時間:2023-05-31 08:34:45
緒論:在尋找寫作靈感嗎?愛發(fā)表網為您精選了8篇民事訴法,愿這些內容能夠啟迪您的思維,激發(fā)您的創(chuàng)作熱情,歡迎您的閱讀與分享!
一是以案釋法,讓申訴人相信法律。
讓申訴人在服判的同時,相信法律。要知道一個案件不只是原、被告雙方的事,后面的親戚、朋友都在關注。我們在這一個案件所做的工作,就可能讓更多的人相信法律,而依靠法律來解決爭議和糾紛,正是社會文明進步的表現(xiàn)。
二是心理疏導,讓申訴人接受現(xiàn)實。
基層法院審理的案件大多是鄰里間、熟人間的各種糾紛,當事人敗訴雖是理屈詞窮,但依然喋喋不休,往往心結在于“面子”。當事人在審訴無果后,依然到檢察院爭取其所謂的“權力”。這時,就要對申訴人進行心理疏導。特別是當申訴人敗訴原因是舉證不能等訴訟能力以及超過訴訟時效的問題時,由于時過境遷,重新舉證已經不可能時,更要做好申訴人的心理疏導工作。
做好新形勢下的民事檢察申訴接待工作,是對基層民事訴訟檢察人員政治素質,業(yè)務水平和工作能力的巨大挑戰(zhàn)。要達到上面兩個目標,就要做到以下五點:
第一要樹立以人為本理念,充分理解申訴人。在接待申訴人時,一定要不急不燥,有理有節(jié)。耐心是民事訴訟接待工作必備的基本功,要做到對每個申訴人都要耐心傾聽,尊重申訴人的訴訟請求,耐心解答,尊重申訴人的意見變更反復,充分理解當事人的矛盾心理,反復解答。雖然民訴法第二百零九條規(guī)定“當事人不得再次向人民檢察院申訴檢察建議或者抗訴”,但檢察機關的法律服務沒有終止,要把聯(lián)系方式留給申訴人,方便申訴人隨時問詢。在可能的情況下,要向申訴人指明其他救濟途徑,為申訴人真正解決問題。
第二是要通曉法律和判例,盡早全面答復申訴人。修改后的民訴法對民事訴訟制度和程序的調整補充,很多涉及檢察監(jiān)督的新領域,全面正確理解和適用新的法律規(guī)定,做好申訴人的接待工作,需要檢察人員具有豐富的法律專業(yè)知識和實踐經驗。要靜心、虛心學習,要向書本學習,向專家學習,向法官學習,向律師學習。在現(xiàn)在基層檢察機關民事檢察人員少的情況下,要讓每個從事民事訴訟檢察人員都加強學習,盡可能多地掌握法律和判例。有了足夠的量的積累,不管申訴人提出哪方面的問題,都能做到盡早全面答復,提高接待工作的時效性,讓申訴人滿意。
第三是要牢記監(jiān)督職責,敏銳發(fā)現(xiàn)案件線索。在接待申訴人時,要認真審查相關材料,不只單一看案件是否能啟動再審程序,而且還要了解申訴人案件在訴訟中是否存在違法情形,了解案件中涉及的行政行為是否合法、規(guī)范。再通過檢察建議及移送職務犯罪案件線索的方式,把辦理民事監(jiān)督案件與發(fā)現(xiàn)司法不公背后的職務犯罪有機結合起來。讓申訴人的訴請在程序和實體上都得到公平公正的對待,同時實現(xiàn)檢察機關法律監(jiān)督中促進司法公正,維護公共利益的作用。
1 我國民事訴訟法中第三人撤銷之訴的立法背景
在目前的司法實踐中,如何保護因他人之間進行的民事訴訟而使得自身權利受到侵害的第三人成為了一個急需解決的問題。當原告和被告虛構一個原本并不存在的糾紛并訴諸司法程序,通過進行民事訴訟得到人民法院的裁判,利用法院裁判所具有的法律效力,將原本屬于第三人的財產占為己有,這樣一來嚴重地損害了第三人的合法權利。
我國民事訴訟法中增設了第三人撤銷之訴,這一修訂對于保護案外第三人的合法權益起到了重大的作用。我國目前的第三人撤銷之訴制度主要借鑒了法國和臺灣地區(qū)的立法例,但與此同時也與法國和臺灣地區(qū)的第三人撤銷之訴有顯著區(qū)別。在此次對民事訴訟法進行修訂之前,原《民事訴訟法》第204條規(guī)定,執(zhí)行過程中案外人可對執(zhí)行標的提出書面異議,案外人對裁定不服,認為原判決、裁定錯誤的,依照審判監(jiān)督程序辦理。從具體的實施情況來看,對于案外人合法權益遭受侵害的,主要可以有三種救濟方式,即案外人提出異議、法院依職權提起再審以及檢察機關向法院提出抗訴。而事實上,除案外人異議之外,其余兩種方式在實踐中的真正適用寥寥無幾,僅僅停留在法條的規(guī)定上。并且,案外人的這些救濟途徑僅僅在“執(zhí)行過程中”才能得以適用,而實踐中某些當事人為了快速謀取不正當利益與他人合謀另行提訟對涉案財產進行轉移,這類惡意訴訟案件往往在案件尚未進入執(zhí)行程序時就早已經履行完畢,當然也無法適用該規(guī)定。
正是基于上述情況,為新民事訴訟法中增設第三人撤銷之訴制度制造了可能。
2 第三人撤銷之訴制度的比較法考察
對于第三人撤銷之訴的制度,世界上各個國家和地區(qū)都有著自己的規(guī)定。筆者擬以法國和我過臺灣地區(qū)為例,將其對第三人撤銷之訴的規(guī)定與我國新民事訴訟法中的規(guī)定作一對比。
2.1 法國
在法國,在民事訴訟中的上訴制度包括非常上訴和上訴,其中非常上訴還包括第三人異議、再審之訴和向最高司法法院上訴三種類型,而這三者的訴訟對象都是已經發(fā)生法律效力的判決。而對第三人異議制度而言,法國的民事訴訟法在第一章第582條至第592條對此制度進行了較為全面的規(guī)定,主要包括第三人提出異議的條件、程序和法律效果。
1)條件。法國民事訴訟法對第三人異議程序的啟動主體做出了明確規(guī)定。該法第583條對此規(guī)定,任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議,但以該人在其攻擊的判決既不是當事人,也未經人進行訴訟為條件。
2)程序。第三人提出異議的形式包括本訴請求和附帶請求兩種。本訴請求是指在任何訴訟之外提出;附帶請求是指在已經開始的訴訟過程中一方當事人對另一方當事人主張某一判決之時提出。除此之外,該法第587條對第三人提出異議管轄法院也做出了規(guī)定,即應當向作出受到攻擊的判決的法院提出,而且必須由相同的法官審理。
3)法律效果。首先,第三人所提出的異議之訴,其自身并不能直接中止對判決的執(zhí)行,對此法官有著自由裁量權,其可以自行判斷中止與否。其次,異議之訴的效果當然只有兩種,即勝訴或駁回訴訟請求。那么,在異議被法院駁回的情況下,原判決效力得以產生或維持,第三人的異議行為被認定為濫訴行為或拖延訴訟行為,則可能被判處罰款或損害賠償。
2.2 臺灣地區(qū)
我國臺灣地區(qū)在2003年對其民事訴訟法做出了重大修改,在修改立法時,在該法第507條之一至之五對于第三人撤銷之訴做出了明確的規(guī)定。第507條之一規(guī)定:有法律上利害關系之第三人,非因可歸責于己之事由而未參加訴訟,致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方法者,得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴,請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者,不在此限。即規(guī)定第三人撤銷之訴制度的救濟對象以及提起條件。第507條之二規(guī)定具有此訴管轄權的法院,一般為作出原判決的法院管轄,但對于二審的判決提出異議的則有二審法院管轄。第507之三規(guī)定第三人撤銷之訴的效力,即原則上不具有中止原判決的效力,但法院亦可以根據(jù)具體情形自由斟酌。第507條之四規(guī)定撤銷判決的效力,即若法院支持第三人訴訟請求,則撤銷原判決對第三人不利益之部分,必要時可就此部分更改判決。原判決其他部分對原審當事人之間仍具有終局性的拘束力。從上述規(guī)定可以看出,臺灣地區(qū)對于第三人撤銷之訴的規(guī)定與法國基本相同。其具體程序也大致與之相符。
3 第三人撤銷之訴的適用程序
當一種新的訴訟制度建立時,因為其與其他制度相異的特殊性,必須要輔之相配套的程序。否則,該制度雖已建立,卻不具有可操作性。新《民事訴訟法》在創(chuàng)設第三人撤銷之訴時,對于第三人提起撤銷之訴的時間、受理法院等都作出了明確的規(guī)定。但同時,遺憾的是對如何審理此類案件、對前訴裁判的效力如何確定、如何防止第三人濫用訴權等為題卻沒有作出規(guī)定。
3.1
3.1.1 案件當事人
在訴訟中,因為請求撤銷的生效判決當然是對案件的當事雙方做出的,那么由于關乎當事雙方的具體權益,所以應該明確規(guī)定提起撤銷之訴的第三人必須要以前訴中雙方當事人作為共同被告。
3.1.2 關于提起第三人異議之訴的期限
在對期限的規(guī)定上,法國、我國臺灣地區(qū)和我國新修訂的《民事訴訟法》的規(guī)定有所區(qū)別。在法國,一般第三人單獨提起第三人撤銷之訴時,可以在判決宣示后30年內提起,除非法律另有規(guī)定;但是如果是作為附帶請求在其他訴訟中提出,就沒有時間地限制。在臺灣地區(qū)的立法中規(guī)定,第三人提起的撤銷之訴必須在判決確定之日起30日之不變期間內提起,判決于送達前確定的,自送達時起算;若撤銷事由發(fā)生或知悉在后的,自知悉時起算,但判決確定后超過5年的,不得提起(臺灣“民事訴訟法”第507條之五)。我國新《民事訴訟法》中將第三人撤銷之訴的期限定為“自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內”。幾種規(guī)定比較而言,期限越長,對第三人利益的保護就越有利,但對裁判效力、法律秩序和法律權威的沖擊就越大,反之,期限越短,越有利于維護判決效力和法律秩序的穩(wěn)定,而第三人的合法利益就無法得到充分地保護。目前,我國新民事訴訟法中對期限的規(guī)定同時兼顧了這兩種價值,是值得肯定的。
3.2 受理
3.2.1 關于受理的法院
新修訂的《民事訴訟法》中規(guī)定,第三人撤銷之訴的受理法院只能是作出原裁判的法院。這樣的明確規(guī)定,對于方便相關當事人的應訴和法院快速高效地審理和查明案件事實起到了有益的作用。
3.2.2 關于受理的效力
為了使得第三人撤銷之訴對原生效判決的沖擊盡量地降低,第三人撤銷之訴即使經過立案受理,但是卻不當然地中止原生效判決執(zhí)行。和法國的立法不同的是,對原生效裁判是否停止執(zhí)行的裁量權不是憑借法官的主觀判斷,而是有著具體的程序規(guī)定,即在原生效裁判地執(zhí)行可能使第三人的合法權益繼續(xù)遭受損失的,在經過第三人提供相應的擔保后,才能停止執(zhí)行原生效裁判。
3.3 審理
對于提起異議之訴的第三人來說,第三人撤銷之訴是司法上的首次救濟,應該采用第一審程序進行審理。在我國的民事訴訟第一審程序中,具體包括普通程序、簡易程序和新設的小額訴訟程序,但是筆者認為基于該訴所具有的特殊性,是一種比較復雜的制度,會對當事人的權利實現(xiàn)起到重要的作用,就像再審程序一樣會對原生效裁判產生巨大的沖擊,所以第三人撤銷之訴僅應該按照普通程序審理
3.4 裁判
3.4.1 關于裁判的效力
新修訂的《民事訴訟法》中規(guī)定,對于第三人撤銷之訴,“人民法院經審理,訴訟請求成立的,應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的,駁回訴訟請求?!痹诖艘?guī)定中,當?shù)谌说漠愖h請求成立時,到底怎樣對原裁判進行“改變”或“撤銷”卻并沒有予以明確,在其中對第三人的效力和對原審當事人的效力是否應該做出區(qū)分,立法也沒有明確,筆者認為這也是相關司法解釋中應當予以說明的一個重大問題。
3.4.2 關于裁判的救濟
當當事人認為對第三人撤銷之訴的裁判不服,認為其有誤的,到底還是否存在后續(xù)的救濟途徑,我國新修訂的《民事訴訟法》中對此沒有明確地規(guī)定。而法國和臺灣地區(qū)均規(guī)定了相應的救濟措施。據(jù)法國《民事訴訟法》第592條,“對于第三人撤銷訴訟之判決,得提起如對該法院系爭裁決所得提起之訴訟救濟”,即可以提出上訴。我國地區(qū)“民事訴訟法”第507條之五也規(guī)定,準用關于各該審級訴訟程序之規(guī)定,可為上訴或抗告。
從第三人撤銷之訴的性質來觀察,其雖然與再審一樣是一種特殊的打破原生效裁判的救濟制度,但是對于提起異議的第三人來說,其實是他的第一次司法救濟,那么在適用第一審普通程序進行審理的時候,也應當賦予其上訴甚至再審的機會,這樣才能符合筆者在上文中提到的民事訴訟重視程序保障的基本原則。
關于“訴”的表述,在法學理論莫衷一是,但具有兩點共同特征:其一訴是啟動訴訟程序的原因;其二訴是向司法機關提出的程序或實體上的請求。因此,刑事附帶民事訴訟中訴的相互關系包括兩個方面,即刑、民之訴的程序關系和實體意義上刑、民之訴的相互關系。
一、 刑、民之訴的程序關系。
就訴的性質而言,附帶民事之訴是就民事權益提出的請求,它本應通過民事訴訟程序予以解決,但立法上出于訴訟經濟的考慮,而將其刑事之訴一并審理。由于訴的性質不同,其解決的程序也必然存在著差異。為避免程序上的混亂,附帶民事之訴的審判程序必然符合以下要求:
1、程序上,附帶民事之訴具有依附性質,因而必須遵循刑事訴訟的特點。
訴的合并以存在兩個以上的訴為前提。如果訴的性質不同,則適用的訴訟程序也就不同,合并后則會引起程序上的沖突。比較我國的刑、民訴訟制度,主要存在以下幾點差異:(1)、起訴條件不完全相同。在民事訴訟中,被告的身份必須明確,而在刑事訴訟中,對于犯罪事實清楚但身份不明的被告人可以提起公訴;(2)、被訴主體不完全相同。民事訴訟中,可以對下落不明人提起民事訴訟,而在刑事訴訟中則不能;(3)、訴訟期間不同。有關案件的審理期限、裁判的上訴期、法律文書的送達期間、提交答辯狀的期間等,在刑、民程序法中均有不同的規(guī)定;(4)、送達方式不同。在民事訴訟中,可以公告送達,而刑事訴訟則不適用這一送達方式。此外,涉及案件的管轄、調解的適用等方面的規(guī)定,也存在一定差異。因此,要協(xié)調兩種性質的訴的程序關系,其各自適用的程序在合并后就不能處于同等地位,二者之間只能是一種依附與被依附的關系。由于法律傳統(tǒng)的影響,當某種行為處于法規(guī)競合的狀態(tài)時,公法所調整的法律關系往往具優(yōu)先的地位。在刑、民關系中,其公、私之別涇渭分明。體現(xiàn)在訴的合并程序上,則是刑事訴訟優(yōu)先。附帶民事之訴在程序上必須遵循刑事訴訟的特點。因此,在刑事附帶民事訴訟中,凡可能引起沖突的程序問題,均應依刑事程序法的規(guī)定確定。
2、刑事之訴的存在是民事之訴附帶處理的基礎。
附帶民事之訴不同于獨立的民事訴訟:(1)附帶民事訴訟以刑事訴訟的存續(xù)(一審期間)作為提起的前置條件;(2)在法的適用上,附帶民事訴訟首先要受到刑事程序法的規(guī)制,其次才以民事程序法作為補充。因而,附帶民事訴訟只是刑事訴訟中處理民事賠償問題的附帶程序,本身不具有獨立性。據(jù)此,當追訴犯罪的程序尚未啟動,或者已經終結,則民事之訴附帶的基礎便不存在,當事人就不能提起附帶民事訴訟;在刑事訴訟中已經提起的附帶民事訴訟,因刑事訴訟程序的終結也應一并終結。司法實務中,因公訴機關或自訴人的撤訴、被訴主體的死亡等原因所引起的刑事訴訟程序的終結,其效力也應當然施加于已經提起的附帶民事訴訟,即附帶民事訴訟也應一并終結。需要指出的是,在后一種情形中,由于并未對民事之訴作出實體處理,因而當事人另行提起民事訴訟并不違反“一事不再理”的訴訟規(guī)則。
二、實體意義上刑、民之訴的關系。
刑事附帶民事訴訟是刑事之訴與民事之訴的合并。一方面,它是對刑事被訴主體主張刑事責任的請求;另一方面,它又是基于涉嫌犯罪的行為所引起的民事權益爭議,而在刑事訴訟過程中由權利人對被訴主體應負的民事責任提出的主張。從形成訴的原因關系來看,被訴主體涉嫌犯罪是刑事之訴的原因,而附帶民事之訴則以涉嫌犯罪的行為侵害了民事權益作為訴的形成原因;從訴因關系來看,刑事之訴的訴因是符合犯罪構成要件的事實,而附帶民事之訴則以符合侵權民事責任構成的事實作為訴因;從訴的實體法根據(jù)來看,刑事之訴適用刑事實體法,而附帶民事之訴則以民事實體法為依據(jù);從訴的內部結構來看,刑、民之訴均有獨立的構成要素,是各自獨立的訴訟請求。因此,在刑事附帶民事訴訟中,刑、民之訴具有各自獨立的特性。
理論上,有種觀點認為:刑事責任的構成是確定刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)那疤釛l件。因而,當刑事被訴主體不構成犯罪,即使其行為侵犯了民事權益,也不能作出刑事附帶民事?lián)p害賠償?shù)呐袥Q。在司法實務中,有人也持相同的觀點。筆者認為,刑事附帶民事訴訟的程序價值在于:在確定被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中,對被指控的犯罪行為所引起的民事權益爭議一并予以解決,以及時維護被害人的合法權益。因而,就附帶民事之訴而言,它僅是在審判程序上依附于刑事訴訟,其訴的成立則不以刑事被訴主體的行為已經構成犯罪并承擔刑事責任作為要件。據(jù)此,只要刑、民之訴一并審理,就應當一并作出裁判。如果被訴主體的行為不構成犯罪,但符合民事侵權責任的構成要件,根據(jù)訴的獨立性原理,則仍然應依照民事實體法的規(guī)定,在宣告被告人無罪的同時,一并判決其承擔民事責任。
三、 對刑事訴訟法第七十八條的質疑
刑事訴訟法第七十八條規(guī)定:“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審判,只有為了防止刑事案件審判的過分遲延,才可以在刑事案件審判后,由同一審判組織繼續(xù)審理附帶民事訴訟?!边@一規(guī)定包括了三層涵義:(1)刑事附帶民事訴訟以刑、民之訴的合并審理為原則;(2)允許刑、民之訴有條件分離;(3)分離后,民事之訴的審判程序仍屬附帶民事訴訟。
筆者認為,刑事訴訟法第七十八條對分離之訴的程序性質定位不當。
由于分離之訴脫離了“訴”的共存關系,其分離之后的訴訟程序就應當恢復其原有的獨立性。就附帶民事訴訟而言,由于刑事訴訟程序的終結,原來在訴的合并中因訴的性質不同而產生程序上沖突的原因已經消失,合并審理的程序價值已不能得以體現(xiàn)。因而,其程序上對刑事訴訟的依附關系即應終止,并應根據(jù)訴的性質恢復其獨立的民事訴訟地位。而刑事訴訟法第七十八條以“附帶民事訴訟”定位的弊端主要在于:
1、游離了附帶民事訴訟的程序價值。刑事附帶民事訴訟制度的設立,是為了減少當事人的訟累,實現(xiàn)訴訟經濟的目的。因此,它需要在確認刑事被訴主體是否實施犯罪及其刑事責任的訴訟程序中,對因涉嫌犯罪的行為引起的民事權益爭議一并解決。也即,這一目的的實現(xiàn)以訴的合并審判作為條件。如果刑事訴訟程序已經終結,么已經提起的附帶民事之訴就喪失了與刑事之訴一并解決的可能性。此時,再按附帶民事訴訟程序進行審判也不能達到訴訟經濟的效果。
2、不利于對當事人合法權益的保護。附帶民事訴訟是救濟被侵害的民事權益的司法途徑。從本質上看,它仍屬民事訴訟。但由于與刑事之訴的合并可能會引起程序上的沖突或影響刑事之訴的審判,因而不得不以犧牲民事訴訟的某些程序價值作為一并審判的代價。一方面,附帶民事訴訟必須遵循刑事訴訟的特點,不得影響到刑事之訴的審判,使得民事之訴的一些程序要求不能發(fā)揮應有的作用。另一方面,在法的適用上,附帶民事訴訟首先要受刑事程序法的規(guī)制,而民事程序法則只能退居次要地位。否則,便會產生適用程序上的沖突,進而影響刑事之訴的審判。如果說這一代價在訴的一并審判過程中還具有一定意義,么在合并解決已無可能的情況下,仍將其中民事之訴的審判程序定位于“附帶民事訴訟”則是制度上的缺陷。這一缺陷對當事人產生的不利影響集中在三個方面:第一背離了附帶民事訴訟的立法目的。在民事訴訟中,只要當事人的民事權益受到侵害,即可通過民事訴訟主張其民事實體權利,而附帶民事訴訟則因受案范圍的限制,當事人只能就其遭受的物質損失提出主張。在刑、民之訴分離以后,基于“附帶民事訴訟”的定位,當事人仍然不能就人格利益的損失增加精神損害賠償?shù)恼埱蟆π略龅倪@一請求只能另行提起民事訴訟,從而增加當事人的訟累。第二不利于維護被害人的民事權益。由于刑事訴訟的特點,當事人不能對下落不明人提起附帶民事訴訟。當刑事訴訟先行終結,而因“附帶民事訴訟”的定位,使其仍然不能追加雖不在案但具有履行條件的共同侵害人作為被訴主體,也就不能對其財產采取保全措施。從而由于賠償義務人的減少,不能有效維護當事人的民事權益。第三不利于當事行使訴權。民事訴訟的期間,是根據(jù)民事訴訟活動的特點,依民事程序法的規(guī)定確定。而附帶民事訴訟的期間則依刑事程序法的規(guī)定確定。比較而言,前者一般要長于后者。因此,當刑、民之訴分離后,如果仍依刑事訴訟的期間確定當事人行使訴權的時間,則不利于對當事人訴權的保護。盡管最高人民法院在《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》中明確了未與刑事案件一并審判的附帶民事訴訟和上訴期限依民事訴訟法的規(guī)定確定,但這也只是就個別問題作出的解釋。有關案件的審理期限,提交答辯狀的期間等仍然沒有明確,使得實踐中的操作具有較大的隨意性。究其根源,即在于對分離之訴的程序性質認識不明。
3、程序上的合法性可能受到質疑。由于附帶民事訴訟是基于訴的一并審判而設置,因此,刑、民之訴在審判程序上具有同步性。即使被訴主體未實施犯罪或其行為不構成犯罪,也不影響民事部分一并作出裁判。但刑、民之訴分離后,其審判程序上的同步性就不存在。此時,被訴主體是否實施指控行為及行為的性質均已確定。如果刑事部分宣告無罪,則附帶民事訴訟就不符合起訴的條件,繼續(xù)按照附帶民事訴訟進行審理,其程序上的合法性就會受到質疑。
4、可能因刑、民之訴處于不同的審級而帶來案件處理上的困難。
(一)假借律師、基層法律服務工作者之名,違法參與訴訟活動。
新民事訴訟法規(guī)定“律師、基層法律服務工作者”是合法的民事公民人,一些非法民事公民人便以律師助理、基層法律服務工作者助理的身份掛靠到一些律師或者基層法律服務工作者的名下,和律師或基層法律服務工作者一起出庭參與訴訟活動,這樣就規(guī)避了新法的規(guī)定。還有一些職業(yè)公民人,由于長期從事非法民事公民,形成了自己的關系網絡及案源渠道,在不能出庭的情況下,將案源介紹給律師事務所或法律服務所,并按約定比例收取一定的提成,干擾司法秩序。
(二)違法開具親屬關系和單位員工證明。
新民事訴訟法規(guī)定“當事人的近親屬或者工作人員”可以作為訴訟人,一些非法民事公民人為了獲得人的資格,往往慫恿當事人用不正當手段獲取親屬關系證明,指使當事人到居委會或村委會開具本應在派出所開具的親屬關系證明,利用部分村委會、居委會對當事人親屬關系審查較為寬松的特點,開具親屬關系證明材料,獲取資格。還有一些非法民事公民人通過特殊渠道獲取公司或其他經濟組織出具的虛假證明材料,證明本不存在的其與當事人的員工關系,獲得被該公司或者經濟組織推薦為公民人的資格。更有甚者,自己成立公司,與當事人建立虛假的勞動合同關系,取得公民人的資格,這種行為的違法成本更大。
(三)違規(guī)開具推薦書函。
新民事訴訟法規(guī)定“當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民”可以作為訴訟人。非法民事公民人為了獲得人的資格,往往積極疏通社區(qū)、單位以及社會團體中有權開具推薦書函的工作人員,由于新法只對推薦公民人的主體做了規(guī)定,對公民人推薦的具體程序,被推薦人的條件并未予以明確,這就方便了這些工作人員開具推薦書函的隨意性,往往他們在得到一些好處后,賣給人或當事人一個人情,為非法民事公民人開具推薦書函,使非法民事公民人披上“合法的”民事人的外衣。
二、非法民事公民的社會危害
(一)非法民事公民對社會穩(wěn)定性具有相當?shù)奈:Α?/p>
聘請非法民事公民人作為訴訟人的當事人,一般有三個特點:一是基本不懂法律,二是希望能夠節(jié)省訴訟費用,三是盲目渴望贏得判決。非法民事公民人正是讀懂了當事人的這些心思,往往在最初與當事人接觸時,便向當事人吹噓自己在法院的關系,保證案件絕對勝訴,并信誓旦旦自己收取的費用低于所有律所或法律服務所,以此來取得當事人的信任,獲得人資格。在訴訟過程中,非法民事公民人往往會以疏通關系為名進一步向當事人索取費用,如果敗訴他們會把責任轉嫁到法官身上,甚至為了平復當事人的憤怒,教唆當事人上訪,而涉訴上訪是危害我國社會穩(wěn)定性的重大因素之一。
(二)非法民事公民難以保障當事人的合法權益。
隨著我國法治進程的不斷推進,法律的專業(yè)性特點進一步凸顯,一些非法民事公民人可能具有一定的法律知識,但并未達到獲得國家要求的執(zhí)業(yè)律師或者基層法律服務者的條件,面對具體的案件時,他們很難將特定的法律條文與案件準確關聯(lián),即使做到了關聯(lián)也很難做到對法律條文進行熟練運用,更不用說最大限度的利用法律條文的相關規(guī)定支撐當事人的訴訟請求,這種情況在非法民事公民人之中相當普遍。在司法實踐中也不難發(fā)現(xiàn),本來在實體上有勝訴可能的案子反而敗訴,這與不稱職的訴訟人沒有盡到應盡的職責有著很大的關系。因此,在民事訴訟過程中,非法民事公民人對當事人的合法權益的保障存在風險。
(三)非法民事公民擾亂了正規(guī)的法律服務市場秩序。
新民事訴訟法中只對推薦公民人的主體做了規(guī)定,對被推薦人的條件并未予明確,這就降低了非法民事公民人進入法律服務市場的門檻,他們不需要學歷文憑,也不需要經過系統(tǒng)的法律知識學習,更不需要花費大量的時間、精力通過司法考試獲得律師從業(yè)資格,他們只需要一紙推薦書函便能進入法律服務市場,這就大大降低了他們的從業(yè)成本。與正規(guī)的律師相比,他們既不受司法行政單位的管理,又可以在法律服務市場中以低廉的價格獲得競爭優(yōu)勢。目前,非法民事公民在我國廣大的農村、鄉(xiāng)鎮(zhèn)普遍存在,對正規(guī)的法律服務市場產生了巨大的沖擊,造成了法律服務市場的混亂。
(四)非法民事公民阻礙了我國的司法改革進程。
隨著我國司法審判模式由職權主義向當事人主義轉變,當事人的訴訟責任不斷增強,當事人依靠自己或自己的人通過在法庭上舉證、辯論來維護自己的合法權益的情形越來越常態(tài)化,司法的公正、司法的效率也將會更多的體現(xiàn)在高素質、專業(yè)化的審判人員與人這兩者的法庭交鋒中。然而大多數(shù)非法民事公民人法律知識欠缺、訴訟技能低下、業(yè)務水平不強,他們很難在法庭上利用專業(yè)知識、訴訟技巧為維護當事人的合法權益而據(jù)理力爭,法庭的對抗程度不夠強烈,司法的公正、司法的效率難以體現(xiàn)。這些大量非法民事公民行為的存在很大程度上阻礙了我國司法改革的進程。
三、完善新民事訴訟法下公民制度的具體措施
非法民事公民的產生有制度設計層面的原因,也有具體操作運行層面的原因,為了使公民制度更好地發(fā)揮其作用,筆者認為應從以下幾方面予以完善:
(一)明確民事公民人的資格條件。
為了保障法庭辯論的充分性,體現(xiàn)司法公正,提高司法效率,司法解釋應該對民事公民人的知識學歷、品行條件做出要求,杜絕一些不懂法律的非法民事公民人侵害當事人利益,影響法院對案件的審理。筆者認為,在知識學歷方面,民事公民人應該具有大專以上學歷,并全面系統(tǒng)的接受過法律知識的培訓與學習;在品行條件方面,民事公民人應當心理健康、無犯罪記錄、至少6個月內無違法行為。當然,我國法律資源分布不均,各個省、市也可以因地制宜,根據(jù)當?shù)氐那闆r對民事公民人的資格要求作出相應的調整,以適應當?shù)厣鐣ㄖ伟l(fā)展的需求。
(二)規(guī)范民事公民人的身份審核制度。
法院在對人的資格審核過程中,除對人提供的身份信息、授權委托書、推薦書函嚴格審查外,還應根據(jù)人產生情況的不同,有針對性的進行其他方面的審查,如對于以當事人近親屬名義案件的公民,法院應嚴格審查其戶口本信息,同時對公安機關出具的親屬關系證明進行審查,通過審查弄清當事人與人之間是否存在真實的親屬關系;對于單位的工作人員出庭案件的,不僅要審查其勞動合同,還要審查有無納稅記錄和社會保險繳納記錄;對于社區(qū)和單位推薦的公民出庭的人員,要嚴格審查該公民與社區(qū)和單位的隸屬關系,同時審查社區(qū)和單位的推薦理由是否具有說服性;對于有關社會團體推薦公民出庭的人員,要嚴格審查該團體的性質,是否合法登記,同時審查人與該團體的關系及該種關系的存續(xù)時間。此外,法院還應要求人提供公安機關出具的無違法犯罪記錄證明,在必要的時候,還應主動與推薦主體取得聯(lián)系,進一步對人的資格進行核實。
(三)明確當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體推薦的公民人的范圍。
無論是當事人所在社區(qū)、單位,還是有關社會團體,都應當對其所推薦的公民人知情了解,并確認其有一定的法律知識,具有維護當事人合法權益的能力?;谶@一點考慮,筆者認為當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體所推薦的公民人應當為本社區(qū)、本單位、本社會團體的法律服務者或者生活中與當事人有交集的同一居住地的公民。如果一個與當事人素未謀面,生活、工作毫無交集的公民被推薦為公民人,不免會讓人質疑這種推薦是基于何種原因,推薦的理由又是什么。因此,為避免上述單位推薦行為的隨意性,司法解釋有必要明確當事人所在社區(qū)、單位以及有關社會團體所推薦的公民人的范圍。
(四)建立民事公民人備案制度,加強對民事公民人的管理。
「關鍵詞訴/訴訟目的/訴訟標的
訴與訴權是民事訴訟法學中理論性很強的,被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此,除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外,古往今來的研究者眾說紛紜,人為地使之復雜化,也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素,還是人為的因素,總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題,需要人們去進一步探索,逐一解決。
一關于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述,諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異,但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權益而向人民法院提出的訴訟請求”;訴是“民事權利主體認為自己的民事權益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時,向人民法院提出給予法律保護的請求”;訴“是當事人向法院提出的保護其民事權益的請求”;訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張,提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質。首先,訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議,保護自己的民事權益。然而法院不可能地了解當事人的愿望,也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動,需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權,運用手段才能與法院發(fā)生訴訟關系。在這個過程中,訴并不是一種行為,而是一種意思表示,一種請求。才是一種訴訟行為。這表明,訴是當事人的目的和愿望的概括,它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說,行為是訴的形式,又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質,是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨立存在,而行為離開請求也就會因為缺乏實質內容而失去實際意義。由此可見,民事訴訟中的訴是一個綜合性概念,是形式與內容的統(tǒng)一體。正因為如此,司法實踐中有時對“訴”與“”未加區(qū)分,如“訴諸法院”,既意味著,也意味著向法院提出請求。其次,從訴與訴訟法律關系之間的關系來看,人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關系的主體。訴訟法律關系的客體一般指主體之間訴訟權利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權利有密切聯(lián)系,是當事人對法院的一種意思表示,包含著當事人的訴訟目標和內容,而不是主體本身。因為有了訴,訴訟主體之間的訴訟權利和訴訟義務才有了指向。也可以說,訴是民事訴訟法律關系客體的核心內容。同時,分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關系的特點之一,雙方當事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關系,同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明,當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴,當事人只能向法院要求保護,提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯(lián)系。再次,訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關系。訴的內容包含在這種活動的目的對象之中,但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上,“訴”與“訴訟”有嚴格的區(qū)別,不能用“訴”代替“訴訟”,也不能以“訴訟”取代“訴”。最后,從訴與訴的法律制度的關系來看,也有區(qū)別。訴的法律制度是有關訴的法律規(guī)范的總和,既包括訴訟法律制度,又包括實體法律制度。實體法關于保護民事權益和承擔民事責任的方式的規(guī)定,訴訟法關于進行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定,為訴的產生提供了法律依據(jù),也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看,訴由訴的法律制度所決定。另一方面,有關法律制度的設立又要反映訴的需要,即:生活中有什么類型的案件,就需要設立相應的訴的制度,使之得以解決。由此可見,訴的本身并非法律制度。
以上表明,訴不同于法律制度,也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質是能夠產生訴訟效果的一種請求,屬于民事訴訟活動對象的范疇?;谶@種認識,可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征:
1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托,是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等,這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同,其他請求不具有訴訟效果意義,只是為訴服務。如申請財產保全和先予執(zhí)行的請求,并不直接引訟程序發(fā)生或變更,只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同,一般性陳述也是為訴服務,是觀念性表示,而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張,是法院行使審判權的前提和起點,訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理,其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說,訴是民事案件的焦點,是訴訟活動的中心內容,它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內容包括當事人的權利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權益。這一特征表明訴包含著程序內容和實體內容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面,訴是一個整體概念,不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求,必然反映當事人保護實體權益的目標和內容。如果沒有實體利益或法定的權益這種內在動因,誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質內容的請求。另一方面,理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內容和實體內容歸納到訴的內容特征之中,更便于理解和操作,也符合訴的本意和。
二關于訴的要素之辨析
任何一個有法律意義的訴,都包含著兩個必備的因素,即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質是針對另一方當事人的,也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案,如主張離婚、主張合同無效等,具有實體性質。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因,直接體現(xiàn)當事人訴訟目的和案件性質。也是雙方當事人爭議的焦點,是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同,反映了當事人爭議的內容及請求法院裁判的對象也不同,但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關系”。這種理論的缺陷一是不夠準確,爭議的民事法律關系不一定能使訴特定化;二是不完整,訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如,在確認之訴中,訴的標的是雙方當事人對某一法律關系是否存在或是否有效的爭議,其中必須包括一方當事人的具體主張,即:要求肯定或否認這種法律關系。否則,在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中,除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關系有相對的分離性,因而訴的標的較易確定外,確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求,就難以確認,也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點,是當事人進行訴訟的目的所在,而且也是審判的具體對象,所以是訴訟標的不可缺少的組成部分??梢姡袷聶嗬x務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。
訴的理由是指當事人提訟的依據(jù),也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據(jù)和依據(jù)以及當事人的主觀認識。事實根據(jù)是指有法律意義的事實,即爭議的民事法律關系發(fā)生、變更和消滅的事實以及發(fā)生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎,是當事人要求通過審判保護其合法權益的實體根據(jù)和原因,所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心,也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù),即訴訟請求在法律上受到保護的規(guī)定。關于法律依據(jù),還應包括當事人的法律觀點和看法。當然,事實依據(jù)才是理由的必備。
有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外,還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在,所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件,不是訴的要素。首先,訴的要素是從上訴的內容,便于分辨各種不同的訴,采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出,或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰,在上述兩個要素中也能明確。其次,當事人是訴訟主體,訴是一方當事人向法院提出的審判請求,是意思表示本身的內容,訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述,訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位,往往被作為訴訟客體對待,是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體,不再是受審對象。再次,當事人是的必要條件之一,而訴的要素和條件是有區(qū)別的,不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則,對法院正確地行使審判權、當事人正當?shù)匦惺乖V權起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權、實施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素,但訴的要素不等于條件。如果等同起來,那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外,訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如:對于已審結的案件,同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行,而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側面說明訴的要素不包括當事人。
總之,研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析,以幫助當事人認識各種訴的特點,使之正確地行使訴訟權利,提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權,公正、合理地、地辦理各類民事案件,并能恰當?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關的其他各種。
三關于訴訟標的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中,大致形成了三大流派:傳統(tǒng)訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權為根據(jù)確定訴訟標的。這種理論的優(yōu)點在于:1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關系或實體權利主張,那么,法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權利或法律關系就不是訴的標的,不需裁判,使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御(注:王甲乙、楊建華、鄭建才(臺)《民事訴訟法新論》第3頁。)。由于訴訟標的限于一定的實體法權利或法律關系,當事人只須就這一標的攻擊和防御,其他方面即使不加防御,也不會產生不利后果。但是訴訟運行中,傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷,主要表現(xiàn)是:增加當事人的訟累,增加法院的案件,同一事件可能有數(shù)個判決并存,減損民事訴訟的功能(注:王甲乙、楊建華、鄭建才(臺)《民事訴訟法新論》第4頁。),不利于及時保護民事權益和恢復正常法律秩序。
新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來,構成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點,只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實,即使這些原因事實在實體法上構成多個法律關系,亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別,新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準,即聲明與事實理由相結合,此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的,即以同一給付為目的的請求,即使存在不同的事實理由,也只有一個訴訟標的,此為“一分肢”說(注:陳榮宗(臺)《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。)。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權競合的問題,但不能解決數(shù)個請求權發(fā)生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題,這種理論導致自相矛盾的結果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而,由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念,識別訴的標的時不考慮事實理由因素,因此,很難判斷訴的標的是否是同一的,同時可能導致法院判決效力無限擴張。
新實體法說與舊實體法說相對應,認為訴訟標的的問題,根源出在實體法上的請求權競合上,所以應把請求權的競合發(fā)生在單一的事實關系的基礎上,只是請求權基礎競合,因不同事實關系發(fā)生的競合才是真正的請求權競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權聯(lián)系起來,有可取之處。但因為請求權競合與請求權基礎的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標準,仍然面臨許多難題不能解決,所以接受這一理論的也不多。
綜上所述,國外關于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上,不同的學說各有所長,又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在,訴的標的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的,從而在處理問題時出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關于訴訟標的理論的研究成果,結合我國的實際情況對訴訟標的進行探討,以豐富訴的理論內容和解決司法實踐中的有關問題。
如前所述,訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權利義務關系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權益的意思表示。其實質就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內容。訴訟標的體現(xiàn)當事人的訴訟目的,主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此,認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權利義務關系還不能完全表明訴的目的,也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴,那么與訴相關的許多問題就無法解決。如:在離婚之訴中,如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關系,不表明自己的具體要求和目的,法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關系,才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如,在確認之訴中,當事人并不主張權利,而且如果是消極的確認之訴,很可能沒有權利可主張。在一般情況下,當事人的權利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見,作為訴,泛指當事人向法院提出的司法保護的請求;作為訴訟標的中的請求,是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張,實質是對另一方當事人的權利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中,只能通過法院向對方當事人提出并經法院審理裁判。這表明,訴的標的雖然是訴訟法上的概念,但它又與實體法律關系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權利義務關系是訴訟標的的前提和基礎,一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心,二者不可分離。
二分肢說關于訴的聲明與事實理由結合構成訴訟標的的理論,實際上包含了訴的兩個要素。這與我國訴的要素理論相近,但對訴與訴的標的理解有所不同。我國訴的理論一般認為訴的標的和訴的理由是構成任何一個有法律意義的訴的必要因素。正是這兩個要素使訴特定化、具體化。因而訴的要素才是區(qū)別不同訴的標志。當然,就一般而言,起關鍵作用的因素是訴的標的。但是不能獨立地研究訴的標的,而應把它放在整個訴的理論之中去研究。
關鍵詞:新民事訴訟法;應訴管轄;制度構建;司法實踐
中圖分類號:D915 文獻標識碼:A 文章編號:1674-1723(2012)11-0103-02
管轄權制度是民事訴訟體系中最重要的制度之一,法院的民事審判庭每年都要審理很多當事人提出管轄權異議的案件。
一、應訴管轄的概念
應訴管轄,即默示協(xié)議管轄,是相對于明示協(xié)議管轄而言的,指本不具有該案管轄權的法院,由于當事人放棄管轄權異議或者超過管轄權異議的提出時限而應訴,人民法院即有權對該案進行審理。故稱“擬制的協(xié)議管轄”(臺灣地區(qū))或者“由于不問責的辯論而生的管轄”(德國)。一般說來,應訴管轄具有這樣的效力,對于當事人來說,雙方以行為達成了對處理糾紛的法院的協(xié)議,該協(xié)議在雙方當事人之間具有約束力。另外,雙方確定的法院也因此獲得了對案件的管轄權,從而排除了其他法院對該案件的管轄。
許多國家都有應訴管轄制度,主要有兩種模式:(1)無論被告是否知道受訴法院是否享有管轄權,只要應訴答辯,法院就具有管轄權。比如《日本民事訴訟法》第12條規(guī)定:“只要被告在第一審不提出違反管轄的抗辯而對本案進行辯論或者在辯論準備程序中不提出違反管轄而進行陳述時,法院則擁有管轄權?!保?)在受訴法院明確告知被告其沒有管轄權的情況下,被告仍然堅持應訴、接受管轄的,在受訴法院具有管轄權。此種規(guī)定的典型是德國民訴法。從上述兩種立法例來看,第二種即德國民訴法設定法官釋明義務的規(guī)定更加適應我國國情,其在充分保障當事人意思自治的同時,還有利于節(jié)省司法資源、降低訴訟成本、提高訴訟效率。
二、我國民事訴訟應訴管轄制度的出臺
我國民事訴訟法第二百四十三條規(guī)定:“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議,并應訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權的法院?!痹摋l款確立了我國涉外民事訴訟中應訴管轄制度,但其他舊條款的規(guī)定否定了國內民事訴訟中適用應訴管轄,導致國內民事訴訟中出現(xiàn)諸多問題:遲滯訴訟效率、浪費司法資源;違背部分當事人真實意思表示等。
可喜的是,2012年8月通過的新民事訴訟法針對修改前管轄制度內外法的不統(tǒng)一問題進行了修改,根據(jù)新民事訴訟法的規(guī)定,應訴管轄需具備以下幾項條件:(1)當事人未在答辯期內提出管轄權異議;(2)當事人應訴答辯;(3)應訴管轄不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。
三、應訴管轄制度構建的積極意義
從訴訟經濟、訴訟效率、尊重當事人意愿等角度考慮,在國內民事訴訟中確立應訴管轄制度具有以下三點積極意義:
(一)有利于消除現(xiàn)行規(guī)定的混亂狀態(tài)
現(xiàn)行《民事訴訟法》第38條的規(guī)定是有缺陷的,對于在受訴法院無管轄權的情況下,如果當事人未在答辯期間內提出異議并應訴答辯的話,那么事實上受訴法院又基于當事人的默示而取得了管轄權。然而《民事訴訟法》并沒有規(guī)定受訴法院有管轄權,也沒有否認受訴法院無管轄權。這一缺陷造成了事實上存在極不規(guī)范的應訴管轄制度。
(二)有利于建立完整、統(tǒng)一的協(xié)議管轄制度
凡是承認協(xié)議管轄的民事訴訟制度,一般都既規(guī)定了明示的,又規(guī)定了默示的。我國《民事訴訟法》僅在涉外民事訴訟中規(guī)定了應訴管轄,而在非涉外訴訟中卻無相應的規(guī)定。這種內外有別的規(guī)定有害于法律制度的完整統(tǒng)一。
(三)有利于方便當事人訴訟
增設應訴管轄制度可以使訴訟當事人更加靈活地利用協(xié)議管轄制度,既便利他們進行訴訟,又有助于提高訴訟的效率。不承認默示協(xié)議管轄并不能有效地解決地方保護主義問題。與其對應訴管轄持消極態(tài)度,不如持積極態(tài)度,一方面增設應訴管轄,另一方面采取相應對策,防止它被濫用。
四、應訴管轄適用的司法實踐操作與建議
法院受理案件后,發(fā)現(xiàn)沒有管轄權,當事人又不在提交答辯狀期間提出管轄異議的,人民法院應當履行釋明義務,告知當事人本院沒有管轄權,同時告知當事人可以依照《中華人民共和國民事訴訟法》第十三條“當事人有權在法律規(guī)定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”的規(guī)定,行使處分權,當事人再不提出異議的,應當制作筆錄或由雙方當事人共同出具接受本院管轄的書面憑證;告知后,當事人提出異議的,應當依法裁定,移送有管轄權的人民法院;沒有履行告知義務和記錄在案的,按“違反法律規(guī)定,管轄錯誤”論處,進行再審或發(fā)回重審;原告不能以“違反法律規(guī)定,管轄錯誤”為由要求再審或發(fā)回重審的,不予支持。
筆者認為,只有符合新民訴法第三十四條規(guī)定的允許協(xié)議管轄的案件和地點才可適用應訴管轄。對于不可協(xié)議管轄的案件和地點,即便有書面協(xié)議約定管轄,法院依然應當認定協(xié)議無效,認定約定法院無管轄權。另外,應訴管轄應該還有一個潛藏條件,即受訴法院本身并無管轄權,如依照法律和司法解釋已經足以確認受訴法院有管轄權的話,根本無適用應訴管轄之必要,受訴法院只是因協(xié)議管轄的規(guī)定有可能在立案后獲得管轄權,故應訴管轄案件必然是一個立案后管轄權待定案件。
參考文獻
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[3] 奚曉明.中華人民共和國民事訴訟法修改條文理解與適用[M].人民法院出版社,2012.
一、民事訴訟行為的概念和發(fā)展
(一)民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中,一般認為,民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定,強調訴訟行為的訴訟法上效果,稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”,即不僅其效果,其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整,具有訴訟性質。然而,有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果,也能產生實體法效果,比如,合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中,各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關系,推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為,不同于私法行為,但同時也具有與私法行為相互交錯的一面,探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內容;法院的訴訟行為具有國家行為的性質,與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力(審判權)解決私權糾紛和保護私權的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合,內含著當事人個人意志和國家意志,體現(xiàn)著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統(tǒng)一。
然而,國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為,在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下,事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施,因此,從程序上保證正當訴訟行為的實施,顯得極為重要。可以說,訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
(二)訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代,實體法和訴訟法沒有分離,訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中,理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生,訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離,使得實體法上的法律行為具有了獨自意義,由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史,可以上溯到18世紀。在19世紀末,國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學者勒赫考證,“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt(1717-1791)在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》(NettelbladtundZivilprozeβ)中指出,盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念,但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響,因此將訴訟行為等同于私法行為,訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題(包括訴訟行為),從而認為,訴訟法從屬于實體法,訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展,尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展,訴訟法被看作是公法,與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性,進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此,私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上,只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質,而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系,從而不能合理解釋:為什么一些訴訟行為(如合法行為等)可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀,是從實體法和訴訟法的聯(lián)結點上來理解和考察訴訟問題(包括訴訟行為)。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說(如具體訴權說等)的解釋,訴訟行為是受訴訟法調整的,然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內容的訴訟行為(即訴訟法律行為)。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系,在大陸法系主要有:兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張,訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張,訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張,訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為,訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容,這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的,但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況,應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為?大陸法系通說是主要效果說,此說認為,應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定,若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的,即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說,當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的,如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果,就認定其訴訟行為。例如,前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
(一)法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說,
法院的審理行為,即在審判程序中,法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如,審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等,是否具備法定條件;審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實;審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為,這是法院最重要的訴訟行為,即在審判程序中,根據(jù)審查核實的結果,法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為,主要包含:審查執(zhí)行申請是否合法;決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施;主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中,法院對于執(zhí)行程序事項的爭議(如執(zhí)行異議等)和實體事項的爭議(如異議之訴等)的解決,實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為,比如,法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序(對辯論進行限制、分離或者合并)、許可或禁止當事人陳述,等等。
法院的上述行為中,有關法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為,屬于法院訴訟指揮行為。
(二)當事人的訴訟行為
1.當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為,可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是,大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為(Erwirkungshandlungen)、與效性訴訟行為(Bewirkungshandlungen)這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果,必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如,當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據(jù)的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施,法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來,取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入,即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的,有些情況下也可向對方當事人或第三人實施,例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的,例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等,也可以是雙方當事人實施的,例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約,即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為,有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為,例如,提訟,一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果,此為與效行為,另一方面也是取效行為,因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2.當事人訴訟行為與私法行為(民事行為)的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面,前者受民事訴訟法規(guī)范,后者受民事實體法規(guī)范;在法律性質方面,前者具有程序性和公法性,后者具有實體性和私法性;在法律效果方面,前者產生訴訟法上的效果(有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果),而后者產生實體法上的效果;在行為主體方面,前者須由有訴訟能力人實施,后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別:
(1)訴訟行為采取“表示主義”,即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構成的,后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為,則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此,對于訴訟行為,原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則,一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為?從保護當事人的角度來說,通常情況下,當事人取效訴訟行為可撤回;德日通說和判例認為,對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為,由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大,所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來,德日有學者主張,對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為,不宜適用訴訟行為的表示主義原則,可類推適用民法有關意思瑕疵的規(guī)定,準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
(2)訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系,通說認為,由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上,所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定,若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件,則該訴訟行為的效果不確定,對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為,這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是,也存在著例外,比如在訴的預備合并之中,允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴,原告請求:若主位之訴敗訴的,可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴,原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此,主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如,在預備抵銷的情形中,被告可同時提出:要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
(一)訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則(或平等權)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則(或平等權)。從訴訟行為的角度來說,訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位,享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;同時,該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護,而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面,我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言,比如,我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一,事實上狀送達被告后,被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等,并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本,可見,我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益(已付出的訴訟成本)及其對訴訟結果的期待利益,僅僅考慮了原告的權益,從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件,并非完全適用于非訟程序(或非訟案件)和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件,非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人,很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù),迅速、經濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權利人權利,所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權利人處于同等地位(即執(zhí)行當事人不平等主義)。盡管如此,對執(zhí)行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時,由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行,所以許多國家對于執(zhí)行權利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
(二)處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然,當事人的處分權范圍限于私益的事項,在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志,法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等;訴訟對象(或訴訟標的)原則上是由當事人自行確定的,法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決,否則構成對當事人處分權的侵犯。然而,對于具有公益因素的事項,當事人的處分權則受到一定限制,比如在外國民事訴訟中,對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等,則限制或排除處分原則的適用,采行職權進行主義和干預主義,法院不受當事人意志的左右而依職權繼續(xù)或終結程序,也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如,在大陸法系,訴訟要件一般包括:(1)法院對該訴訟擁有管轄權。(2)存在雙方當事人;當事人適格;當事人具有當事人能力和訴訟能力;當事人若缺乏訴訟能力,應由其法定人合法。(3)訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的;不受既判力拘束;沒處于訴訟系屬中;具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件,只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說,訴訟要件具有程序性和公益性,即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件,若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決;若不具備訴訟要件,訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行,法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束,從而避免不必要的訴訟,節(jié)約審判成本。因此,訴訟要件是法院職權審查事項,法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
(三)辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則(辯論主義)的基本涵義是:1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實,不得作為法院判決的依據(jù);2.當事人之間沒有爭議的事實,法院應將其作為判決的依據(jù);3.原則上,法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則,當事人有權處分其實體權利,在此延長線上,辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性,參照外國的合理規(guī)定,重塑辯論原則。[7]但是,考慮到我國律師的數(shù)量和質量,國民的法律水平以及整個的制度配置等,難以適應外國辯論原則運作的要求。因此,在遵行辯論原則的前提下,法官的作用也是不可缺失的,這方面可借鑒外國相應做法(如法官闡明權)。
根據(jù)強制執(zhí)行(程序)的目的和特性,辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中,發(fā)生的實體爭議(執(zhí)行異議之訴)則須依照爭訟程序處理,當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義,不適用辯論主義,即當事人沒有主張的事實,法院可以依職權收集;當事人對事實的自認對法院沒有拘束力;當事人沒有提出的證據(jù),法院可以調查。
(四)誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在,愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則(誠信原則)在民事訴訟中的重要性,并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則,然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為,誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用,但是作為法律原則,該原則屬于強行性規(guī)范,不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等,那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范,其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制,但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?,這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
(五)程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下,有條不紊地實施訴訟行為。因此,訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件(如要件等)、程序進行的順序,從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為,并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決,其終局性效力就應得到保障,禁止當事人就同一案件重復訴訟,也禁止法院就同一案件重復審判,即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判,所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說,相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國,判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此,本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體,在這樣的再審機制下,卻大失所望。
當然,因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義,這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性,也值得懷疑。因此,法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義,在嚴格的法定條件下可以排除既判力,比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為,則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為,也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵,考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此,筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度,扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
(一)違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中,強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守,不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件,審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定,具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為,雖然構成程序上違法,但是訴訟行為并非必然無效,可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為,并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵,例如,審判組織的組成違法,沒有傳喚當事人,違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判,原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中,如果當事人不提起上訴或再審,違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀;而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關規(guī)定,即使當事人不提起上訴或再審,法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵,就有可能影響到當事人權利的實現(xiàn),所以這些行為原則上應予撤銷,不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說,當事人違背強行規(guī)范的行為,如果是取效性訴訟行為,法院應依職權進行調查處理,以不合法將其駁回;如果是與效性訴訟行為,法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為,當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之,即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意,當事人有瑕疵的訴訟行為,并非當然無效,可利用追認等方法予以矯正。比如,無行為能力人的訴訟行為,經法定人的追認則溯及行為時有效,其瑕疵因此被治愈;法定人不追認的,該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間,如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的,可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產生(非預期的)法律效果,比如,上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴,該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生,只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由,裁定駁回其上訴。
(二)違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下,為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益,民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范,這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然,任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定,當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別,一般是,民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范,不容許的就是強行規(guī)范;或者說,僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范,非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然,區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范,還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型,一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范,例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定,違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中,當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達,訴訟行為的方式、期間,非專屬的管轄,訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時,當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利(責問權)。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為,當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權,以后該當事人不得就同一事項行使責問權(即喪失了責問權),該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為,當事人舍棄或者喪失責問權,法院也沒有發(fā)現(xiàn),法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為,如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然,從而不利于訴訟程序的安定和經濟,也違背了誠實信用原則。
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附帶民事訴訟反訴建立的必要性與建立附帶民事訴訟在理論上是一致的。建立附帶民事訴訟程序,是為了簡化訴訟程序,提高訴訟效率,實現(xiàn)訴訟效益。附帶民事訴訟實質上是一種特殊的民事訴訟;其特殊性在于,刑事被告人的同一行為既觸犯了刑法,又違反了民法,同時引起了刑事、民事兩種法律責任,并在同一刑事訴訟過程對之加以解決。相對來說,解決刑事責任的刑事訴訟是主訴訟,解決民事責任的民事訴訟是從訴訟,由于引起這兩種性質不同的訴訟的法律事實具有同一性,即被告人的犯罪行為,合并進行兩種訴訟,由于刑事案件的情節(jié)對于有關民事賠償要求是相互關聯(lián)的,在主訴訟查明、確認所涉及法律事實的同時,也一并解決了從訴訟需要查明、確認的法律事實。而且,作為主訴訟的刑事訴訟的證明標準,一般高于民事訴訟。刑事訴訟采取的是排除合理懷疑證明標準,即公訴機關或自訴人所提供的證據(jù)只有可以合理地排除被告人沒有犯罪的可能性,被告人才能被證明是有罪的;而民事訴訟采取的是優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則證明標準,即看當事人雙方誰舉的證據(jù)可靠性更大。因此,刑事訴訟比民事訴訟更接近客觀真實。這樣經刑事訴訟所確認的事實可作為民事訴訟中的免證事實,不需要再解決事實問題而直接適用民事法律確認賠償金額。總之,由于刑事訴訟順便解決了附帶民事訴訟需要解決的同一法律事實問題,刑事附帶民事訴訟充分體現(xiàn)了訴訟效益的目的性。同理,從前面所列舉的案例可以看出,刑事訴訟所解決的同一法律事實問題,也包含了附帶民事訴訟反訴需要解決的法律事實問題。這樣,附帶民事訴訟反訴實際上也只是直接適用民事法律確認賠償金額。因此,刑事附帶民事訴訟反訴的確立,更能充分實現(xiàn)訴訟效益,完善刑事附帶民事訴訟制度。
刑事附帶民事訴訟中,承認反訴制度,并不違反刑事附帶民事訴訟的性質。首先,刑事附帶民事訴訟提起的前提條件,雖然必須是因被告人的犯罪行為造成了物質損失;但附帶民事訴訟反訴在形式上是以本訴的存在為前提的,沒有本訴也談不上反訴。所以,提起附帶民事訴訟反訴,并不要求具備提起刑事附帶民事訴訟(本訴)的前提條件。它是附帶解決的民事訴訟中訴的合并,合并的基本意義在于通過一個審判程序解決多宗訴訟的請求,起到恰當和平等地保護當事人各自的合法權益,實現(xiàn)訴訟效益目的。其次,表面上看,引起附帶民事訴訟本訴與反訴的行為似乎不同,引起附帶民事訴訟,是犯罪行為,而反訴的是民事侵權行為;實質上,附帶民事訴訟的犯罪行為具有兩面性,即在刑事訴訟中為犯罪行為,在民事訴訟中與反訴的行為相同仍為侵權行為。
對于刑事附帶民事訴訟反訴,《刑事訴訟法》雖然沒作明確的規(guī)定,但是,最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第100條作了原則性規(guī)定:“人民法院審判附帶民事訴訟案件,除適用刑法、刑事訴訟法外,還應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定”。刑事附帶民事訴訟本質上是一種民事訴訟,它的損害賠償與民事訴訟中的損害賠償是一樣的,都是由侵權行為引起的民事責任,自然應當與獨立的民事訴訟程序審理的同類民事案件一樣遵循共同的法律法規(guī)。當然,附帶民事訴訟又具有特殊性,其特殊性除是在同一刑事訴訟過程中解決引起刑事責任和民事責任的同一法律事實之外,再就是它的損害賠償?shù)臍w責原則,不能適用一般的民事侵權損害責任原則,即只能適用過錯責任原則,不能適用民事責任中的無過錯責任原則和公平責任原則。這兩方面,對于附帶民事訴訟反訴同樣適用。
同時,《解釋》第266條規(guī)定:“在第二審案件附帶民事部分審理中,第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出反訴的,第二審人民法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就新增加的訴訟請求或者反訴進行調解,調解不成的,告知當事人另行起訴?!庇捎凇督忉尅返?9條對附帶民事訴訟的提起時間限制在“刑事案件立案以后第一審判決宣告以前”,第二審法院審理附帶民事部分時,自然不能受理第一審民事原告人增加獨立的訴訟請求或者第一審民事被告人提出的反訴。但既然第二審法院可以進行調解,可見第一審法院也可以受理民事被告人提出的反訴。