重缺失，使得調(diào)解活動過程中，調(diào)解人員僅憑經(jīng)驗辦事，甚至自創(chuàng)調(diào)解程序進行調(diào)解。從而導(dǎo)致當(dāng)事人對調(diào)解協(xié)議及結(jié)果的不信任，以至于調(diào)解制度所發(fā)揮的作用還十分有限。這其中的原因非常值得認真分析。
1我國行政調(diào)解制度法律規(guī)定的不足
1.1行政調(diào)解設(shè)定不統(tǒng)一，缺乏規(guī)范性
我國行政調(diào)解沒有一部統(tǒng)一的法律，而是分散在不同的法律文件中予以規(guī)定。目前設(shè)定行政調(diào)解的法律文件種類形式多樣，層次參差不齊?！皳?jù)不完全統(tǒng)計，涉及行政調(diào)解的法律有近40部，行政法規(guī)約60部，行政規(guī)章約18部，地方法規(guī)約70部，地方規(guī)章約45部，另有大量一般規(guī)范性文件?！庇嘘P(guān)行政調(diào)解的規(guī)定分散在如此眾多的文件中，人們難以掌握。并且這些規(guī)定內(nèi)部不協(xié)調(diào)，相互沖突的地方屢見不鮮。在名稱上也不統(tǒng)一，有用“調(diào)解”的，有用“處理”的，不僅糾紛當(dāng)事人無所適從，就是行政主體的工作人員也搞不清楚。由于法律法規(guī)過于分散，導(dǎo)致難以形成合力，因此，在實踐中發(fā)揮的作用也很有限。
1.2行政調(diào)解制度內(nèi)容簡單，對象范圍狹窄
目前我國的行政調(diào)解相關(guān)法律條文十分簡約，其內(nèi)容僅涉及調(diào)解發(fā)生的情形、調(diào)解的主體和對象。而且調(diào)解的對象相對含糊，并無確切的范圍和限度。對象主要包括民事糾紛對財物損害賠償糾紛，對人身損害賠償糾紛輕微違法行為權(quán)屬爭議行政賠償、補償?shù)臄?shù)額爭議。呈現(xiàn)出較大的人為確定因素，容易與其他處理糾紛的方式相混淆，不利于當(dāng)事人選擇正確解決糾紛和爭議的方式。調(diào)解范圍設(shè)置的局限性，將難以充分發(fā)揮其在現(xiàn)代行政管理中應(yīng)有的作用。由于規(guī)定得不詳實，缺少與之相應(yīng)的程序，操作性不強，容易導(dǎo)致憑經(jīng)驗辦事，使行政調(diào)解的運作呈現(xiàn)一定的盲目性和任意性。
1.3行政調(diào)解缺乏基本的程序性保障
我國設(shè)定行政調(diào)解的法律文件幾乎都只設(shè)立了行政調(diào)解，而沒有設(shè)立具體調(diào)解程序?qū)嵺`中行政調(diào)解主體往往依照其他行政程序或自創(chuàng)調(diào)解程序進行調(diào)解，隨意性大。程序是公正、合理、及時解決糾紛的有力保證，行政調(diào)解缺乏基本程序保證，當(dāng)事人很可能因程序不公而對調(diào)解結(jié)果不滿，從而使調(diào)解協(xié)議難以自覺履行。在我國目前的法律法規(guī)中，對調(diào)解程序規(guī)定的極少，只在《合同爭議行政調(diào)解辦法》中有了較為詳細的規(guī)定，而《辦法》也只規(guī)定了申請—受理—調(diào)解—終結(jié)—歸檔五個簡單的程序，缺少了行政調(diào)解所必須的一些程序性措施和原則，比如在調(diào)解之中，應(yīng)該聽取當(dāng)事人陳述和申辯，對重要事項進行調(diào)解采用聽證程序等。這是程序民主、程序正義的基本要求。這些程序性缺陷常常使當(dāng)事人對行政主體失去信任，導(dǎo)致行政調(diào)解功能難以發(fā)揮。
2完善我國的行政調(diào)解制度的設(shè)想
根據(jù)上述分析，我國行政調(diào)解制度在法律規(guī)定方面存在諸多不足的地方，導(dǎo)致該制度在實踐中操作性不強，不能將其應(yīng)有的功能充分發(fā)揮。為適應(yīng)現(xiàn)代社會發(fā)展的需要，必須積極完善行政調(diào)解制度。針對我國現(xiàn)有的行政調(diào)解規(guī)則，筆者認為應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)一法律規(guī)范，擴大對象范圍，規(guī)范程序及賦予協(xié)議法律效力等四方面進行設(shè)想。
2.1行政調(diào)解法律規(guī)范統(tǒng)一化
2.1.1確立行政調(diào)解制度的基本原則
一項制度所確立的原則具有最高效力，對于活動的開展具有指導(dǎo)意義。同樣的，行政調(diào)解必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進行，凡是法律上明文規(guī)定可以適用行政調(diào)解，方可適用，同時要以當(dāng)事人自愿為前提。如果法律沒有規(guī)定，當(dāng)事人不愿意的，決不能強行調(diào)解。行政調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則：
（1）合法原則。
行政法治原則是行政法的基本原則，行政調(diào)解作為一種行政行為，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)遵守合法性原則的要求。具體表現(xiàn)在行政調(diào)解必須遵循法律、法規(guī)的規(guī)定，要受到法的理念與精神的支配，公平、公正地化解糾紛，有效地保護各方當(dāng)事人的合法權(quán)益。
（2）自愿、自治原則
自愿是行政調(diào)解得以進行的前提條件。行政調(diào)解行為與其他絕大部分行政行為的區(qū)別之一就是其不具有強制性，行政機關(guān)在調(diào)解中只能是組織者、中間人，其不能在當(dāng)事人拒絕接受調(diào)解時強制進行。自治是指當(dāng)事人在自愿的基礎(chǔ)上強調(diào)當(dāng)事人的親力親為，自覺處分自己的實體權(quán)利。按照自愿、自治原則，當(dāng)事人有權(quán)決定是否接受調(diào)解，在調(diào)解中如何主張自己的合法權(quán)益，對調(diào)解結(jié)果是否接受等，但需注意的是，該項原則必須在不違反法律、法規(guī)和政策，不影響和損害當(dāng)事人、第三人的權(quán)益和公共利益的前提下適用。
2.1.2設(shè)立統(tǒng)一的法律規(guī)范
我國的法律文件對于行政調(diào)解規(guī)定從實體法上看較為分散。然而挪威、美國都先后制定了《糾紛解決法》。歐盟、聯(lián)合國也正在起草倡導(dǎo)適用調(diào)解手段解決社會矛盾、糾紛的法律文件?？梢姡V訟外調(diào)解是現(xiàn)代法律制度發(fā)展的一大趨勢。我國應(yīng)該適應(yīng)社會的變革要求，修訂相關(guān)法律。在條件成熟時，應(yīng)該考慮制訂統(tǒng)一的《行政調(diào)解法》。在《行政調(diào)解法》中，明確界定各種制度化調(diào)解機構(gòu)的全縣、效力、人員構(gòu)成及資質(zhì)條件；確定國家和各級政府對不同的調(diào)解所應(yīng)承擔(dān)的資源投入、管理、監(jiān)督、保障的職責(zé)和權(quán)限范圍；解決調(diào)解以及其他糾紛解決程序與正式的司法程序之間的沖突，減少各種機制之間的沖突和重復(fù)，使包括司法在內(nèi)的糾紛解決機制整體運行更為合理和有效；建立對調(diào)解的司法審查與救濟程序，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益和社會公正。
2.2行政調(diào)解范圍普遍化
從美國的經(jīng)驗來看，其調(diào)解發(fā)展非常迅速，適用范圍也在逐步擴大。近年來，調(diào)解解決爭議范圍進一步擴大，對于有關(guān)消費者權(quán)益保護、租佃關(guān)系的民事爭議和小型的刑事案件等諸多糾紛均納入到調(diào)解的范圍之中。然而如前所述，我國行政調(diào)解范圍大致局限于民事糾紛、輕微的刑事案件以及行政賠償和補償?shù)臄?shù)額爭議這幾個方面，實際上，調(diào)解機制在涉及行政自由裁量權(quán)的爭議中，能夠較好地發(fā)揮作用。因此，行政調(diào)解范圍應(yīng)從現(xiàn)有的解決與行政管理有關(guān)的民事爭議，擴展到行政爭議的解決中去。只要不與法律規(guī)定相抵觸，或侵害行政相對人之外的第三人的合法權(quán)益，行政糾紛就可以適用調(diào)解。
參考文獻
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［2］朱最新.社會轉(zhuǎn)型中的行政調(diào)解制度［J］.行政法學(xué)研究，2006.
在這一歷史時期，學(xué)術(shù)界基本肯定這一規(guī)定：有學(xué)者認為行政訴訟不得調(diào)解是行政訴訟的特有原則 ;有學(xué)者認為不得調(diào)解是審理行政訴訟案件的基本要求 ;有學(xué)者認為是行政訴訟應(yīng)該適當(dāng)考慮公共利益的具體表現(xiàn);有學(xué)者解讀為被告不得處分法定職權(quán)原則的當(dāng)然延伸和必然結(jié)果;有學(xué)者認為行政訴訟審查的是具體行政行為的合法性，結(jié)論要么是合法，要么是違法，不存在其他可能性，因而無調(diào)解的必要性;甚至有學(xué)者指出，在行政訴訟中如果適用調(diào)解制度，會有可能損害訴訟當(dāng)事人或是國家、社會的公共利益 ?？陀^的講，在當(dāng)時的歷史條件下，學(xué)者們一邊倒的認可行政訴訟不得適用調(diào)解的規(guī)定，有其歷史的必然性與合理性，然而，隨著時代的發(fā)展，國家行政向公共行政的改革，消極行政向積極行政的嬗變，既有的理論缺陷逐步顯現(xiàn)。
一方面法律禁止調(diào)解，另一方面調(diào)解又為現(xiàn)實迫切需要，二者博弈的結(jié)果則是，借由原告撤訴的形式為表象的種種游離于法律之外的變相“協(xié)調(diào)”大行其道，形成對法律秩序、原告合法權(quán)益和公用利益的巨大威脅。因此，在法律中明確規(guī)定行政訴訟調(diào)解制度，將其納入司法約束之下，就顯得尤為重要。
一、行政訴訟調(diào)解等概念明晰
行政訴訟調(diào)解制度的構(gòu)建，首先需要明確“調(diào)解”這一基本概念。當(dāng)前，對于行政訴訟“調(diào)解”，學(xué)術(shù)上存在眾多的稱謂，如“和解”、“協(xié)調(diào)”、“協(xié)調(diào)和解”，究其原因主要是為了規(guī)避目前我國行訴法作出的禁止性規(guī)定。但是，就筆者而言，運用“調(diào)解”一詞應(yīng)更恰當(dāng)：一是與慣常生活用語相一致;二是和我國行訴法及起相關(guān)司法解釋用詞相符;三是無論是和解、協(xié)調(diào)，還是協(xié)調(diào)和解，當(dāng)它們被法院作為終結(jié)行政訴訟的理由時，其實質(zhì)就是調(diào)解。
行政訴訟調(diào)解是指在行政訴訟程序中，爭議各方就訴訟標(biāo)的之一部分或全部相互妥協(xié)和讓步而達成一致，并經(jīng)主管該行政訴訟的人民法院審查確認后，最終使提起的行政訴訟歸于終結(jié)的非訴訟程序。從以上定義中可以看出，行政訴訟調(diào)解具有以下幾個特點：（1）強調(diào)當(dāng)事人合意，雖由法院主持，但最終經(jīng)過協(xié)商，仍需雙方當(dāng)事人達成一致意見;（2）當(dāng)事人雙方達成的調(diào)解協(xié)議應(yīng)該接受法院的審查，若有發(fā)現(xiàn)違反法律禁止性規(guī)定的，應(yīng)不予確認;（3）若達成合意，調(diào)解書應(yīng)由法院制作，雙方簽字后立即生效，具有法律約束力，并與法院裁判具有同等效力。
調(diào)解大致可以劃分為人民調(diào)解、司法調(diào)解與行政調(diào)解三類，其中行政調(diào)解不同于行政訴訟調(diào)解，它指的是基于法規(guī)政策，行政主體對當(dāng)事人間的民事爭議，進行說服教育，使當(dāng)事人能夠最終化解矛盾、消除糾紛、達成協(xié)議的具體行政行為，它具有以下幾個特征：（1）主體具有特定性;（2）對象僅是民事糾紛，如商標(biāo)侵權(quán)等;（3）具有一定的強制性;（4）調(diào)解不包括在行政訴訟的受案范圍內(nèi)。
行政訴訟調(diào)解與行政調(diào)解的主要不同在于：一是行政調(diào)解是一種獨立的調(diào)解形式，而行政訴訟調(diào)解則隸屬司法調(diào)解;二是行政調(diào)解的主體不僅包括行政機關(guān)，還包括國家行政機關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織，而行政訴訟調(diào)解只能是法院行政審判庭。
二、行政訴訟調(diào)解的基本原則
（一）合法調(diào)解原則
該原則是指人民法院主持的行政訴訟的調(diào)解必須合法合規(guī)，通過調(diào)解的低成本、高效率，從而解決雙方紛爭、終結(jié)訴訟，以及糾正違法或是不合理的行政行為，最終保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
本原則包括兩方面的內(nèi)容：一是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反實體法的具體規(guī)定;二是調(diào)解程序必須合法。具體而言，合法性調(diào)解原則具有以下幾個含義：
1.參與調(diào)解的主體合法。即參與行政訴訟調(diào)解的雙方當(dāng)事人具有合法的主體資格。
2.調(diào)解所適用的案件合法。并非所有的被訴行政行為都適用調(diào)解，對于明顯違背法律規(guī)定的案件不得調(diào)解，對于調(diào)解應(yīng)有限適用，不能為調(diào)解而調(diào)解。
3.當(dāng)事人自愿。行政主體不得利用自身優(yōu)勢地位誘使或迫使原告妥協(xié)，法院不得強制任何一方接受調(diào)解。
4.行政機關(guān)不得違法處分行政職權(quán)。在行政訴訟調(diào)解中，行政機關(guān)在法律授權(quán)的范圍以內(nèi)，可以有條件地對其行使實體處分權(quán)，但處分權(quán)的行使必須限定在法律授權(quán)范圍內(nèi)。
5.調(diào)解要在基本查清事實的前提下進行。不得在未對事實和具體行政行為進行合法性審查判斷的基礎(chǔ)上，進行折中的、“和稀泥”式的任性調(diào)解。
（二）合理調(diào)解原則
合理原則是行政法上的合理性原則在調(diào)解制度中的具體運用。具體有三層含義：第一層含義是，人民法院的調(diào)解活動的全部過程應(yīng)該符合合理性原則，公正平等地對待雙方當(dāng)事人;第二層含義是，調(diào)解的最終結(jié)果，即調(diào)解方案的提出及最終調(diào)解協(xié)議的形成，應(yīng)該符合合理性原則，法院應(yīng)該在綜合考慮各方面因素的前提下，提出調(diào)解方案，或者對當(dāng)事人提出的方案進行審查權(quán)衡，保證方案具有必要的合理性;第三層含義是，作為爭議焦點的被訴具體行政行為應(yīng)該具有合理性，如果不符合合理性原則要求，行政機關(guān)應(yīng)該作出必要的調(diào)整和退讓，以使行政行為符合合理性。 合理調(diào)解原則，具有相對客觀、靈活和易于操作等特點，能夠有效地指導(dǎo)和控制行政訴訟調(diào)解，減少恣意調(diào)解行為的發(fā)生，保障相對人的合法權(quán)益。行政相對人不服行政決定而引發(fā)行政爭議，在很多情況下都是出于想得到一個公正合理的“說法”的考慮。簡言之，原告的最大訴求就是公平合理地解決自己與行政機關(guān)的爭議，對于行政機關(guān)對其職權(quán)享有處分權(quán)的案件，行政機關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，可以自主決定調(diào)解退讓的尺度和范圍，調(diào)解的彈性空間往往很大。
（三）有限適用原則——針對調(diào)解的適用范圍
在行政訴訟中，適用調(diào)解的范圍應(yīng)當(dāng)是有限的，在類型化的基礎(chǔ)上，針對不同類別的案件，選擇性地適用調(diào)解，建立有限調(diào)解制度，而非行政訴訟中的任何案件都能適用調(diào)解。其具體要求是：
第一，符合依法行政原則，行政機關(guān)應(yīng)該依法處分行政職權(quán)。在行政機關(guān)沒有行政職權(quán)處分權(quán)的前提下，不得適用調(diào)解的方式審理案件。
第二，依據(jù)行政和行政訴訟法的基本原理，客觀界定適用范圍。作為一種裁判方式，行政訴訟調(diào)解是對審判解決行政爭議方式的一個重要補充，然而不能無限度的擴大其適用范圍，有限調(diào)解原則的確立有利于我們正確理解和適用調(diào)解制度。
（四）當(dāng)事人自愿原則
此原則是指在糾紛調(diào)解的整個過程中，都必須當(dāng)事人雙方自覺自愿。具體而言，當(dāng)事人自愿原則有如下具體要求：
1.尊重當(dāng)事人的程序權(quán)利。其一，應(yīng)當(dāng)事人自愿采用調(diào)解程序;其二，調(diào)解方式的選擇;其三，調(diào)解地點的選擇;其四，甚至可以考慮賦予當(dāng)事人選擇調(diào)解主持人的權(quán)利;其五，在調(diào)解的終止方面，只要有一方不愿接受調(diào)解，想要終止調(diào)解程序的，都應(yīng)當(dāng)要遵循當(dāng)事人的意愿。
2.尊重當(dāng)事人的實體權(quán)利。其一，接受調(diào)解與否;其二，調(diào)解的具體內(nèi)容;其三，調(diào)解的結(jié)果自愿。
3.調(diào)解要適度。司法效率要求調(diào)解要富有效率，不能久拖不決，實在調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)盡早以裁判形式結(jié)案。反對“拖泥帶水”、“以拖促調(diào)”式的調(diào)解。
4.賦予當(dāng)事人“反悔權(quán)”。調(diào)解運行不可能百分之百準(zhǔn)確無誤，應(yīng)該允許當(dāng)事人反悔，作為救濟的一種特殊形式和自愿原則的應(yīng)有意涵。包括兩種情況：一是調(diào)解書送達前反悔;二是調(diào)解書送達后反悔。
三、行政訴訟調(diào)解事項的范圍確定
對《行政訴訟法》進行解讀，可知只有行政賠償可以調(diào)解，但實務(wù)中并非如此，學(xué)界存在的一般意見，將適用范圍分為兩類：
1.行政賠償訴訟案件。該類案件中涉及侵犯公民生命權(quán)或是人身自由的不得調(diào)解;而僅是身體受到傷害，或喪失勞動能力以及侵犯財產(chǎn)權(quán)的，可以調(diào)解。
2.屬于自由裁量權(quán)的領(lǐng)域的行政行為。 包括：（1）行政裁決;（2）行政合同;（3）行政機關(guān)不履行或遲延履行法定職責(zé);（4）未違反法律禁止性規(guī)定，但行政相對人對行政主體侵犯財產(chǎn)權(quán)而提起訴訟;（5）具體行政行為存在程序瑕疵;（6）不存在規(guī)范性文件或規(guī)范性文件相互沖突;（7）具有重大影響的群體性案件。
另一種使用排除的方法來確定行政訴訟適用調(diào)解的范圍：
第一，行政機關(guān)沒有事務(wù)管轄權(quán)的案件，即超越職權(quán)案件。這種情況下，案件根本不存在調(diào)解的基礎(chǔ)。被告沒有管轄權(quán)，包括橫向管轄權(quán)和縱向管轄權(quán)，也就沒有可以處分的對象，意味著行政機關(guān)沒有可供處分的“對象”，無法履行調(diào)解協(xié)議。
第二，行政行為不成立、無效或明顯重大違法。
第三，涉及確認公民身份關(guān)系以及其他“結(jié)論唯一性”的行政案件。婚姻登記、戶口登記、身份證、護照發(fā)放等涉及公民身份關(guān)系的行政行為，不存在適用調(diào)解的空間，因其只有“合法有效”與“違法無效”的選擇。
四、行政訴訟調(diào)解啟動與時間等程序規(guī)范
行政訴訟調(diào)解的啟動程序應(yīng)當(dāng)以原告申請為條件，訴訟中則應(yīng)由當(dāng)事人共同提交申請，若是由法院提出，則需雙方自愿。
學(xué)界和實踐中對調(diào)解的時間存在不同的觀點：（1）將調(diào)解限制在訴訟開始到法庭辯論結(jié)束之前;（2）將調(diào)解限于一審程序的準(zhǔn)備階段;（3）將調(diào)解限于進行實體審查后宣布裁判之前。
行政訴訟中的調(diào)解必須遵循嚴格程序，具體來說，包括以下幾個方面：（1）由受案法院管轄;（2）當(dāng)事人自愿;（3）法院仍需審查;（4）法院應(yīng)當(dāng)制作調(diào)解協(xié)議書;（5）若涉及第三人利益，法院應(yīng)依職權(quán)或依申請追加第三人參加訴訟。
五、行政訴訟調(diào)解與審判的關(guān)系——調(diào)解模式的選擇
調(diào)解和審判的差異如下表表示：
從以上比較可以發(fā)現(xiàn)，調(diào)解與審判的差異還是非常顯著地，然而正是這些差異的存在使得兩者在制度功能上互補。我們可以根據(jù)其各自的特征，尋求二者之間協(xié)調(diào)運作的基點，進而對調(diào)解模式做出合適的選擇。學(xué)者們對于行政訴訟調(diào)解的基本模式提出了多種主張，其中爭論最為激烈的是“調(diào)審合一”與“調(diào)審分離”兩種模式。
調(diào)審合一指在同一案件中，調(diào)解與審判并行，未有專門的調(diào)解程序;而調(diào)審分離則是指使調(diào)解程序與審判并立，成為一種獨立的糾紛解決方式。
調(diào)審合一模式和調(diào)審分離模式各自的優(yōu)勢和弊端如下表：
基于以上對于調(diào)解與審判及其模式的對比與比較，調(diào)解與判決差異顯著，并且對于正當(dāng)程序理念的要求，從調(diào)解的本質(zhì)屬性出發(fā)，綜合考慮行政訴訟合法性審查的特有屬性，選擇調(diào)審分離模式更為合適與恰當(dāng)。
六、行政訴訟調(diào)解協(xié)議的法律效力
行政案件調(diào)解協(xié)議應(yīng)與法院的裁判文書具有同等效力，既包括程序法上的效力，即終結(jié)行政訴訟的效力，也包括實體法上的效力，即具有確定力、拘束力和執(zhí)行力。
