時間：2023-05-30 08:34:53
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【關(guān)鍵詞】刑事訴訟法實施；問題；對策
刑事訴訟法是在原有法律和我國國情的基礎(chǔ)上結(jié)合國外刑事訴訟發(fā)展成果而建立的，它明確規(guī)范了刑事訴訟程序，使司法機關(guān)處理案件有章可循，切實維護了訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，進(jìn)一步保障了刑法的正常實施，體現(xiàn)了民主性和科學(xué)性的統(tǒng)一，但是在實施過程中也存在著諸多問題，因此，盡快完善刑事訴訟法并有效落實具有重要的現(xiàn)實意義。
一、刑事訴訟法在實施過程中的主要問題
1、忽視訴訟程序
“重實體，輕程序”的錯誤觀念一直存在，即辦案人員忽視法律規(guī)定的訴訟程序，只是一味的想達(dá)到目的，不考慮采取的方式是否正確，甚至有的辦案人員因刑訊逼供致人死亡，導(dǎo)致自己鋃鐺入獄，顯而易見，輕程序的觀念嚴(yán)重影響了刑訴法的正確實施。部分部門為達(dá)到相關(guān)指標(biāo)的要求，或者在利益的驅(qū)使下，插手不在自己管轄范圍內(nèi)的案件。法院庭審流于形式的現(xiàn)象也屢見不鮮，如先定后審，控辯式庭審中控審職能混為一體等，可見，輕程序的思想觀念已成為刑訴法正確實施的障礙之一。
2、“無罪推定原則”落實不到位
刑訴法中很多條款都滲透了保障人權(quán)的理念，像無罪推定原則，稱未經(jīng)審判的案犯為犯罪嫌疑人，并允許律師在偵查階段介入訴訟等。但是實施情況不盡人意，因缺乏足夠的證據(jù)被判無罪的被告人的人權(quán)往往得不到保障，像拘押時被眾多規(guī)定約束，律師難以介入，在法庭上你辯你的，我判我的，而被告人的辯護權(quán)無法得到充分保障等，這些都制約著被告人訴訟權(quán)利的正常行使。
3、證人拒不出庭作證
當(dāng)前我國證人的出庭率偏低，使鑒定意見失去效力，與案件結(jié)果關(guān)系密切，甚至決定著案件的成敗，雖然作證是證人的義務(wù)，但是缺乏相應(yīng)的保護措施和處罰措施，加上證人害怕報復(fù)的心理，不想涉訴，另外對通知證人出庭的負(fù)責(zé)人存在爭議，最終導(dǎo)致證人作證難，僅出示證人的證言而無法對其進(jìn)行詢問不足以確定證據(jù)的真實性，很容易被視為證據(jù)不足，影響案件判決結(jié)果。
4、被告人被取保候?qū)彽膶徬薏幻鞔_
刑訴法中規(guī)定，被告人取保候?qū)彽钠谙薏坏贸^十二個月，但是沒有明確的條文規(guī)定刑事案件的審限，導(dǎo)致辦案人員認(rèn)識模糊，還有部分人員認(rèn)為被告人無論是否處于在押狀態(tài)，案件的審限都應(yīng)以刑訴法的第168條規(guī)定為依據(jù)，即在一個半月內(nèi)結(jié)案，另外最高人民法院還規(guī)定精神病鑒定等情況不計入公訴案件的審限，但未對取保候?qū)彽臅r間作出規(guī)定。
二、刑事訴訟法實施問題的控制對策
1、完善法律規(guī)范，更新辦案理念
國家應(yīng)該根據(jù)實際情況進(jìn)一步完善刑訴法，制定切實有效的具體措施，確保訴訟法程序受到公眾尤其是辦案人員的重視，如在總則中明確規(guī)定未按相關(guān)程序獲取的證據(jù)不得使用，人民法院不予受理不符合管轄規(guī)定的案件等，最好已出臺的刑事案件審查判斷證據(jù)等詳細(xì)規(guī)定列入刑訴法，利用這些強硬條款，提升公眾對程序法的認(rèn)知，此外還應(yīng)加大執(zhí)法力度和監(jiān)督力度，嚴(yán)格按規(guī)定處罰法院庭審走過場等表面現(xiàn)象，并鼓勵社會公眾大膽揭發(fā)檢舉，督促相關(guān)部門貫徹落實程序法的相關(guān)規(guī)定，各盡其職。
2、切實保障被告人的合法權(quán)益
為保證無罪推定原則能有效落實，一方面應(yīng)該細(xì)化“解釋有利于被告的原則”，可以明確闡明當(dāng)證據(jù)不足或者對證據(jù)存在合理懷疑時，人民法院應(yīng)宣告被告人無罪或者作出利于被告人的解釋，以保障其合法權(quán)益；另一方面應(yīng)糾正“有訴必罰”的觀念，在被告人拘押期間，按規(guī)定允許律師會見被告人，征求被告人的意見以及收集相關(guān)證據(jù)，并保護辯護律師參與訴訟的合法權(quán)利，以充分保障被告人的辯護權(quán)。
3、積極應(yīng)對證人出庭
政府應(yīng)要細(xì)化對證人作證的規(guī)定，制定具體的保護措施，切實保障證人的人身安全，并對不履行作證義務(wù)的行為適當(dāng)?shù)倪M(jìn)行處罰，同時向公眾普及法律知識，提高公眾法律意識，特別是做好與證人的溝通工作，讓其了解作證是證人應(yīng)盡的義務(wù)，是伸張正義的合法行為，與他人的合法權(quán)益息息相關(guān)，盡量勸說其出庭，此時應(yīng)遵循誰主張誰舉證的原則，在必要的情況下，由舉證方適時通知證人出庭，并允許控辯雙方對證人進(jìn)行詢問質(zhì)證，確保質(zhì)證的有效性和真實性。
4、完善取保候?qū)徶贫?/p>
在取保候?qū)徶贫鹊耐晟七^程中應(yīng)對續(xù)保、宣布取保候?qū)彽臋C關(guān)、保證金的交納、被取保人的義務(wù)等問題作出明確規(guī)定，特別是要明確取保候?qū)彴讣膶徬蓿k案人員可以在法律規(guī)定范圍內(nèi)根據(jù)實際情況適當(dāng)?shù)恼{(diào)整審限，保證被告人取保候?qū)彊?quán)利的同時減少國家開支，有利于全面的搜尋證據(jù)，利于案件的順利進(jìn)行。
結(jié)束語
總而言之，我國刑事訴訟法在實踐中還存在諸多問題，需要國家對其進(jìn)行逐步的改進(jìn)和完善，細(xì)化規(guī)定的同時彌補法律空缺，并強化落實和監(jiān)督工作，保障刑訴法順利實施。
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一、困惑：修改后《刑事訴訟法》第40條之檢視
修改后《刑事訴訟法》第40條規(guī)定，“辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時告知公安機關(guān)、人民檢察院?！泵鞔_要求辯護人必須及時向指定機關(guān)披露三類特定證據(jù)，是為辯方之證據(jù)披露義務(wù)。三類證據(jù)皆關(guān)乎當(dāng)事人的切身權(quán)益，且為辯方獲取的概率較大，對之施加披露義務(wù)，使得司法機關(guān)能夠及時終止對犯罪嫌疑人、被告人的刑事追究程序，借此達(dá)到節(jié)約司法資源、保護當(dāng)事人之目的，是為設(shè)置該義務(wù)的初衷。然而理想總是過于豐滿，而現(xiàn)實卻趨于骨感，仔細(xì)檢視之下，不難發(fā)現(xiàn)該條規(guī)定存在如下問題：
第一，典型的“有條無法”，使法條淪為空殼。與主張或確定事實的陳述語句不同，法條具有規(guī)范性意義，即法條之于行為人具有拘束力之行為要求;之于裁判者具有拘束力之判斷標(biāo)準(zhǔn)。[1]既然法條設(shè)置了辯方的告知義務(wù)，以期達(dá)到約束辯護人之要求，也應(yīng)該附隨違背該義務(wù)的制裁措施，否則便失去了規(guī)范性意義?？v觀該條，滿是對義務(wù)內(nèi)容的具體規(guī)定，并未具體的制裁內(nèi)容，甚至很難探知適用其他法條的任何指向性意圖，使裁判者在居中裁決時因無據(jù)可依而束手無策。
第二，對辯護人的告知義務(wù)僅作原則性規(guī)定，并未明確辯護人履行告知義務(wù)的時間、方式等具體內(nèi)容，例如辯護人在得知義務(wù)內(nèi)容的多長時間之內(nèi)，應(yīng)該告知指定機關(guān)?如果出現(xiàn)突發(fā)狀況耽誤了告知時間如何處理?告知的具體方式有哪些?告知義務(wù)是否需要辯護人本人親自履行，是否可以代為告知?等等，均缺乏明確規(guī)定。
第三，證據(jù)內(nèi)容的判斷主體是誰?判斷標(biāo)準(zhǔn)為何?告知義務(wù)為“有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)”，這里涉及到對案件事實和法律規(guī)定的雙重判斷，因為某一證據(jù)是否可以證明犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、是否未達(dá)刑事責(zé)任年齡、是否屬于不負(fù)刑事責(zé)任年齡，需要綜合考量具體的案件事實與法律規(guī)定，某些比較明顯的直接性證據(jù)可能不存在爭議，而有些證據(jù)并非直接來源于案件事實，需要結(jié)合其他證據(jù)材料、案件事實等綜合進(jìn)行考量，某些證據(jù)在辯護人看來屬于義務(wù)內(nèi)容，而公安機關(guān)或檢察機關(guān)則反對;反之，有些證據(jù)雖為辯護人所掌握，但在其看來不屬于義務(wù)內(nèi)容，故未履行告知義務(wù)，而兩機關(guān)則認(rèn)為不然，如若發(fā)生分歧，應(yīng)該依據(jù)何種裁判標(biāo)準(zhǔn)?由哪一主體進(jìn)行認(rèn)定?這里便涉及到對證據(jù)的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)和主體問題。
二、破解：回歸部門法的本質(zhì)
我國臺灣學(xué)者林東茂教授精辟地指出，“有一種法律，它規(guī)定了何種行為該涉，叫做‘實體法’。另一種法律，它規(guī)定如何干涉這類行為，叫做‘程序法’?！盵2]更簡而言之，刑事實體法告訴我們“是什么”，刑事程序法告訴我們應(yīng)該“怎么辦”。結(jié)合修改后《刑事訴訟法》第40條來看，規(guī)定了告知義務(wù)的內(nèi)容、履行主體、告知對象，即告訴人們告知義務(wù)是什么，并未規(guī)定違反了告知義務(wù)應(yīng)該怎么辦，顯然混淆了實體法與程序法的特征，使得該法條“誤入歧途”，由此引發(fā)諸多問題，這是為其癥結(jié)所在。既然根本原因在于《刑法》與修改后《刑事訴訟法》之間的糾葛，且短期內(nèi)期冀通過立法修正不太現(xiàn)實，那么，理順兩者的關(guān)系，做好《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，在既有的法律文本與理論框架之內(nèi)來化解謎題，或許會覓出一條坦途。
論及《刑法》與修改后《刑事訴訟法》的銜接，需要先闡明以下三個前提：
首先，應(yīng)以刑事一體化為指導(dǎo)。事物的發(fā)展總是遵循著一定規(guī)律，刑事法也不例外，在經(jīng)歷了從孕育誕生逐步成型高度分化后，呈現(xiàn)了整體融合的趨勢。貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一書，宣告了刑事法的誕生，其后刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、監(jiān)獄法學(xué)等學(xué)科紛紛自立門戶，[3]而后，隨著社會學(xué)的深入發(fā)展，人們發(fā)現(xiàn)犯罪原因具有多樣性，傳統(tǒng)的行刑方式也難以應(yīng)對日益復(fù)雜、多變的犯罪問題，各個刑事法學(xué)科在犯罪面前都遭遇了共性障礙——學(xué)科瓶頸，作為刑事法學(xué)大師的李斯特提出了構(gòu)建整體刑法學(xué)的思想，即融合犯罪學(xué)、刑事政策學(xué)、行刑學(xué)等諸多學(xué)科，共同應(yīng)對犯罪問題。[4]與之不謀而合，儲槐植先生在國內(nèi)首倡“刑事一體化”，認(rèn)為刑法與刑法運行內(nèi)外協(xié)調(diào)方能實現(xiàn)最佳效果。[5]對《刑法》與修改后《刑事訴訟法》銜接問題的研究，本身就是在踐行刑事一體化理念。
其次，應(yīng)置之于大刑事政策學(xué)的框架內(nèi)。由刑事一體化延展開來的是宏觀的刑事政策學(xué)，它是一個相對宏大的敘事，是指應(yīng)對犯罪的一切手段、方法，這里的犯罪不僅包括一切具有社會危害性的行為，也包括越軌行為等。[6]因此，對責(zé)任問題的應(yīng)對，不僅局限于主刑、附加刑等刑罰種類，也應(yīng)該發(fā)揮禁止令、社區(qū)矯正等保安處分措施的作用，同時《刑法》第37條規(guī)定的訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等非刑罰處罰措施的價值也應(yīng)得以發(fā)揮，這里就需要區(qū)分具體情節(jié)，進(jìn)行類型化的探討。
再次，應(yīng)充分發(fā)揮解釋論的功能。解釋是指，將“已包含于文字之中，但被掩飾住的意義‘分解’、攤開并且予以說明?！盵7]因為法律經(jīng)常使用日常用語來表達(dá)，不同于數(shù)理邏輯，它們并非外延明確的概念，且可能在一定的波段寬度之間搖擺不定，即便是較為明確的概念，也可能包含著非明確性要素，故有必要通過解釋來探知其文字意義。倘若說解釋是一種工具，毋寧說它是溝通刑法與刑訴法的橋梁，通過解釋的合理溝通，實體與程序之間可以相得益彰，應(yīng)然規(guī)定與實然操作之間可以渾然天成，關(guān)鍵在于如何在銜接點上充分展示解釋的活力。
三、剖析：以部門法銜接為視角
明確了上述三個前提，我們便把握了基本方向，可以有的放矢地剖析問題：
(一)責(zé)任內(nèi)容剖析
第一，就違反告知義務(wù)的責(zé)任來看，個案的事實情況、行為人的主觀認(rèn)識、客觀行為以及危害結(jié)果等各不相同，單一的責(zé)任認(rèn)定顯然不利于實現(xiàn)個案正義，需要構(gòu)建多層次的責(zé)任體系。固然該義務(wù)被規(guī)定于修改后《刑事訴訟法》中，但并非意味著都是用刑事處罰措施，任何責(zé)任程度均應(yīng)與其罪責(zé)大小相適應(yīng)，即便在刑事領(lǐng)域的疆土內(nèi)，《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處罰措施也全然適用，更毋用論及行政、民事等責(zé)任領(lǐng)域。實踐中，辯護人違反義務(wù)的情形錯綜復(fù)雜，例如辯護人在山區(qū)收集證據(jù)的過程中，不幸墜入山谷，致其與外界失去聯(lián)系，未能及時遞交證據(jù)，此時便屬于意外事件。如果辯護人基于過失、認(rèn)識錯誤等，主觀惡性較小，未達(dá)到入刑門檻，可以適當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的行政、民事責(zé)任，例如辯護人粗心大意丟失了相關(guān)證據(jù)，使其難以向?qū)ｉT機關(guān)遞交，或者雖然掌握了證據(jù)，但基于對案件事實的認(rèn)識錯誤，認(rèn)為不屬于義務(wù)內(nèi)容，因而延誤遞交的，可以給予適當(dāng)?shù)男姓幜P或者責(zé)令其給予犯罪嫌疑人一定的經(jīng)濟賠償?shù)?，甚至可以吊銷其職業(yè)資格等。
第二，重視責(zé)任之間的位階性。謙抑性是刑法的特性之一，只有在其他手段難以奏效時，刑法才被允許使用。所以在多層次的責(zé)任體系中，需要強調(diào)位階關(guān)系。筆者認(rèn)為，民事責(zé)任屬于第一梯層，主要包括道歉、經(jīng)濟賠償?shù)蓉?zé)任方式，主要適用于辯護人有過失等輕微責(zé)任的情形，既與辯護人的責(zé)任程度相適應(yīng)，又能彌補犯罪嫌疑人因此遭受的損失，同時公權(quán)力也能最小程度介入，節(jié)省司法資源;行政責(zé)任當(dāng)屬第二梯層，如果辯護方在履行辯護職責(zé)過程中，疏忽懈怠未盡到注意義務(wù)，未及時將特定證據(jù)披露給特定機關(guān)的，可予以行政處罰，例如警告、罰款、吊銷執(zhí)業(yè)證書等;作為保障法益的最后手段，刑事責(zé)任居于最后梯層，在其他責(zé)任方式均不能奏效時，刑罰便開始施展拳腳。
(二)入刑標(biāo)準(zhǔn)剖析
違反披露義務(wù)的入罪標(biāo)準(zhǔn)是刑事責(zé)任適用難題的核心，而究其責(zé)任根據(jù)來看，主要在于行為人具有證據(jù)披露義務(wù)，能夠履行而不履行，完全符合不作為犯罪的定義。
第一，行為人負(fù)有實施某種特定行為的法律義務(wù)。辯護人的披露義務(wù)來源于《刑事訴訟法》的直接規(guī)定，且需具備兩個必要條件，即身份條件與行為條件。身份條件是指，辯護人在某一案件中受特定犯罪嫌疑人的委托，為其辯護，它是履行披露義務(wù)的前提條件，如果行為人不具備此身份，根本談不上違反披露義務(wù);行為條件是指，辯護人搜集到了犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達(dá)到刑事責(zé)任年齡、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的精神病人的證據(jù)，只有這三項特定證據(jù)才屬于辯護人的告知范圍，該范圍之外辯護人不負(fù)相應(yīng)責(zé)任。只有同時具備這兩項條件，才屬于披露義務(wù)的規(guī)制范疇，缺一不可。證據(jù)搜集的方式并不限于辯護人直接實施，如果其他人搜集并為其間接獲知的，也屬于這里的證據(jù)范圍。同時筆者認(rèn)為，辯護人對證據(jù)的種類和性質(zhì)具有明確認(rèn)識，即辯護人根據(jù)法律知識和職業(yè)經(jīng)驗，明確認(rèn)識到搜集的證據(jù)屬于三種特定證據(jù)類型，方才產(chǎn)生后續(xù)披露義務(wù)。之所以強調(diào)證據(jù)屬性的明確性，是因為在實踐中，對同一證據(jù)的性質(zhì)可能產(chǎn)生不同認(rèn)識，如果辯護人雖然搜集了證據(jù)，但在其看來不屬于特定類型的，也就欠缺義務(wù)構(gòu)成中的行為條件。
第二，行為人具有履行義務(wù)的能力。在行為人具備法律義務(wù)的前提下，必須具有履行義務(wù)的能力。筆者認(rèn)為這里履行義務(wù)的能力不僅指刑事責(zé)任能力，還包括履行義務(wù)的可能性，也就是說行為人在當(dāng)時的情況下，具備履行義務(wù)的條件，例如妥善保全了證據(jù)，并能夠及時將證據(jù)反饋給被告知機關(guān)等。如果行為人在搜集到證據(jù)后，不具備履行義務(wù)的條件，例如遭到非法拘禁，缺乏行動自由，或者搜集到的證據(jù)丟失等，即使行為人想履行義務(wù)，但缺乏必要的履行能力和條件，此時應(yīng)屬于免責(zé)情形。
第三，行為人沒有履行該特定義務(wù)。這里的履行是指實質(zhì)上將具有特定證據(jù)的情形告知給相應(yīng)機關(guān)，即不論是否行為人親自履行，履行的方式不論是書面、口頭或者其他方式，只要能夠使相應(yīng)機關(guān)獲知的，便屬于履行了義務(wù)。同時，履行的特定對象應(yīng)做實質(zhì)性界定，根據(jù)法條的規(guī)定，三項特定證據(jù)均與“犯罪嫌疑人”有關(guān)，因此主要處于偵查、起訴階段，此時辯護人告知的對象主要是公安機關(guān)、檢察機關(guān)。但如果辯護人基于特殊情況，只能告知給人民法院或者其他司法機關(guān)，并由這些機關(guān)代為轉(zhuǎn)達(dá)，與告知給特定機關(guān)并無多大差異，所以不應(yīng)僅將被告知機關(guān)限定為公安機關(guān)與人民檢察院。
(三)適用罪名剖析
第一，非法拘禁罪，即非法拘禁他人，或以其他方法非法剝奪他人自由的行為。該罪的本質(zhì)在于通過強制性方法，在一定時間內(nèi)剝奪他人的人身自由。實踐中存在這樣的情形，辯護人搜集到了特定證據(jù)，并且明知在告知特定機關(guān)后，將終結(jié)刑事訴訟程序，犯罪嫌疑人也會回歸自由，但為了使犯罪嫌疑人繼續(xù)被羈押，故意隱瞞事實證據(jù)，使得犯罪嫌疑人被超期羈押。雖然公安司法機關(guān)具有采取法定羈押措施的權(quán)力，但應(yīng)在出現(xiàn)法定情形時及時解除羈押，辯護人故意隱瞞特定證據(jù)，正是間接利用了這一合法權(quán)力，達(dá)到變相拘禁犯罪嫌疑人的目的，類似于間接正犯的性質(zhì)。當(dāng)然僅有故意拖延、隱瞞尚不足以符合不作為犯罪的等價性，辯護人對獲取的證據(jù)還需具有“獨占性”，即除非辯護人對外告知，否則很難為外人獲知;或者雖然證據(jù)能夠為外人獲知，但辯護人故意加以隱瞞，使得證據(jù)處于其支配之下，形成排他性支配，便具備了不作為犯罪的等價性。而利用公安司法機關(guān)的合法權(quán)力變相剝奪他人自由，屬于以其他方法剝奪他人自由的情形，應(yīng)以以非法拘禁罪(不作為)論處。
第二，侵占罪，即以非法占有為目的，將代為保管的他人的財物非法據(jù)為己有，或者非法占有他人的遺忘物、埋藏物，數(shù)額較大且拒不退還或拒不交出的行為。實踐中，辯護人拒不履行告知義務(wù)，多是因為收取了犯罪嫌疑人(近親屬)的訴訟費，如果告知特定機關(guān)，在終止訴訟程序后，辯護人須退還部分費用或者將損失“預(yù)期收益”。辯護人此舉的目的正是通過拒不履行義務(wù)的方式，實現(xiàn)非法占有他人財物的目的，充足了侵占罪的構(gòu)成要件。當(dāng)然，與非法拘禁罪相似，辯護人對所掌握的證據(jù)同樣具有排他性的支配。
[關(guān)鍵詞] 行政訴訟，附帶，民事訴訟，爭議交織
現(xiàn)代社會的到來，是伴隨著社會生活的日益復(fù)雜化和利益的多元化，這樣就使得行政權(quán)的不段深入擴張，再加上大量民事糾紛的出現(xiàn)使得法院不堪重負(fù)。所以行政機關(guān)裁決民事糾紛的活動應(yīng)運而生。這樣，行政爭議與民事爭議往往就交織在一起。而對此，我國行政訴訟法并無直接的法律依據(jù)可循。所以在司法實踐中就出現(xiàn)了諸如轟動一時的“高永善訴影視公司房產(chǎn)糾紛案”中圍繞三間房的所有權(quán)爭議，當(dāng)事人分別進(jìn)行了民事訴訟和行政訴訟，歷經(jīng)中院，高院，先后出現(xiàn)八份裁判但糾紛至今未解決的尷尬局面①。所以，學(xué)理界對如何合理解決該類民事，行政爭議交織案件提出了不少思路，其中以對行政訴訟附帶民事訴訟（以下簡稱行訴附帶民事）的討論尤為熱烈，并且形成了幾個爭議焦點。筆者在對這幾個爭議點簡要分析的基礎(chǔ)上提出了自己的一些看法。
第一爭議點：行政訴訟是否應(yīng)當(dāng)附帶民事訴訟
對此理論界有倆種截然不同的看法
（一）肯定論者主張：行訴應(yīng)當(dāng)附帶民事，而且認(rèn)為《行政訴訟法》中尚未明文規(guī)定實為憾事，應(yīng)在修訂《行政訴訟法》時將其納入。他們所持理由主要有：
1，行訴附帶民事所帶來的利益性：即它對行政，民事爭議的解決均有利或前一爭議的解決有利于后一爭議的解決。如在對行政裁決不服案中，法院在審理被訴行為時，必然要對涉及的民事案件進(jìn)行了解；行政侵權(quán)案中，行政行為合法性與否的認(rèn)定直接關(guān)聯(lián)侵權(quán)賠償能否實現(xiàn)。
2，確保法院裁判的一致性。行政，民事爭議交織往往使案件復(fù)雜化，再加上該問題在法律上的真空狀態(tài)，就容易使法院對同一案件作出相互矛盾的判決，損害司法權(quán)威性。有學(xué)者就以前述“高永善案”為例加以佐證。②
（二）否定論者則對該制度持根本反對態(tài)度。認(rèn)為：
1，“無法可依”：從《行政訴訟法[草案]》到《行政訴訟法》的正式實施再到99年最高院的司法解釋61條中采用“一并審理”的用語，都表明迄今為止行訴附帶民事仍未被立法者認(rèn)可。③
2，審理對象的不同往往會導(dǎo)致在行政案件審理時不予審查的事實，往往卻是分清民事責(zé)任的重要事實。④
3，舉證責(zé)任的不同可能會引起法庭規(guī)則的混亂⑤。
（三） 我個人認(rèn)為行政訴訟可以附帶民事訴訟，但也應(yīng)僅限于“可以”。
1，行訴可以附帶民事的主要理由可歸結(jié)為：具有可行性。具體地說：首先，行訴附帶民事并非完全無法律依據(jù)。誠然，從行訴法條文上可能無法查證到明確的法律依據(jù)。但從行政實體法的有關(guān)規(guī)定來看，現(xiàn)行許多行政管理法規(guī)都賦予行政機關(guān)對那些既違反行政法又造成他人損害的行為人以行政處罰和民事賠償雙重處理權(quán)。 [如《治安管理處罰條例》第8條等].相對人若對這種雙重處理決定不服起訴時，所帶來的法律后果就是行政附帶民事的適用。所以，如果說其欠缺法律依據(jù)，只能說目前還沒有在行政程序法上以明確的條文予以支持。這也是筆者呼吁在修訂《行政訴訟法》時立法者應(yīng)關(guān)注的地方之一。其次，附帶訴訟給司法所帶來的效益性，是我們不能完全放棄它的重要原因。不可否認(rèn)，附帶訴訟只是訴訟合并的一個特例，而合并審理存在的法理基礎(chǔ)即在于它的效益性和避免同一案件不同裁判結(jié)果所導(dǎo)致的對司法權(quán)威的損害。在行政，民事爭議交織案件中，法院在審理行政案件時事實上已經(jīng)對民事爭議進(jìn)行了審理?！半m然民事爭議的解決要依賴行政爭議的解決，但行政爭議的解決也不可能完全拋開民事爭議，法院在審查行政行為合法性過程中不可能無視當(dāng)事人間的民事爭議”。例如在大量的行政確權(quán)案和對行政許可不服案件中，無論當(dāng)事人還是法院均花了大量的精力來確認(rèn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，然而依法律規(guī)定，法院只能作出維持或撤消判決。對已完全查清的民事爭議卻束手無策，而只能待爭議方另行提起民事訴訟。即所謂的“官了民不了”。這無疑不符合程序效益規(guī)則的要求。
2，我這里的“僅限于可以”意指：第一，拿附帶訴訟本身來說，其并非一種絕對必然的或必要的訴訟制度。刑訴附帶民事不是，行訴附帶民事也不是。以刑訴附帶民事為例，原蘇聯(lián)，德國等國和我國一樣采用該制度。而在美國`日本，對犯罪造成的損害要依民訴法單獨提起賠償訴訟⑥。著名的“辛普森案”就是例證：辛普森在刑訴中雖被認(rèn)定為無罪但在民事訴訟中卻敗訴，承擔(dān)了賠償責(zé)任?？梢?，在美國不僅不要附帶，且刑訴結(jié)果對民事案件的審理也并無約束力。第二，并非所有的行政，民事爭議交織案件都能適用行訴附帶民事來解決。具體如當(dāng)事人對進(jìn)入民事訴訟的規(guī)章等抽象行政行為的合法性有異議，從而產(chǎn)生雙重爭議的案件，原則上就應(yīng)由受理民事爭議的民事庭對抽象行政行為是否合法進(jìn)行鑒別，而不宜適用行訴附帶民事程序。另外有些爭議交織案件適用后并不能實現(xiàn)程序效益，也不宜適用該制度。例如在對行政裁決不服案中，民事糾紛的一方當(dāng)事人同時提請法院解決民事爭議時，若法院查明行政機關(guān)的具體行政行為違法但裁決的結(jié)果是正確的。這時適用行訴附帶民事的結(jié)果就是行訴中勝訴的原告在民訴中卻敗訴。對原告來講，他提起行訴是沒有任何效率的。第三，行政訴訟本身不同于刑事訴訟的特點使得同樣是附帶民事訴訟最終卻產(chǎn)生不同的效果。我們知道刑事追訴活動是國家公權(quán)力主動介入引起的，司法機關(guān)在啟動刑事訴訟的同時也保護刑事被害人的賠償請求權(quán)。所以刑事附帶民事的適用便毫無滯礙。而行政訴訟是由享有行政訴權(quán)的人行使權(quán)利而啟動的，這樣就有可能出現(xiàn)當(dāng)事人出于各種考慮放棄行政訴權(quán)而使得民事爭議無從適用行政附帶民事而得到解決。
第二爭議點：何謂行政附帶民事？
按照最一般的解釋，所謂行政附帶民事指法院在審理案件時附帶審理與行政案件相關(guān)聯(lián)的民事案件的訴訟制度。但作為一個研究行訴附帶民事制度建構(gòu)合理性的基本概念，這樣的定義顯然是尚嫌模糊的。所以學(xué)者門基于自己對 該制度的不同理解而給出了不同的定義。
（一）對不同定義的簡要分析。
觀點一認(rèn)為：是指在行政訴訟過程中，法院根據(jù)當(dāng)事人請求，受理與被訴具體行政行為密切相關(guān)的民事爭議，并將其合并處理的訴訟制度⑦。
觀點二認(rèn)為：應(yīng)界定為法院在審理行政案件時，根據(jù)當(dāng)事人請求，附帶審理與行政爭議相關(guān)的民事爭議的特殊訴訟程序。并特別指出“相關(guān)”是指民事爭議引起行政爭議或者行政爭議引起民事爭議這倆種情況⑧。
觀點三認(rèn)為：應(yīng)指法院在審理行政案件時，根據(jù)當(dāng)事人的請求，附帶解決由本案派生的民事賠償爭議的訴訟活動⑨。
在上述對行政附帶民事制度的不同認(rèn)識中，觀點一將其與并案審理視為一體。筆者對此持有異議。我們知道，“并案審理”一語最早出現(xiàn)在99年最高院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉的解釋》第61條中，我認(rèn)為它與目前尚處于學(xué)理討論階段的行訴附帶民事還是有一定區(qū)別的：并案審理中的民事爭議是在具體行政行為作出前就已存在，民事爭議的產(chǎn)生可以說與該行政行為無關(guān)，當(dāng)然行政機關(guān)也不可能是民事爭議當(dāng)事人，也不會承擔(dān)民事責(zé)任。而行政附帶民事一般均表現(xiàn)為具體行政行為對民事爭議產(chǎn)生法律上的影響或者直接導(dǎo)致民事爭議出現(xiàn)，所以行政機關(guān)可能成為民事爭議的一方當(dāng)事人并最終可能承擔(dān)民事責(zé)任。觀點二的缺憾是將這種“相關(guān)性”擴大到包括由民事爭議引起行政爭議的情況。筆者認(rèn)為這種爭議案件本質(zhì)上仍是民事案件，爭議發(fā)生在平等主體間，并非是由行政行為引起。只是由于行政行為的介入使案件變的復(fù)雜而已。所以不宜將該種情況納入行訴附帶民事的范疇之內(nèi)。觀點三則將行政侵權(quán)賠償與民事侵權(quán)賠償錯混為一體，從而進(jìn)一步將單一的行政侵權(quán)賠償訴訟錯用行政附帶民事制度來解決。
（二）筆者對行訴附帶民事概念的界定。
行訴附帶民事指法院在審理行政案件時，根據(jù)當(dāng)事人請求，對由該具體行政行為引發(fā)的民事附帶審理的訴訟活動和訴訟關(guān)系的總稱。這里要指出的是：1，這里的 “由該具體行政行為引發(fā)的民事爭議”具體是指倆種情況：其一指，行政爭議與民事爭議是由行政主體的同一行政行為引起。其二是指，行政行為的作出不僅未解決原有民事爭議反而又引起新的民事爭議。
第三爭議點：行政附帶民事的范圍應(yīng)如何界定？
由于對何謂行訴附帶民事作出了不同的注解。因此，在界定行訴附帶民事的適用范圍上，學(xué)理界就有了不同的聲音。主要集中在以下倆方面：
（一）對行政侵權(quán)賠償訴訟歸屬的爭議。有學(xué)者將行政訴訟法中有關(guān)行政侵權(quán)賠償責(zé)任歸入民事賠償責(zé)任范疇。這樣，要求行政賠償?shù)脑V訟與相關(guān)行政訴訟一旦合并審理，也就成了行政附帶民事⑩。有學(xué)者則從民事侵權(quán)責(zé)任與行政侵權(quán)責(zé)任的主體，性質(zhì)，適用的法律和程序等方面比較后認(rèn)為兩者是有區(qū)別的，并以此說明行政侵權(quán)賠償訴訟不符合行訴附帶民事的基本特征。
我認(rèn)為：1，行訴法以專章規(guī)定了行政侵權(quán)賠償責(zé)任，就意味著該責(zé)任已從過去的民事賠償責(zé)任中剝離出來而歸入國家賠償責(zé)任，所以不應(yīng)將兩者混同。2，從我前述的個人對行訴附帶民事概念的理解出發(fā)，行政侵權(quán)賠償顯然不能用行訴附帶民事解決。3，該類型案件實際上就是單純的行政訴訟案件。不合法的具體行政行為是因，行政侵權(quán)賠償責(zé)任是果，而侵權(quán)賠償請求就是連接因與果的紐帶?！靶袨?請求-責(zé)任”的模式已完整構(gòu)成一個行政之訴所需的全部要素。所以在經(jīng)法院審理確認(rèn)具體行政行為違法并給行政相對人造成損害時，就應(yīng)直接在查明案情基礎(chǔ)上作出賠償判決，而不宜再由相對人附帶提起民事訴訟。
（二）對行政裁決引起的訴訟的歸順爭議。
有學(xué)者認(rèn)為行政機關(guān)居間裁決民事爭議所引起的訴訟中，民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分。適用行訴附帶民事既便捷又能徹底解決民事爭議；而有學(xué)者認(rèn)為行政裁決案件適用該制度不符合“附帶民事訴訟”的本意。其本意是僅指以行訴為主訴和前提，訴訟原本目的解決的是行政爭議，民事爭議只是與主訴相關(guān)才予以 “順便趁手”解決。認(rèn)為行政裁決引發(fā)的訴訟不具備該特征。
我認(rèn)為兩種認(rèn)識均有失偏頗，原因在于未對行政裁決加以細(xì)分。事實上不同的行政裁決行為引起的法律關(guān)系因個案的不同而有所差異。從筆者前述的行政附帶民事概念的角度出發(fā)，可將該類案件粗略地分為兩類：一類為不引起新的民事爭議的行政裁決案。對該類案件的訴訟中，行政相對人的行政請求中本身就內(nèi)含了對原民事爭議的請求，或者說當(dāng)事人的行政的實質(zhì)也在于滿足原告的民事請求。這樣，當(dāng)事人的民事權(quán)益請求已包含于并轉(zhuǎn)化為一種行政訴訟請求。所以仍應(yīng)將該類案件作為行訴案件來處理。只是在審理是涉及民事爭議的解決時參照適用民訴法相關(guān)規(guī)定即可。法院最終裁判也應(yīng)對當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)作出確定。另異類案件中，行政裁決作出后同時引發(fā)行政爭議和民事爭議或者在原有民事爭議未解決的前提下又引起了新的民事爭議。故對此應(yīng)適用行訴附帶民事。例如，甲毆打乙致乙身體受到傷害。公安機關(guān)裁決甲賠乙500元，甲以賠的太多為由起訴，乙則以賠的太少為由起訴。此時公安機關(guān)的行政裁決行為同時引發(fā)甲乙對裁決不服的行政爭議。這種情況下，甲乙任何一方的行政請求中不能完全內(nèi)含民事請求，所以不宜完全作為行政訴訟案件來處理。筆者認(rèn)為此時適用行訴附帶民事可以說是恰當(dāng)正時。
（三）行訴附帶民事的類型
在對上述兩種類型的案件具體分析的基礎(chǔ)上予以合理“揚棄”后，筆者試圖進(jìn)一步廓清行訴附帶民事的適用范圍，認(rèn)為主要存在于下列案件中：
1，當(dāng)事人對具體行政行為不服起訴，但該行為卻預(yù)決著當(dāng)事人間的民事爭議或?qū)I(yè)已存在的民事爭議產(chǎn)生法律上的影響。如交通事故責(zé)任的認(rèn)定，公證，證明行為等。
2，行政相對人實施行政機關(guān)已許可的某行為時，第三方認(rèn)為該行政許可侵犯了自己的民事權(quán)益，提起行政訴訟過程中要求發(fā)育附帶解決民事爭議。
3，受害人和受處罰人均對行政處罰不服而起訴并同時要求解決民事爭議的。
參考文獻(xiàn)
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由他人代為完成被執(zhí)行人應(yīng)為的行為，可以是由法院直接委托有關(guān)單位或者個人完成，也可以是由債權(quán)人委托有關(guān)單位或者個人完成，還可以是由債權(quán)人自己完成。具體采用何種方式，由執(zhí)行法院決定。他人代為完成的費用依法應(yīng)由被執(zhí)行人承擔(dān)。執(zhí)行法院可由被執(zhí)行人在他人完成后按實際費用支付，也可以責(zé)令被執(zhí)行人預(yù)付一定費用，以后多退少補。從效果上看，以預(yù)付費用為好，因為如被執(zhí)行人不愿支付該筆費用，可促使其自動履行，并可減少他人代為履行后被執(zhí)行人不能支付費用的危險。被執(zhí)行人應(yīng)承擔(dān)的費用數(shù)額，由執(zhí)行法院依職權(quán)酌定，必要時也可命有專門知識、技能的鑒定人確定，以求公平。執(zhí)行法院裁定命被執(zhí)行人支付或者預(yù)付代為履行的費用，而被執(zhí)行人拒不交付的，可以以該裁定為執(zhí)行依據(jù)對被執(zhí)行人強制執(zhí)行，適用關(guān)于金錢債權(quán)執(zhí)行的程序。
最高人民法院1993年8月7日印發(fā)的《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中規(guī)定了侵害名譽權(quán)案件判決恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉這些行為執(zhí)行的一種措施：侵權(quán)人拒不執(zhí)行生效判決，不為對方恢復(fù)名譽、消除影響的，人民法院可以采取公告、登報等方式，將判決的主要內(nèi)容和有關(guān)情況公布于眾，費用由被執(zhí)行人負(fù)擔(dān)。恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉可以書面或者口頭的方式進(jìn)行，內(nèi)容必須事先經(jīng)人民法院審查?；謴?fù)名譽、消除影響的范圍，一般應(yīng)與侵權(quán)所造成不良影響的范圍相當(dāng)。這也是一種代替執(zhí)行的方式。
可替代行為的執(zhí)行，是在法律文書指定履行的行為屬可替代行為時，所實施的關(guān)于行為請求權(quán)的執(zhí)行。
可替代行為是指行為由被執(zhí)行人自己實施或由第三人實施，對于債權(quán)人在經(jīng)濟上或法律上的效果并無不同。這種行為，可以是屬于一般勞務(wù)的供給，例如，砍樹、拆除房屋、運送物品、清除污水等，也可以是屬于技術(shù)性勞務(wù)的供給，例如制造機器、設(shè)計圖紙、修建房屋等。
關(guān)鍵詞 刑訴法 修改 亮點 問題
中圖分類號：D924
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
2012年3月14日，十一屆人大五次會議審議通過了《關(guān)于修改中華人民共和國刑式訴訟法的決定》，這次刑訴法大修亮點不少，在保障人權(quán)方面取得了重大進(jìn)步，對于懲罰犯罪，深化司法體制改革具有重大意義。但也存在不足，本文對刑訴法修改的幾個問題加以探討。
一、亮點所在
《刑訴法修正案》草案以高票通過，總體評價是肯定的，這次的最大亮點是“尊重和保障人權(quán)”入法，刑事訴訟領(lǐng)域保障人權(quán)的核心是保障犯罪嫌疑人、被告人和罪犯的訴訟權(quán)利，特別是辯護權(quán)的保障。刑事辯護制度的修改與完善是一大亮點，很多問題得到比較好的解決，取得了突破性的進(jìn)步。例如：偵查階段辯護人的地位得到確認(rèn)，法律援助的范圍擴大，提前到偵查階段；辯護律師會見權(quán)有所擴大，憑“三證”不需要經(jīng)辦案機關(guān)批準(zhǔn)就可以會見，而且不被監(jiān)聽；從審查之日起，辯護律師閱卷范圍也擴大到所有案卷材料。第二，確立了完整的非法證據(jù)排除規(guī)則。第三，偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進(jìn)行錄音或者錄像。這可以有效防止非法訊問，更好地保護犯罪嫌疑人的人身權(quán)利，遏制刑訊逼供的產(chǎn)生。另外，二審上訴不加刑、針對未成年人的“特別程序”、死刑復(fù)核程序的適當(dāng)訴訟化等都是保障人權(quán)的具體體現(xiàn)。
第73條現(xiàn)行規(guī)定更加規(guī)范有進(jìn)步?！皩τ谏嫦游：野踩缸铩⒖植阑顒臃缸?、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級人民檢察院或者公安機關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住的，除無法通知的以外，應(yīng)當(dāng)在執(zhí)行監(jiān)視居住后二十四小時以內(nèi)，通知被監(jiān)視居住人的家屬?！惫P者認(rèn)為，現(xiàn)在的規(guī)定有進(jìn)步。原刑訴法就規(guī)定有指定居所的監(jiān)視居住，但沒有通知家屬的規(guī)定，當(dāng)時立法上考慮監(jiān)視居住就在家里執(zhí)行，不需要通知家屬，漏掉了指定居所監(jiān)視居住的情況。現(xiàn)在明確規(guī)定除無法通知的情形外，都要通知家屬，更加規(guī)范化、法制化。
技術(shù)偵查，省級偵查部門領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)把關(guān)。在司法實務(wù)中，由于職務(wù)犯罪的特殊性和偵破難度，檢察院一直在使用技術(shù)偵查手段。但由于沒有現(xiàn)行法律的支撐，這種手段的使用存在爭議。若沒有相關(guān)規(guī)定，技術(shù)偵查手段可能被偵查機關(guān)濫用。這次修改將其納入法制軌道，加以規(guī)范，規(guī)定適用的嚴(yán)格程序，實際上應(yīng)該是一種進(jìn)步，而且也符合我國已經(jīng)參加的《聯(lián)合國反腐敗公約》和《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》的規(guī)定。在實踐中如何防止被濫用？規(guī)定要嚴(yán)格技術(shù)偵查的審批程序，但怎么嚴(yán)格沒有說明確。秘密偵查規(guī)定了縣級以上公安機關(guān)負(fù)責(zé)人決定，技術(shù)偵查由哪一級批準(zhǔn)沒有規(guī)定，筆者認(rèn)為這個要卡得更嚴(yán)，是不是由省一級偵查部門的領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)更合理。
有關(guān)爭議條款，從長遠(yuǎn)看，還可以通過司法解釋對某些規(guī)定加以具體化。比如第83條，“拘留后，應(yīng)當(dāng)立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應(yīng)當(dāng)在拘留后二十四小時以內(nèi)通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應(yīng)當(dāng)立即通知被拘留人的家屬。”這一條規(guī)定是我國強制措施在通知親屬方面有很大的修改，過去無論哪種案件類型都可以不通知，現(xiàn)在僅僅限制在兩種案件。有人擔(dān)心這個條款會導(dǎo)致“秘密拘捕”或無限期不通知。相比監(jiān)視居住和逮捕的規(guī)定，拘留保留了這兩種不通知家屬的情形，這是因為拘留屬于一種緊急性強制措施，在西方相當(dāng)于無證逮捕。按照法律規(guī)定，拘留的時間比較短，一般最長是14天，特別情況下可長達(dá)37天。這個期限一過，接下來就是逮捕或者放人，那還是要通知家屬的。這樣規(guī)定是為滿足打擊犯罪最低限度的要求，是有必要的，體現(xiàn)了懲罰犯罪和保障人權(quán)相結(jié)合相并重。
二、不足之處
首先，與聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則的銜接不夠。我國已經(jīng)簽約加入《聯(lián)合國公民權(quán)利公約》，因此在刑事立法上也應(yīng)跟進(jìn)。比如無罪推定的原則沒有明確寫入。雖然有人認(rèn)為刑訴法第12條規(guī)定“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”吸收了無罪推定的原則，但實際上這強調(diào)了法院的定罪權(quán)，并非是無罪推定原則的準(zhǔn)確表達(dá)。
其次，增加的第73條包括很多款的內(nèi)容，在指定居所監(jiān)視居住折抵刑期上，“被判處管制的，監(jiān)視居住一日折抵刑期一日”，筆者認(rèn)為這對被告人有點虧?，F(xiàn)在管制多采取社區(qū)矯正的方式，自由度很大，但是指定居所監(jiān)視居住是“準(zhǔn)羈押”性的強制措施。筆者建議被判處管制的，監(jiān)視居住一天折抵刑期一天半。
最后，審理時限的相關(guān)規(guī)定有擴大權(quán)力的傾向。有關(guān)刑事一審的審限，增加了“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準(zhǔn)”。這個條款規(guī)定得不好，有擴大權(quán)力的傾向。對一審案件，如果說最高法院一決定，等上半年、一年，甚至于兩三年都是合法的，這等于把被告人掛在那兒了。只能通過以后修改，或通過司法解釋，嚴(yán)格限制何謂案件“特殊情況”，只有在極其特殊的情況下，才適用該條款。
（作者單位：沈陽市和平區(qū)委黨校）
參考文獻(xiàn)：
[1]《中華人民共和國刑事訴訟法》及解釋
摘要：隨著刑事訴訟制度的發(fā)展，沉默權(quán)已經(jīng)成為法學(xué)界、司法界、以及社會公眾普遍關(guān)注的問題，同時也是刑事訴訟法研究的熱點。因此，確立沉默權(quán)制度、完善刑事訴訟制度十分迫切而必要。本文對此做法律思考。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；沉默權(quán)；法律思考
進(jìn)入新世紀(jì)以來，特別是這幾年，關(guān)于犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的問題已逐漸成為法學(xué)理論界、司法界和廣大普通民眾極為關(guān)注的熱點問題。從世界范圍看，建立、堅持并發(fā)展沉默權(quán)制度，已成為當(dāng)今刑事司法領(lǐng)域的一種基本趨勢。
一、法律意義上的沉默權(quán)
法律意義上的所謂沉默權(quán)，是指犯罪嫌疑人、被告人依法可以對有關(guān)官員的提問保持沉默或拒絕回答，不因此受到追究，有關(guān)官員則有義務(wù)在提問之前告之犯罪嫌疑人、被告人享有此項權(quán)利。該權(quán)利保護犯罪嫌疑人、被告人不被強迫提供揭發(fā)控告材料，不被采取刑訊逼供措施，是對犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)的保護。在實踐中，許多國家都賦予了犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)。例如著名的“米蘭達(dá)”忠告，就是我們耳熟能詳?shù)摹澳阌袡?quán)保持沉默，但你所說的每一句話都將成為你的呈堂證供”。它在賦予了犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)的同時，又充滿了對人性的關(guān)愛，目前許多國家在刑事訴訟中都采取的程序。
在一般法律意義上說，大多數(shù)人認(rèn)為沉默權(quán)是根據(jù)“無罪推定”原則推演出來的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)該享有的一項訴訟權(quán)利。從世界法律史上看立法上確立沉默權(quán)制度，起源于17世紀(jì)的英國。美國最早移植了這一制度。美國的沉默權(quán)源于憲法第5條修正案所確立的反對自我歸罪原則。二戰(zhàn)以后，隨著現(xiàn)代人權(quán)觀念和民主訴訟的發(fā)展，沉默權(quán)已為世界大部分國家所接受。而且，沉默權(quán)制度不僅被各國普遍確立，同時也為國際法律文件所采納。聯(lián)合國《關(guān)于刑事訴訟中的人權(quán)問題的決議》第17條規(guī)定：“被告人有權(quán)保持沉默?！薄堵?lián)合國少年司法最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》第7條也規(guī)定，在訴訟的各個階段，被追訴人有保持沉默的權(quán)利。而我國目前還沒有規(guī)定沉默權(quán)制度。刑事訴訟法第93條規(guī)定，犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)如實回答。
但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。
二、被告人沉默權(quán)制度確立意義
在刑事訴訟中確立犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，是不斷改革和完善現(xiàn)行訴訟制度的需要，也是順應(yīng)民主、文明的發(fā)展趨勢，對推進(jìn)我國法治建設(shè)有著重要意義，是十分必要的。
（一）我國憲法的有關(guān)規(guī)定要求確立沉默權(quán)制度。
我國憲法雖然沒有明確規(guī)定沉默權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但有些內(nèi)容卻間接地提供了對該權(quán)利的保護，如我國憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由” 。第37條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯，禁止非法拘禁和以其他非法剝奪或限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民身體?！钡?8條規(guī)定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯，禁止用任何方法對公民進(jìn)行侮辱、誹謗和誣告陷害。”憲法的這些規(guī)定，為確立沉默權(quán)制度提供了有力而強大的立法基礎(chǔ)。所以犯罪嫌疑人、被告人的言論自由包含不被強迫的自由，當(dāng)然也受憲法保護，這也是確立沉默權(quán)制度的法律依據(jù)。
（二）沉默權(quán)有助于防止無罪的人受到刑事追究，保證準(zhǔn)確地和定罪。
準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪的界限，是各國刑事訴訟共同追求的目的之一。因此，刑事司法國際準(zhǔn)則一致確認(rèn)了沉默權(quán)。沉默權(quán)的存在可以迫使偵查人員更全面地收集一切與案件有關(guān)的證據(jù)。一方面可以防止偵查人員取證的真實性，另一方面又可以避免犯罪嫌疑人的虛假口供導(dǎo)致冤枉無辜的人。所以沉默權(quán)與合法地追究真實的刑事訴訟目的是一致的，有助于法院準(zhǔn)確地認(rèn)定案件事實，有助于防止無罪的人受到刑事追究。
（三）沉默權(quán)制度與我國“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”的政策結(jié)合起來，有助于遏制用非法手段取證，從而實現(xiàn)司法公正和正義。
“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”是我國人民司法工作長期工作經(jīng)驗的總結(jié)，曾在我國的司法實踐中發(fā)揮著積極的作用。該政策鼓勵犯罪嫌疑人、被告人隨時主動地陳述自己的問題。從本質(zhì)上講，“坦白從寬，抗拒從嚴(yán)”并不剝奪相對人的沉默權(quán)，只是在量刑上有所體現(xiàn)，這種區(qū)別對待的處理方法，恰恰體現(xiàn)了法律的正義與公平，是同實現(xiàn)沉默權(quán)的價值選擇完全一致的。
（四）確立沉默權(quán)制度是無罪推定原則的內(nèi)在要求。
我國刑事訴訟法修訂中的一項非常有突破意義的改革就是確立了無罪推定原則，該原則的確立是司法觀念更新的標(biāo)志，是新的刑事訴訟模式的基礎(chǔ)，也是犯罪嫌疑人、被告人訴訟地位的根據(jù)。也就是說，如果控訴方證明不了犯罪嫌疑人、被告人有罪，那么犯罪嫌疑人、被告人就是無罪的，即犯罪嫌疑人、被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任。但是我國刑事訴訟法雖然確立了無罪推定原則，卻沒有承認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)，這不僅在形式上前后脫節(jié)，而且在內(nèi)容上也是相互矛盾的。
1.無罪推定原則宣告了犯罪嫌疑人、被告人在沒有被司法機關(guān)的工作人員通過合法程序確認(rèn)為罪犯之前，其與普通公民在享有權(quán)利上是一致的，享有獨立的人格尊嚴(yán)，享有自由支配個人生活，不受外界干涉的權(quán)利?？梢哉f，在刑事訴訟中確立沉默權(quán)制度，不僅體現(xiàn)了對個人權(quán)利的尊重，也可以限制公共權(quán)力對私人權(quán)利的隨意侵犯，因為作為犯罪嫌疑人、被告人沒有證明自己有罪的義務(wù)，是否向外界表白自己的內(nèi)心世界，是個人的自由。
2.根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。所以，我國刑事訴訟中公訴案件的證明責(zé)任應(yīng)由司法機關(guān)承擔(dān)。而如果剝奪被告人的沉默權(quán)，要求其必須交待作案事實或以不交待將承擔(dān)不利后果相威脅，無異于將應(yīng)由司法機關(guān)承擔(dān)的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給被告人，這對被告人而言是不公平的。
【關(guān)鍵詞】實體說；訴訟法說；新實體說
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）01-040-01
一、案例之提出
甲將名畫一幅借給乙觀賞，豈料乙以市價二百萬元將之轉(zhuǎn)賣于丙并即交付之，丙善意因而得該名畫之所有權(quán)，甲無奈只得向乙請求侵權(quán)之損害賠償和不當(dāng)?shù)美?。此時甲得同時主張兩個獨立請求權(quán)抑或基于兩個請求權(quán)基礎(chǔ)而主張一個請求權(quán)？
二、訴訟標(biāo)的理論之發(fā)展簡史
訴訟標(biāo)的概念最早源自民法上之請求權(quán)，民法上之請求權(quán)即為訴訟標(biāo)的。1856年德國法學(xué)家Windscheid第一次將請求權(quán)作為實體法概念適用。1887年德國民訴法系以實體法上的請求權(quán)概念為出發(fā)點，德國民訴法并未使用訴訟標(biāo)的這個概念，而是使用“訴訟請求”。直至Hellwig時，民訴訴訟標(biāo)的概念正式確立，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的為原告表明之具體權(quán)利主張。從訴訟標(biāo)的理論發(fā)展沿革史觀之，訴訟標(biāo)的理論可分為三個階段：
（一）實體法說或舊訴訟標(biāo)的理論
按照Hellwig的觀點，一個法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個（實體）請求權(quán)，而有多少個（實體）請求權(quán)就有多少個訴訟標(biāo)的。舊訴訟標(biāo)的理論雖然在概念方面已經(jīng)認(rèn)清應(yīng)與實體法上權(quán)利有所區(qū)別，但在識別訴訟標(biāo)的的方法上仍然以實體法的規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。但卻有如下缺陷：
1.舊訴訟標(biāo)的理論因無法合理解釋和處理請求權(quán)競合問題而受到批評。即將一次紛爭分割為數(shù)個訴訟標(biāo)的，使原告得提起數(shù)次訴訟，紛爭解決一次性要求不能滿足。于前例案例中，甲對乙僅能請求二百萬之一次給付，亦即其經(jīng)濟上之目的僅有一個，然其在實體法上之請求權(quán)有侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)及不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)二者相競合，此時得構(gòu)成二訴訟標(biāo)的，甲得根據(jù)任何一個請求權(quán)，亦得以訴之客觀合并之方法主張二請求權(quán)。
2.無法解決之后發(fā)展出來的確認(rèn)無效之訴，形成之訴無實體法上請求權(quán)之問題。消極確認(rèn)之訴，并未主張任何民法上的請求權(quán)；在形成之訴中，主張的僅是形成權(quán)而非請求權(quán)。
（二）訴訟法說
訴訟法說不以實體法上的請求權(quán)來建構(gòu)訴訟標(biāo)的，而是完全從訴訟法立法去建構(gòu)訴訟標(biāo)的理論，即利用原告在訴狀中提出的訴之聲明和事實理由來闡述訴訟標(biāo)的。該說又可區(qū)別為：一分支說和二分支說。
一分支說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的僅指訴訟聲明。但是此說不能合理識別種類之債，因為同一當(dāng)事人為多次種類物之給付，若不結(jié)合事實理由，無法識別具體的訴訟標(biāo)的。主張該說如Schwab，其認(rèn)為訴訟標(biāo)的之重要在于訴之聲明以及原告所追求之目的。
二分支說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的由訴之聲明和訴之理由構(gòu)成。識別訴訟標(biāo)的之標(biāo)準(zhǔn)須綜合兩者，兩訴的訴訟標(biāo)的是否相同，應(yīng)視兩訴的訴之聲明和訴之理由是否全部同一。主張此說者如羅森貝爾提出不以實體請求權(quán)作為識別訴訟標(biāo)的的根據(jù)，而以訴的聲明和案件事實作為根據(jù)。按照羅森貝爾提供識別方法和標(biāo)準(zhǔn)，在實體請求權(quán)發(fā)生競合時，如果訴的事實理由和訴的聲明只要一個，則不管在實體上存在多少個請求權(quán)，其訴訟標(biāo)的只有一個。
（三）新實體法說
Niksch認(rèn)為一個具體生活事實符合債務(wù)不履行及侵權(quán)行為二個要件，并非產(chǎn)生兩個獨立之請求權(quán)，實僅產(chǎn)生一個請求權(quán)，但有個法律法律基礎(chǔ)，一為契約關(guān)系，一為侵權(quán)關(guān)系，即請求權(quán)基礎(chǔ)競合或請求權(quán)規(guī)范競合。就前例案例中，實體法上只有一個請求權(quán)，只不過該請求在實體法上受到多個規(guī)范支持，即存在兩個請求權(quán)基礎(chǔ)。甲所請求給付者既是二百萬之一次給付，故訴訟標(biāo)的只有一個。
三、我國法上的訴訟標(biāo)的理論
從立法觀之，我國的民事訴訟法（民事訴訟法第53、55、56、243條等）以及最高人民法院《關(guān)于適用民事訴訟法若干問題的意見》中出現(xiàn)訴訟標(biāo)的的地方有十余處，但體現(xiàn)的含義并不完全一致：其一，訴訟標(biāo)的是指爭議的民事法律關(guān)系。其二，訴訟標(biāo)的就是指訴訟請求。但對訴訟標(biāo)的識別標(biāo)準(zhǔn)、具體應(yīng)用時的條件等問題卻沒有解釋和規(guī)定。在我國學(xué)術(shù)界，對訴訟標(biāo)的的解釋因受訴訟標(biāo)的理論學(xué)術(shù)流派的影響而各有不同，但學(xué)說和實務(wù)中主流觀點借鑒了臺灣舊實體法學(xué)者的觀點，認(rèn)為訴訟標(biāo)的就是“當(dāng)事人之間爭議的，并要求人民法院裁判的民事法律關(guān)系?！?/p>
摘要：訴訟標(biāo)的理論是大陸法系民事訴訟法學(xué)的核心問題之一。對其進(jìn)行深入的研究，是民事訴訟程序規(guī)范化、精密化的要求。民事訴訟標(biāo)的理論是民事訴訟若干基礎(chǔ)理論中最為重要也最為抽象的理論之一。民事訴訟標(biāo)的理論的研究可以分為相互聯(lián)系的三種學(xué)說，但三個學(xué)說都存在明顯的缺陷。為了解決這些問題，就必須研究與其有密切關(guān)聯(lián)的請求權(quán)競合的相關(guān)問題。
關(guān)鍵詞 ：民事訴訟；訴訟標(biāo)的；請求權(quán)競合；學(xué)說
訴訟標(biāo)的理論對于民事訴訟的發(fā)展至關(guān)重要，它如同一條生命線貫穿于民事訴訟整個過程中，特別是對于法院管轄，訴訟系屬，重訴，訴之合并、變更、追加和既判力客觀范圍等具有重要的意義。但是，訴訟標(biāo)的理論無論是在我國民事訴訟法學(xué)界還是司法實踐中都不受重視，這一點極大地限制了我國民事訴訟法的進(jìn)一步發(fā)展。
民事訴訟標(biāo)的是民事訴訟法中的重要基礎(chǔ)理論問題之一，而訴訟標(biāo)的又與請求權(quán)競合問題有著天然的密不可分的聯(lián)系。
一、請求權(quán)競合
舊訴訟標(biāo)的理論的基礎(chǔ)建立在實體法的權(quán)利之上，但其理論的破綻發(fā)端于請求權(quán)競合的問題上；新訴訟標(biāo)的理論的興起卻以請求權(quán)競合的處理問題為起步。因此，對于大陸法系而言，民事訴訟標(biāo)的的理論爭執(zhí)點，用一句話概括，就是關(guān)于如何解決請求權(quán)競合導(dǎo)致訴訟標(biāo)的為復(fù)數(shù)的爭論。無論是舊實體法學(xué)說、訴訟法學(xué)說，還是新實體法學(xué)說，請求權(quán)競合問題都是困擾著這些學(xué)說的最大的難題。
對于請求權(quán)的產(chǎn)生，Hellwing提出了一個大原則，從學(xué)理上可以概括為“一個法律構(gòu)成要件產(chǎn)生一個請求權(quán)”，幾乎所有關(guān)于請求權(quán)競合的爭論都是從這一個大原則開始的。學(xué)者對原則中的“法律構(gòu)成要件”的理解展開了爭論，主要有三種學(xué)說。第一種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“具體的生活事件”。第二種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“請求權(quán)存在基礎(chǔ)”。第三種學(xué)說是將法律構(gòu)成要件解釋為“法規(guī)構(gòu)成部分”。但是無論用什么學(xué)說來理解Hellwing提出的這個原則，都會產(chǎn)生法律適用的問題和請求權(quán)競合的困境。于是學(xué)者為解決此問題，提出了法律競合論、請求權(quán)競合論和請求權(quán)法條競合說。
法律競合論認(rèn)為，同一生活事實同時符合幾個法律構(gòu)成要件時，如果只有一次給付才合理，那么這種情況就叫法律競合。也就是說真正的請求權(quán)只有一個，此時的沖突只是法律條文的沖突。在法律競合的情況下，可以通過確定法條適用規(guī)則來解決請求權(quán)競合問題，即采用特別法優(yōu)于一般法，補充法補充適用，法條吸收關(guān)系的原則來解決。法律競合論最大的缺陷在于，特別法與普通法關(guān)系，原則法與補充法關(guān)系或者吸收關(guān)系在很多情況下都不存在于發(fā)生競合的法律規(guī)范之間，法院無法選擇適用法律。
在請求權(quán)競合論下，當(dāng)同一事實關(guān)系發(fā)生幾個請求權(quán)，且這幾個請求權(quán)以同一給付內(nèi)容為目的時，數(shù)個請求權(quán)同時并存，就其中一個請求權(quán)提出主張、同時或先后主張幾個請求權(quán)對權(quán)利人來說都是可以的。權(quán)利人還可以就幾個請求權(quán)分別進(jìn)行處分，如將請求權(quán)讓給第三人或者自己保留。但是，請求權(quán)競合論的漏洞在于當(dāng)事人在分別處分各個請求權(quán)的時候，因為各個請求權(quán)可以單獨構(gòu)成不同的訴訟標(biāo)的，因而會造成重復(fù)給付的不合理。
請求權(quán)法條競合說觀點由德國民法學(xué)者拉倫茲首先提出。目前我國大多數(shù)學(xué)者也都贊同這一學(xué)說。該學(xué)說認(rèn)為，一個生活事實產(chǎn)生多種請求權(quán)的現(xiàn)象可以包括請求權(quán)并合、真正的請求權(quán)競合、單一請求權(quán)等多種情況，它們本質(zhì)不同，應(yīng)分別對待：如果同一生活事實涉及的幾個法律條文存在相互排除適用的關(guān)系，當(dāng)事人和法院只能適用其中一條，其他的法律條文應(yīng)當(dāng)排除；如果生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，此時就要看這些競合的法律條文所要達(dá)到的法律效果是否同一；在生活事實涉及的幾個法律條文之間沒有相互排除適用的關(guān)系存在，同時這些競合的法律條文所要達(dá)到的法律效果又是同一的，此時又可以分為“請求權(quán)基礎(chǔ)為多數(shù)”和真正的“請求權(quán)競合”兩種情形。
二、訴訟標(biāo)的理論
訴訟標(biāo)的學(xué)說主要有舊實體法說、訴訟法學(xué)說和新實體法說這三大類。從總體上來說，訴訟標(biāo)的是指原告和被告間紛爭的對象，這是所有學(xué)說的共同點。但是，由于對雙方當(dāng)事人紛爭對象范圍大小有不一樣的界定，催生了不同的學(xué)說：舊實體法說把紛爭的對象范圍看作是原告的實體權(quán)利或法律關(guān)系主張；二分肢說則認(rèn)為訴的聲明加上原因事實才是糾紛的系爭點；一分肢說主張紛爭的對象范圍是訴的聲明；三分肢說認(rèn)為，紛爭的對象范圍是當(dāng)事人訴的聲明、原因事實和程序上的主張；新實體法說直接把紛爭的對象范圍看成是事實關(guān)系。具體來說，各個學(xué)說分別有其優(yōu)點和缺陷。
舊實體法說是從法律構(gòu)成要件出發(fā)來判斷請求權(quán)，進(jìn)而再來判斷訴訟標(biāo)的，該學(xué)說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的是原告在訴訟上為一定具體的實體法上的權(quán)利主張。舊實體法學(xué)說的優(yōu)點是內(nèi)涵明確，對于識別重訴、訴的合并、訴的變更追加、既判力的客觀范圍非常有利，比較容易操作。該說缺陷在于數(shù)個實體法上的權(quán)利，如果在訴訟上都作出相同的訴之聲明，那么此時根據(jù)舊實體法說認(rèn)定此種情況訴訟標(biāo)的是復(fù)數(shù)，這點與我們的生活經(jīng)驗相悖。
訴訟法學(xué)說中的二分肢說認(rèn)為，訴之聲明與事實理由兩者均為構(gòu)成訴訟標(biāo)的之重要要素。二分肢說的優(yōu)點在于：單一的生活事實，如果產(chǎn)生了多數(shù)的實體法上權(quán)利時，訴訟標(biāo)的是單一的，這樣就避免了復(fù)雜但并不合理的所謂的訴訟的合并方式，有利于糾紛的一次性解決。缺陷是：生活事實的概念不夠明確，有可能導(dǎo)致一個案件中究竟是一訴還是多訴的問題。此外，割裂了實體法和訴訟法的關(guān)系，忽視了訴訟最主要的目的在于對實體權(quán)利的保障。一分肢說認(rèn)為，訴訟標(biāo)的完全由原告的訴的聲明構(gòu)成，支持訴的聲明的實體請求權(quán)只屬于法律的觀點而非裁判的對象。其優(yōu)點：一分肢說在確認(rèn)之訴上面很有理論的張力。比如，消極確認(rèn)之訴，在解決實體法請求權(quán)競合上面有它的優(yōu)勢。缺陷是：在給付之訴中，特別是給付金錢和種類物中，一分肢說毫無意義；訴訟終結(jié)以后既判力的客觀范圍很難確定；法官在審案過程中的責(zé)任實在太大。可以說，一分肢說和二分肢說最大的問題在于，此兩個學(xué)說均把權(quán)利保護狀態(tài)作為識別訴訟標(biāo)的的標(biāo)準(zhǔn)，這樣會出現(xiàn)同一生活事實會有兩個訴訟標(biāo)的的問題。三分肢說認(rèn)為訴訟標(biāo)的由三個方面構(gòu)成：原告的權(quán)利主張、生活事實、程序主張。其優(yōu)點：能夠?qū)Ψㄔ哼M(jìn)行制約，因為該說認(rèn)為訴訟標(biāo)的所包含的其中一個內(nèi)容是程序主張，而程序主張針對的是法院。但是該說最大的問題在于，它所提到的權(quán)利主張若深究下來，模糊不清，沒有依憑關(guān)系。該說試圖把一個實體法上的請求權(quán)和一個程序法上的權(quán)利做一個簡單的疊加，背離了一個訴的本來的面目。
新實體法說認(rèn)為，判斷訴訟標(biāo)的要考慮兩個方面：一方面要考慮請求權(quán)問題，另一方面要考慮事實問題，這里的請求權(quán)是綜合性的單一的請求權(quán)，這里的事實是指將生活事實用實體法判斷后的法律事實。在新實體法學(xué)說中，對于數(shù)個實體法上的請求權(quán)，如果它們都是基于同一個事實，以同一個給付為目的，那么應(yīng)當(dāng)視為只有一個單一的、綜合性的實體法上的請求權(quán)存在。新實體法學(xué)說最大的優(yōu)點在于用請求權(quán)基礎(chǔ)競合可以比較好地解決舊實體法中請求權(quán)競合的問題。但是，該說將數(shù)個構(gòu)成要件不相同、證明責(zé)任分配不相同、訴訟時效不相同、法律效果不同的實體法上的請求權(quán)統(tǒng)統(tǒng)認(rèn)為是綜合性的、單一性的請求權(quán)，只有一個訴訟標(biāo)的，難以令人信服。
三、對我國民事訴訟標(biāo)的理論的思考
總體上采用舊實體法說，這與我國的訴訟標(biāo)的理論最為契合。簡而言之，就是以實體法上的權(quán)利主張和實體法律關(guān)系來界定和識別訴訟標(biāo)的。這里的實體法律關(guān)系或者實體法上的權(quán)利并不是指客觀存在的法律關(guān)系和權(quán)利，而是一種被原告所主張的實體法上的請求權(quán)。
舊實體法學(xué)說本身所具有的理論優(yōu)勢，即便于法院的裁判，便于當(dāng)事人的攻擊防御，既判力的客觀范圍明確，這些都是其他訴訟標(biāo)的理論所不具有的，而且舊實體法所具有的理論優(yōu)勢是我國民事訴訟理論和實踐非常需要的。
但是，舊實體法說常常被一些學(xué)者所攻擊，是因為適用舊實體法說會引起民事實體法上的請求權(quán)競合，使訴訟標(biāo)的變成復(fù)數(shù)。在請求權(quán)競合的情況下，實際上當(dāng)事人只可能請求一次給付，但是卻有多個請求權(quán)可供當(dāng)事人主張，這就在理論和實踐上導(dǎo)致了一系列問題。具體而言，舊實體法說在理論上受到最致命的攻擊主要有這樣兩個問題：一是如果出現(xiàn)請求權(quán)競合，那么一個訴訟案件就會存在多個訴訟標(biāo)的；二是受法律知識的局限，當(dāng)事人提出的主張往往會使糾紛不能在訴訟中得到一次性解決。其實，僅僅在給付之訴中的請求權(quán)競合的情況下，舊實體法學(xué)說才存在缺陷，在其他情況下舊實體法說都能很好地解釋與訴訟標(biāo)的和請求權(quán)競合相關(guān)的所有問題。在民事司法實務(wù)中，在請求權(quán)競合的情況下，只要當(dāng)事人還具備一丁點理性，他都不可能在法院的判決滿足了其中一個給付請求之后再就其他競合的請求權(quán)提起另外的訴訟。如果原告提出的競合的請求權(quán)中的一個被法院駁回了，同時法院又不允許原告另行起訴，那么原告就無法尋求訴訟救濟了。因此，舊實體法說是一個具有諸多合理成分的理論，僅僅因為舊實體法說存在的一個方面的缺陷就拋棄這個理論，顯然是沒有必要的。
四、結(jié)語
給付之訴、確認(rèn)之訴和形成之訴都離不開實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，但是它們各自所主張的內(nèi)容均有所不同。因此，對于不同種類的訴訟，應(yīng)該以實體法學(xué)說為基礎(chǔ)分別界定其訴訟標(biāo)的的概念和識別標(biāo)準(zhǔn)。
考慮到以上的因素，采用這樣一個方案比較適合我國訴訟標(biāo)的理論，即用新實體法學(xué)說識別給付之訴的訴訟標(biāo)的；用舊實體法學(xué)說界定確認(rèn)之訴和形成之訴的訴訟標(biāo)的。民事訴訟標(biāo)的對民事訴訟理論和實務(wù)意義重大，它曾被稱為民事訴訟的“脊梁骨”。筆者認(rèn)為，只有通過分析民事實體法與民事程序法的內(nèi)在聯(lián)系，融合新實體法學(xué)說與舊實體法學(xué)說，才可全面把握訴訟標(biāo)的理論的深刻內(nèi)涵。
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