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篇1

關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者；金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)；金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)機(jī)制

中圖分類號：DF59文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

國際金融危機(jī)至今，世界各國逐步達(dá)成共識：應(yīng)將對金融消費(fèi)者的保護(hù)作為金融監(jiān)管的出發(fā)點(diǎn)與基礎(chǔ)理念，以此為核心對金融服務(wù)法律體系進(jìn)行重構(gòu)，以防范金融危機(jī)的發(fā)生，維護(hù)金融消費(fèi)者對金融市場的信心，實(shí)現(xiàn)金融服務(wù)法的立法宗旨[1]。但僅憑金融監(jiān)管難以給予金融消費(fèi)者全面保護(hù)，損失的填補(bǔ)需要救濟(jì)機(jī)制的保障支持。

一、金融消費(fèi)者的訴求及法律障礙

從常態(tài)觀之，主體參與法律關(guān)系的目標(biāo)不僅是義務(wù)的承擔(dān)，而更關(guān)注在義務(wù)履行下的權(quán)利對價(jià)的實(shí)現(xiàn)，金融服務(wù)法律關(guān)系尤其如此。隨著金融業(yè)的深化，金融商品的開發(fā)和創(chuàng)新日新月異，導(dǎo)致金融消費(fèi)活動(dòng)日益頻繁。盡管金融消費(fèi)活動(dòng)存在著潛在的風(fēng)險(xiǎn)，但高風(fēng)險(xiǎn)背后的高收益誘惑仍然刺激著金融消費(fèi)者參與金融活動(dòng)的熱情，并表現(xiàn)出非理性的期待。目前，多數(shù)金融消費(fèi)者在選擇金融商品時(shí)極少關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)揭示書的提示，而把對商品的了解放眼于收益的多寡并進(jìn)行片面解讀，把預(yù)期收益作為實(shí)際收益以核算到期收益，特別當(dāng)銀行作為金融服務(wù)者時(shí)，消費(fèi)者的這種信賴會更高，所以引發(fā)了銀行理財(cái)產(chǎn)品的火爆銷售。

金融消費(fèi)者參與金融服務(wù)法律關(guān)系的訴求是在保障基礎(chǔ)上索取收益，以實(shí)現(xiàn)自身財(cái)產(chǎn)的積累。從實(shí)踐來看不是消費(fèi)者不關(guān)注風(fēng)險(xiǎn)，而是選擇低風(fēng)險(xiǎn)甚或零風(fēng)險(xiǎn)，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的投資者會將其儲蓄投資于低風(fēng)險(xiǎn)工具，如固定收益證券或評級高的債務(wù)證券之類的零風(fēng)險(xiǎn)工具，而不會從事有較高預(yù)期收益的投資。這就需要法律制度能夠確保投資者在風(fēng)險(xiǎn)可控的前提下獲得較高的預(yù)期回報(bào)，以促使投資者從事高風(fēng)險(xiǎn)性股權(quán)投資，基于這一金融理念形成的法律制度，可以確定的是其能夠真正有效地提升金融市場上投資者的信心[2]。

金融商品與一般的生活消費(fèi)品不同，對該種商品的認(rèn)知有賴于信息的描述，否則可能導(dǎo)致在金融服務(wù)法律關(guān)系形成的過程中出現(xiàn)信息不對稱的局面。從客觀而言，消費(fèi)者不是不能積極面對風(fēng)險(xiǎn)，而是不能準(zhǔn)確地界定風(fēng)險(xiǎn)的范圍及大小，這是消費(fèi)者不能合理規(guī)劃自己訴求的極大障礙。即便基于信息完全對稱的假設(shè)，金融商品交易過程中信息的傳遞成本會大大增加，金融商品創(chuàng)新的速度會降低（需要給予消費(fèi)者消化信息的過程）。在此假設(shè)之下，理性投資人出于避險(xiǎn)的猶豫，會淡漠對高風(fēng)險(xiǎn)金融商品的熱度而導(dǎo)致其銷售比例的下降，進(jìn)而影響金融服務(wù)者預(yù)期利潤的達(dá)致。

當(dāng)然，信息完全對稱僅存在于假設(shè)的情境之中，高風(fēng)險(xiǎn)高技術(shù)的專業(yè)金融市場之中，交易雙方的信息不對稱客觀存在且無法消除。在巨大的利潤驅(qū)使之下，加之商人逐利的本性，使得道德風(fēng)險(xiǎn)機(jī)會加大，金融服務(wù)者為加快交易達(dá)成，假商業(yè)秘密之名選擇性披露，甚至虛假陳述或者誤導(dǎo)陳述，而消費(fèi)者的風(fēng)險(xiǎn)判斷卻來自于金融服務(wù)者的信息揭示。所以，雖然當(dāng)前金融市場法律制度強(qiáng)化了對金融服務(wù)者信息披露義務(wù)的要求，但信息不對稱的客觀存在無法避免。

此外，除卻客觀原因的訴求障礙之外，金融消費(fèi)者自身原因也成為障礙之一。由于金融商品的技術(shù)性及專業(yè)性極強(qiáng)，即使在金融服務(wù)者合規(guī)披露信息的前提下，消費(fèi)者基于基本知識的匱乏以及判斷的不理性亦會出現(xiàn)決斷失誤。更何況金融服務(wù)者提供的商品信息多為專業(yè)的詞匯晦澀的揭示，常見以格式合同的制作者身份牽引著金融市場的信息，并把高風(fēng)險(xiǎn)消化在技術(shù)性的、行業(yè)壟斷性的表達(dá)之中，利用合規(guī)的銷售方式制造出隱性的不平等。因此，無論是人為風(fēng)險(xiǎn)抑或天然風(fēng)險(xiǎn)，金融市場中的個(gè)人消費(fèi)者都無法科學(xué)預(yù)見并從容應(yīng)對，市場風(fēng)險(xiǎn)始終是消費(fèi)者訴求實(shí)現(xiàn)的障礙。

二、傳統(tǒng)救濟(jì)方式的功能缺陷

基于金融市場風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性與必然性，不是說現(xiàn)有法律在金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)方面無所作為，只是法律本身也存在風(fēng)險(xiǎn)，救濟(jì)的程度未必如愿以償。在金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)領(lǐng)域，目前中國的確還未構(gòu)筑出一套適用整個(gè)金融市場通行的規(guī)則體系，比較成熟的經(jīng)驗(yàn)來自于對證券投資者權(quán)益救濟(jì)的立法與實(shí)踐。從行業(yè)的深度及難度來看，對證券投資者權(quán)益救濟(jì)的方式可以推廣應(yīng)用到保險(xiǎn)和銀行領(lǐng)域的消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)。對證券投資者的權(quán)利保護(hù)，無論國內(nèi)外的法制建設(shè)都相對完善，即使中國的關(guān)注較晚也已形成了事前預(yù)防、事中監(jiān)督、事后救濟(jì)的三位一體的保護(hù)機(jī)制。相較而言，事前預(yù)防和事中監(jiān)督的進(jìn)度及力度較強(qiáng)，如作為各國金融重點(diǎn)監(jiān)管的信息披露義務(wù)，我國在制度層面上已經(jīng)具備比較完整的體系，雖然著力點(diǎn)在維護(hù)金融市場的健康發(fā)展秩序，但也間接促進(jìn)了金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的提高。由于事后救濟(jì)的結(jié)果并未與金融監(jiān)管的期望形成合力，反而掩蓋了金融監(jiān)管取得的成績，我國金融監(jiān)管的制度設(shè)計(jì)、政策措施還有一定的空白及疏漏。對于金融消費(fèi)者的權(quán)益受損而言，損失的救濟(jì)比起對違法的懲罰更能重拾消費(fèi)者的投資信心。只要損失能夠得到賠償，消費(fèi)者面對誘惑時(shí)對增值與回報(bào)的期待遠(yuǎn)勝于對風(fēng)險(xiǎn)的畏懼。由于僅依靠國家強(qiáng)制力的監(jiān)管措施也不能完全彌補(bǔ)消費(fèi)者的權(quán)益損失，事后救濟(jì)機(jī)制的設(shè)計(jì)應(yīng)該能確保金融消費(fèi)者的合理期待。

（一）救濟(jì)機(jī)制的價(jià)值判斷

各種權(quán)益受損救濟(jì)方式的有效性能否實(shí)現(xiàn)，其中應(yīng)有利益衡量的考慮。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融服務(wù)法律關(guān)系雙方的地位是不平等的，金融消費(fèi)者之于金融服務(wù)者而言處于明顯的弱勢地位。出于平衡雙方的地位，各國法律進(jìn)行了多種制度安排給予消費(fèi)者特別保護(hù)，這也應(yīng)當(dāng)包括事后救濟(jì)的協(xié)助，事后救濟(jì)方式的設(shè)置應(yīng)進(jìn)行“成本——收益”的估算，而不是只要法律為金融消費(fèi)者構(gòu)筑了救濟(jì)渠道，即能得到其選用進(jìn)而實(shí)現(xiàn)賠償。因?yàn)槊總€(gè)理性的經(jīng)濟(jì)行為主體都是根據(jù)行為的預(yù)期成本與預(yù)期收益的比較來決定是否采取某種行為，追求自身效用最大化的消費(fèi)者也是根據(jù)邊際預(yù)期收益等于邊際預(yù)期費(fèi)用的原則，決定是否采取行動(dòng)和在何種程度上采取行動(dòng)[3]。

如果維權(quán)的成本（包括時(shí)間、精力和財(cái)力）超過了救濟(jì)，理性的選擇即為沉默，這是目前消費(fèi)者投訴較多而訴訟索賠較少、侵權(quán)現(xiàn)象卻屢見不鮮的主要原因[4]。從私權(quán)的實(shí)現(xiàn)來看本無可厚非，但是放棄救濟(jì)則減少了侵權(quán)者的風(fēng)險(xiǎn)成本，不能有效防止和約束金融服務(wù)者的不規(guī)范行為，也可能放松金融監(jiān)管的強(qiáng)度，最終引發(fā)金融市場大騷亂的爆發(fā)。其實(shí)，消費(fèi)者從未有主動(dòng)放棄救濟(jì)的沖動(dòng)，只是面對無利可圖的結(jié)果通過沉默選擇觀望，寄希望于他人的行動(dòng)成功而分享由此帶來的收益，這是在大規(guī)模侵權(quán)中經(jīng)常發(fā)生的現(xiàn)實(shí)，其效力波及到金融市場中的個(gè)人消費(fèi)者群體。所以，在金融消費(fèi)者權(quán)益救濟(jì)過程中，不考慮“成本——收益”是傳統(tǒng)救濟(jì)方式值得非難的原因。

對金融消費(fèi)者權(quán)益的救濟(jì)在來源上可分為刑事上的救濟(jì)、行政上的救濟(jì)和民事上的救濟(jì)，只是應(yīng)針對金融消費(fèi)糾紛的特點(diǎn)設(shè)置相適應(yīng)的制度與措施。刑事責(zé)任和行政責(zé)任的承擔(dān)作為救濟(jì)途徑，雖打擊力度大、威懾力強(qiáng)，但從金融消費(fèi)者真正的需求來看，對金融商品預(yù)期的增值與回報(bào)的期待遠(yuǎn)勝于對違法者的懲罰的盼望，即無論是怎樣的制度，金融消費(fèi)者在出現(xiàn)權(quán)益受損時(shí)，最希望得到的是自身損失的救濟(jì)[1]，所以，拓寬金融消費(fèi)者追究金融服務(wù)者民事責(zé)任承擔(dān)的渠道才能解決問題的癥結(jié)。

（二）司法救濟(jì)的針對性弱

建立金融反欺詐制度，實(shí)現(xiàn)對金融服務(wù)者損失救濟(jì)的目的，最終目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)要依靠我國現(xiàn)有的民事糾紛解決機(jī)制而完成。最高人民法院了相關(guān)的司法解釋，反映了糾紛解決的特殊性要求，但是司法解釋在給司法者帶來指引的同時(shí)也留下了些許困惑及未開發(fā)的課題。

第一，受理?xiàng)l件之惑：堅(jiān)守抑或超越?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《解釋》）第6條規(guī)定：投資人以自己受到虛假陳述侵害為由，依據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書，對虛假陳述行為人提起的民事賠償訴訟，符合民事訴訟法第108條規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。投資人提起虛假陳述證券民事賠償訴訟，除提交行政處罰決定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文書以外，還須提交以下證據(jù)：一是自然人、法人或者其他組織的身份證明文件，不能提供原件的，應(yīng)當(dāng)提交經(jīng)公證證明的復(fù)印件；二是進(jìn)行交易的憑證等投資損失證據(jù)材料。依文義解釋，人民法院的受案條件仍是民事訴訟法第108條的要求，有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書只是時(shí)須提交的證據(jù)材料之一。從證據(jù)材料的內(nèi)容來看，《解釋》的要求抬高了受案標(biāo)準(zhǔn)，使得投資人的訴權(quán)行使招致了阻礙?！督忉尅穼π姓幜P決定和刑事裁判文書的定性雖為證據(jù)，實(shí)則傳達(dá)了一個(gè)信息，即對虛假陳述認(rèn)定的處理模式為行政或刑事前置并得到確認(rèn)的情形。沒有公權(quán)力的斷定，投資人自行收集的證明虛假陳述可能存在的材料不滿足《解釋》對于證據(jù)的資格限定而最終將面臨不予受理的對待。從立法背景上看，此項(xiàng)要求是為了解決投資人的舉證困難，把證明虛假陳述的專業(yè)技術(shù)難題通過公權(quán)力的介入予以平衡，但是這不應(yīng)該成為一個(gè)必要條件，而應(yīng)為證據(jù)學(xué)理論中的補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)。既然《解釋》沒有對舉證責(zé)任進(jìn)行倒置的設(shè)計(jì)，本著“誰主張，誰舉證”的原則，投資人負(fù)有舉證證明虛假陳述事實(shí)的責(zé)任，只要其按照民事訴訟法第108條的規(guī)定條件并用收集的證據(jù)材料證明了因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的可能存在，人民法院即應(yīng)作出予以受理的裁定。投資人沒有借助有關(guān)機(jī)關(guān)的行政處罰決定或者人民法院的刑事裁判文書來卸載自己的舉證負(fù)擔(dān)，只是放棄了法律的恩惠而不應(yīng)由此背負(fù)沉重的負(fù)荷。

第二，舉證責(zé)任之回避。由于信息不對稱、技術(shù)性、附合性的影響，金融消費(fèi)者在金融消費(fèi)糾紛中處于弱勢一方，這已是不爭的事實(shí)。為此進(jìn)行的努力已為各種制度所確認(rèn)并在實(shí)踐的運(yùn)行中發(fā)揮著重要的作用，這也是值得肯定的貢獻(xiàn)。但不能因此而否定不周及遺憾，其中與權(quán)利救濟(jì)密切相關(guān)的舉證責(zé)任在《解釋》中沒有給予正面回應(yīng)就是一個(gè)亟待關(guān)注的問題。從《解釋》的規(guī)定看，其承認(rèn)投資人對信息占有的缺失而引發(fā)的舉證不利，所以發(fā)動(dòng)了公權(quán)力的支持以迎戰(zhàn)來自金融服務(wù)者的抗辯。實(shí)質(zhì)上這種規(guī)定解決的是責(zé)任競合的問題，反映的是“先行后民”和“先刑后民”的精神，而與《侵權(quán)責(zé)任法》第4條的“先民后行”和“先民后刑”的要求相左，依效力位階應(yīng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第4條，這也印證了問題一的論證結(jié)論。因此，《解釋》并未依據(jù)證據(jù)學(xué)理論按舉證難易和證據(jù)距離的標(biāo)準(zhǔn)對因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的舉證責(zé)任進(jìn)行重新配置而是固守著舉證責(zé)任的一般原則，使得金融消費(fèi)者和金融服務(wù)者之間的不平衡進(jìn)一步拉大，公平正義的期待將幻化為泡影。

第三，集體救濟(jì)①之缺失?！督忉尅纷裱袷略V訟的一般原理，為因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件安排了單獨(dú)訴訟或普通共同訴訟的訴訟方式，這種特別說明純屬畫蛇添足卻未能解決切膚之癢。如果人們能跨越維權(quán)成本及舉證的障礙，那么對待訴訟救濟(jì)會主動(dòng)采取行動(dòng)，普通共同訴訟或代表人訴訟即能滿足他們的維權(quán)之需，法律也就沒有特別關(guān)注的必要。但這是一個(gè)學(xué)理假設(shè)，在成本與收益的較量下，受害人選擇放棄是一個(gè)理性的必然的結(jié)果，因而法律必須給予特別設(shè)計(jì)。

由于對利益的渴望，金融市場中的每一種金融商品都會吸引眾多消費(fèi)者的青睞而擁之入懷，一旦出現(xiàn)分歧必將引發(fā)群體性糾紛，需通過集體救濟(jì)方能化解社會矛盾維護(hù)和諧穩(wěn)定。所以，金融服務(wù)業(yè)是與集體訴訟最密切相關(guān)的行業(yè)之一，最具適用民事訴訟法中的代表人訴訟解決糾紛的狀況與可能，只是金融消費(fèi)者必須本著“不告不理”的原則，并滿足該制度的適用條件才能獲得支持，而其中“成本與收益”的抉擇又使得部分受損投資人被動(dòng)放棄訴權(quán)而導(dǎo)致代表人訴訟無用武的環(huán)境，也就不能通過代表人訴訟裁判的預(yù)決效力對可能的利害關(guān)系人進(jìn)行間接救濟(jì)。也就是說代表人訴訟或集體訴訟在金融消費(fèi)糾紛中應(yīng)廣泛適用，但需要適度改良，否則又要與對金融消費(fèi)者的特別保護(hù)的立法理念失之交臂。

（三）替代性糾紛解決機(jī)制的乏力

上述三個(gè)問題是金融消費(fèi)者權(quán)利司法救濟(jì)方式所存在的制度缺陷，是否能通過社會救濟(jì)（行政調(diào)解、仲裁）、自力救濟(jì)加以彌補(bǔ)呢？

第一，金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)集體救濟(jì)職能缺失。國際金融危機(jī)以來，針對只關(guān)注金融利益訴求而忽視消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，需要進(jìn)行全面反思與改革。金融消費(fèi)者保護(hù)不僅只是錦上添花，也是金融危機(jī)時(shí)抵御系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要手段。我國為順應(yīng)國際金融局勢的發(fā)展，2010年以來三大金融監(jiān)管部門也開始著力推進(jìn)金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)制度建設(shè)，中國銀行業(yè)消費(fèi)者保護(hù)委員會的工作原則是“向公眾普及金融知識，提高公眾識別和防范金融風(fēng)險(xiǎn)的能力，并以此加強(qiáng)金融消費(fèi)者保護(hù)，維護(hù)金融消費(fèi)者合法權(quán)益，構(gòu)建和諧的金融消費(fèi)關(guān)系”，它對金融消費(fèi)者的保護(hù)是事前教育而非事后救濟(jì)，解決受損權(quán)益的賠償方面無能為力。保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)局和投資者保護(hù)局作為保監(jiān)會和證監(jiān)會內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，其職能大體包括研究保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的機(jī)制、受理投訴咨詢、調(diào)查處理消費(fèi)者投訴、消費(fèi)者教育和風(fēng)險(xiǎn)提示等。因此，在金融消費(fèi)糾紛發(fā)生以后，二者可以運(yùn)用投訴處理制度化解金融消費(fèi)者和金融服務(wù)者之間的矛盾。至于職能到不到位，責(zé)任意識強(qiáng)不強(qiáng)，認(rèn)識水平和業(yè)務(wù)素質(zhì)高不高還有待實(shí)踐驗(yàn)證。但是，在遇到金融消費(fèi)者對投訴處理結(jié)果不服而又因維權(quán)成本的顧慮無力開啟訴訟大門時(shí)，上述三大金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)構(gòu)由于沒有法律的授權(quán)享有如其他國家金融消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)代表金融消費(fèi)者、仲裁的權(quán)益（具體內(nèi)容下文再述）而使得其對消費(fèi)者的保護(hù)也極其有限。盡管如此，金融監(jiān)管部門的投訴處理機(jī)制也會一定程度上分解司法救濟(jì)的壓力，為金融消費(fèi)糾紛的解決增加了選擇途徑。

第二，金融仲裁規(guī)模小。仲裁由于自身所具備的解紛特殊性極易擴(kuò)展至金融消費(fèi)糾紛領(lǐng)域。從國際上看，不但有先例而且通行。我國的金融仲裁起步較晚，開創(chuàng)于2007年12月上海金融仲裁院的成立，標(biāo)志著金融糾紛多元化解決機(jī)制的建立。之后，廣東、重慶、武漢、杭州等地都相繼成立金融仲裁院，預(yù)示著金融仲裁制度在我國已生根發(fā)芽。但相對于每年全國金融訴訟案件的受案量而言，仍處于方興未艾的初始化發(fā)展階段。加之社會各界的認(rèn)知度低且金融仲裁專業(yè)人才匿乏，金融仲裁的應(yīng)用規(guī)模還未鋪開。

第三，金融服務(wù)者內(nèi)部糾紛處理程序遭遇旁落。西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都首選內(nèi)部解決的方式，如雙方未能經(jīng)調(diào)解達(dá)成一致意見，才訴諸外部程序處理[5]（具體規(guī)定下文再述）。目前，我國大多數(shù)銀行金融機(jī)構(gòu)也都建立了消費(fèi)者投訴處理機(jī)制，從已完成的處理來看，投訴解決得比較及時(shí)有效。我國法律并未規(guī)定金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部解決前置，導(dǎo)致金融消費(fèi)者因?qū)τ谏硖帍?qiáng)勢地位的金融機(jī)構(gòu)的不信任而忽視了該項(xiàng)措施在糾紛處理過程中的積極意義。此外，金融服務(wù)者也未積極開展此項(xiàng)建設(shè)。所以，對于糾紛的解決，雙方最終還是寄希望于訴訟，坐失糾紛解決的最佳時(shí)機(jī)，社會成本大大增加。

第四，補(bǔ)償制度內(nèi)容短缺。通過多年的實(shí)踐，人們已清醒地認(rèn)識到金融消費(fèi)者的權(quán)益受損不僅會因侵權(quán)發(fā)生，也會因證券公司安全運(yùn)行障礙和違約出現(xiàn)，解決該境遇下的權(quán)利救濟(jì)也是金融消費(fèi)者保護(hù)的重要內(nèi)容。所以，證券投資者補(bǔ)償機(jī)制的建立即成為應(yīng)對該問題的制度選擇。這本是我國在金融消費(fèi)者保護(hù)立法上的可喜進(jìn)步，卻又出現(xiàn)了顧此失彼的遺憾。投資者補(bǔ)償制度的多數(shù)境外立法都由保護(hù)基金和賠償基金組成，但是我國《證券法》僅規(guī)定了保護(hù)基金，而未規(guī)定賠償基金[6]，也即只解決了證券公司關(guān)閉、破產(chǎn)或者其他支付障礙而引起的投資者權(quán)益受損問題，對于證券公司安全運(yùn)行過程中因違約而引起的損害結(jié)果沒有給予關(guān)照，金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)仍留下了一所未開發(fā)的處女地。

三、救濟(jì)機(jī)制的改良及制度安排

立法完善令人期待，只是如何完善的問題。在金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)上，我國無論理論研究抑或?qū)嵺`都是朝陽產(chǎn)業(yè)，想要從先代的制度中汲取一些有益的養(yǎng)分有些癡人說夢，不是說人們已經(jīng)忘卻歷史，而是歷史沒有留給人們一面鏡子。西方發(fā)達(dá)國家的金融業(yè)及對其的規(guī)制和調(diào)整卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)地走在前面，其所摸索的路徑雖不能說“放之四海而皆準(zhǔn)”，卻能為我國節(jié)省了不需重復(fù)的實(shí)驗(yàn)時(shí)間，借鑒、取舍、重鑄是我國金融消費(fèi)者權(quán)益救濟(jì)機(jī)制完善的必然選擇。

第一，建立金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序。內(nèi)部處理是有糾紛發(fā)生以來最原初的解決方式，西方發(fā)達(dá)國家在處理投訴方面基本上都奉為首選。比如，英國的金融服務(wù)局（FSA）就規(guī)定，金融消費(fèi)的爭議處理程序分為兩個(gè)階段：第一階段是金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)部處理程序；第二階段是金融督察服務(wù)公司 （F0B）程序。即消費(fèi)者首先應(yīng)該向金融機(jī)構(gòu)投訴，若在8個(gè)星期內(nèi)未完成或消費(fèi)者對解決方案不滿意，才能進(jìn)入第二階段尋求金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)幫助。美國的金融消費(fèi)者要投訴某金融機(jī)構(gòu)，也需要首先與該金融機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人接觸，爭取直接解決問題，如果不能直接解決消費(fèi)者投訴，才可要求金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管部門出面處理。澳大利亞也有類似的規(guī)定，即當(dāng)金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部的爭議解決程序沒能解決糾紛時(shí)，才由金融督察服務(wù)機(jī)構(gòu)的獨(dú)立裁判人員出面，為消費(fèi)者和小企業(yè)提供免費(fèi)、公平和易得的爭議解決途徑[5]。內(nèi)部處理程序之所以受到青睞源自于其自身的機(jī)制優(yōu)勢：它可以最大限度地節(jié)約社會資源，降低因糾紛而可能產(chǎn)生的負(fù)面影響；它可以敦促金融機(jī)構(gòu)主動(dòng)優(yōu)化服務(wù)，通過規(guī)范化建設(shè)提升其競爭力；它可以提煉金融消費(fèi)者的信息盲點(diǎn)，有針對性地進(jìn)行金融教育、信息披露；它還可以為金融消費(fèi)者的信息隱私保駕護(hù)航。對于我國的金融業(yè)而言，這些優(yōu)勢既是金融服務(wù)者的服務(wù)重心又是金融消費(fèi)者的利益核心，應(yīng)該得到充分的釋放，所以，需要移植金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部處理投訴前置程序，為金融消費(fèi)者權(quán)利救濟(jì)筑好第一道戰(zhàn)線。

第二，打造金融專業(yè)人才，擴(kuò)大金融仲裁規(guī)模，補(bǔ)充金融審判能力。金融仲裁的實(shí)踐在我國已經(jīng)開始，只是目前的規(guī)模還未打開，但其所具有的平等性、快捷性、保密性和高度的權(quán)威性有助于降低金融消費(fèi)者的訴訟成本和訴訟風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)用價(jià)值極強(qiáng)；同時(shí)，其作為替代性糾紛解決方式在分流司法審判案件積壓方面也可發(fā)揮重要作用。所以，有完善和推廣的實(shí)際需要?，F(xiàn)階段的障礙除了被認(rèn)知度低外，就是缺乏金融專業(yè)人才以完成金融仲裁使命，這是一個(gè)軟因素卻足以制約其發(fā)展規(guī)模，因?yàn)榻鹑趯I(yè)人才的專業(yè)性無人能及、無人能代，需要專業(yè)打造。

在金融審判中也會遇到同樣的問題，需要組建高素質(zhì)、專門化的審判庭才能解決復(fù)雜艱深的金融消費(fèi)糾紛審判。國內(nèi)目前只有上海的法院自上而下建立了獨(dú)立的金融審判庭，這與上海的“國際金融中心建設(shè)思路和進(jìn)一步聚焦陸家嘴金融貿(mào)易區(qū)的號召”是相匹配的。但在其他地區(qū)，因缺少了上海的環(huán)境，金融審判庭的建立雖也可行但還不具備推廣的必要。面對金融審判的需要，根據(jù)現(xiàn)有制度，我們具備解決的方案，即實(shí)行金融陪審，只是它的運(yùn)行同樣需要金融專業(yè)人才的介入。所以，著力打造金融專業(yè)人才，是金融仲裁和金融審判順利開展的前提基礎(chǔ)，是解決金融消費(fèi)者權(quán)益救濟(jì)專業(yè)化的可行選擇。

第三，實(shí)行舉證責(zé)任倒置?？v觀西方發(fā)達(dá)國家的金融糾紛訴訟并未見舉證責(zé)任倒置的先例，但此并不足以否定我國進(jìn)行嘗試。舉證責(zé)任如何分配要考慮保障訴訟公平以及當(dāng)事人訴訟地位實(shí)質(zhì)平等的目的實(shí)現(xiàn)。決定舉證責(zé)任倒置的要素包括證據(jù)距離、舉證能力的強(qiáng)弱、保護(hù)弱者、蓋然性標(biāo)準(zhǔn)、舉證妨礙對于以金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)為中心的西方發(fā)達(dá)國家而言一直是金融監(jiān)管過程中予以平衡的問題而沒有倒置的必要；但對于剛剛轉(zhuǎn)變監(jiān)管中心的我國，短期內(nèi)要通過改變金融消費(fèi)者的智識以平衡其與金融服務(wù)者的地位是一種苛求，因?yàn)樾袆?dòng)需要理念作為后盾，而理念的培育與養(yǎng)成是長期的、艱巨的工程，金融消費(fèi)者的舉證不利地位在短時(shí)間內(nèi)無法扭轉(zhuǎn)，舉證責(zé)任倒置也就有實(shí)行的必要。

第四，建立金融消費(fèi)者集體救濟(jì)機(jī)制。限于金融消費(fèi)糾紛的特點(diǎn)，集體救濟(jì)有廣闊的適用空間，歐盟各成員國在該方面總結(jié)了多種實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，值得我國學(xué)習(xí)及仿效。如法國的投資者共同代表訴訟規(guī)定，在眾多被確認(rèn)的投資者由于類似的損害欲同一經(jīng)營者時(shí)，任何獲得公共機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的投資者組織在接到兩個(gè)以上投資者的授權(quán)通知后，可以代表所有相關(guān)投資者提訟。芬蘭的消費(fèi)糾紛損害賠償團(tuán)體訴訟則賦予消費(fèi)者保護(hù)公評人在團(tuán)體訴訟中的原告資格。德國的《資本市場示范訴訟法》規(guī)定了示范案例程序以加強(qiáng)對投資者地位的保護(hù)[7]。集體救濟(jì)機(jī)制之所以在歐盟被廣泛應(yīng)用在于其產(chǎn)生了豐富的效果，其中最吸引消費(fèi)者的是維權(quán)成本的分擔(dān)。我國三大領(lǐng)域的專門金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)都已建成，具備了借鑒歐盟集體救濟(jì)的主體要件。既然是消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)，其職責(zé)即應(yīng)貫穿權(quán)利實(shí)現(xiàn)的全過程，不應(yīng)止于事前教育和投訴處理，也應(yīng)包括通過參與訴訟的形式保護(hù)消費(fèi)者。依我國的金融消費(fèi)者實(shí)況，目前有效的集體救濟(jì)機(jī)制應(yīng)為依法賦予金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)代表所有相關(guān)金融消費(fèi)者提訟的權(quán)能，以便一次性地解決規(guī)?；慕鹑诩m紛。由于職責(zé)優(yōu)勢，其在訴訟中具有與金融機(jī)構(gòu)平等對話的能力，對公平正義的裁判形成起到了監(jiān)督的作用。

第五，加強(qiáng)金融教育與金融宣傳。此舉意在從源頭上預(yù)防金融糾紛的發(fā)生，雖非實(shí)質(zhì)的救濟(jì)方式，但在金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)上可以起到推波助瀾的作用。從我國《公司法》將公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)社會責(zé)任寫入法律條文中起，金融宣傳教育即成了金融機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)的社會責(zé)任。由于《公司法》只是宣示性的規(guī)定并沒有具體的要求，多年以來金融宣傳教育并未落到實(shí)處，公眾的金融知識仍未得到普及及提升。國際金融危機(jī)后，我國的金融監(jiān)管部門已認(rèn)識到問題所在，并快速完成了金融消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)機(jī)構(gòu)建設(shè)，旨在推進(jìn)金融咨詢、服務(wù)、教育、投訴處理。目前，三大機(jī)構(gòu)處于初步運(yùn)行階段，定位及職能亦在逐步調(diào)整和適應(yīng)過程中，金融教育與金融宣傳應(yīng)為機(jī)構(gòu)重要職責(zé)之一。一個(gè)健康的金融市場，其能夠迅速發(fā)展穩(wěn)定提升的根基在于市場主體的信心，國家的監(jiān)管、行業(yè)的自律、金融消費(fèi)者的救濟(jì)三者不可偏廢。金融消費(fèi)者救濟(jì)在這三者之中最為根本，針對我國目前金融市場現(xiàn)狀，應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)完善金融消費(fèi)者救濟(jì)機(jī)制為提振市場信心，穩(wěn)定金融秩序的當(dāng)務(wù)之急。

注釋：

①此處所言并非否定我國《民事訴訟法》中的“代表人訴訟”的存在，而是想構(gòu)建一個(gè)專門適用于金融消費(fèi)糾紛解決的集體訴訟。

參考文獻(xiàn)：

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篇2

[關(guān)鍵詞]法學(xué)教育 非訴法律人才 課程

[中圖分類號]G640 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1005-5843（2013）05-0041-06

[作者簡介]李政輝，浙江財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副院長、教授（浙江杭州310018）

一、法學(xué)教育的困境

我國法學(xué)教育無疑處在困境之中，最直觀的反映是畢業(yè)生就業(yè)率的低下。2011年底，教育部出臺政策，對就業(yè)率連續(xù)兩年低于60%的專業(yè)要調(diào)減招生計(jì)劃直至停招，這被解讀為“亮紅牌”。隨后在由麥可恩研究院撰寫、中國社科院的《2012年中國大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》中將法學(xué)認(rèn)定為“就業(yè)率最低”的專業(yè)。2012年就業(yè)“紅牌”專業(yè)出爐，法學(xué)、英語等專業(yè)上榜。2013年的《中國大學(xué)生就業(yè)報(bào)告》更是直接表示：“本科中法學(xué)、英語等專業(yè)就業(yè)率低，被評為紅牌警告專業(yè)。”針對法學(xué)教育的此種現(xiàn)狀，可以設(shè)想的合理辯解是：專業(yè)設(shè)置的必要性不能依賴于就業(yè)率，就如同哲學(xué)、天文等純理論專業(yè)的命運(yùn)不能維系于市場選擇一樣。這種辯解雖具一定合理性，但也只能減輕法學(xué)專業(yè)面對低就業(yè)率的“罪責(zé)感”，卻無法解釋法學(xué)專業(yè)本身的問題：一方面我國法學(xué)教育已發(fā)展至較大的規(guī)模，開設(shè)法學(xué)專業(yè)的高校數(shù)量近700家，并且仍有不少高校欲加入到培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)人才的隊(duì)伍之中，有學(xué)者不無憂患地稱當(dāng)下的現(xiàn)狀為“全民辦高等法學(xué)教育”，法學(xué)教育涉及的絕非是小眾的高雅話題。另一方面，法學(xué)通常是一門經(jīng)世濟(jì)用之學(xué)，并非純粹的理論研究。我國市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型之路被定性為依法治國，面對經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，扮演治理角色的法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)率卻如此不爭氣，形成了鮮明反差。總之，用就業(yè)率反映法學(xué)教育的問題有不完整、存在偏差之處，但它足以從總體上反映法學(xué)教育的困境。事實(shí)上，法學(xué)專業(yè)就業(yè)率已成為法學(xué)教育從業(yè)者及高校不可忽視的衡量指標(biāo)，壓力不僅來自于行政體系與社會評價(jià)，更重要的是來自于每一位正在接受或?qū)⒁邮芊▽W(xué)教育的學(xué)生。

就業(yè)率低下只是法學(xué)教育困境的一種結(jié)果顯示，而法學(xué)教育的困境實(shí)際從其設(shè)立之初就已經(jīng)存在，筆者認(rèn)為如下幾點(diǎn)能從不同側(cè)面反映出這種困境。一是學(xué)生就業(yè)方向的多元性。相對于美國法學(xué)教育培養(yǎng)學(xué)生“像律師一樣思考”的清晰目標(biāo)，我國法學(xué)教育對所培養(yǎng)的學(xué)生從事何種職業(yè)并無明確界定，這直接涉及到培養(yǎng)的學(xué)生到底應(yīng)具有怎樣的知識結(jié)構(gòu)與能力體系問題。法學(xué)教育培養(yǎng)的“成品”應(yīng)為法律人，但理念上的法律人在現(xiàn)實(shí)中如何安身立命，則去向繁多、缺乏重點(diǎn)――一國家機(jī)關(guān)、法院、檢察院、律師事務(wù)所、企業(yè)，還包括自主創(chuàng)業(yè)。這種就業(yè)的不確定狀態(tài)會影響到教學(xué)計(jì)劃的制定，使課程設(shè)置在種類與權(quán)重上不能有效體現(xiàn)差別。同時(shí)，它也深刻影響到學(xué)生學(xué)習(xí)的心態(tài)與行為模式，無所適從與逃避會成為部分學(xué)生的無奈選擇。二是課程設(shè)置的大一統(tǒng)。我國法學(xué)教育的核心課程實(shí)行全國統(tǒng)一設(shè)置辦法。1998年教育部高教司編寫的《全國高等學(xué)校法學(xué)專業(yè)核心課程教學(xué)基本要求》確定了14門核心課程，在法學(xué)教育培養(yǎng)中統(tǒng)一了必修科目。2007年，經(jīng)教育部高校法學(xué)學(xué)科教學(xué)指導(dǎo)委員會決定新增環(huán)境資源法、勞動(dòng)與社會保障法兩門課程，形成了16門核心課程的結(jié)構(gòu)。2007年的修訂使核心課程科目增多，導(dǎo)致的直接后果是在課程總量相對固定的情況下，各校在課程設(shè)置上自由裁量空間的縮小。如此，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生所具有的知識結(jié)構(gòu)相當(dāng)接近，從任何一所學(xué)校接受法學(xué)教育的畢業(yè)生都具有同質(zhì)化特征。三是教學(xué)方法改革困難。在課程設(shè)置高度固化的前提下，教學(xué)方法的改革成了制度改革的出口，案例教學(xué)、診所式教育、習(xí)明納等西方當(dāng)代采用的教學(xué)方法紛紛進(jìn)入我國高校課堂。但教學(xué)方法的改革要嵌入由核心課程所塑造的法學(xué)教育整體之中則有相當(dāng)難度。前述法學(xué)核心課程涉及到法學(xué)專業(yè)的各個(gè)方面，具有包容一切的理想化色彩，并且平行展開的各個(gè)二級學(xué)科教學(xué)所側(cè)重的必然是知識傳授而不是能力培養(yǎng)，所以在趕進(jìn)度式的核心課程教學(xué)中采用耗時(shí)的新教學(xué)方法幾乎是不可能的，這也就決定了我們的教學(xué)方法改革更多地體現(xiàn)在選修課程及單獨(dú)開設(shè)的課程之中。如此一來，教學(xué)方法改革與傳統(tǒng)講授制的授課之間更像是“兩張皮”。學(xué)者蔣志如對此的判斷更為悲觀：“中國法學(xué)教育制度，特別是改革開放以來的法學(xué)教育制度在根本上被虛置?！睂⑸鲜鋈c(diǎn)與法學(xué)畢業(yè)生就業(yè)難聯(lián)系在一起，可以較為清晰地展現(xiàn)當(dāng)前法學(xué)教育困境的全貌。

二、法學(xué)教育困境的成因

我國法學(xué)教育困境的成因可從多方面做出歸納，如法學(xué)教育歷史基礎(chǔ)欠缺、社會整體法治環(huán)境不夠成熟、用行政管制的思維辦教育、法學(xué)師資不足等等。對此，本文不再一一展開，而是從一個(gè)較容易被忽視的角度，即人才培養(yǎng)目標(biāo)的角度進(jìn)行分析。

與實(shí)體法律中兩大法系的對峙一樣，在法學(xué)教育上，以美國為代表的英美國家與以德國為代表的大陸法系國家也存在著顯著的區(qū)別。

德國法學(xué)教育模式的特點(diǎn)：一是接受法學(xué)教育的學(xué)生為高中畢業(yè)生。二是法學(xué)教育目標(biāo)是培養(yǎng)所有法律領(lǐng)域的從業(yè)人員，稱為“統(tǒng)一化法律人”培養(yǎng)模式。三是法學(xué)教育的課程具有統(tǒng)一性。事實(shí)上，德國法學(xué)專業(yè)的必修課由法律作出專門規(guī)定，德國《法官法》第5條a第2款規(guī)定，大學(xué)學(xué)習(xí)的必修課包括民法、刑法、公法和訴訟法的核心內(nèi)容，還包括歐洲法、法學(xué)方法論、哲學(xué)、歷史和社會基礎(chǔ)知識。四是教學(xué)方式的有機(jī)組合。德國大學(xué)法學(xué)院的常見課程主要分為三類：講座課、案例分析課和研討課。講座課與我國法學(xué)院通行的講授制接近，而案例分析與研討課都采用小組形式，對已有的案例進(jìn)行分析，甚至需要學(xué)生完成專業(yè)論文，這三種課程方式形成了有機(jī)的組合。五是教學(xué)與實(shí)習(xí)的雙軌制。所謂制就是進(jìn)入法律職業(yè)群體需要經(jīng)過大學(xué)的法學(xué)教育與法律職業(yè)實(shí)習(xí)兩個(gè)階段的學(xué)習(xí)，并經(jīng)過相應(yīng)的考試才能完成。法律對實(shí)習(xí)機(jī)關(guān)也有明確規(guī)定，德國《法官法》第5條b第1款規(guī)定了四種強(qiáng)制實(shí)習(xí)機(jī)關(guān)：普通民事法院、刑事法院或者檢察院、行政機(jī)關(guān)、律師事務(wù)所。德國的法學(xué)教育具有強(qiáng)烈的國家色彩，突出表現(xiàn)在必修課由法律直接作出規(guī)定。但通觀德國法學(xué)教育的課程設(shè)置，可以看出其培養(yǎng)目標(biāo)是力求理論知識與實(shí)踐能力之間的兼顧與平衡，如案例分析課程以及極具特色的實(shí)習(xí)階段的設(shè)置。但即便如此，德國法學(xué)教育也一直處在激烈爭論的漩渦之中，爭議的焦點(diǎn)是德國法學(xué)教育過于傾向理論與知識體系的完備性，忽視了學(xué)生的實(shí)踐能力。正如有學(xué)者指出的那樣，“早在1996年，德國律師界就曾對‘大而全’的‘通才型’法學(xué)教育表示不滿――它呼吁，法律教育應(yīng)當(dāng)取道‘術(shù)業(yè)有專攻’的、重在實(shí)踐訓(xùn)練的改革方向”。不難看出，隱藏在德國法學(xué)教育改革爭議之后的命題是：德國法學(xué)教育以法官作為培養(yǎng)對象。雖然德國的法學(xué)教育以培養(yǎng)“統(tǒng)一化的法律人”為目標(biāo)，但這個(gè)目標(biāo)最好的現(xiàn)實(shí)載體是法官。這不但體現(xiàn)在《法官法》對法學(xué)教育所作出的具體規(guī)定，也不僅僅體現(xiàn)為實(shí)習(xí)場所與法院直接相連，而在于教學(xué)所用的案例、分析的角度都是從法官的立場展開，并以裁判作為依歸，“德國法學(xué)教育具有針對司法職位的強(qiáng)烈傾向，而對商業(yè)中的法律職位卻很少鼓勵(lì)”。從法律人才發(fā)展的全面性上看，德國的做法存有缺憾。

與德國不同，美國的法學(xué)教育設(shè)置于研究生階段，接受法學(xué)教育的人員都已獲得學(xué)士學(xué)位，這使得美國法學(xué)院的教學(xué)具有更好的知識基礎(chǔ)。美國法學(xué)院的課程設(shè)計(jì)并無全國統(tǒng)一的法律作出規(guī)定，但其法學(xué)教育模式也有高度統(tǒng)一的地方：一是人才培養(yǎng)目標(biāo)。律師、法官、法學(xué)院教員構(gòu)成了法律人的從業(yè)共同體，合格的律師成為了法學(xué)教育的共同目標(biāo)。二是培養(yǎng)方式高度一致。正因?yàn)橐月蓭煘槟繕?biāo)，摒棄了過多的理論追求而偏重于實(shí)踐能力，從哈佛開始的案例教學(xué)法才一直統(tǒng)治著美國法學(xué)院的教學(xué)，至今未衰。三是課程中必修課比例低，選修課比例高。以哈佛大學(xué)為例，其必修課集中在第一學(xué)年，2006年之前包括民事訴訟程序、合同、侵權(quán)行為、刑法、所有權(quán)及法律推理和辯論等，2006年經(jīng)哈佛法學(xué)院教授會議投票決定增加三門必修課：國際法與比較法、立法和法規(guī)、問題與理論。而體現(xiàn)哈佛教育特別之處的則在于其分門別類卻數(shù)量龐大的選修課程。即便如此，美國法學(xué)院仍因教學(xué)效果與實(shí)踐有較大距離而不斷受到質(zhì)疑，“法律實(shí)務(wù)界對精英法學(xué)院象牙塔化的趨勢深表不安，這意味著法學(xué)院的畢業(yè)生只是半成品，到律師事務(wù)所后一切都得重新學(xué)起。律師界建議法學(xué)院開設(shè)重要的實(shí)務(wù)技巧課程”。

我國法律制度移植自大陸法系，教學(xué)模式也與德國一脈相承，甚至德國法學(xué)教育中的一些缺點(diǎn)在我國也有所體現(xiàn)，特別突出的就是我國法學(xué)教育的學(xué)理化、重訴訟、實(shí)踐能力培養(yǎng)不足等。我國法學(xué)教育重理論、輕實(shí)踐已為定論，而重訴訟卻鮮見提及，筆者在此作專門的論證。

雖然難見如同德國一般的立法表述，但我國法學(xué)教育培養(yǎng)目標(biāo)預(yù)設(shè)為法官，這是導(dǎo)致我國法學(xué)教育重視訴訟的重要原因。這師承自德國法學(xué)教育，并糅合了近年來我國法學(xué)譯介領(lǐng)域?qū)γ绹ü伲ㄖ饕亲罡叻ㄔ悍ü伲┑纳窕枋觯M(jìn)而塑造出相對堅(jiān)固的培養(yǎng)體系。下面以法學(xué)專業(yè)培養(yǎng)方案來論證我國法學(xué)教育重訴訟之特征。培養(yǎng)方案包含了學(xué)生在法學(xué)本科四年學(xué)習(xí)中所要完成的必修課與選修課。各高校法學(xué)必修課基本為教育部規(guī)定的16門核心課程，這些課程本身就偏重訴訟，與民法、刑法、行政法對應(yīng)的三部訴訟法都屬于必修課程，而與訴訟、非訴訟都相關(guān)的文書寫作、談判、調(diào)解則不含在內(nèi)。更能體現(xiàn)我國法學(xué)教育訴訟色彩的是各校開設(shè)的選修課程。以中國政法大學(xué)、吉林大學(xué)為例。中國政法大學(xué)的選修課分為基礎(chǔ)理論課程、憲法行政法課程、民商經(jīng)濟(jì)法課程、國際課程四大組別，包含了司法口才與司法實(shí)踐、訴訟邏輯、民事強(qiáng)制執(zhí)行程序、仲裁制度、外國民訴、美國法庭技巧和辯論、國際民事訴訟和仲裁程序、空間法模擬法庭等課程。而刑事法課程組則圍繞訴訟展開。吉林大學(xué)法學(xué)專業(yè)開設(shè)的選修課分為基礎(chǔ)法學(xué)、刑事法學(xué)，民事法學(xué)、國家法學(xué)四大模塊，共有約90門，不可謂不多，其中包含與訴訟有關(guān)的課程為司法學(xué)、行政訴訟實(shí)務(wù)、證據(jù)學(xué)、外國刑事訴訟法、犯罪學(xué)、民事證據(jù)法、仲裁法、比較民事訴訟法、國際民事訴訟與商事仲裁等，明顯特征是每一模塊的培養(yǎng)目標(biāo)都以訴訟為目的。

另外一個(gè)角度可以體現(xiàn)我國法學(xué)教育偏重訴訟特點(diǎn)的是實(shí)踐類課程的設(shè)計(jì)，如武漢大學(xué)法學(xué)專業(yè)的培養(yǎng)方案包括與實(shí)踐相關(guān)的選修課是法律診所課組、法庭科學(xué)實(shí)驗(yàn)、模擬法庭、涉外法律實(shí)訓(xùn)課程、國家司法考試制度與實(shí)訓(xùn)課程、模擬國際商事仲裁庭。武漢大學(xué)的培養(yǎng)方案非常具有代表性，我國法學(xué)專業(yè)的實(shí)踐課程通常都是以訴訟為假想對象的模擬法庭。

綜上，我國法學(xué)教育的知識結(jié)構(gòu)主要包括三部分：法學(xué)基礎(chǔ)知識（如法理、法史）、部門法律知識（如刑法、民法、行政法）和訴訟應(yīng)對的準(zhǔn)備（包括各訴訟程序及訴訟技巧），所培養(yǎng)的法律人才是圍繞法庭而存在的。作為人才培養(yǎng)目標(biāo)，現(xiàn)有法學(xué)教育較好地體現(xiàn)了培養(yǎng)法官的理念，但也由此造成了與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)。

三、非訴法律人才的獨(dú)立性

德、美兩國法學(xué)教育雖然預(yù)定的人才培養(yǎng)目標(biāo)不同，但現(xiàn)實(shí)中都受到了批判。德國以法官為培養(yǎng)目標(biāo)的法學(xué)教育體系受到律師界的批評，處于競爭中的法律服務(wù)業(yè)所面臨的壓力是原因之一。在歐盟一體化與市場開放的背景下，英美的律師事務(wù)所對大陸法系國家越來越構(gòu)成威脅。僅以德國為例，“在德國，從事公司并購法律業(yè)務(wù)的20個(gè)頂尖律師事務(wù)所中，只有5個(gè)本國律師事務(wù)所；從事證券資本市場法律業(yè)務(wù)的10個(gè)頂尖律師事務(wù)所中，只有1個(gè)是本國律師事務(wù)所”。毫不奇怪，德國的問題被歸結(jié)為“目前的法律教育過于偏向‘法官型’而忽視了法律咨詢和法律服務(wù)等‘律師型’素質(zhì)”。而美國法學(xué)教育被詬病則緣于對律師實(shí)際技能的培訓(xùn)不夠，尤其在學(xué)理化程度加深的頂級法學(xué)院更是如此。哈佛大學(xué)2006年對必修課的修改可視為對此呼聲的一種反應(yīng)。

從上述國際背景來看，以訴訟為培訓(xùn)方向、卻又缺乏有效培訓(xùn)手段的我國法學(xué)教育承受就業(yè)率不高的結(jié)果并不奇怪。對于如何走出我國法學(xué)教育的困境，法學(xué)教育界的反思與討論早已開始，為此設(shè)計(jì)出的改革路徑一般表述為：我國法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)以培養(yǎng)法官、檢察官、律師等高層次的復(fù)合型、應(yīng)用型、專家型法律職業(yè)人才為培養(yǎng)目標(biāo)，加強(qiáng)法學(xué)素質(zhì)教育，提高法學(xué)教育質(zhì)量。這里的關(guān)鍵詞是“職業(yè)人才”，法學(xué)教育界對此具有共識，如霍憲丹認(rèn)為“中國法學(xué)教育存在的突出問題就是法律職業(yè)與法學(xué)教育的脫節(jié)”，解決之道在于“培養(yǎng)具備法律職業(yè)基本資質(zhì)的合格法律人才，是法學(xué)教育的基本任務(wù)”。對于法學(xué)教育的職業(yè)化改革，薛剛凌認(rèn)為“法學(xué)職業(yè)定位的教育改革，首先要有一個(gè)系統(tǒng)性設(shè)計(jì)，有高端的目標(biāo)和強(qiáng)力推行的手段”，包括國家評價(jià)體系、思想觀念、教師等方面的轉(zhuǎn)型，也包括管理體制、課程、考試方式等方面的轉(zhuǎn)型。筆者認(rèn)為，我國法學(xué)教育在職業(yè)化取向改革上達(dá)成相對一致已經(jīng)是非常大的進(jìn)步，不足之處在于目前對此開出的對策仍較為籠統(tǒng)、不易實(shí)施，目前所設(shè)計(jì)方案的最大不足在于職業(yè)人才、實(shí)踐化仍是以訴訟人才與訴訟能力為基本前提?；谑澜缗c我國法律職業(yè)界的發(fā)展現(xiàn)狀與趨勢，法律人才的職業(yè)化應(yīng)包含非訴人才及相應(yīng)的技能為培養(yǎng)目標(biāo)。相應(yīng)的，我國未來法律教育可從傳統(tǒng)的以訴訟法律人才培養(yǎng)為中心的體制中分離出一個(gè)方向，即以非訴法律人才作為培養(yǎng)目標(biāo)。

“非訴”是一個(gè)否定詞，這類詞語所概括對象的共同特點(diǎn)是難以準(zhǔn)確界定。從字面上來說，非訴可包含所有與訴訟無關(guān)的法律事務(wù)，“這類業(yè)務(wù)，可以小到給自然人出具口頭法律建議，也可以大到將一家企業(yè)運(yùn)作上市”。但這種定義只不過是循環(huán)論證，并無核心內(nèi)涵。對非訴作出界定更合理的方式是從其產(chǎn)生的語境出發(fā)，即法律領(lǐng)域的非訴是指運(yùn)用法律來規(guī)劃與協(xié)助經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，其目的在于保障相應(yīng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的合法有效。這類法律運(yùn)作的鮮明特征是不以通過訴訟（包含仲裁）解決糾紛為目的，其內(nèi)在的理念恰恰是防范糾紛的發(fā)生。如典型的非訴業(yè)務(wù)――公司法務(wù)，“公司律師的工作目標(biāo)就是，通過合法的行為，協(xié)助公司規(guī)避經(jīng)營過程中的所有法律風(fēng)險(xiǎn)”。

將非訴法律人才從傳統(tǒng)法學(xué)教育中獨(dú)立出來是對于訴訟人才培養(yǎng)模式的一種改革，其理由則是非訴法律人才的獨(dú)立性。首先，非訴法律人才的獨(dú)立性奠基于國家、社會與法律的轉(zhuǎn)型運(yùn)動(dòng)。傳統(tǒng)國家中，統(tǒng)治者對臣民具有生殺予奪的權(quán)力，法律更多表征的是垂直的上下級關(guān)系，中國古代民法的不彰可以為證。在威權(quán)法律結(jié)構(gòu)下，訴訟發(fā)生之地的官府濃縮了法律要義，從而使百姓畏懼法律、避之不及。近代以來，法治成為國家治理方式的合理選擇，而法治首先倡導(dǎo)的是主體之間的平等，這意味著對國家、統(tǒng)治者權(quán)力的約束，要平衡國家（政府）、市場與民眾之間的利益，由此發(fā)展出國家、市場、社會三分的總體結(jié)構(gòu)。國家在這種結(jié)構(gòu)中不再具有為所欲為的能力，它的征稅權(quán)換來的是提供公共服務(wù)的責(zé)任；市場更是平等主體縱橫捭闔的領(lǐng)域，無數(shù)商業(yè)人士與巨型企業(yè)就此崛起；社會則是每一個(gè)主體生存的場所，理想的場景是結(jié)社慈善、人人幸福。在這種粗線條的勾勒之下，法律的功能與地位發(fā)生了顯著轉(zhuǎn)變：從法條主義眼中的國家意志變成了各方協(xié)商達(dá)成的一種規(guī)則；從通過責(zé)任與懲罰來顯示力量轉(zhuǎn)變?yōu)槿谌氍F(xiàn)代社會的有機(jī)組成；從以刑法為主轉(zhuǎn)變?yōu)橐悦裆淌路蔀橹??；趪摇⑸鐣D(zhuǎn)型的大背景，法律人的舞臺從以訴訟為主轉(zhuǎn)變?yōu)轭A(yù)防性的法律治理。其次，非訴法律人才的獨(dú)立性源自于法律服務(wù)對象的轉(zhuǎn)變。非訴訟業(yè)務(wù)在整個(gè)法律領(lǐng)域所占比例逐漸提高，而且其獨(dú)立于訴訟的色彩也越來越明顯。非訴業(yè)務(wù)主要由商事律師承擔(dān)，商事律師當(dāng)前已成為全球律師界的新寵，在依照律師事務(wù)所收入所作的排名中，從事公司并購、金融交易等以非訴業(yè)務(wù)為主的商事律師事務(wù)所牢牢占據(jù)榜單的大部分位置，以致于偶有以訴訟為主的律師事務(wù)所能夠在排名上有所上升都成為新聞。非訴業(yè)務(wù)的增多緣于法律服務(wù)對象的轉(zhuǎn)變，即企業(yè)成為法律服務(wù)的主要買家。傳統(tǒng)法律服務(wù)以自然人為對象，故而以訴訟為主。而在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)體系中，企業(yè)為市場主體，這帶來兩方面的改變：一是企業(yè)購買法律服務(wù)的復(fù)雜程度非單個(gè)自然人可比，相應(yīng)的法律收費(fèi)金額就高。這也解釋了在律師收入排位榜頂端的為何是從事公司并購業(yè)務(wù)的律師。二是企業(yè)的法律事務(wù)兼有訴訟與非訴訟事務(wù)，但發(fā)展趨勢是從側(cè)重處理應(yīng)急性的訴訟事務(wù)向預(yù)防性的非訴訟事務(wù)轉(zhuǎn)化，規(guī)模越大的企業(yè)這種趨勢越為明顯。企業(yè)為此在內(nèi)部設(shè)置法律崗位，大型企業(yè)更是設(shè)置法律部門以滿足對內(nèi)部業(yè)務(wù)流程的法律保障，并聘請外部律師以加強(qiáng)其對外業(yè)務(wù)的法律保障。為此，律師事務(wù)所要在企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的范圍內(nèi)進(jìn)行開拓，以滿足企業(yè)的業(yè)務(wù)需求。非訴法律事務(wù)與企業(yè)相伴隨產(chǎn)生、成長，并借助金融市場急劇放大，這一模式已在世界不同地區(qū)得到證實(shí)，我國當(dāng)前律師行業(yè)的分化只是普適經(jīng)驗(yàn)的再一次具體化。再次，非訴法律人才的獨(dú)立性源自專業(yè)化。專業(yè)化是工業(yè)化以來的社會基本格局。傳統(tǒng)社會的知識被不斷創(chuàng)新、細(xì)化，以人文關(guān)懷為基調(diào)的知識分子轉(zhuǎn)變?yōu)橐詫W(xué)科分割為特色的專業(yè)人才，且這種細(xì)化的趨勢在不斷遞進(jìn)?！▽W(xué)從政治學(xué)、宗教中分離出來可視為一次重大勝利，但這種分離在今日看來已遠(yuǎn)不能滿足職業(yè)化需求。公法、私法的兩分被塞入社會法，用刑法、民法、行政法已難以涵蓋所有法律部門，稅法、勞動(dòng)法、金融法等新興法律部門越來越獨(dú)立。法律體系變得更加龐大、分支眾多，這當(dāng)然是社會復(fù)雜化的反應(yīng)，但對于法律從業(yè)者來說，則意味著精通所有的法律已變得不可能，分工、專業(yè)化勢必在法律職業(yè)內(nèi)部進(jìn)行。在這些分類中，非訴法律職業(yè)的獨(dú)立趨勢相當(dāng)明顯，也勢所必然。律師分化出商事律師、稅務(wù)律師、勞動(dòng)律師等繁多的專業(yè)方向，各公司內(nèi)部也逐漸開始增設(shè)專門的法律崗位。

法律部門與法律知識的細(xì)化直接賦予非訴法律人才以獨(dú)立地位，并進(jìn)一步對該類型人才的知識結(jié)構(gòu)與培養(yǎng)歷程設(shè)定了要求。

四、非訴法律人才培養(yǎng)的設(shè)想

非訴法律人才以律師作為基本模型，是律師類型之一大類，主要包括三大職業(yè)領(lǐng)域。一是非訴法律服務(wù)領(lǐng)域。其業(yè)務(wù)多以專項(xiàng)服務(wù)的形式存在，包括但不限于企業(yè)投融資、企業(yè)上市、企業(yè)并購、工程建設(shè)、涉外投資等，這些事務(wù)多與金融有關(guān)，持續(xù)時(shí)間長，環(huán)節(jié)多。其中有些必要的環(huán)節(jié)在現(xiàn)行以訴訟為主導(dǎo)的法學(xué)教育中基本沒有涉及，如盡職調(diào)查等。二是企業(yè)法律顧問。企業(yè)法律顧問一般承擔(dān)起草企業(yè)所需法律文件、審查企業(yè)業(yè)務(wù)過程中的法律文件、參與談判、設(shè)計(jì)公司的組織架構(gòu)與勞動(dòng)用工的各項(xiàng)制度等工作，有相當(dāng)一部分的技能是現(xiàn)行法律教育所不涉及的，如談判能力、非訴文書制作等。三是公司法務(wù)。公司法務(wù)是職業(yè)律師內(nèi)部化的舉措，工作職責(zé)與企業(yè)法律顧問有重合之處，但作為公司內(nèi)部人員，公司法務(wù)更貼近法律事務(wù)的第一線，更需要從業(yè)者具有發(fā)現(xiàn)與解決問題的主動(dòng)性。目前我國已有專門的企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試，但并沒有引起法學(xué)教育界的足夠重視。

上述分類與列舉只是大概歸納，實(shí)際情況是非訴法律活動(dòng)已經(jīng)融合入經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，“因?yàn)榉山ㄗh和商業(yè)建議之間的界限已經(jīng)變得模糊不清，律師逐漸被認(rèn)為是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中既能幫助客戶徜徉于法律系統(tǒng)之中，同時(shí)又能通過對人、工作環(huán)境、問題和挑戰(zhàn)的理解來達(dá)成目的的不可替代的人”。。從法律人才的培養(yǎng)目標(biāo)而言，這種不可替代性一定是非常理想的狀態(tài)。

單看上述對非訴法律業(yè)務(wù)領(lǐng)域的三種分類就可知非訴業(yè)務(wù)在律師業(yè)務(wù)中所占據(jù)的地位，可以預(yù)測它對法學(xué)畢業(yè)生的吸納能力。但非訴法律人才的獨(dú)立性是建立在其能力體系與訴訟人才的差異性之上的，“非訴業(yè)務(wù)需要的，不僅僅是，至少不完全是法律專業(yè)知識的精湛，還有企業(yè)管理、財(cái)稅、人力資源等專業(yè)知識的融會貫通，更有智慧謀略與經(jīng)驗(yàn)經(jīng)歷的相得益彰，還有對國家政策、市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的準(zhǔn)確把握和理解”。除去經(jīng)驗(yàn)需要積累以及個(gè)人天生稟賦外，法學(xué)教育可以進(jìn)行非訴法律人才的培養(yǎng)，筆者對其課程結(jié)構(gòu)進(jìn)行的設(shè)計(jì)包括三部分。第一部分是基礎(chǔ)法律課程。非訴法律人才亦屬于法律人才，應(yīng)具有法律人才的基本素質(zhì)，這決定了非訴法律人才的培養(yǎng)需夯實(shí)法律基礎(chǔ)知識。值得探討的問題是，我國現(xiàn)行的16門法學(xué)核心課程不能完全適用于非訴法律人才的培養(yǎng)?，F(xiàn)實(shí)情況是，我國大學(xué)中開設(shè)有相當(dāng)數(shù)量的一般必修課，使得專業(yè)必修課的課時(shí)受到擠壓?；诜窃V法律人才培養(yǎng)所必須的財(cái)經(jīng)類必修課的設(shè)置，合理的選擇就是壓縮法學(xué)核心課程。從與非訴法律業(yè)務(wù)的親疏關(guān)系考量，可考慮將中國法制史、刑事訴訟法、國際法放入選修課之中。即使是保留的法學(xué)專業(yè)課程，在教學(xué)內(nèi)容的重點(diǎn)上也應(yīng)向非訴法律的目標(biāo)靠攏，如經(jīng)濟(jì)法教學(xué)應(yīng)突出稅法、金融法，而不是宏觀調(diào)控與市場規(guī)制的內(nèi)容，刑法則應(yīng)側(cè)重經(jīng)濟(jì)刑法內(nèi)容。第二部分是財(cái)經(jīng)類課程。非訴業(yè)務(wù)主要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，保障其合法性，所以初步的財(cái)經(jīng)知識是非訴法律人才知識結(jié)構(gòu)不可或缺的組成部分，相應(yīng)課程可安排為會計(jì)學(xué)、金融學(xué)、國際貿(mào)易等。第三部分是技能類課程。對法律技能培訓(xùn)的忽視幾乎是當(dāng)前所有國家法學(xué)教育的通病，本文要觸及的根本問題是學(xué)術(shù)化的大學(xué)體制與職業(yè)導(dǎo)向的培養(yǎng)需求之間的矛盾。必須明確的是，法律教育主要是一種職業(yè)化培訓(xùn)，“我們大學(xué)法學(xué)院的本科教育是基礎(chǔ)教育，不是技能教育；而一個(gè)合格的法律工作者必須熟悉與掌握專業(yè)技能”。從發(fā)展方向上來說，法學(xué)教育應(yīng)向職業(yè)化訓(xùn)練靠攏，而不是漸行漸遠(yuǎn)。一名稱職律師所需要的技能至少有四種：會見、咨詢服務(wù)、談判、有說服力的事實(shí)分析，法學(xué)教育應(yīng)承擔(dān)起初步的培養(yǎng)責(zé)任。在這方面，非訴法律人才培養(yǎng)更應(yīng)重視能力的養(yǎng)成而不是單純的知識傳授，如開設(shè)法律事實(shí)分析與論證課程以鍛煉分析能力，開設(shè)語言類課程以訓(xùn)練表達(dá)能力，開設(shè)禮儀類課程以鍛煉基本社交禮儀。在技能培訓(xùn)上，現(xiàn)有法學(xué)教育在師資與培訓(xùn)方式上也需開拓，一方面應(yīng)盡量將實(shí)踐中的優(yōu)秀導(dǎo)師引入到教學(xué)中，如經(jīng)驗(yàn)豐富的非訴律師、大型公司的法務(wù)經(jīng)理等；另一方面，應(yīng)將實(shí)習(xí)實(shí)踐的安排確實(shí)有效地與非訴人才培養(yǎng)目標(biāo)相關(guān)聯(lián)。

篇3

關(guān)鍵字：經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究框架

所謂研究框架，就是人們在研究活動(dòng)中形成的比較定型的思維體系，包括切入點(diǎn)的選擇、話語形式的認(rèn)同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個(gè)學(xué)科在研究問題時(shí)慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據(jù)什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇，是衡量一個(gè)學(xué)科的成熟與科學(xué)程度的重要標(biāo)志。法學(xué)在其漫長的發(fā)展歷程中，已探索出許多研究框架，如以“主體-客體-內(nèi)容-法律事實(shí)”為要素的法律關(guān)系研究框架，以“權(quán)利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等，成功地論證了諸多法律問題。同時(shí)，這些研究框架一直處于不斷創(chuàng)新的過程之中。經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為新興學(xué)科應(yīng)當(dāng)繼承和發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)法學(xué)研究框架，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生能對傳統(tǒng)法學(xué)提出批評、進(jìn)行挑戰(zhàn)、突破其給定前提的新型研究框架，以提出和解決傳統(tǒng)法學(xué)沒有提出或解決的問題。法學(xué)界盡管對經(jīng)濟(jì)法是否是獨(dú)立的法律部門存在爭議，但對經(jīng)濟(jì)法學(xué)作為獨(dú)立學(xué)科卻無人質(zhì)疑，主要是由于它已經(jīng)呈現(xiàn)出不同于傳統(tǒng)法學(xué)的諸多研究框架。然而，人們對經(jīng)濟(jì)法學(xué)進(jìn)行回顧和總結(jié)時(shí)，只重視各種觀點(diǎn)、學(xué)說的綜述，對其研究框架卻缺乏必要的關(guān)注[1].本文擬從經(jīng)濟(jì)法學(xué)文獻(xiàn)中梳理出對傳統(tǒng)法學(xué)有所突破的研究框架，以吸引學(xué)界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經(jīng)濟(jì)與法律互動(dòng)結(jié)合框架

經(jīng)濟(jì)法學(xué)比傳統(tǒng)法學(xué)更加重視經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系，并基于這種關(guān)系來研究經(jīng)濟(jì)法律問題。這種研究是圍繞經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象、經(jīng)濟(jì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)法的相互關(guān)系而展開的。

（一）經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)與法律的關(guān)系，首先是經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象與法律的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象最直觀地反映出對法律的需求，法律的作用和效果也可以從經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象中得到最直觀的評價(jià)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究應(yīng)當(dāng)從觀察和分析經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象出發(fā)，來探求經(jīng)濟(jì)與法律互動(dòng)的規(guī)律。當(dāng)前，應(yīng)當(dāng)特別重視經(jīng)濟(jì)體制改革、可持續(xù)發(fā)展、知識經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)全球化、經(jīng)濟(jì)秩序、經(jīng)濟(jì)波動(dòng)、金融危機(jī)等重大經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。如可持續(xù)發(fā)展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協(xié)調(diào)性、反波動(dòng)性的發(fā)展模式，普遍被世界各國所選擇。這一重大現(xiàn)象給經(jīng)濟(jì)法的立法和實(shí)施帶來了全面而深刻的影響。我們應(yīng)將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關(guān)的問題納入經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的視野，從全新角度、更大范圍、更長遠(yuǎn)利益來考慮經(jīng)濟(jì)立法的價(jià)值取向、決策重點(diǎn)和實(shí)施手段、政策后果的評價(jià)以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中，應(yīng)注意到并非所有經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象都有必要或可以由法律來規(guī)范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規(guī)范的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，是常態(tài)而非短暫、定型而非臨時(shí)的現(xiàn)象，是由深層原因而表層原因所導(dǎo)致的現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)法學(xué)只應(yīng)研究這些經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，并依據(jù)以這類現(xiàn)象為對象的經(jīng)濟(jì)理論和經(jīng)濟(jì)政策提出法律對策。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，主要是分析其原因和機(jī)理，描述其過程和后果；經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，則主要是針對其利弊、原因和過程進(jìn)行制度設(shè)計(jì)并尋求如何將其設(shè)計(jì)的制度法律化。

（二）經(jīng)濟(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法作為對經(jīng)濟(jì)關(guān)系的“翻譯”，其“翻譯”質(zhì)量在很大程度上取決于對經(jīng)濟(jì)規(guī)律的認(rèn)識，這就需要依賴于作為探索經(jīng)濟(jì)規(guī)律之科學(xué)的經(jīng)濟(jì)學(xué)。是故，經(jīng)濟(jì)學(xué)對經(jīng)濟(jì)法和經(jīng)濟(jì)法學(xué)來說處于本原地位。無論是抽象的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論，還是具體的經(jīng)濟(jì)法中制度，都體現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)學(xué)與法學(xué)的交融。（1）在經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究中，許多學(xué)者越來越重視吸收經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論營養(yǎng)，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)原理來論證經(jīng)濟(jì)法的存在依據(jù)、基本假設(shè)、調(diào)整范圍、宗旨（或價(jià)值取向）、主體等基本問題。如從“市場失靈-政府失靈”的理論中，得出經(jīng)濟(jì)法為彌補(bǔ)“雙重失靈”而存在的必要性和經(jīng)濟(jì)法是確認(rèn)和規(guī)范政府干預(yù)之法的本質(zhì)。又如從對政府的有限理性假設(shè)中，得出經(jīng)濟(jì)法所確認(rèn)的國家干預(yù)應(yīng)當(dāng)與經(jīng)濟(jì)民主相伴同的適度干預(yù)。[2]（2）在經(jīng)濟(jì)法具體制度的研究中，經(jīng)濟(jì)學(xué)的滲透甚為普遍。①經(jīng)濟(jì)立法中的許多概念，是轉(zhuǎn)用原來為了把握經(jīng)濟(jì)事實(shí)而形成的概念或經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念[3]，如公開市場操作、預(yù)算、壟斷、經(jīng)營機(jī)制、產(chǎn)權(quán)、私營企業(yè)。闡釋這些法律概念，必然要借助相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理。②許多經(jīng)濟(jì)法律制度建立和變遷的合理性及其內(nèi)容，都需要經(jīng)濟(jì)理論的支撐。如消費(fèi)者的知情權(quán)和上市公司的信息披露義務(wù)，都能夠從信息不對稱理論中找到依據(jù)；又如金融立法對金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營體制或混業(yè)經(jīng)營體制的選擇，也可以從當(dāng)時(shí)的金融風(fēng)險(xiǎn)理論中找到解釋。③經(jīng)濟(jì)法體系設(shè)計(jì)是否具有合理性，需要運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論來論證。如有學(xué)者依據(jù)國家針對市場三缺陷（市場障礙、市場機(jī)制唯利性和市場被動(dòng)性、滯后性）采取三調(diào)節(jié)（強(qiáng)制、參與和促導(dǎo)）的理論，將經(jīng)濟(jì)法體系設(shè)計(jì)為市場規(guī)制法、國家投資經(jīng)營法和國家宏觀調(diào)控法三大塊[4].而筆者根據(jù)國有投資經(jīng)營是宏觀調(diào)控體系的有機(jī)組成部分的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，將國有投資經(jīng)營法列入宏觀調(diào)控法之中。④經(jīng)濟(jì)法律制度的運(yùn)行績效，可以運(yùn)用經(jīng)濟(jì)理論來評價(jià)。在經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值目標(biāo)體系中，效益具有特別重要的地位，因而對經(jīng)濟(jì)法律制度作“成本-收益”分析成為制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要組成部分。經(jīng)濟(jì)法是規(guī)范經(jīng)濟(jì)行為之法，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)研究經(jīng)濟(jì)行為所得的結(jié)論來檢視經(jīng)濟(jì)法律制度，以判斷其是否達(dá)到目的，更能客觀評價(jià)其優(yōu)劣。經(jīng)濟(jì)學(xué)是一門具有預(yù)測能力的學(xué)科，運(yùn)用其理論和方法來分析現(xiàn)行或?qū)⒁朴喌慕?jīng)濟(jì)法律法規(guī)，既可以對經(jīng)濟(jì)法的實(shí)施效果作超前預(yù)測，又可以增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法的超前性。應(yīng)注意的是，經(jīng)濟(jì)學(xué)與經(jīng)濟(jì)法的相互作用，在部門經(jīng)濟(jì)學(xué)與部門經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系中體現(xiàn)得尤為直接和明顯。

（三）經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系[5].經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)法的相互作用，是以經(jīng)濟(jì)政策為主要媒介的。對于經(jīng)濟(jì)政策與經(jīng)濟(jì)法的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)層次來思考：（1）經(jīng)濟(jì)法與經(jīng)濟(jì)政策的界限。主要是研究兩者在表現(xiàn)形式、調(diào)整范圍、穩(wěn)定程度、實(shí)施機(jī)制等方面的區(qū)別，從而明晰二者的地位差別和職能分工。（2）經(jīng)濟(jì)政策的法律化。主要是研究經(jīng)濟(jì)政策法律化的范圍和途徑。就范圍而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般說來，只有中央政策、基本政策、長期政策才有必要法律化，地方政策、作為權(quán)宜之計(jì)的政策則不宜法律化。就途徑而言，一般指經(jīng)濟(jì)政策的目標(biāo)和基本精神由法律具體化，經(jīng)濟(jì)政策的具體內(nèi)容為法律所吸收；當(dāng)改革中出現(xiàn)立法空白領(lǐng)域時(shí)，某些經(jīng)濟(jì)政策在一定條件下也有必要通過執(zhí)法和司法系統(tǒng)而直接適用。但這種“以政策代法”的現(xiàn)象必須從嚴(yán)控制。如根據(jù)稅收法定原則的要求，任何稅收政策想在轉(zhuǎn)化為法律之前，都不具有法律效力，不能成為指導(dǎo)和拘束人們行為的規(guī)范。（3）經(jīng)濟(jì)法律的政策化。需要研究的主要問題有：①經(jīng)濟(jì)法中的不確定性規(guī)范需要由相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)政策增強(qiáng)其確定性，給當(dāng)事人展示一種明確的預(yù)期，這在反壟斷法域尤為突出[6].②經(jīng)濟(jì)法的執(zhí)行力度受到經(jīng)濟(jì)政策的嚴(yán)重影響，如美國反壟斷法在20世紀(jì)60年代因風(fēng)行中小企業(yè)保護(hù)政策而執(zhí)行非常嚴(yán)格，70年代卻因政策變化其執(zhí)行由嚴(yán)厲走向?qū)捤伞＂劢?jīng)濟(jì)法中存在著許多政策性語言，這雖然有其必然性，但削弱了其確定性和約束力，以致出現(xiàn)了所謂的“軟法”現(xiàn)象。這在宏觀調(diào)控立法中尤為明顯。為解決此問題，需要從立法技術(shù)層面研究“使軟法硬化”的對策。

在經(jīng)濟(jì)與法律互動(dòng)結(jié)合框架中，還應(yīng)當(dāng)注意以下問題：（1）經(jīng)濟(jì)學(xué)理論向法學(xué)理論的轉(zhuǎn)化問題。這主要是如何適當(dāng)?shù)?jīng)濟(jì)學(xué)色彩、增加法學(xué)“濃度”，避免以經(jīng)濟(jì)理論來取代法學(xué)理論的傾向。（2）經(jīng)濟(jì)法學(xué)如何轉(zhuǎn)換和選擇經(jīng)濟(jì)學(xué)概念的問題。應(yīng)盡可能使用在經(jīng)濟(jì)學(xué)界已有明確和一致含義的概念；立法中所使用的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，其法學(xué)含義應(yīng)同其經(jīng)濟(jì)學(xué)含義相通；當(dāng)立法中不得不使用有多種含義的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念時(shí)，應(yīng)當(dāng)在法律文本或立法解釋中明確選擇其何種經(jīng)濟(jì)學(xué)含義。（3）合理使用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的問題。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上說，是以理性人、個(gè)人主義和完全競爭為假設(shè)的，運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)方法應(yīng)當(dāng)注意其在法學(xué)中的適用范圍，不宜將其用來分析一切法律問題；效益目標(biāo)應(yīng)在經(jīng)濟(jì)法的價(jià)值目標(biāo)體系中準(zhǔn)確定位，不宜過分拔高其地位；量化分析應(yīng)當(dāng)以來源于我國實(shí)踐的數(shù)據(jù)資料為基礎(chǔ)，不宜照搬國外的調(diào)查文獻(xiàn)；經(jīng)濟(jì)分析工具應(yīng)當(dāng)盡可能從各種經(jīng)濟(jì)學(xué)科中尋找，不宜僅僅局限于微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)。（4）保持法學(xué)獨(dú)立品性的問題。經(jīng)濟(jì)法學(xué)在貼近經(jīng)濟(jì)理論與經(jīng)濟(jì)政策的同時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持自己的獨(dú)立品性。長期以來，我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)總是將研究重點(diǎn)放在對經(jīng)濟(jì)政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經(jīng)濟(jì)法學(xué)貼近生活、解釋實(shí)踐的特征，但是當(dāng)其一旦走向極端，就會背離法學(xué)應(yīng)有的嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)態(tài)度，顯得有些急功近利，缺乏法學(xué)本身應(yīng)有的主動(dòng)性和獨(dú)立性，容易淪為純“政策注釋學(xué)”。

二、經(jīng)濟(jì)法規(guī)體系框架

經(jīng)濟(jì)法學(xué)界所提出的由市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調(diào)控法和社會保障法構(gòu)成的經(jīng)濟(jì)法規(guī)體系（或稱市場經(jīng)濟(jì)法律體系），是在整個(gè)法律體系由“以階級斗爭為中心”轉(zhuǎn)向“以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心”的背景下，將傳統(tǒng)法律部門中有關(guān)經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)范，按照市場經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)成進(jìn)行重組所形成的法律體系框架。它體現(xiàn)了現(xiàn)代法以“經(jīng)濟(jì)性”為時(shí)代精神[7]的特征。與傳統(tǒng)法律部門劃分-未能充分考慮到經(jīng)濟(jì)主題或經(jīng)濟(jì)體制-所形成的法律體系框架相比，它不僅是法律體系框架，而且還可以成為研究經(jīng)濟(jì)法律問題的分析框架。

由于法律作用于市場經(jīng)濟(jì)體制，主要是從市場主體、市場行為、宏觀調(diào)控、社會保障這四個(gè)方面切入的。這四個(gè)切入點(diǎn)較完整地反映了現(xiàn)代法規(guī)范經(jīng)濟(jì)的著力點(diǎn)，因而許多學(xué)者自發(fā)地利用經(jīng)濟(jì)法規(guī)體系框架來研究經(jīng)濟(jì)法律問題。如運(yùn)用這種框架討論經(jīng)濟(jì)審判庭的存廢問題。市場經(jīng)濟(jì)體制中的經(jīng)濟(jì)糾紛（即涉及經(jīng)濟(jì)問題的糾紛），按照這種框架來分類，更能顯示出各種糾紛的特殊性，從而發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)的民事訴訟與行政訴訟兩分格局的局限。如市場主體法中的企業(yè)兼并與破產(chǎn)糾紛；市場規(guī)制法中的反不正當(dāng)競爭糾紛、反壟斷糾紛等糾紛；宏觀調(diào)控法中的政府采購糾紛、稅務(wù)征管糾紛等糾紛；社會保障法中的社會保險(xiǎn)糾紛、勞資糾紛等糾紛，一般都難以套用民事訴訟或行政訴訟來解決，有的超出現(xiàn)行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設(shè)置處理這類案件的專門機(jī)構(gòu)（如經(jīng)濟(jì)審判庭、社會法庭），并制定相應(yīng)的特別程序法，理論和實(shí)踐上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事審判庭的基礎(chǔ)上，撤銷原經(jīng)濟(jì)審判庭、知識產(chǎn)權(quán)審判庭和交通運(yùn)輸審判庭，相應(yīng)改建成民事審判第一、二、三、四庭，建立“大民事審判格局”的機(jī)構(gòu)改革方案，值得深思。

利用此分析框架還可以分析其它經(jīng)濟(jì)和社會問題，提出法律對策，例如西部開發(fā)、擴(kuò)大內(nèi)需、通貨膨脹（或緊縮）、發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)等。

三、“主體-行為-責(zé)任”框架

現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法是公法與私法相融合的法律，其調(diào)整對象是個(gè)復(fù)雜系統(tǒng)，涉及多類關(guān)系、多方主體和多種行為。在該系統(tǒng)中，含有宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易和社會組織內(nèi)部等多類關(guān)系；這些社會關(guān)系在屬性、要件、運(yùn)行規(guī)則等諸多方面不盡相同，但又相互關(guān)聯(lián)和制約；任一主體都處于多維關(guān)系中，在不同關(guān)系中相對各方主體處于不同地位，實(shí)施的行為具有不同的內(nèi)容和形式，受不同的法律規(guī)制。傳統(tǒng)的法律關(guān)系理論框架有一個(gè)不可彌補(bǔ)的缺陷，是用權(quán)利義務(wù)來概括法律關(guān)系的內(nèi)容，而權(quán)利義務(wù)概念卻涵蓋不住法律關(guān)系中的權(quán)力因素，從而使現(xiàn)有法律關(guān)系學(xué)說只能解釋私法關(guān)系，不能合乎邏輯地解釋公法關(guān)系。經(jīng)濟(jì)法域中的社會關(guān)系，不僅有公法關(guān)系，而且還有公私法混合關(guān)系。作為主要是對私法關(guān)系（特別是交易關(guān)系）的一種理論抽象，法律關(guān)系框架對經(jīng)濟(jì)法域的社會關(guān)系進(jìn)行分析就顯得捉襟見肘、力不從心。如稅收法律關(guān)系兼有權(quán)力關(guān)系和債權(quán)關(guān)系的雙重屬性，其運(yùn)行過程中含有多個(gè)環(huán)節(jié)、涉及多種因素。而運(yùn)用法律關(guān)系理論框架來論述稅法問題時(shí)，不僅不能實(shí)現(xiàn)權(quán)力關(guān)系與債權(quán)關(guān)系的有機(jī)融合，消除它們在實(shí)踐運(yùn)作中的沖突[8]；而且與稅制要素分析框架相比，對稅收制度設(shè)計(jì)幫助不大。而稅制要素分析框架實(shí)質(zhì)上就是“主體-行為-責(zé)任”框架。

我們注意到，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)立法，如《反不正當(dāng)競爭法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》等都不是按照法律關(guān)系框架，而是以主體、行為和責(zé)任作為其基本要素來進(jìn)行設(shè)計(jì)的。這種框架實(shí)際上對各個(gè)法律部門都通用。對經(jīng)濟(jì)法律制度的具體內(nèi)容和結(jié)構(gòu)進(jìn)行研究時(shí)，也應(yīng)以“主體-行為-責(zé)任”框架為主、法律關(guān)系框架為輔。

在“主體-行為-責(zé)任”框架中，主體理論一般應(yīng)回答以下問題：（1）給主體定位。將主體置于經(jīng)濟(jì)社會大系統(tǒng)中，綜合其在所處多維關(guān)系中的主體資格，對其進(jìn)行全方位、寬口徑定位，如既在實(shí)體法中定位，也在程序法中定位；既在市場規(guī)制中定位，也在宏觀調(diào)控中定位；既在市場交易中定位，也在市場競爭中定位。同時(shí)還應(yīng)當(dāng)考慮到在經(jīng)濟(jì)社會大系統(tǒng)中主體定位所受到的諸如經(jīng)濟(jì)全球化（特別是加入WTO）、知識經(jīng)濟(jì)、可持續(xù)發(fā)展等制約因素。（2）確定主體資格。這主要研究取得特定主體資格的必備條件（包括積極條件和消極條件）和方式，特定主體資格的內(nèi)涵和內(nèi)容構(gòu)成，特定主體資格與相關(guān)主體資格的關(guān)系，以及法律主體與社會實(shí)體之間的關(guān)系，等等。（3）設(shè)定主體體系框架。這主要研究一定體制下主體的法律形態(tài)，并按不同標(biāo)準(zhǔn)對主體進(jìn)行分類，以凸顯其具體人格，并展示其對不同方位相對人的權(quán)利（權(quán)力）、義務(wù)（責(zé)任）。依主體的職能，主體一般包括投資者、經(jīng)營者、勞動(dòng)者、消費(fèi)者等市場主體；工商者業(yè)團(tuán)體、消費(fèi)者團(tuán)體、勞動(dòng)者團(tuán)體、職業(yè)介紹所、商業(yè)銀行等社會中間層主體；中央地方各級政府及其所屬各部門。（4）評價(jià)和選擇主體立法模式。這主要研究各法律部門關(guān)于主體定位的立法分工，分析現(xiàn)行立法體例的特點(diǎn)和利弊，在既定體制下選擇適當(dāng)?shù)牧⒎Ｊ健?/p>

行為理論主要是研究宏觀調(diào)控行為、市場規(guī)制行為、市場競爭行為和市場交易行為等具體行為的運(yùn)行規(guī)則，其中以行為的屬性、內(nèi)容、形式、目標(biāo)、效力等要素為重點(diǎn)。值得強(qiáng)調(diào)的是，經(jīng)濟(jì)法域中的行為具有多樣性，各種行為都有其特殊的制度框架，異質(zhì)性多而同質(zhì)性少，民商法域或行政法域的行為則不然-盡管民事行為和行政行為種類繁多，但各類行為之間同質(zhì)性多而異質(zhì)性少。在這種情況下，如果抽象出涵蓋經(jīng)濟(jì)法域各種行為的一般行為理論，一則難以同民事法律行為理論或行政法律行為理論相區(qū)別，二則可操作性不強(qiáng)，無助于各類行為的制度設(shè)計(jì)。因而，經(jīng)濟(jì)法中的行為理論，與其仿效民商法學(xué)或行政法學(xué)研究各種行為的共性以形成一般行為理論（如經(jīng)濟(jì)法律行為理論、政府經(jīng)濟(jì)行為理論），倒不如著力分別研究各類行為的一般理論，為宏觀調(diào)控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易等類行為提供可操作性的制度設(shè)計(jì)。鑒于宏觀調(diào)控行為和市場規(guī)制行為既具有行政行為的形式，又具有經(jīng)濟(jì)行為的內(nèi)容，我們在研究時(shí)，必須注意其內(nèi)容和形式的對立統(tǒng)一；而市場競爭行為和市場交易行為等市場行為具有雙重屬性，一方面是相對競爭對手、交易對象等市場相對人而言的一般民商事行為，另一方面是相對調(diào)控者或規(guī)制者等而言的市場對策行為[9].在研究市場行為時(shí)，既要研究其雙重屬性的區(qū)別和融合，又要偏重研究其作為市場對策行為的特殊性。

責(zé)任理論一般應(yīng)研究三個(gè)問題：（1）責(zé)任形式的確定。既要研究民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任在經(jīng)濟(jì)法域中運(yùn)用的特點(diǎn)，也要研究經(jīng)濟(jì)法域中出現(xiàn)的專業(yè)性制裁、道義責(zé)任、政治責(zé)任等新型責(zé)任形式。（2）責(zé)任形式的組合。既以主體為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，如企業(yè)、社會中間層主體、政府的民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合；也以行為為中心來研究各種責(zé)任形式的組合，即分別研究市場規(guī)制、宏觀調(diào)控等制度中民事責(zé)任、行政責(zé)任、刑事責(zé)任和其它責(zé)任的組合。（3）立法模式的選擇。既要研究經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)中如何配合民法、刑法和行政法規(guī)定經(jīng)濟(jì)法域中的法律責(zé)任，也要研究經(jīng)濟(jì)法體系內(nèi)各部門如何就法律責(zé)任進(jìn)行立法分工和協(xié)調(diào)。

特別指出的是，許多經(jīng)濟(jì)法學(xué)著作將經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系理論作為經(jīng)濟(jì)法總論的主要內(nèi)容，但這種套用的民事法律關(guān)系理論變種只適宜于象民事法律關(guān)系那樣內(nèi)在結(jié)構(gòu)簡單的法律關(guān)系，對于內(nèi)在結(jié)構(gòu)復(fù)雜多樣的經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系卻顯得過于呆板和形式化，以至在分論中由于對制度設(shè)計(jì)幫助不大而不便適用。鑒于法理學(xué)界已有以權(quán)利與權(quán)力為核心建立新框架的嘗試[10]，我們建議在經(jīng)濟(jì)法學(xué)中嘗試采用“主體-行為-責(zé)任”框架，因?yàn)槠渲械闹黧w、行為、責(zé)任都是公私法通用的要素，便于具體的制度設(shè)計(jì)。

四、“政府-社會中間層-市場”框架

我國法學(xué)界近年來盛行著“政府-市場”（或“政治國家-市民社會”）研究框架。這體現(xiàn)在如公共欲望與私人欲望，公共經(jīng)濟(jì)與私人經(jīng)濟(jì)，公法與私法，權(quán)力與權(quán)利等方面。在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，政府和市場都處于“越位”和“缺位”并存狀態(tài)，市場“缺位”就是政府“越位”，市場“越位”就是政府“缺位”。但是運(yùn)用這種框架來分析現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制中的法律問題時(shí)，普適性受到局限。實(shí)踐表明，政府與市場的關(guān)系并不是非此即彼的對立關(guān)系，它們往往通過一定的中介實(shí)現(xiàn)互動(dòng)。在現(xiàn)代社會，非政府公共組織大量涌現(xiàn)，其在政府與市場互動(dòng)構(gòu)架中的地位日趨突出，既履行了原由政府承擔(dān)的某些職能，也替代了原由市場主體享有的某些職能，在一定程度上彌補(bǔ)了政府未能完全彌補(bǔ)的“市場缺陷”和市場未能彌補(bǔ)的“政府缺陷”，已成為“小政府-大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制中經(jīng)濟(jì)民主的重要實(shí)現(xiàn)形式。而“政府-市場”框架最大的缺陷，就在于不能反映這種現(xiàn)實(shí)。正是在此意義上，“政府-社會中間層-市場”框架是對“政府-市場”框架的超越和修正。

“政府-社會中間層-市場”框架既保留了“政府-市場”相關(guān)聯(lián)的研究優(yōu)勢，又引導(dǎo)人們在宏觀大背景下把握經(jīng)濟(jì)法的社會公共性[11].這種框架已在現(xiàn)行立法有較多體現(xiàn)。如《證券法》（1998年）中的“中國證監(jiān)會-證券交易所-上市公司和股民”框架；《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（1993年）中的“工商行政管理部門-消費(fèi)者協(xié)會-消費(fèi)者和經(jīng)營者”框架；《產(chǎn)品質(zhì)量法》（1993年）中的“產(chǎn)品質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等行政部門-產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)、質(zhì)量管理協(xié)會、消費(fèi)者協(xié)會-消費(fèi)者、用戶、生產(chǎn)商、銷售商”框架；《國有資產(chǎn)評估管理辦法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法規(guī)中的“國有資產(chǎn)管理部門-國有資產(chǎn)投資機(jī)構(gòu)-公司和國有企業(yè)（這里指尚未改造為公司的全民所有制企業(yè)）”框架；《勞動(dòng)法》（1994年）、《勞動(dòng)力市場管理?xiàng)l例》（2001年）等法律法規(guī)中的“勞動(dòng)行政部門-職業(yè)介紹所-勞動(dòng)者和用人單位”框架；《注冊會計(jì)師法》（1993年）等法律中的“財(cái)政部門-注冊會計(jì)師協(xié)會-注冊會計(jì)師”框架?？傊?，在這種經(jīng)濟(jì)法主體體系框架中，政府主體包括中央和地方政府及其所屬部門或機(jī)構(gòu)，社會中間層主體[12]包括社團(tuán)類主體（如工商業(yè)者團(tuán)體、消費(fèi)者團(tuán)體等）、交易中介類主體（如產(chǎn)權(quán)交易所、拍賣行等）、經(jīng)濟(jì)鑒證類主體（如會計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)等）和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)類主體（如商業(yè)銀行、政策性銀行等），市場主體包括投資者、經(jīng)營者、勞動(dòng)者和消費(fèi)者。

運(yùn)用該框架進(jìn)行研究，至少應(yīng)注意：（1）研究框架的適用范圍。這種框架不一定適用于任一經(jīng)濟(jì)法律問題的研究，但對主體研究具有優(yōu)勢。其適用重點(diǎn)應(yīng)置于主體的制度設(shè)計(jì)。（2）社會中間層主體的缺陷。社會中間層主體同政府一樣，具有內(nèi)部性，存在缺陷。我們既要研究社會中間層主體缺陷的表現(xiàn)和原因，也要研究彌補(bǔ)這種缺陷的對策，如研究政府對社會中間層主體的適度監(jiān)管，以及市場主體對社會中間層主體的制約。（3）不同社會中間層主體與政府、市場間的互動(dòng)。社會中間層主體有多種類型，各自職能和任務(wù)以及與政府、市場主體的關(guān)系不盡相同。在探討這種互動(dòng)關(guān)系的共性的同時(shí)，必須分別研究各種互動(dòng)關(guān)系的個(gè)性。（4）“二元框架”向“三元框架”的過渡。我國現(xiàn)階段社會中間層主體缺位、錯(cuò)位、越位狀態(tài)并存，不僅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我們應(yīng)當(dāng)以“三元框架”為目標(biāo)模式，在研究如何完善“二元框架”的同時(shí)，研究如何培育社會中間層主體及其與“二元框架”的銜接，探討“二元框架”向“三元框架”過渡的路徑。

五、法益主體框架

法益是法律所承認(rèn)、確定、實(shí)現(xiàn)和保障的利益。各個(gè)法律部門都基于一定范圍的利益而存在，都以協(xié)調(diào)各種相互沖突或重疊的利益為己任，而這種協(xié)調(diào)須以明晰法益主體為前提。經(jīng)濟(jì)法域中的法益具有復(fù)雜的利益結(jié)構(gòu)，明晰其法益主體，需要運(yùn)用多種分析框架。其中下述幾種更有特殊意義：

（一）歸屬主體-代表（或?qū)崿F(xiàn)，下同）主體框架。其要點(diǎn)包括：（1）法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個(gè)層次。這兩個(gè)層次的主體有時(shí)一致，有時(shí)并不一致。換言之，歸屬主體的利益有時(shí)由自己代表，有時(shí)由他人代表。如個(gè)人利益，其歸屬主體是個(gè)人，一般由個(gè)人來代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共機(jī)構(gòu)來代表；社會（公共）利益，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個(gè)人或非政府公共組織來代表。（2）歸屬主體有單個(gè)歸屬主體和共同歸屬主體之分，如公司法中的股東權(quán)益和勞動(dòng)法中的勞動(dòng)者權(quán)益都可以作自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分。（3）代表主體有一元代表主體和二元或多元代表主體之分，前者如在民事訴訟中，只有與案件審理結(jié)果有直接的或法律上的利害關(guān)系的人才能成為訴訟當(dāng)事人和第三人；后者如在消費(fèi)者協(xié)會支持消費(fèi)者提訟的案件中，消費(fèi)者協(xié)會和消費(fèi)者都是代表主體。（4）關(guān)于歸屬主體與代表主體的關(guān)系，存在著兩者統(tǒng)一的自我代表模式、兩者不統(tǒng)一的他人代表模式以及自我代表與他人代表的混合模式。自我代表模式如民事訴訟中的自訴；他人代表模式如刑事訴訟中的公訴，在這里公訴既實(shí)現(xiàn)受害人利益，也實(shí)現(xiàn)公眾利益；混合模式如在王英訴“富平春”酒廠案中，王英作為原告提出人身傷害賠償和在產(chǎn)品標(biāo)簽上作警示標(biāo)注兩項(xiàng)訴訟請求，前項(xiàng)請求是實(shí)現(xiàn)自我利益，后項(xiàng)請求是實(shí)現(xiàn)公眾利益[13].他人代表模式還可以分為形式代表模式和實(shí)質(zhì)代表模式。如在國有公司中，董事長在法律上是國有資產(chǎn)的代表，但這僅是一種形式上的代表；只有當(dāng)其行為符合國有資產(chǎn)利益時(shí)才是實(shí)質(zhì)上的國有資產(chǎn)代表。實(shí)踐中存在著許多國有資產(chǎn)代表實(shí)施的違背國有資產(chǎn)利益的行為，正是在此意義上才有“產(chǎn)權(quán)虛置”、“產(chǎn)權(quán)不明晰”之說?？梢?，要使形式代表轉(zhuǎn)化為實(shí)質(zhì)代表，存在諸多制約因素。

（二）當(dāng)事人-相關(guān)人框架。其要點(diǎn)包括：（1）當(dāng)事人之間的關(guān)系可分為同質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系和異質(zhì)當(dāng)事人間的關(guān)系。后者包括強(qiáng)弱當(dāng)事人間的關(guān)系、個(gè)人與組織間的關(guān)系、行業(yè)與區(qū)域間的關(guān)系、市場主體與特定行業(yè)或區(qū)域間的關(guān)系等等。（2）相關(guān)人依不同標(biāo)準(zhǔn)，可分別作出特定相關(guān)人和不特定相關(guān)人（公眾）、直接相關(guān)人與間接相關(guān)人、顯性相關(guān)人與隱性相關(guān)人、當(dāng)代相關(guān)人與后代相關(guān)人、相當(dāng)個(gè)人與相關(guān)組織（行業(yè)、區(qū)域）等分類。（3）當(dāng)事人與相關(guān)人的關(guān)系是社會關(guān)系內(nèi)部與外部的關(guān)系。處于經(jīng)濟(jì)社會大系統(tǒng)中的各種社會關(guān)系和各種利益主體之間，都是相互依存的。這是共生理念的體現(xiàn)。因而，法律在調(diào)整某種社會關(guān)系時(shí)，不能只是關(guān)注內(nèi)部各方當(dāng)事人之間的利益配置，還應(yīng)當(dāng)考慮到當(dāng)事人與相關(guān)人間的利益配置。如在考慮股東利益時(shí)，至少還應(yīng)當(dāng)考慮消費(fèi)者和勞動(dòng)者的利益，甚至還應(yīng)當(dāng)考慮供應(yīng)商、相關(guān)的社會組織和社會團(tuán)體、周邊的社會成員等等相關(guān)人。（4）當(dāng)事人與相關(guān)人的劃分是相對的。例如，在構(gòu)成同業(yè)競爭的甲、乙兩個(gè)企業(yè)與消費(fèi)之間，就競爭關(guān)系而言，甲、乙企業(yè)為當(dāng)事人，消費(fèi)者則為相關(guān)人；就消費(fèi)購買關(guān)系而言，消費(fèi)者與其中某企業(yè)為當(dāng)事人，另一企業(yè)則為相關(guān)人。相關(guān)人一般可以劃分為自然人、法人和社會公眾，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是當(dāng)代人也可以是后代人。（5）當(dāng)事人與相關(guān)人的相互影響有大小、正負(fù)和主客觀之分。如果影響微小，可以忽略不計(jì)，無須考慮相關(guān)人問題。經(jīng)濟(jì)學(xué)中的外部性理論，就是對這種正負(fù)影響的最好說明，其中正外部性如創(chuàng)造發(fā)明，負(fù)外部性如環(huán)境污染。這種外部效應(yīng)既可能是主觀制造的，也可能是客觀形成的。（6）當(dāng)事人與相關(guān)人的利益協(xié)調(diào)。就協(xié)調(diào)內(nèi)容而言，有補(bǔ)償和限制兩方面。補(bǔ)償即針對當(dāng)事人與相關(guān)人之間的正負(fù)影響而采取相應(yīng)的利益彌補(bǔ)措施，對產(chǎn)生負(fù)面影響者增加其負(fù)擔(dān)，如征收排污費(fèi)、收取容器或包裝物回收押金；對產(chǎn)生正面影響者增加其收益，如貸款扶持、財(cái)政補(bǔ)貼。限制即對產(chǎn)生負(fù)面影響者的行為自由給予適當(dāng)限制，如頒布許可證、監(jiān)督檢查。就協(xié)調(diào)方式而言，有協(xié)商（如勞資集體談判）、參與（如公司治理結(jié)構(gòu)中的獨(dú)立董事、壟斷企業(yè)的價(jià)格聽證）、訴訟（如賦予職業(yè)團(tuán)體對職業(yè)者的支持權(quán)）、政府干預(yù)（如征稅、市場準(zhǔn)入）等多種方式。在追究法律責(zé)任時(shí)，對主觀制造負(fù)面影響者實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任（如濫用市場支配地位者）或嚴(yán)格責(zé)任（如制造假冒偽劣產(chǎn)品者），對客觀形成負(fù)面影響者（如環(huán)境污染損害者）實(shí)行無過錯(cuò)責(zé)任。

（三）當(dāng)代人-后代人框架。其要點(diǎn)包括：（1）代際關(guān)系是人類社會可持續(xù)發(fā)展中的關(guān)系。當(dāng)人類社會選擇可持續(xù)發(fā)展作為其發(fā)展模式時(shí)，代際利益配置的重要意義才凸顯出來。（2）當(dāng)代人與后代人之間存在著嚴(yán)重的地位差別，當(dāng)代人的優(yōu)勢在于擁有后代人“缺位”時(shí)對資源的壟斷和先占。因而，具有“經(jīng)濟(jì)人”屬性的當(dāng)代人會損害后代利益。基于可持續(xù)發(fā)展的目的，當(dāng)代人對后代人必須承擔(dān)不損害后展而為后展創(chuàng)造條件的責(zé)任。這也決定了經(jīng)濟(jì)法在調(diào)整手段上要?jiǎng)?chuàng)新，不僅要“治于已然”，更要著重“防于未然”，法律調(diào)整的功能必須向前、向未來延伸，以保障跨世代的可持續(xù)競爭力。（3）當(dāng)代人對后代人承擔(dān)責(zé)任的實(shí)現(xiàn)方式?！敖?jīng)濟(jì)人”屬性會對當(dāng)代人向后代人主動(dòng)（或自覺）承擔(dān)責(zé)任造成障礙，而后代人又處于“缺位”狀態(tài)。這就需要當(dāng)代人中有人充當(dāng)后代利益代表，構(gòu)建代際利益協(xié)調(diào)機(jī)制。實(shí)踐表明，由政府和非政府公共組織來充當(dāng)后代利益代表較為理想，在一定條件下也可以由個(gè)人來充當(dāng)這種代表。政府應(yīng)將后代利益納入其目標(biāo)體系，組織和動(dòng)員當(dāng)代各種資源，為后展創(chuàng)造條件；對損害后代利益的行為給予禁止、限制和懲罰；對有利于后展的行為給予鼓勵(lì)和支持。政府還應(yīng)支持民間成立各種代表后代利益的非政府公共組織；賦予各種非政府公共機(jī)構(gòu)以保障后代利益的社會責(zé)任；等等。當(dāng)然，民間主體作為后代利益代表，需要有相應(yīng)的訴訟主體資格作保障。但依我國現(xiàn)行立法，當(dāng)代主體對損害后代利益的行為在不存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系時(shí)無權(quán)提訟。而有些國家已有當(dāng)代人為后代利益而的特例，如菲律賓最高法院1993年在一個(gè)判決中承認(rèn)42名兒童代表他們自己和未來世代對損害健康環(huán)境者的資格。[14]因此，我國立法也應(yīng)賦予當(dāng)代人為后代利益而的資格，而不論損害后代利益的行為與者是否存在直接利害關(guān)系或法律上利害關(guān)系。

六、比較框架

比較研究對于面向經(jīng)濟(jì)全球化的經(jīng)濟(jì)法和作為新興學(xué)科的經(jīng)濟(jì)法學(xué)來說十分重要。其目的是通過“異中求同”、“同中求異”，評價(jià)優(yōu)劣利弊，綜合衡量解決問題和制度設(shè)計(jì)的各種方案，并結(jié)合本國的實(shí)際作出抉擇?；诖耍\(yùn)用比較研究框架應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

（一）經(jīng)濟(jì)法與相關(guān)法律部門的比較。經(jīng)濟(jì)法是現(xiàn)代興起的法律部門。對其進(jìn)行定位時(shí)，首先應(yīng)處理好與傳統(tǒng)法律部門的關(guān)系，而這種關(guān)系只有通過與相關(guān)法律部門的比較才能得到清晰的展示。因此，經(jīng)濟(jì)法與民商法、行政法等法律部門的聯(lián)系與區(qū)別，一直是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的研究熱點(diǎn)。這在其他法學(xué)領(lǐng)域是不多見的。但這種比較，較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次；較多地研究部門法間的區(qū)別，而忽視了部門法間的聯(lián)系；較多地作表層（如法律現(xiàn)象）的比較，而忽視了對深層（如法律現(xiàn)象的經(jīng)濟(jì)社會基礎(chǔ)）的比較；較多地對民商法、行政法與經(jīng)濟(jì)法作比較，而忽視了社會法（如勞動(dòng)法）與經(jīng)濟(jì)法的比較。這些都是在對經(jīng)濟(jì)法與相關(guān)法律部門作比較研究時(shí)應(yīng)當(dāng)克服的缺陷。

（二）經(jīng)濟(jì)法的國際比較與區(qū)際比較。在經(jīng)濟(jì)法比較研究中，人們更多的是重視國際比較而忽視了中國的區(qū)際（大陸與臺灣、香港、澳門）比較。在一國四法域的中國，大陸有著中華法系、社會主義法系的傳統(tǒng)，臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)有著大陸法系的傳統(tǒng)，香港地區(qū)有著英美法系的傳統(tǒng)；并且臺灣地區(qū)和香港地區(qū)還具有經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、市場經(jīng)濟(jì)成熟的特點(diǎn)。這在世界范圍內(nèi)是絕無僅有的。因而，這種區(qū)際比較既包含了世界各大法系的比較，也包含了發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)與發(fā)展中經(jīng)濟(jì)、成熟市場經(jīng)濟(jì)與欠成熟市場經(jīng)濟(jì)在法律制度上的比較，還包含了外國法在中國不同區(qū)域本土化的比較；既體現(xiàn)了世界性，也體現(xiàn)了中國特色。所以，國際比較與區(qū)際比較應(yīng)當(dāng)并重。在國際比較中，要根據(jù)中國的基本國情，來選擇可比性較強(qiáng)的國家進(jìn)行比較。中國的市場經(jīng)濟(jì)是發(fā)展中大國的、由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型而來的、有東方文化背景的社會主義市場經(jīng)濟(jì)。如果選擇發(fā)展中國家、大國、體制轉(zhuǎn)型國家、東方國家作為比較對象，更能借重他國既有的法制經(jīng)驗(yàn)、學(xué)說與判例，以其相通的法理部分作為問題探討的理論基礎(chǔ)，尋求適合中國市場經(jīng)濟(jì)特點(diǎn)的法律對策。在加入WTO后，中國法律變遷面臨著既要與WTO規(guī)則接軌，又要應(yīng)對沖擊、保護(hù)本國利益的雙重任務(wù)。鑒于WTO規(guī)則受發(fā)達(dá)國家主導(dǎo)的既成事實(shí)，應(yīng)當(dāng)重視與英美、歐盟等發(fā)達(dá)國家的法制作比較研究，從中尋求我國經(jīng)濟(jì)法如何順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展方向的接軌方案。為了盡可能減小這種接軌所帶來的負(fù)效應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)重視與WTO成員國中的發(fā)展中國家的法制進(jìn)行比較研究，吸取其在應(yīng)對沖擊、保護(hù)本國利益方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，尋求我國如何作為發(fā)展中國家進(jìn)入WTO以及為何充分利用WTO中有利發(fā)展中國家的特殊規(guī)則的路徑。

（三）經(jīng)濟(jì)法的“法條-背景-效果”比較。法律比較只是手段，其目的在于法律借鑒和移植。因而，既要對法條本身進(jìn)行比較，還要對隱匿于法條背后的社會經(jīng)濟(jì)背景以及法條實(shí)施的社會經(jīng)濟(jì)效果進(jìn)行比較。只有在背景大致相同，且效果良好的情況下，才可考慮是否借鑒或移植以及在多大程度上借鑒或移植。否則，就難免盲目借鑒或移植，導(dǎo)致南桔北枳的后果。

七、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結(jié)合框架

法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設(shè)的機(jī)構(gòu)（特別是法院和仲裁機(jī)構(gòu)）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是指法律規(guī)范不具有可訴性。應(yīng)當(dāng)注意的是，法的可訴性不同于權(quán)利的可救濟(jì)性。有權(quán)利必有救濟(jì)，沒有救濟(jì)的權(quán)利不是真正的權(quán)利。但救濟(jì)的途徑除了訴訟、仲裁外，還有其它方式，如政府沒有履行《勞動(dòng)法》第10條規(guī)定的“通過促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴(kuò)大就業(yè)機(jī)會”的職責(zé)時(shí)，失業(yè)者雖然不可能通過對政府提訟的方式獲得救濟(jì)，但可以從政府建立的社會保障制度中獲得救濟(jì)。事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域存在突出的可訴性不強(qiáng)的問題。具體而言，在市場規(guī)制法領(lǐng)域，如依《反不正當(dāng)競爭法》（1993年）第3條規(guī)定，各級人民政府應(yīng)當(dāng)采取措施，制止不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。而當(dāng)某政府對不正當(dāng)競爭行為制止不力時(shí)，則無法對其提訟。又如該法第4條雖然規(guī)定“國家鼓勵(lì)、支持和保護(hù)一切組織和個(gè)人對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行社會監(jiān)督”，但法律并沒有賦予一切組織和個(gè)人對不正當(dāng)競爭行為向法院的權(quán)利。在宏觀調(diào)控法領(lǐng)域，如《中國人民銀行法》（1995年）第4條雖然規(guī)定了中國人民銀行有制定和執(zhí)行貨幣政策，發(fā)行人民幣，經(jīng)理國庫，負(fù)責(zé)金融業(yè)的統(tǒng)計(jì)、調(diào)查、分析和預(yù)測的職責(zé)。而當(dāng)中國人民銀行未能完全履行這些職責(zé)時(shí)，法律沒有規(guī)定能對其提訟。又如依《預(yù)算法》（1995年）第3條和第13條的規(guī)定，各級政府對實(shí)現(xiàn)本級預(yù)算的收支平衡負(fù)有職責(zé)，但當(dāng)政府未經(jīng)依法批準(zhǔn)甚至變更預(yù)算未能實(shí)現(xiàn)收支平衡時(shí)，雖然該法第73條作了可以對負(fù)有直接責(zé)任的主管人員和其他責(zé)任人員追究行政責(zé)任的規(guī)定，但沒有作出對該政府提訟的規(guī)定。正因?yàn)槿绱?，?jīng)濟(jì)法學(xué)既要研究可訴性規(guī)范，也要研究不可訴性規(guī)范，還要研究這兩種規(guī)范的聯(lián)系，避免對實(shí)體法與程序法的人為割裂。

經(jīng)濟(jì)法的可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）評估經(jīng)濟(jì)法可訴性的效果。即對現(xiàn)行民事訴訟制度（含仲裁制度，下同）、行政訴訟制度和刑事訴訟制度在經(jīng)濟(jì)法域的適用效果進(jìn)行分析，著重分析缺陷及其原因。（2）彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)法可訴性缺陷的對策?？勺鲀煞N思路的探索，一是建立特殊的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度，使其與一般的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合；二是構(gòu)建獨(dú)立于民訴、行訴和刑訴制度的經(jīng)濟(jì)訴訟制度，使其與民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合[15].同時(shí)應(yīng)當(dāng)對這兩種思路的制度設(shè)計(jì)進(jìn)行比較研究，探求增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法可訴性的可行方案。（3）相關(guān)問題的探討，如經(jīng)濟(jì)審判庭的存廢、勞動(dòng)（或社會）法院的建立；等等。

經(jīng)濟(jì)法的不可訴性規(guī)范研究應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下問題：（1）不可訴性的現(xiàn)狀、成因及評價(jià)。在分析其現(xiàn)狀時(shí)，應(yīng)注意有的法律規(guī)范理論上本可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴[16]；有的確實(shí)既不具備可訴的理論條件也不具有可訴的法定條件。對其進(jìn)行評價(jià)時(shí)，既要看到不可訴性由于減弱司法保障作用而對經(jīng)濟(jì)法的權(quán)威性和強(qiáng)制性帶來的消極影響，又要看到因訴訟成本的不斷增加導(dǎo)致訴訟外救濟(jì)方式日趨增多的現(xiàn)代趨勢，從而正確認(rèn)識經(jīng)濟(jì)法中不可訴性存在的合理性。（2）彌補(bǔ)不可訴性的對策。對本應(yīng)可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究其如何向可訴性規(guī)范轉(zhuǎn)化；對客觀上本不可訴的規(guī)范，應(yīng)研究如何確定其合理范圍，并通過訴訟外救濟(jì)方式來保障其功能的實(shí)現(xiàn)。

正因?yàn)榻?jīng)濟(jì)法兼有可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范，在進(jìn)行案例研究時(shí)，不能只限于審判案例研究，還應(yīng)重視制度案例研究。審判案例研究雖然通過對案件的分析來尋求和彌補(bǔ)法律漏洞從而有助于制度完善，但只限于可訴性規(guī)范，并且往往是在“就法論案”的基礎(chǔ)上作出“就法論法”的建議。制度案例研究則是通過對某種具體制度進(jìn)行經(jīng)濟(jì)、政治、社會等多方面多角度的分析，評判其利弊得失，并提出相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)。這種研究突破了可訴性規(guī)范的范圍，將可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范聯(lián)系起來作整體研究；并且超越“就法論法”的傳統(tǒng)研究格局，將法律置于經(jīng)濟(jì)、政治、社會和生態(tài)的大系統(tǒng)中展開研究。經(jīng)濟(jì)法作為現(xiàn)代法，與傳統(tǒng)法律部門一個(gè)重要的不同點(diǎn)，在于不可訴性的規(guī)范較多。經(jīng)濟(jì)法學(xué)應(yīng)當(dāng)比傳統(tǒng)法學(xué)更重視制度案例研究。再者，在體制轉(zhuǎn)型時(shí)期，制度的創(chuàng)新或重新設(shè)計(jì)更為頻繁，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)法學(xué)重視制度案例研究尤為必要。

上述框架的差異是由于人們選取的角度、坐標(biāo)以及分析的側(cè)重點(diǎn)不同而造成的，無所謂孰優(yōu)孰劣。任何一種研究框架都有其理論意義和實(shí)踐價(jià)值，但沒有哪一種框架足以達(dá)到對問題的全面認(rèn)識，還需要其他研究框架的配合。我們對研究框架歸納和選取受到了認(rèn)知目的、知識結(jié)構(gòu)、觀察視野、占有文獻(xiàn)等相關(guān)因素的影響。但我們相信，這些框架來源于現(xiàn)代研究活動(dòng)，因而具有時(shí)代意義。理論的進(jìn)步需要有方法的協(xié)力。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的不成熟，在某種意義上在于缺乏有力而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆治龉ぞ撸貏e是缺少形式化且具有足夠適應(yīng)性的研究框架。加強(qiáng)對經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究框架的總結(jié)和探索，有助于我國經(jīng)濟(jì)法學(xué)走向成熟！

注釋：

[1]代表性論文有張守文的《中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的回顧與前瞻》（載楊紫烜主編：《經(jīng)濟(jì)法研究》第1卷，北京大學(xué)出版社2000年版）；王艷林、趙雄的《中國經(jīng)濟(jì)法學(xué)的回顧與展望》（載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》第2卷，中國方正出版社1999年版）；張曉君的《經(jīng)濟(jì)法理論研究的成就、缺陷與展望》（《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第3期）。

[2]李昌麒、魯籬：《中國經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)代化的若干思考》，《法學(xué)研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第66頁。

[4]參見漆多?。骸督?jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社2001年版。

[5][日]金澤良雄：《經(jīng)濟(jì)法概論》，滿達(dá)人譯，甘肅人民出版社1987年版；張宏森、王全興主編：《中國經(jīng)濟(jì)法原理》，上海社會科學(xué)院出版社1989年版，第33—35頁；史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)法總論》，法律出版社1998年版，57—60頁；等等。

[6]關(guān)于法律的不確定性研究，可參見沈敏榮：《法律的不確定性》，法律出版社2001年版。

[7]德國學(xué)者海德曼（Hedemann）認(rèn)為，法學(xué)研究應(yīng)注意時(shí)代的精神，現(xiàn)代社會以“經(jīng)濟(jì)性”為其時(shí)代精神，“經(jīng)濟(jì)性”就是現(xiàn)代法的特征；具有這種現(xiàn)代法的特征，滲透著現(xiàn)代的經(jīng)濟(jì)精神的法就是經(jīng)濟(jì)法。海德曼的觀點(diǎn)集中反映在他于1922年出版的《經(jīng)濟(jì)法的基本特征》一書中。

[8]張守文：《稅法原理》（第二版），北京大學(xué)出版社2001年版，第25頁。

[9]張守文：《略論經(jīng)濟(jì)法上的調(diào)制行為》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)》2000年第5期。

[10]參見童之偉：《法權(quán)與》，山東人民出版社2001年版。

[11]參見王保樹主編的《經(jīng)濟(jì)法原理》（社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社1999年版）中有關(guān)論述。

[12]關(guān)于社會中間層主體的研究詳見王全興、管斌：《社會中間層主體研究》，載漆多俊主編：《經(jīng)濟(jì)法論叢》第5卷，中國方正出版社2001年版。

[13]《各方評說白酒標(biāo)簽案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。

[14][美]魏伊絲：《公平地對待未來人類》，汪勁等譯，法律出版社2001年版，第7—8頁。