時間：2023-03-24 15:11:50
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一、司法考試試題所引發(fā)的對因果關系的認定
2(X)3年司法考試有一道多選題，有關刑法上因果關系的說法哪些是正確的?1.甲欲殺害其女友，某日故意破壞其汽車的剎車裝置。女友如駕車外出，巧分鐘后遇一陡坡，必定會墜下山崖死亡。但是，女友將汽車開出5分鐘后，即遇山洪爆發(fā)，泥石流將其沖下山摔死。死亡結(jié)果的發(fā)生和甲的殺害行為之間，沒有因果關系。2.乙欲殺其仇人蘇某，在山崖邊對其砍了7刀，被害人重傷昏迷。乙以為蘇某已經(jīng)死亡，遂離去。但蘇某自己醒來后，剛邁了兩步即跌下山崖摔死。蘇某的死亡和乙的危害行為之間存在因果關系。3.丙追殺情敵趙某，趙狂奔逃命。趙的仇人赫某早就想殺趙，偶然見趙慌不擇路，在丙尚未趕到時，即向其開槍射擊，致趙死亡。趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系。4.丁持上膛的手槍闖人其前妻鐘某住所，意圖殺死鐘某。在兩人廝打時，鐘某自己不小心觸發(fā)扳機遭槍擊死亡。鐘的死亡和丁的殺人行為之間存在因果關系，即使丁對因果關系存在認識錯誤，也構(gòu)成故意殺人罪既遂。以上四種情況很明顯的對因果關系的各種學說都有一定程度上的體現(xiàn)，對以上現(xiàn)象要用不同的學說來看，可能會有不同的結(jié)論，具體事情具體分析，我們用哲學上的辯證唯物主義來看待事物，透過事物的外在現(xiàn)象要看到事物的本質(zhì)現(xiàn)象，分清內(nèi)因與外因的關系，并結(jié)合刑事法律上對因果關系的判斷才能得出事物上真正的因果關系。以上四種說法都正確，但是要正確判斷其是否具有因果關系要從不同的角度來看，也就是說要站在正確的位置上來，才能得出正確的結(jié)論。
二、必然因果關系與偶然因果關系
這一試題的四種情況乍一看都非常類似，它們的因果關系都是被其他介入因素所影響，都不是第一行為直接造成危害結(jié)果，但是對于其他因素的介人是否造成因果關系的中斷，從而其先行為與發(fā)生結(jié)果之間的因果關系是否發(fā)生變化呢?我們首先來看刑法中的因果關系就是指行為與結(jié)果之間引起與被引起的關系，因果關系又包括必然因果關系和偶然因果關系。必然因果關系中行為人應當對危害結(jié)果承擔刑事責任是肯定的。那么，偶然因果關系中行為人是否應當對危害結(jié)果承擔刑事責任呢?要認清這一規(guī)則筆者認為要首先從偶然性這一本質(zhì)來看待。高銘暄教授認為:所謂刑法上的偶然的因果關系，無非是指某一危害行為產(chǎn)生某一危害結(jié)果，這一危害結(jié)果在發(fā)展過程中又與另外的危害行為或事件相結(jié)合，從而合乎規(guī)律地產(chǎn)生了另一危害結(jié)果，后面這一危害結(jié)果盡管不是前一危害行為的必然導致的，它對于前一行為來說，可能出現(xiàn)，也可能不出現(xiàn)，可能這樣出現(xiàn)，也可能那樣出現(xiàn)，但是，它終于出現(xiàn)了，如果沒有前一危害行為，無論如何這種危害結(jié)果也不會出現(xiàn)?！病痌(咖)如果我們僅從必然因果關系這一角度來看，必然縮小了事物本質(zhì)上的一些其他的同樣影響應負刑事責任的某些客觀基礎，所以我們看待事情不僅要從必然性上來看，而且還要從事物的偶然性上來看。我們在看待刑事行為時，也要從不同的角度不同的方法來看，力求全方位的得出正確的觀念，我們同樣可以用條件說，原因說來對不同情況進行分析以找到刑法上真正的因果關系。雖然目前我國的通說中，學者們主張區(qū)分偶然因果關系與必然因果關系，并且從哲學上區(qū)分刑學上因果關系的必然性與偶然性，結(jié)合哲學上的觀點對因果關系進行了更深一步的辯證的認識和理解，并對偶然因果關系說與必然因果關系說進行了批判與重塑，但由于這種學說的核心與根本在于對“必然”“偶然”的理解，因而并不符合規(guī)范性學科所要求的判斷標準，畢竟一個取決于哲學認識的范疇對于明確行為人是否對特定危害結(jié)果承擔責任而言，這多少有些顯得不可捉摸。因此，這種因果關系理論無論在當前的理論研究還是司法實踐中顯得有些過時。[2](P4，)我們可以從以上四種情況中的情況4來看偶然因果關系。情況4中此種因果關系形式為，數(shù)個行為共同作用導致危害結(jié)果的發(fā)生。看待這一情況時我們馬上要發(fā)現(xiàn)事物的偶然性，偶然因果關系說的基本觀點是，當危害行為本身并不包含著產(chǎn)生危害結(jié)果的根據(jù)，但在其發(fā)展過程中，偶然介人其他因素，并由介人因素合乎規(guī)律地引起危害結(jié)果時，危害行為與危害結(jié)果之間就是偶然因果關系，介人因素與危害結(jié)果之間是必然因果關系;必然因果關系與偶然因果關系都是刑法上的因果關系……只是其以曲折的方式表達了特定條件下對行為人責任追究之努力，而且行為人能否預見偶然因果關系發(fā)生是能否要求行為人對偶然結(jié)果承擔責任的一個重要標準。{’了(陰一’，。)同時這里我們也看到了刑法因果關系的復雜性，丁的妻子偶然的觸發(fā)了板機，即使丁對其行為與危害結(jié)果之間的實際發(fā)展過程認識錯誤，但丁某從拿槍開始就對其結(jié)果應有的預見性，所以即使是丁某的妻子觸發(fā)了板機，也應是丁某以犯罪既遂論處。
三、條件說與原因說
條件說，又稱全條件同價值說，此說立足于邏輯的因果關系的立場，認為只要在邏輯上是發(fā)生結(jié)果的條件，就是結(jié)果發(fā)生的原因。此說主張在行為和結(jié)果密切協(xié)作之間，如果存在邏輯上必然的條件關系，即“如無前者，即無后者”的關系，則豐在刑法的因果關系。原因說，又稱原因與條件區(qū)別說，此說區(qū)分條件與原因，將對于結(jié)果的發(fā)生與許多條件相對應，提出特別有力而重要的條件，作為對于發(fā)生結(jié)果的原因，其他條件則不認為其對于結(jié)果的發(fā)生具有原因力，而稱為條件。原因說是為限制條件說不當擴大刑事責任的范圍而產(chǎn)生的學說，故又稱為限制條件說。[4J(尺S4一翻)上面試題中的四種情況，我們先從條件說這一方面來看，條件說認為，行為與結(jié)果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關系時，前者就是后者的原因;在數(shù)個行為導致一個結(jié)果的情況下，如果除去一個行為結(jié)果將發(fā)生，除去全部行為結(jié)果將不發(fā)生，則全部行為者是結(jié)果發(fā)生的原因。[’](”153)還有學者認為“條件理論所提供的檢驗公式中是‘非A仍B，則A非B之原因’的反證公式。這個公式是證據(jù)規(guī)則中無法放棄的排除法則”?！?1‘瑪14一34，，根據(jù)“無A則無B”，情況1中的與前“條件”無關的后條件直接導致結(jié)果發(fā)生，而且即使沒有前“條件”也將發(fā)生結(jié)果時，前“條件”與結(jié)果之間沒有因果關系。所以情況1無因果關系。而情況2中如無乙某在山崖邊對蘇某砍了七刀，也就不會有蘇某走兩步跌下山崖，兩個行為前后連接導致危害結(jié)果的發(fā)生，所以乙某的行為對蘇某有因果關系。情況3依照條件說，沒有丙追殺趙某的行為，赫某就不會遇見慌不擇路的趙，趙某說不定就可在看到赫某時躲開，趙某有可能免于一死?！盁oA即無B”，丙的危害行為與趙的死亡結(jié)果間構(gòu)成刑法的因果關系，丙某與赫某共同承擔趙某死亡結(jié)果的刑事責任。從情況3我們明顯感到條件說存在不合理的缺陷。也就是，條件說把一切與危害結(jié)果存在條件關系的行為都視為原因，擴大了因果關系的范圍。于是，原因說應運而生。原因說又稱因果關系中斷說，即當前行為與結(jié)果之間介人第三者的故意、過失或者自然性事實時，可以中斷原先的因果關系。依照原因說，由于赫某向趙某開槍射擊的行為的介人，使丙某追殺趙某的行為與趙某的死亡結(jié)果之間因果關系中斷，故丙某只能承擔殺人未遂的刑事責任。所以這一情況要根據(jù)原因說來判斷其因果關系為中斷，趙的死亡和丙的追殺之間沒有因果關系。情況4中此種因果關系形式為，數(shù)個行為共同作用導致危害結(jié)果的發(fā)生。根據(jù)條件說同樣可以判斷丁某的行為與結(jié)果有因果關系。所以從實踐上我們發(fā)現(xiàn)條件說在大陸法系成為通說也是不無道理的，這是因為因果關系的判斷屬于經(jīng)驗認識上的問題，并不涉及法律評價問題，而條件理論所引用之判斷方式，即屬在經(jīng)驗上認定行為是否為結(jié)果發(fā)生所不可想象其不存在的原因，正符合刑法在因果關系判斷上的思維模式。至于其他各種解決結(jié)果歸責問題的理論，雖然也有引用因果理論的名稱(例如相當因果關系理論、原因說等)，但卻無法取代條件理論的思維模式，因為相當因果關系理論及原因說必須以條件理論的作為歸責判斷的前提，反而會使條件理論在因果理論的地位愈加穩(wěn)固。超級秘書網(wǎng)
刑法學界通說亦認為，共同犯罪僅限于故意犯罪，過失犯罪不存在共犯。但是，隨著社會的發(fā)展和司法實踐的需求，共同過失犯罪現(xiàn)象日益為廣大學者所關注。共同過失犯罪，是二人以上的過失行為共同造成一個或數(shù)個危害結(jié)果的犯罪形態(tài)。目前各國刑事立法、司法實踐及刑法學界對共同犯罪理論是否包括共同過失犯罪存在著不同的觀點和分歧，主要有肯定說(限制肯定說)和否定說兩種對立的觀點。
雖然否定說仍為世界上大部分國家的通說，但是隨著社會的發(fā)展，肯定說即主張共同過失犯罪論的日趨增多。該理論認為共同犯罪的成立，只要有數(shù)人的共同行為，主觀上即使出于過失，也可成立共同犯罪。前蘇聯(lián)刑法學家特拉伊寧曾明確指出：在所有的人的行為都是過失實施的情況下，就發(fā)生過失的共同犯罪的問題。
肯定說一般立足于行為共同說，重視刑法主觀主義，認為共犯的本質(zhì)在于數(shù)人以共同行為的意思就夠了，并不要求有共同的故意。代表人物主要有：日本的木村龜二、牧野英一、大場茂馬、岡田朝太郎等，德國的布黎和前蘇聯(lián)的特拉伊寧，我國學者侯國云、張明楷等。雖然以上學者都秉持肯定說的觀點。
【關鍵詞】環(huán)境犯罪；嚴格責任；功利主義；刑罰權(quán)力；環(huán)境刑法行政化
一、學術(shù)研究現(xiàn)狀與理論展開
當代工業(yè)社會在過去一百年改變自然的能力在人類歷史上是空前的。然而，我們在天氣、地震、閃電、火山、颶風、洪水、干旱等面前仍然受到自然的統(tǒng)治。因此，無論如何努力，我們從未能通過預斷的作用而超越對地球生態(tài)系統(tǒng)的基本依賴。底線是，人類是自然的一部分，人類可以改變自然的一部分，自然可以改變?nèi)祟惿畹囊徊糠?。改變了的自然無情地侵犯著人類的生活，環(huán)境問題凸顯。
面對高速發(fā)展的工業(yè)社會帶來的環(huán)境問題，各國環(huán)境保護立法滯后。獨立、充分運用刑法實現(xiàn)環(huán)境保護則起步更晚，其肇始于二十世紀七十年代奧地利修改刑法以增設與環(huán)境相關的犯罪。面臨不斷肆虐的環(huán)境問題，人們嘗試通過在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任制度降低主觀罪過的認定標準，經(jīng)由更為嚴密的刑事法網(wǎng)有力打擊環(huán)境犯罪。對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究，逐步引起各國學界的重視。
在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任制度首先為英美法系國家所倡導。英美法系國家對功利主義價值的追求是促使人們將嚴格責任制度適用于環(huán)境犯罪懲治的動力。這種努力使各國看到了其嚴密環(huán)境犯罪懲治刑事法網(wǎng)的效果。因此，各國包括大陸法系國家對環(huán)境犯罪懲治中應否適用嚴格責任展開了熱烈討論并嘗試進行相關立法實踐。英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴格責任制度，但是嚴格責任制度對于主觀罪過原則的突破又引起了新一輪的爭議。美國學者也在努力推進嚴格責任制度在環(huán)境犯罪懲治中的適用，但是更多的刑法學者和環(huán)境法學者認為時機并不成熟。因此，美國個別環(huán)境保護法規(guī)有關于嚴格責任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規(guī)定。作為大陸法系國家的法國，其農(nóng)業(yè)法以實質(zhì)的犯罪或者客觀上的實際侵害事實為基礎確立了客觀污染的概念，做了類似英美法系國家嚴格責任制度的規(guī)定。但是，對于上述規(guī)定是否是類似于嚴格責任制度的規(guī)定、該規(guī)定是否合理等問題法國學界也存在諸多爭議。
我國學界對嚴格責任制度的關注大致始于二十世紀九十年代。而對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的研究非常薄弱。隨著對英美法系國家法律制度的深入探討，嚴格責任制度的價值、嚴格責任制度引入我國刑法的必要性、嚴格責任制度在認定具體犯罪中的適用等問題逐步進入了我國學者的研究視閾。其中對嚴格責任制度的肯定性評價和借鑒性觀點占相當比例。以提高懲治犯罪的司法效率、節(jié)省刑事司法資源為意旨的嚴格責任制度是否應當適用于環(huán)境犯罪懲治值得深思。
我國學界關于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的現(xiàn)有研究多從嚴格責任制度本身的應用性價值、嚴格責任與主觀罪過的關系、刑事責任原則的突破等方面論述，而對我國刑罰權(quán)力的運行、法官自由裁量權(quán)的行使、環(huán)境法律調(diào)整的體系性以及經(jīng)濟性沒有關注。面對英美法系國家對于在環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的實踐和理論態(tài)度的反復與動搖，針對新近我國刑法學界研究該問題出現(xiàn)的肯定結(jié)論，本文創(chuàng)新性的從我國刑罰權(quán)力的制衡機制、法官自由裁量權(quán)的有限性、環(huán)境刑法的行政化以及環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟性視角逐步展開對我國環(huán)境犯罪懲治中應否適用嚴格責任問題的探討。
二、嚴格責任制度本體論
嚴格責任制度作為一種特殊的刑事歸責制度，主要產(chǎn)生、發(fā)展于英美法系國家的判例之中，具有鮮明的英美法文化特色。英美法系國家嚴格責任制度的產(chǎn)生，主要基于訴訟經(jīng)濟的需要，即和審判便利的需要。這與英美法系國家重視功利和效率的司法傳統(tǒng)有密切的關系。嚴格責任制度的適用使控訴人證明案件更加容易，也提高了法律實施的靈活性。這是在法律實施機構(gòu)能夠以特殊犯罪行為或者特別犯罪人為目標的意義上而言的。例如，很多環(huán)境犯罪都是對嚴格責任制度的違犯這一事實，解釋了此類案件成功率很高（大約95%）的原因，但這也為有些觀點認為法院判處的刑罰太低提供了解釋的理由。英美法系國家刑事法律并沒有關于嚴格責任制度的規(guī)范界定，其內(nèi)涵要通過一系列的判例進行歸納推理。一般而言，英美法系國家的嚴格責任制度兼具刑事實體法要素和訴訟程序法要素。嚴格責任制度中的刑事實體法要素是對與犯罪行為相對應的犯罪心態(tài)的描述。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要是通過辯護理由的運用實現(xiàn)。
對于嚴格責任的內(nèi)涵，主要存在以下觀點：（1）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指對于缺乏主觀罪過或主觀罪過不明確的特殊侵害行為追究刑事責任的刑罰制度”。此種觀點強調(diào)嚴格責任制度包括“缺乏主觀罪過”和“主觀罪過不明確”兩種情形。（2）有觀點認為，在某些特殊的犯罪中，即使被告的行為不具有對被控犯罪必要結(jié)果的故意、放任或過失，即使被告的行為是基于合理的錯誤認識即認為自己具有犯罪定義所規(guī)定的某個特殊的辯護理由，他也可被定罪。這種情況下被告人雖然沒有任何過錯，但卻要承擔刑事責任，這種責任稱為嚴格責任。此種觀點強調(diào)嚴格責任制度對不具有主觀罪過的行為追究刑事責任，作為“辯護理由”的認識錯誤是不具有主觀罪過的特殊表現(xiàn)形式。（3）有觀點認為，“刑法中的嚴格責任，是指在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度”。此種觀點強調(diào)嚴格責任制度是對“主觀罪過具體形式不明確時”實施的行為追究刑事責任。同時，此觀點強調(diào)嚴格責任制度適用的法定性。（4）有觀點認為，嚴格責任“是法律對某些沒有規(guī)定犯罪心態(tài)即許可對缺乏（無需控方證明）犯罪心態(tài)的行為追究刑事責任。”從字面上看，此種觀點強調(diào)嚴格責任制度中主觀罪過的缺乏“無需控方證明”。此處“主觀罪過的缺乏”是一種程序意義上的缺乏，是證據(jù)甄別的結(jié)果，具有不確定性。（5）有觀點從單位責任與個人責任關系的角度論述了嚴格責任制度。瑞典學者在論述單位應與個人同時承擔環(huán)境犯罪的刑事責任時，認為其理由之一在于侵權(quán)法上有一項重要原則即“長官負責”（RespondeatSuperior）。長官負責意指雇主對其雇工在工作時的侵權(quán)行為承擔嚴格責任。不過，只有當這種損害是出于雇員的疏忽而發(fā)生時，雇主才承擔嚴格責任。
嚴格責任制度主要是基于社會防衛(wèi)的目的，對主觀罪過難以確定的行為控訴方不必證明主觀罪過存在即可追究該行為刑事責任的制度。嚴格責任制度是主觀罪過在法律事實意義上具有不確定性時對證明規(guī)則重新配置而產(chǎn)生的新的證明責任。嚴格責任制度中“責任是嚴格的，其原因在于控訴方被免除了證明伴隨犯罪行為的犯罪罪過因素的必要”，即只要行為人實施了危害行為且符合刑法規(guī)定的其他要件，無論主觀上是否存在罪過，都應當承擔刑事責任。嚴格責任制度的適用不僅是一個實體法問題，而且是一個程序法問題，這體現(xiàn)了英美法系國家刑事法律制度對程序正義的強調(diào)。嚴格責任制度中的訴訟程序法要素主要體現(xiàn)為控辯雙方舉證責任的重新分配。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過而進行辯護的嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的嚴格責任兩種形式。前者稱為相對嚴格責任，后者稱為絕對嚴格責任。
三、環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任適用的立法與司法梳理
英國法律對環(huán)境犯罪懲治規(guī)定了嚴格責任制度。英國環(huán)境法律規(guī)定，成立環(huán)境犯罪唯一需要證明的是犯罪行為或者不履行法律責任事實的存在，而沒有必要證明行為人的過失或者過錯。盡管主觀上不具備過失或者過錯與很多環(huán)境犯罪沒有關系，但是在司法實踐中，主觀上的過失或者過錯與刑事可歸責性的關系往往通過刑事程序加以考慮。首先，法律執(zhí)行各方在決定是否能夠執(zhí)行以及如何執(zhí)行嚴格責任制度方面非常謹慎，他們經(jīng)常不情愿的在道德責備已經(jīng)到了最大限度時使用這一最后的制裁方式。其次，為了使行為的刑事可歸責性成立，使法院能夠恰當、審慎的審判，過失或者過錯與刑事可歸責性之間關系的證據(jù)由執(zhí)行官一方負責收集和展示。從存在范圍上來說，英美刑法中的嚴格責任主要適用于一些違反工商管理和交通管理有關規(guī)定的犯罪。在英國，嚴格責任與絕對責任是有嚴格區(qū)別的。雖然有時使用“絕對責任”一詞來表達嚴格責任，但這是錯誤的。因為這就等同于承認適用嚴格責任的犯罪之成立不允許提出任何的特殊辯護理由。英國刑事司法實踐中，環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用范圍較之于法律規(guī)定更為廣泛。
在英國，環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任制度主要基于以下理由：嚴格責任制度有利于促進環(huán)境立法固有的公共利益目標；嚴格責任制度是提高環(huán)境風險保護措施質(zhì)量的制止措施；嚴格責任制度的適用有利于增加的容易程度，增加刑法的威懾效果；嚴格責任制度的適用與污染者付費原則相協(xié)調(diào)。其中值得一提的是，嚴格責任制度作為提高環(huán)境風險保護措施質(zhì)量的制止措施，要求法律適用的對象即行為人在遵守法律的努力中應特別謹慎。嚴格責任制度是確保避免環(huán)境風險而采取廣泛解釋的威懾力量。英國法院強調(diào)對環(huán)境案件中的犯罪行為進行廣泛解釋。見AlphacellVWoodward（1972）AC824案例。在這個案件中，上議院強調(diào)需要做“每一件可能的事情”（相對于只是采取合理的步驟而言）預防環(huán)境污染。最近，“每一件可能的事情”已包括對沒有實施與他人行為有關的風險評估行為適用刑事責任。而這一觀點的反對方認為，作為一種威懾，嚴格責任制度事實上削弱了辨別和區(qū)分作為嚴重犯罪的環(huán)境犯罪的道德力量基礎。該反對觀點低估了刑事法律追訴環(huán)境危害重大案件的作用，因為依據(jù)其觀點，刑事法律僅應在追溯最嚴重的環(huán)境危害案件中適用。但是我們必須看到，即使對環(huán)境危害的刑事規(guī)制歷史相對較長，但是仍沒有確切的證據(jù)表明適用了嚴格責任制度與法律的遵守情況究竟存在何種關系，因為有多種因素會影響該關系，包括輕刑或者低率等因素。
美國《模范刑法典》規(guī)定的主觀罪過要件不適用于構(gòu)成違警罪的犯罪，除非在該犯罪的定義中包含了主觀罪過要件，或者法庭認為適用主觀罪過要件能夠有效執(zhí)行法律，或者該法以外的其他法律所界定的犯罪，只要立法目的是或者明顯表明對這些犯罪的任何實質(zhì)要件追加嚴格責任。根據(jù)該規(guī)定，違警罪一般可以適用嚴格責任制度。同時，《模范刑法典》還以類似于兜底條款的形式規(guī)定了基于立法目的或者條文明確規(guī)定的嚴格責任制度的適用。盡管美國個別環(huán)境保護法規(guī)也有關于嚴格責任制度的規(guī)定，但是很少有將其作為普遍刑事制裁責任基礎的規(guī)定。
對環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用，美國眾多學者關注的焦點在于環(huán)境刑事法律中廣泛的責任體系在司法實踐中的效果。環(huán)境犯罪懲治的司法實踐通常要求至少應以過失作為環(huán)境犯罪的構(gòu)成要件。聯(lián)邦法院已經(jīng)對環(huán)境犯罪執(zhí)行了更為嚴格的判決標準，這種標準對環(huán)境犯罪強加了嚴厲的裁判。美國的司法已經(jīng)侵蝕了對環(huán)境主觀意圖的定義。在主觀意圖概念之下的“目的”標準正在被新的觀念挑戰(zhàn)：嚴格責任，不考慮疏忽學說和集中的認識學說。在美國，環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用是對制定法傳統(tǒng)的偏離，這使得對環(huán)境侵害行為人的刑事追究更為容易，刑事司法資源得到了有效利用，符合美國注重法律適用效果的法文化傳統(tǒng)。
近期美國聯(lián)邦和各州刑事立法要求被追究刑事責任的行為人應具備主觀罪過，這種主觀罪過往往表現(xiàn)為明知的形式。在美國《空氣凈化法》（CleanAirAct）中，這種主觀罪過可能是“有意的或者疏忽的”。的確，如果威懾是環(huán)境法律中刑罰條款的主要動力，那立法的適用如何能擴展至相同的無辜者和有罪者的刑事責任？工業(yè)發(fā)展本身似乎對聯(lián)邦刑事法中廢除危害健康和安全的嚴格責任制度起著主要作用。當美國關于環(huán)境侵害的刑事立法將主觀意圖原則擴展至所有的侵害行為，似乎加拿大五十余年的環(huán)境刑事法律仍然適用著嚴格責任制度。美國對于環(huán)境犯罪懲治中是否適用嚴格責任制度的立法與司法在不斷變遷，這是由其普通法傳統(tǒng)、功利主義的刑罰價值取向等等多種因素決定。
在加拿大，對于適用嚴格責任的犯罪而言，如果被告人能夠舉證證明其由于認識錯誤或者其他無法控制的原因?qū)е滦袨楫a(chǎn)生則可以免除刑事責任的追究；但是，對于適用絕對責任的犯罪而言，只允許被告人提出一般的辯護理由作為免責的理由，如精神病、無意識行為或者緊急避險。加拿大刑法理論與實踐對嚴格責任與絕對責任做了嚴格區(qū)分，二者的區(qū)別在于允許被告人進行辯護的理由范圍不同。
四、我國環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
（一）刑罰權(quán)力制衡機制與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
英美法系國家的刑事法網(wǎng)較之于我國刑事法律的規(guī)定更為寬泛，從整體上看其刑事權(quán)力的調(diào)整范圍較大。以美國《模范刑法典》為例，其規(guī)定的犯罪包括重罪、輕罪、微罪和違警罪。其中的違警罪依據(jù)我國刑事法律的規(guī)定一般不認為是犯罪。通過美國《模范刑法典》可對英美法系國家刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍略窺一斑。英美法系國家刑罰權(quán)力的擴張性通過權(quán)利體系的完善進行抑制。在對犯罪行為追究刑事責任的過程中，權(quán)利體系的完善主要體現(xiàn)為被告人有權(quán)進行合法辯護。英美法系國家的刑事法律在刑罰權(quán)力與辯護權(quán)利的消長與制衡中實現(xiàn)著其社會防衛(wèi)與人權(quán)保障的雙重功能。刑罰權(quán)力通過構(gòu)成犯罪的本體要件實現(xiàn)著刑事法律的社會秩序的維護功能，辯護權(quán)利通過責任充足要件實現(xiàn)著刑事法律的人權(quán)保障功能。
嚴格責任制度產(chǎn)生的制度環(huán)境是英美法系國家刑事法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成雙層模式。在英美法系國家刑法中，犯罪構(gòu)成的第一層次即犯罪本體要件一般包括犯罪行為和犯罪心態(tài)，第二個層次的責任充足要件主要是諸種合法辯護理由的排除。英美法系國家犯罪構(gòu)成要件中的第一層次即犯罪本體要件主要表述著刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍，其編織了較我國刑事法律規(guī)定較為泛化的刑事法網(wǎng)，這種刑罰權(quán)力的擴張通過犯罪構(gòu)成要件第二個層次的責任充足要件即被告人的權(quán)利體系構(gòu)建實現(xiàn)制衡。嚴格責任制度包含對犯罪構(gòu)成雙層模式的第一個層次即犯罪本體要件中犯罪心態(tài)的描述。從權(quán)力與權(quán)利的消長與制衡體系看，嚴格責任制度的適用是主觀罪過難以確定時，控訴方不必證明被告人主觀罪過的存在即可追究其刑事責任的制度。具體而言，這包括無需控訴方證明犯意、但被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護的情形即相對嚴格責任和無需控訴方證明被告人犯意、被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護的情形即絕對嚴格責任兩種形式。對于相對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任實質(zhì)上是刑罰權(quán)力的擴張，而被告人可通過自證其主觀無罪過進行辯護仍然能夠?qū)崿F(xiàn)被告人權(quán)利的固守。對于絕對嚴格責任而言，無需控訴方證明被告人犯意即可對被告人追究刑事責任是刑罰權(quán)力的擴張，而被告人自己也不得以無過錯為由進行辯護則是被告人權(quán)利的萎縮。面對嚴格責任制度適用造成的刑罰權(quán)力的擴張，刑事法律并沒有調(diào)整被告人權(quán)利使之更為強大。這種權(quán)力與權(quán)利的失衡造成了法官在對公平價值與效率價值進行衡量后的裁判會踐踏社會法治的危險。英美法系國家的刑事法理論似乎意識到這個問題，因此，將這種風險一般集中在違警罪懲治領域，通過縮小適用嚴格責任制度時刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍，實現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利的制衡。
我國刑罰權(quán)力調(diào)整的范圍較之于英美法系國家較窄，我國刑事法律懲治的環(huán)境犯罪是具有嚴重社會危害性的行為。由于我國刑法規(guī)定的環(huán)境犯罪具有相當?shù)纳鐣：π裕绻谖覈h(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，其適用的對象不是違警罪意義上的環(huán)境犯罪，而是具有嚴重社會危害性的環(huán)境犯罪。這使得在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任可能造成的效率價值吞噬公正價值的風險不是局限于違警罪這類社會危害性和處罰方式都較為輕緩的犯罪，而是將其擴大至將要受到嚴厲刑事處罰的犯罪。這在前科消滅制度不完善的中國無疑會進一步加大在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任的社會成本和法治風險。在追究刑事責任的過程中被告人雖然可以進行排除行為違法性的辯護，但是這種辯護很少有雙方當事人的對抗性參與，其一般僅是法官進行的一種實體意義上的判斷，而非程序意義上的判斷。由于我國沒有與英美法系國家相類似的關于責任充足要件的規(guī)定，因此在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任制度難以通過被告人辯護權(quán)利的行使進行充分的人權(quán)保障。
（二）法官自由裁量權(quán)與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
嚴格責任制度最初源于普通法，是法官在審理具體案件的自由心證過程中，通過對公平價值與效率價值的衡量，做出的有利于保護公共利益的價值選擇。嚴格責任制度的形成與發(fā)展是法官不斷造法的過程，其成長土壤是制定法與普通法并存的英美法系國家的法治環(huán)境，其中法官具有較大的自由裁量權(quán)是其重要特色。法官具有較大的自由裁量權(quán)不僅是嚴格責任制度形成與發(fā)展的基礎，而且是嚴格責任制度在司法實踐中不斷運用的前提。正是由于此，英美法系國家法律中并沒有關于嚴格責任的確切定義，而只有不斷發(fā)展的嚴格責任判例和理論。如果沒有賦予法官較大的自由裁量權(quán)，則嚴格責任制度只能是僵化的死法，在司法實踐中無法真正運用。為了規(guī)范法官自由裁量權(quán)的行使，英美法系國家形成了與之協(xié)調(diào)的法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施等配套舉措。
我國環(huán)境犯罪裁判權(quán)的行使不具備英美法系國家的條件。在我國，刑事法律的實施要以罪刑法定原則為依據(jù)，司法的過程是嚴格適用刑事法律的過程。裁判權(quán)的行使要嚴格以刑事法律的規(guī)定為底線，法官享有有限的自由裁量權(quán)。我國法官享有有限的自由裁量權(quán)，如果在環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，則需要法官根據(jù)現(xiàn)實的利益進行考察，對法律的公平價值與功利價值進行衡量，經(jīng)過細致甄別和自由心證后做出裁判。嚴格責任制度的適用一般需要法官根據(jù)立法意圖推斷嚴格責任，不同的法官素質(zhì)可能導致裁判結(jié)果的大相徑庭。保障環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度適用的科學性、有效性就需要法官任職制度、權(quán)力制衡規(guī)則和監(jiān)督制約措施的制度化、規(guī)范化。而我國當前的法治狀況并不具有這些配套措施，環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度的適用缺乏應有的法治環(huán)境。因此，如若在環(huán)境犯罪懲治中強行適用嚴格責任制度勢必會造成刑罰處罰的不公正，從而使法治的權(quán)威不斷消弱，從長遠看在環(huán)境犯罪中適用嚴格責任制度的功利效果難以實現(xiàn)。
（三）環(huán)境刑法的行政化與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
在現(xiàn)階段的環(huán)境法律體系中，環(huán)境行政管制是環(huán)境保護的重要手段。環(huán)境保護具有預防性、技術(shù)性、經(jīng)濟性以及高科技性等特征，環(huán)境行政權(quán)的靈活性和細密性特點能夠適應上述特征，這使得環(huán)境行政管制是我國現(xiàn)階段環(huán)境保護的重要手段，環(huán)境刑法體現(xiàn)出了行政化的傾向。環(huán)境刑法的行政化一方面表現(xiàn)為環(huán)境刑法中的專業(yè)技術(shù)名詞需要依據(jù)環(huán)境行政法的相關規(guī)定進行解釋，環(huán)境刑法要依據(jù)環(huán)境行政法的規(guī)定進行具體適用，另一方面環(huán)境行政管制在環(huán)境保護中的主體作用要求環(huán)境刑法在環(huán)境保護中應當盡可能的保持克制，只有環(huán)境行政法難以作為時才能通過環(huán)境刑法進行調(diào)節(jié)。環(huán)境刑法的行政化傾向要求在環(huán)境侵害行為的懲治過程中要充分尊重環(huán)境行政權(quán)。
在我國環(huán)境犯罪懲治中適用嚴格責任制度，環(huán)境刑罰權(quán)力的啟動條件更為寬松，主觀罪過一旦難以確定便減輕或者免除控訴方的證明責任，環(huán)境刑事追訴變得更為容易，這勢必擴大了刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍。在以環(huán)境行政管制為主要手段的環(huán)境保護階段，過分擴大刑罰權(quán)力的調(diào)整范圍會造成不必要的重刑、泛刑的后果，這不僅難以實現(xiàn)對環(huán)境的預防性保護，而且會使社會公眾對動用刑罰處罰在證據(jù)形式上不具有可責難性的行為產(chǎn)生不滿、對行為人產(chǎn)生同情。我國現(xiàn)階段環(huán)境刑法的行政化特征表明環(huán)境犯罪懲治中不宜適用嚴格責任制度。
（四）環(huán)境侵害行為的經(jīng)濟性與我國環(huán)境犯罪懲治中嚴格責任制度適用之否定
論文摘要：近年來刑釋解教人員再犯罪成為刑事犯罪的重要部分之一，刑釋解教人員由于自身素質(zhì)低、就業(yè)缺乏競爭力、社會歧視等諸多原因?qū)е鲁霆z又被捕。為了深入了解刑釋解教人員的特征、成因，本文以花都區(qū)檢察院自2009年三年來的所逮捕查辦的刑釋解教人員再犯罪案件為基礎深入研究分析，并試圖提出相關對策。
論文關鍵詞 刑釋解教 再犯罪 原因
近年來，刑罰處罰釋放人員、解除勞動教養(yǎng)人員(以下簡稱刑釋解教人員)重新犯罪人數(shù)呈大幅上升趨勢，據(jù)統(tǒng)計，2009年至2011年三間，花都區(qū)院共批捕刑釋解教人員再犯罪366件504人，分別占三年總逮捕書的8.1%和7%，其中2009年為89件108人，2010年為159件185人，2011年為186件211人，再犯罪人數(shù)同比上升率2010年為41.6%，2011年為12.3%，刑釋解教人員再犯罪成為刑事案件犯罪主體重要構(gòu)成部分之一，其再犯罪往往手段更為隱蔽、反偵察能力更強、社會危害性越大。同時其數(shù)量的不斷攀升也的凸顯我們在教育改造、以及后續(xù)幫扶有待更深一步研究。
一、刑釋解教人員再犯罪主要特點
從案件性質(zhì)上看，多為暴力侵財型犯罪。從花都區(qū)檢察院統(tǒng)計的的數(shù)據(jù)看，刑釋解教人員再犯罪的案由多為綁架罪、盜竊罪、故意傷害罪、搶奪搶劫、販賣等暴力侵財涉毒型犯罪。其中犯盜竊罪占總犯罪人數(shù)的26.4%，其次是兩搶犯罪占18.3%，然后是走私、運輸、販賣占17.1%。從犯罪主體看，重新犯罪的釋解教人員存在三低三多現(xiàn)象：即受教育程度低社會階層低犯罪年齡低和男性多累犯多共同犯罪多。據(jù)統(tǒng)計，在該院近三年批捕的重新犯罪的刑釋解教人員中：初中以下文化程度占95%，其中小學以下文化程度占34.5%;無業(yè)人員與農(nóng)村富余勞動力共占95.6%(其中無業(yè)人員占35.9%，農(nóng)民共占59.7%);犯罪時年齡30歲以下占53.6%，其中18歲以下未成年人占7.7%;犯罪人員中男性占98%，累犯占67.1%。共同犯罪占49.2%。所判刑罰相對較輕且與前罪間隔時間較短。在所統(tǒng)計的數(shù)據(jù)中，在二進宮中，判刑不滿三年徒刑的251人，占49.8%，十年以上的僅占0.7%;在累犯中，再犯罪與前罪的時間多數(shù)相差較短，再犯罪事件超過三年的僅僅占23.9%，其中不超過一年的占24.1%。部分犯罪分子已經(jīng)將犯罪作為自己的職業(yè)。在統(tǒng)計的案件中，部分犯罪分子尤其是犯盜竊罪、搶劫罪、開設賭場罪、販賣罪等罪名的犯罪分子，已經(jīng)將違法犯罪作為自己謀生的手段，形成慣犯，屢犯率抓，一放又犯。再犯罪刑釋解教人員反偵察能力較強。刑釋解教人員由于經(jīng)歷過被偵查與被詢問，對偵查人員定罪量刑的證據(jù)標準以及法律規(guī)定較為熟悉，所以相對初犯，其反偵察能力有所提高，會揣摩偵查人員證據(jù)獲取情況而撒謊掩蓋犯罪。
二、刑釋解教人員再犯罪原因分析
缺乏正當職業(yè)及求職能力是其再犯罪的主要原因之一。隨著我國經(jīng)濟體制改革，農(nóng)村富余勞動力及待崗人員不斷增多，很多刑釋解教人員在初次犯罪之前即大多數(shù)為無正當職業(yè)者，且自身文化修養(yǎng)與素質(zhì)較低，求職缺乏競爭力，無法在在社會上謀取高報酬正當職業(yè)。如在調(diào)查的人員中初中以下文化程度占95%，無業(yè)人員與農(nóng)村富余勞動力共占95.6%。而在首次犯罪被刑釋解教后，社會對他們的接納程度更為降低，生活的壓力迫使他們再次走向犯罪，在筆者承辦的黃XX盜竊案中，黃XX在首次犯罪后刑滿釋放后第三天又因盜竊361?服裝店被抓獲，問其原因只因釋放后天氣太冷，沒錢購置冬衣，只好再次去偷。好逸惡勞、惡習難改導致一錯再錯。一些刑釋解教人員本身好逸惡勞無法適應繁重骯臟且收入低的工作，且部分刑釋解教人員甚至有吸毒賭博的惡習，離開監(jiān)管場所后沒有辦法依靠自身能力維持正常的生活，以至于將犯罪作為自己的終身職業(yè)。如刑釋人員李X運今年已近60歲，出生在農(nóng)村，由于從小好逸惡勞，無法適應農(nóng)村繁重的勞動，從十幾歲開始就到處流浪，靠偷摸拐騙、搶劫販毒為生，在監(jiān)獄里進進出出無數(shù)次，五十多年中竟有近三十年是在監(jiān)獄中度過。3.經(jīng)歷復雜、交友不慎難以脫離以往生活圈。部分刑釋解教人員在以往生活過程中，所結(jié)交的朋友也大多同樣是以盜竊、搶劫、販毒為生的同道中人，同時在服刑或勞教過程中還結(jié)交了一些同樣犯罪服刑的人，這些人一起交流犯罪心得，交叉感染反而使一些本來對法律對監(jiān)獄心存敬畏的初犯變成了老油條。如石X寧盜竊案中，石X寧在初犯刑滿釋放后因生活無著落，職能求助于之前的朋友。對方告訴他借錢沒有，但是他們正準備去盜竊，要求石X寧為其把風，事成后可以給他分贓，結(jié)果三人在盜竊過程中全部被抓。在統(tǒng)計的案件中，筆者發(fā)現(xiàn)犯罪分子經(jīng)常有集中活動的地點，如花都區(qū)獅嶺鎮(zhèn)某網(wǎng)吧，經(jīng)常是犯罪分鐘集中地，在多起盜竊、搶劫案件中都與這個網(wǎng)吧有關系。法律意思淡薄、缺乏正確的是非觀和道德感。部分犯罪分子經(jīng)過監(jiān)管場所的服刑改造，但并未真正悔悟，相反不以為恥，反以為榮。覺得自己進了監(jiān)獄，是一件光榮的事情，具有炫耀的資本，證明自己敢闖敢干、不怕死。同時由于法律意識淡薄，平時橫行霸道已成習慣，不自覺地又犯罪。如侯X偉尋釁滋事一案中，侯X偉與其朋友只因為在住旅店時候，認為前臺人員登記完后將其身份證是扔回給他，態(tài)度不好，在回到房間后想想不舒服，就返回將前臺男子暴打成輕微傷并且砸掉了旅店的柜臺和電腦。社會歧視、親友冷落，難以重新融入社會。一些刑釋解教人員由于存在劣跡，重新走向社會后，已經(jīng)被人不自覺的視為異類而退避三舍，在升學、參軍、就業(yè)、婚姻等方面都會遇到比常人更多的困難，被社會排擠到邊緣，同時也有些家庭覺得自己家人進了監(jiān)管場所是一件不光彩的事情，對其冷落不管不顧，從而使這些人由自主的產(chǎn)生對社會對家庭的排斥心理，以至于破罐子破摔，一錯再錯。
6.改造方式存在不足，后續(xù)幫扶未能無縫銜接。部分監(jiān)管場所改造手段單一、方法落后，不能適應新形勢下的罪犯思想改造。一些監(jiān)管場所主要通過減刑、假釋的方法來進行改造，這樣容易造成一些罪犯在改造中投機取巧，處心積慮使自己能得到減刑、假釋的機會，但其內(nèi)心深處的劣性往往沒有得到徹底、有效的改造。同時后續(xù)幫教工作未得到很好銜接，刑釋解教人員回歸社會后，社會上的監(jiān)管工作不到位，導致刑釋解教人員驟然失去規(guī)制，很容易回歸到違法犯罪的老路。一些地方安置幫教組織機構(gòu)形同虛設，黨政領導不重視，措施不得力，無過渡性安置基地，無職業(yè)培訓和推介，安置幫教工大多流于形式。
三、防范刑釋解教人員再犯罪的對策和建議
論文關鍵詞 環(huán)境犯罪 恢復性司法 生態(tài)倫理
加強生態(tài)司法、加大對生態(tài)環(huán)境違法行為的刑事處罰是當前司法領域的一個重要議題。在環(huán)境犯罪中，適應世界范圍內(nèi)建立和諧關系的司法趨勢，適用恢復性司法是處理相關案件的一個值得嘗試的方向，學者已經(jīng)進行了一些探討。本文在前述研究的基礎上，結(jié)合環(huán)境司法的最新發(fā)展，對恢復性司法在環(huán)境犯罪中的具體使用問題進行研討。
一、環(huán)境犯罪領域適用恢復性司法的實踐與問題
從目前各地的司法實踐看，近年來，各地法院在運用法律武器保護生態(tài)環(huán)境上進行了一些積極的嘗試。截至2013年底，全國法院共成立了近80家環(huán)?；蛏鷳B(tài)資源審判庭，確立了生態(tài)環(huán)境保護的司法機構(gòu)，對生態(tài)環(huán)境類案件實行專業(yè)化審判，以提高生態(tài)環(huán)境保護的司法水平。同時，還有一些法院成立了環(huán)境保護合議庭等審判組織，也在一定程度上促進了生態(tài)環(huán)境保護司法水平的提高。個別法院（比如福建長汀縣法院）設立了“生態(tài)服務車載法庭”，將巡回開庭、現(xiàn)場勘驗、現(xiàn)場調(diào)解、現(xiàn)場宣傳、現(xiàn)場調(diào)研合為一體，取得了良好效果。
在生態(tài)司法蓬勃發(fā)展的背景下，各地法院在處理生態(tài)環(huán)境違法行為中，以恢復性司法理念為指導，進行了一些有益的司法嘗試。福建省基層法院在這方面進展較大，主要是法院在審理破壞森林資源案件中，采取判處刑事案件被告人、民事案件侵權(quán)人承擔修復森林、生態(tài)環(huán)境責任，采取承擔勞務、給付貨幣、親友代植等方法，補植補種林木相應面積，恢復森林生態(tài)功能的復植補種措施，以抵償財產(chǎn)刑和賠償經(jīng)濟損失。其最早起源于柘榮縣法院，探索出“復植補種”案件審判模式，具體方式是：法官居中協(xié)調(diào)，讓失火案件被告人與受害林農(nóng)間達成諒解，簽訂由被告人在過火地補植樹苗或播林種，達到相應面積和成活率要求，并履行相應管護義務的協(xié)議。協(xié)議履行情況由法院林業(yè)庭與鄉(xiāng)鎮(zhèn)林業(yè)站聯(lián)合驗收，作為被告人量刑悔罪情節(jié)來認定。2010年開始，福建各地法院開始對此經(jīng)驗進行借鑒運用。2010年以來，福建省此類案件積極嘗試恢復性司法，共判結(jié)270件，復植補種面積達8649.7畝，取得了良好的生態(tài)效益。
此外，貴州省清鎮(zhèn)市法院也進行了類似的嘗試。在辦理生態(tài)環(huán)境類刑事案件時，該院對部分較輕的犯罪在判處刑罰的同時，責令被告人采取恢復生態(tài)環(huán)境的舉措，如對于盜伐林木的犯罪案件，在依法對被告人適用刑罰的同時，要求其補種樹苗，對生態(tài)環(huán)境進行修復，以補救犯罪行為對生態(tài)環(huán)境所造成的危害。
從總體上看，目前各地法院在環(huán)境犯罪領域使用恢復性司法進行了一些嘗試，也取得了一定的實際效果。但仍然存在較多的問題，首當其沖的就是恢復性司法措施的合法性問題。現(xiàn)行立法尚未對以責令補植為代表的恢復性司法措施作出明確規(guī)定，各地法院“以植換刑”的做法就類似于引起社會爭議的“以錢買刑”一樣，缺乏明確的法律依據(jù)。這就使得法院采取的相關措施沒有堅實的法律基礎。在實際工作中，部分地方司法機關只好聯(lián)合出臺規(guī)范性文件作為權(quán)宜之計。2010年，福建壽寧縣公、檢、法及有關部門聯(lián)合就“復植補種”司法措施出臺意見，但在此后3年的實施過程中，因文件效力層級較低，存在自行“立法”之嫌，引發(fā)質(zhì)疑。
綜上所述，環(huán)境犯罪領域中恢復性司法的應用正處在發(fā)展的關鍵時期，盡量其尚缺乏明確的法律規(guī)定，但實踐效果良好，急需加強的是具體制度建構(gòu)，以在生態(tài)文明建設中發(fā)揮應有作用。筆者認為，相關重點問題有兩個：適用恢復性司法的可行性；適用恢復性司法的主要法律問題。
二、環(huán)境犯罪領域適用恢復性司法的可行性分析
根據(jù)當前我國司法實踐與社會發(fā)展的實際情況，目前在環(huán)境犯罪領域適用恢復性司法具有較大的可行性。具體而言：
（一）恢復性司法理念已經(jīng)為理論與實務界所接受
2000年后，恢復性司法理念逐步為我國學者所關注。從目前國內(nèi)學者近年的諸多著述來看，雖然學界對恢復性司法的理論基礎、價值取向、運作模式以及移植可行性等熱點問題存在一定分歧，但多數(shù)學者對恢復性司法持肯定態(tài)度，實務界也早已開始將恢復性司法理念運用在司法實踐中。如2001年5月，石家莊長安區(qū)出臺《關于實施社會服務令暫行規(guī)定》，對符合不起訴條件的未成年犯罪嫌疑人，由檢察機關下達社會服務令，推薦到社會公益性機構(gòu)，由檢察機關聘用的輔導員對其進行思想感化教育，并在規(guī)定時間內(nèi)從事有益的無償工作，對社會作出一定補償，使其重拾自尊，早日回歸社會。2003年6月，北京市在東城區(qū)、房山區(qū)和密云縣開展社區(qū)矯正試點工作。從我省的情況看，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳也曾聯(lián)合頒發(fā)了《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，其中第3條規(guī)定：輕傷案件在偵查審查起訴過程中，具備下列條件的，經(jīng)審查屬實公安機關可以撤案、檢察機關可以做出不起訴決定：（1）當事人雙方自愿就民事賠償問題達成一致，形成書面協(xié)議；（2）當事人雙方和解，被害人書面要求或者同意不追究犯罪嫌疑人刑事責任；（3）犯罪嫌疑人本人確有悔罪表現(xiàn)，社會危險性己經(jīng)消除，不需要判處刑罰。2012年1月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合制定了《社區(qū)矯正實施辦法》，為加強和創(chuàng)新特殊人群管理提供了法律依據(jù)，其理論基礎即在于恢復性司法理念。
（二）環(huán)境犯罪的特性決定其具有損害恢復余地
生態(tài)環(huán)境類犯罪是典型的法定犯，其與殺人、等自然犯相比，并不是天然就具有違反人類倫理的屬性，而是隨著時展，在出現(xiàn)嚴重的生態(tài)環(huán)境問題出現(xiàn)之后才逐步被法律規(guī)定為犯罪。生態(tài)犯罪是經(jīng)濟發(fā)展到一定歷史階段的產(chǎn)物，是經(jīng)濟發(fā)展到一定的階段，生態(tài)破壞與環(huán)境污染問題日益嚴重后，才迫使立法者從刑法上作出的反應。從生態(tài)環(huán)境犯罪內(nèi)在機制看，行為主體對該類行為的實施往往并不是為了對環(huán)境施加影響，也不是有意對環(huán)境加以破壞，其行為真正的動機和目的是對經(jīng)濟利益的追逐。對這一群體依法采取緩和的刑罰措施與非監(jiān)禁刑罰，無論從社會效果還是倫理效果都是值得嘗試的，也有助于培養(yǎng)公民的環(huán)境保護意識。
（三）環(huán)境刑法條文價值功能受限
現(xiàn)行《刑法》分則第6章中規(guī)定的“破壞環(huán)境資源保護罪”是一種傳統(tǒng)模式的環(huán)境犯罪理念，這種立法理念側(cè)重于對個人人身、財產(chǎn)性法益的保護，只有環(huán)境污染和資源破壞造成人類生命及人體健康的損害，才適用相應條文，課以刑罰。從生態(tài)文明建設的要求看，目前環(huán)境刑法法益設置不周全，刑法對于生態(tài)價值的評價缺失。更為重要的是，生態(tài)刑法條文重人身罰、財產(chǎn)罰，輕影響生態(tài)恢復的行為罰，對于生態(tài)犯罪己經(jīng)給環(huán)境造成的損害，傳統(tǒng)生態(tài)刑事司法給予的回應不夠，嚴重制約著生態(tài)刑事司法價值目標的實現(xiàn)，有必要引入恢復性司法理念加以改善。
三、環(huán)境犯罪領域恢復性司法的法律適用問題
（一）適用范圍問題
適用范圍是環(huán)境犯罪領域?qū)嵺`恢復性司法的首要問題。針對恢復性司法的適用范圍問題，一般認為，我國恢復性司法的適用范圍應包括自訴案件以及公訴案件中的輕微刑事案件。從實踐中看，隨著恢復性司法理念在我國的推廣，當前我國司法實踐中恢復性司法制度的適用范圍正在不斷擴大，由最初的輕傷害案件擴展到盜竊、搶劫、重傷害以及過失刑事違法等案件，并特別適用于未成年人刑事違法、在校大學生刑事違法等案件中。
綜上，“輕微性”是恢復性司法適用的基本要件。在解釋上，應視為犯罪人主觀惡性較小的案件。這類案件主要包括犯罪人是初犯、偶犯、激情犯罪、過失犯、中止犯、脅從犯等。對于累犯、預謀犯、犯罪動機惡劣的犯罪人，一般不能適用恢復性司法。針對環(huán)境犯罪領域，恢復性司法的適用范圍同樣應根據(jù)此原則進行劃定。在我國，過失犯罪一般存在于污染環(huán)境而構(gòu)成的犯罪中，故意犯罪主要存在于破壞環(huán)境資源而構(gòu)成的犯罪中。主觀上存在過失、同時有較大悔罪表現(xiàn)的環(huán)境犯罪人，應是恢復性司法最有效的適用對象，而主觀上出于故意的環(huán)境犯罪人，則要區(qū)分不同的情況進行判別，如果屬初犯、偶犯、激情犯或其他主觀惡性較小的犯罪人，則恢復性司法是可以適用的，但如果屬于主觀惡性程度較大的環(huán)境犯罪人如累犯、預謀犯等，造成大范圍的環(huán)境損害，則不宜適用恢復性司法。從目前司法實踐看，法院在生態(tài)環(huán)境犯罪領域適用恢復性司法也基本上遵循了這一原則，也取得了較好效果。
［關鍵詞］綁架罪；停止形態(tài)；共犯形態(tài)；罪數(shù)形態(tài)
Abstract:Thekidnappingcrimeactofaperpetratorisasolebehavior,andthestandardofjudgingitiswhethertheperpetratorcontrolsthevictim.Thekidnappingcrimebelongstothepatternofcontinuedcrime,andtheremaybeacontinuedjointprincipaloffenderandacontinuedaccessoryoffenderintheentirekidnappingprocess.Inthejudicialpractice,theperpetratormaybeimplementotheroffendsbesidesthekidnappingcrime.Insuchacase,itshouldbepunishedassingularpunishmentorpluralpunishmentforcrimesaccordingtothespecialdetails.
Keywords:kidnappingcrime;suspendedform;complicityform;crimequantityforms
一、綁架罪的停止形態(tài)
讓我們先看一則案例。被告人呂良彥在為其鄰居呂良威打工期間，因認為呂良威給其工資太少，產(chǎn)生勒索呂良威錢財之念。1999年8月22日下午購買了一塑料桶汽油，次日凌晨1時許，將汽油倒在呂良威家門前草堆上，將草堆點燃后回家，乘呂良威全家人出去救火之機，翻墻進入?yún)瘟纪以簝?nèi)，撬開門鎖，將在屋內(nèi)睡覺的呂良威僅18個月的兒子呂壯盜回家中，呂壯家人回家發(fā)現(xiàn)呂壯不見，即向公安機關報案，公安人員及時趕至現(xiàn)場,當即組織全村村民在各路口設卡追堵。被告人呂良彥見無法將呂壯帶走，呂壯在其家中又哭鬧不止，怕被人發(fā)現(xiàn)，即將呂壯抱還其家人，并謊稱呂壯是其從小偷手中追回，后裝暈倒地，因其言行矛盾，呂良彥被公安機關審查歸案［1］。
本案在處理中，對被告人呂良彥以勒索財物為目的偷盜幼兒的行為構(gòu)成綁架罪均無異議，但對其行為符合綁架罪的何種犯罪形態(tài)存在三種意見。第一種意見認為，被告人呂良彥在其罪行尚未被發(fā)覺，有可能繼續(xù)實施勒索財物犯罪行為的情況下自動中止犯罪，將被綁架人交出，應屬于犯罪中止。第二種意見認為，被告人呂良彥雖已著手實施綁架犯罪行為，但由于公安人員及時組織設卡追堵,以及呂壯在其家中哭鬧不止等客觀因素使呂良彥無法繼續(xù)實施勒索財物行為，其犯罪未得逞，因此應屬于犯罪未遂。第三種意見認為，被告人呂良彥以勒索財物為目的，采用秘密手段偷盜他人幼兒，并已實際控制了該幼兒，其行為完全具備了綁架罪的全部構(gòu)成要件，其行為應屬犯罪既遂。至于被告人將幼兒送回的行為僅系其犯罪后逃避法律懲處的行為,不能就此認定為中止或未遂［1］。
筆者認為，之所以在上述案件中存在犯罪停止形態(tài)的爭論，關鍵在于論者對綁架罪的實行行為認識不一致。“單一行為說”認為，綁架罪并非復行為犯，并不要求實際實施勒索行為，只要具有勒索財物或提出不法要求的目的而綁架的，即可構(gòu)成本罪［2］。如果堅持“單一行為論”，就會認為只要行為人完成了綁架他人的行為，即構(gòu)成綁架罪既遂。至于行為人是否向第三人提出不法要求以及滿足不法要求的主觀目的是否實現(xiàn)，對于本罪的既遂均沒有影響。“復合行為說”則認為，本罪在客觀方面表現(xiàn)為復合行為，具體表現(xiàn)為“綁架他人＋勒索財物”、“偷盜嬰幼兒＋勒索財物”以及“綁架他人＋提出不法要求”［3］271-273。如果主張“復合行為說”，就會得出只有向第三人提出了不法要求才能構(gòu)成綁架罪既遂的結(jié)論，有的觀點甚至認為只有不法要求得到實現(xiàn)才能構(gòu)成綁架罪既遂。我們贊同“單一行為說”。主要理由在于：
第一，盡管在司法實踐中，行為人在完成綁架人質(zhì)的行為以后，一般會以一定的方式提出勒索財物或者滿足其他不法利益的要求，但是，從法律的角度看，刑法并未規(guī)定只有在提出滿足不法要求的行為之后才能構(gòu)成綁架罪?！皬秃闲袨檎f”認為，主張綁架罪的客觀行為為復合行為而非單一行為并不違背刑法關于“以勒索財物為目的”的規(guī)定。理由是：其一，《刑法》第二百三十九條將“以勒索財物為目的”明確規(guī)定為（綁架勒索或偷盜嬰幼兒構(gòu)成的）綁架罪的主觀目的，并不排除有與之對應的勒索財物之實行行為存在。事實上，實踐中綁架罪的犯罪分子在綁架他人或偷盜嬰幼兒后，都往往有勒索財物的實行行為。其二，將綁架他人行為（或偷盜嬰幼兒行為）與勒索財物行為均視為綁架罪的實行行為，并不是說未勒索到財物的就不構(gòu)成犯罪既遂，而只是反對將行為人一經(jīng)實施綁架他人、偷盜嬰幼兒行為而不問有無勒索財物或提出不法要求就一律認定為綁架罪既遂的做法。事實上，視綁架罪的客觀行為為復合行為，也可以將未達勒索財物（或滿足不法要求）目的的綁架他人、偷盜嬰幼兒行為同樣作為既遂處理，并無矛盾之處，而是依此原則，對于行為人實行綁架他人或偷盜嬰幼兒行為后，尚未實行勒索財物或提出不法要求行為的，應分別認定為綁架罪的未遂或中止形態(tài)，而不應認定為既遂［4］。
我們認為這種看法值得商榷。一方面，對犯罪目的的規(guī)定不等于對目的行為的規(guī)定。論者以實踐中綁架案件的行為人大多在綁架他人或偷盜嬰幼兒后有勒索財物的行為為由，認為勒索財物的行為屬于本罪的實行行為，這種解釋犯罪構(gòu)成要件的方法存在問題。因為我們對某一犯罪構(gòu)成要件的理解，不應建立在對案件事實的歸納上，而應當從法律的規(guī)定出發(fā)，合理解釋其構(gòu)成要件的內(nèi)涵和外延。的確，司法實踐中大部分綁架案件都存在勒索財物的行為，但刑法學是規(guī)范學而不是事實學，什么樣的要素是構(gòu)成要件，只能根據(jù)刑法的規(guī)定來確定，而不能因為客觀發(fā)生的案件大多具有勒索財物的行為，就將這一事實作為法律規(guī)定的內(nèi)容。刑法在規(guī)定各罪的具體構(gòu)成要件時，是從相關的案件事實中抽象出立法者認為構(gòu)成某罪必須具備的條件，而不是將整個案件事實不加篩選地作為構(gòu)成要件，客觀案件的事實要素不一定就是構(gòu)成要件的內(nèi)容。我們認為，從自然意義上來說，行為人實施綁架人質(zhì)的行為后，勒索到財物后將人質(zhì)釋放，是典型的綁架得逞；從法律意義上說，無論行為人是否實際提出勒索財物或其他不法要求，是否實際得到財物或?qū)崿F(xiàn)其他不法要求，是否殺害人質(zhì)、傷害人質(zhì)、釋放人質(zhì)，只要實際通過暴力、脅迫或其他方法控制人質(zhì)得逞，就都應認定為綁架罪既遂。另一方面，刑法理論通說認為，認定犯罪既遂應以行為齊備刑法規(guī)定的構(gòu)成要件為標準，反對以行為人實現(xiàn)犯罪目的與否來判斷犯罪是否既遂。既然上述論者也否認勒索到財物這一犯罪目的的實現(xiàn)是綁架罪的既遂標志，就沒有理由在刑法規(guī)定的綁架罪構(gòu)成要件之外非要加上一個勒索財物的行為。實際上，將刑法規(guī)定的綁架罪的犯罪目的理解為目的行為，無端地增加了綁架罪的客觀方面的內(nèi)容，因而縮小了綁架罪既遂的成立范圍，確有違反罪刑法定原則之嫌。
第二，從本罪的直接客體來看，綁架罪侵犯的客體是單一客體，即他人的人身自由權(quán)利。我國刑法理論目前比較一致的觀點認為，綁架罪侵犯的客體是復雜客體，包括他人的人身權(quán)利和公私財產(chǎn)所有權(quán)利，其中人身權(quán)利是本罪的主要客體［5-6］，［7］484。言下之意，公私財產(chǎn)所有權(quán)利要么是次要客體，要么是隨機客體①。筆者認為，這恐怕是學界在綁架罪實行行為認識上頗為混亂的最主要原因。因為對一個犯罪的規(guī)范分析往往是從該罪的犯罪客體（法益）出發(fā)，最終得出與法益保護目的相一致的結(jié)論。然而，分析綁架罪的法定罪狀可以發(fā)現(xiàn)，行為人以勒索財物為目的綁架他人（或偷盜嬰幼兒）的，或者單純綁架他人作為人質(zhì)的行為，都構(gòu)成綁架罪。倘若認為公私財產(chǎn)所有權(quán)是本罪的次要客體，則必然要求綁架行為不僅侵犯被綁架人的人身自由權(quán)利，而且同時侵犯第三人的公私財產(chǎn)權(quán)利。如果說這種看法對于以勒索財[LL]物為目的綁架他人（或偷盜嬰幼兒）的行為尚且適用的話，那么其無論如何也不能解釋單純綁架他人作為人質(zhì)的情形。因為二者適用同樣的法定刑，從理論上說這兩種行為方式應當具有同等的社會危害性，我們很難想象前者既侵犯他人的人身自由權(quán)利，又侵犯公私財產(chǎn)所有權(quán)，而后者只侵犯他人的人身自由權(quán)利?？梢姡挥斜唤壖苋说娜松碜杂蓹?quán)利是綁架行為必然侵犯的客體，公私財產(chǎn)所有權(quán)并非本罪必然侵犯的客體，因而其也就不是綁架罪的次要客體。那么，公私財產(chǎn)所有權(quán)是不是綁架罪的隨機客體呢？答案同樣是否定的。由于隨機客體也是復雜客體的一種，如果公私財產(chǎn)所有權(quán)利是綁架罪的隨機客體的話，也可以說本罪侵犯的是復雜客體。但隨機客體是加重刑事處罰的原因和依據(jù)，在綁架罪中，作為法定刑升格條件的是“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人”，因此被綁架人的生命權(quán)才是該罪的隨機客體。由此可見，公私財產(chǎn)所有權(quán)只是實施綁架罪過程中可能侵犯的客體，并且這種客體對定罪量刑均無實質(zhì)影響。在此應當說明的是，行為必須侵犯何種客體與行為實際侵犯了何種客體不是等同問題。前者是構(gòu)成要件問題，后者是客觀事實問題。綁架罪的成立要求行為侵犯被害人的人身自由權(quán)利，但這并不意味著綁架行為客觀上只能侵犯人身權(quán)利，不能以行為現(xiàn)實侵犯的客體為根據(jù)解釋刑法條文的犯罪客體。由此可見，通說的觀點不能成立，綁架罪侵犯的并非復雜客體，而是單一客體。行為人一旦完成了綁架行為，就侵犯了被害人的人身自由權(quán)利，由于無需要求侵犯公私財產(chǎn)權(quán)利，因此也就沒有必要在客觀方面再附加勒索財物或提出不法要求的行為。
①根據(jù)通說的理論，所謂直接客體，是指某一種犯罪行為所直接侵害的我國刑法所保護的社會關系，即我國刑法所保護的某種具體的社會關系。根據(jù)客體的單復性可以把直接客體分為單一客體與復雜客體。單一客體是指某一種犯罪只直接侵害一種社會關系，復雜客體是指一種犯罪行為同時侵害的客體包括兩種以上的具體社會關系。其中，復雜客體又可以分為主要客體、次要客體和隨機客體。主要客體是指某一具體犯罪所侵害的復雜客體中程度較嚴重的、刑法予以重點保護的社會關系。次要客體是指某一具體犯罪所侵害的復雜客體中程度較輕的、刑法予以一般保護的社會關系。隨機客體是指某一具體犯罪侵害的復雜客體中可能由于某種機遇而出現(xiàn)的客體。對于具有復雜客體的犯罪來說，除主要客體外，次要客體也是犯罪構(gòu)成的必要要件，對于定罪量刑也有決定作用。而隨機客體往往是加重刑事處罰的原因和依據(jù)，它只影響量刑，不影響定罪。參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2000年版，第59－60頁。
第三，從理論上說，綁架罪屬于目的犯，即以特定目的作為構(gòu)成要件要素的犯罪。目的犯的特定目的與故意犯罪中一般的犯罪目的不同，前者是故意之外的主觀要素，為了實現(xiàn)特定目的，需要行為人或者第三者實施與構(gòu)成要件行為不同的行為；后者則是犯罪故意意志因素的內(nèi)容，其本身包含在故意之中，只要實施構(gòu)成要件就能實現(xiàn)一般的犯罪目的。因此，“目的犯之目的，通常超過構(gòu)成要件的客觀要素的范圍，所以也稱為超過的內(nèi)心傾向?！保?］具體到綁架罪來說，勒索財物或?qū)崿F(xiàn)其他不法要求是本罪的目的犯之目的，而非控制被綁架人的一般犯罪目的。綁架行為是作為犯罪故意意志因素內(nèi)容的一般犯罪目的在客觀上的表現(xiàn)，因此無疑應當作為綁架罪構(gòu)成要件行為；相反，勒索財物或?qū)崿F(xiàn)其他不法要求的目的是本罪的“超過的內(nèi)心傾向”，其客觀實現(xiàn)要求綁架之后再實施勒索財物或提出其他不法要求的行為。但是，目的犯之特定目的屬于主觀的超過要素，在犯罪客觀方面并不要求有相應行為與之對應，相應地，勒索財物的行為也就不是綁架罪的客觀構(gòu)成要件行為。
有的觀點認為，將綁架罪的客觀方面理解為綁架這一單一行為，則其犯罪中止問題得不到合理的解決。如一經(jīng)實行綁架他人的行為，既遂即成立，行為人即使自動放棄勒索財物或不法要求的行為，也沒有成立犯罪中止的余地，這不僅不合情理，也與刑法鼓勵犯罪分子自動放棄本可以繼續(xù)實施的犯罪的精神相違背［9］750-751。筆者認為，這一觀點顯然沒有注意到綁架罪屬于繼續(xù)犯這一特點。所謂繼續(xù)犯，是指作用于同一對象的一個犯罪行為從著手實行到行為終了犯罪行為與不法狀態(tài)在一定時間內(nèi)同時處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪［7］190。在行為人以勒索財物或滿足不法要求為目的綁架他人并控制他人的人身自由后，如果自動放棄提出勒索財物或不法要求的行為，并且自動放棄控制被綁架人的人身自由的，屬于自動放棄已經(jīng)實施但仍處于繼續(xù)狀態(tài)的犯罪。此時被綁架人的人身自由已經(jīng)遭受侵犯，犯罪已達到既遂狀態(tài)；縱使行為人自動放棄提出勒索財物或不法要求的行為，也仍應對其綁架行為承擔既遂的刑事責任，而沒有犯罪中止成立的余地。對于行為人放棄提出勒索財物或不法要求，提前結(jié)束犯罪的繼續(xù)狀態(tài)的行為，可以作為從輕情節(jié)在量刑時予以考慮。當然，現(xiàn)行刑法將綁架罪的起刑點規(guī)定為10年有期徒刑，如果對上述情形判處10年以上有期徒刑，確有嚴苛之嫌，學界對此也早有異議；但這屬于立法合理性的問題，應當通過修改刑法進一步完善綁架罪的法定刑設置，而不能因為照顧立法的不足而突破刑法的基本理論，否則無異于“丟了西瓜撿芝麻”。況且，“單一行為說”實際上也并沒有斷絕行為人中止犯罪的自新之路：在準備過程中以及在著手實施綁架之后，以實力控制被害人以前，是完全可以自動放棄犯罪而成立犯罪中止的。
基于本罪的客觀行為是單一行為而不是復合行為，綁架罪的既遂便應以綁架行為是否達到以實力支配、控制被害人的程度為判斷標準。已經(jīng)實際控制人質(zhì)的，是既遂；在綁架被害人的過程中，由于行為人意志以外的原因而未能控制被害人的（如由于被害人的反抗或者他人及時救助等原因致使綁架沒有得逞的，或者被害人在被綁架過程中伺機逃跑成功的），是未遂。當然，在被害人已經(jīng)被實際控制后伺機逃跑成功或者被其親屬等尋獲而將其救回的情形下，仍應認定行為人的行為構(gòu)成既遂。
二、綁架罪的共同形態(tài)
在實踐中，綁架罪往往由多人共同實施，這就涉及綁架罪共犯的認定問題。對于行為人之間事先通謀并共同參與綁架或分擔強行綁架、看守人質(zhì)、提供隱匿人質(zhì)的處所、轉(zhuǎn)達不法要求、取得贖金等任務的情形，以共同犯罪論處，應當不存在有異議。不過，對于行為人未參與綁架行為，但在他人已經(jīng)控制人質(zhì)后，承擔拘禁、看管人質(zhì)、轉(zhuǎn)達不法要求等任務的情形，能否認定為綁架罪的共同犯罪，尚有爭議。有學者認為，如果主張綁架罪的實行行為是單一行為，那么對于綁架罪的共同犯罪問題則難以解決。在司法實踐中，有的行為人在其他犯罪分子實施了綁架行為之后，中途參與實施勒索他人財物的行為。對于此種情況，如果按照一經(jīng)實施綁架行為就成為既遂的主張，顯然不能按綁架罪的共同犯罪處理，[LL]因為行為人的行為屬于事前無通謀的事后行為。［9］750-751
筆者認為，本罪屬于繼續(xù)犯，關于綁架罪共同犯罪的問題，同樣也可以按照繼續(xù)犯的原理予以解決。對于繼續(xù)犯而言，犯罪達到既遂之后，犯罪行為徹底結(jié)束之前其他人參與犯罪活動的，仍然屬于事中通謀的共同犯罪①，而非事后行為。在日本刑法的共犯理論中，有所謂的繼承共同正犯和繼承幫助犯的概念。所謂繼承共同正犯，是指某人（先行者）已著手實施特定的犯罪，在實行行為尚未全部終了的時候，其他的人（后行者）明知該事實而參與犯罪，通過和先行者的意思溝通，單獨將剩下的實行行為實施完畢，或者和先行者共同完成犯罪的情況。而所謂繼承幫助犯，是指在正犯的實行行為的一部分終了之后，實施幫助行為，使以后的正犯行為容易實施的情況［10］。根據(jù)這一理論，具體到綁架罪，以索取財物或者滿足其他不法要求為目的控制人質(zhì)之時犯罪即告既遂，但在人質(zhì)被釋放（或人質(zhì)獲救及逃脫）之前，綁架行為一直處在繼續(xù)狀態(tài)。在此狀態(tài)結(jié)束以前，其他人承擔拘禁、看管人質(zhì)的行為的，是在綁架罪的實行行為尚未完全終了之時參與實施綁架行為，應認定為繼承的共同正犯；其他人此時參與實施提出不法要求行為的，屬于使之后的綁架行為更容易實施的情況，因而應認定為繼承的幫助犯。
①以共同犯罪故意形成的時間為標準，可以將共同犯罪分為事前通謀的共同犯罪和事中通謀的共同犯罪。
在本罪共犯的場合，還應注意的是：未承擔看管職責，只是臨時出面向第三人勒索財物的，或者在他人將被綁架者控制起來以后，根據(jù)綁架者的安排，負責為被綁架者提供食品、代為照顧被綁架者的，構(gòu)成幫助犯。但是，未參與綁架行為，只是在被綁架者已經(jīng)獲釋以后，按照被害人事先的承諾前往其家中領取贖金的，則不屬于綁架罪的共犯，如果構(gòu)成窩藏贓物等罪的，可按相應犯罪處理［11］。因為此時綁架罪實行行為的繼續(xù)狀態(tài)已經(jīng)終了，不存在成立共同犯罪的可能。
三、綁架罪的罪數(shù)形態(tài)
行為人在實施綁架罪的過程中，有可能對被綁架人實施其他犯罪行為，因而在認定綁架罪時需要特別考慮罪數(shù)問題。
（1）在綁架過程中，因勒索財物或其他不法要求未得到滿足而殺害被綁架人的（俗稱“撕票”），或者勒索到財物或已經(jīng)實現(xiàn)其他不法要求后為殺人滅口、逃避偵查，使用暴力手段造成被害人死亡的，應當嚴格依照《刑法》第二百三十九條第2款的規(guī)定，以綁架罪一罪定罪并處死刑。不過，在綁架行為終了后，即行為人喪失對被綁架人的實力控制之后，又故意殺害被綁架人的，已經(jīng)超出了綁架罪的加重構(gòu)成的評價范圍，因而應單獨定故意殺人罪并與綁架罪實行數(shù)罪并罰。
（2）行為人在實施綁架罪的同時，又故意傷害被綁架人（未致人死亡）的，對此如何處理刑法并未做出明文規(guī)定，這在理論上引起爭議。一種觀點認為，舉重以明輕，依立法精神，對這種情況自然也應定綁架罪一罪，而不必另行定故意傷害罪［3］287。另一種觀點則認為，行為人綁架他人后，故意實施傷害等犯罪行為的，應實行數(shù)罪并罰［12］。筆者認為，對于綁架過程中故意傷害被綁架人的情形定一罪還是定數(shù)罪，不可一概而論。具體而言，故意傷害被綁架人致其死亡的，仍然沒有超出綁架罪的加重構(gòu)成的評價范圍，因而自然不存在另行定故意傷害罪的問題。但在故意傷害未致人死亡的情形下，第二百三十九條并未排斥以故意傷害罪論處并實行數(shù)罪并罰的可能性。具體來說，如果傷害行為已被包括地評價在綁架罪的暴力手段的范圍之內(nèi)，就應以綁架罪與故意傷害罪中處罰較重者論處，而不宜實行數(shù)罪并罰。在故意傷害行為致人輕傷或重傷（未使用特別殘忍的手段）的情況下，以故意傷害罪論處，最高刑在10年有期徒刑以下，而以綁架罪論處，最高刑為無期徒刑，因而應以綁架罪論處。但在行為人以特別殘忍的手段致被綁架人重傷且造成嚴重殘疾的情況下，以綁架罪論處無法判處被告人死刑，而以故意傷害罪論處則完全可以判處被告人死刑，因而應以故意傷害罪論處。如果傷害行為相對于綁架行為而言表現(xiàn)出相對的獨立性，有必要給予單獨評價，這時便應以綁架罪與故意傷害罪實行數(shù)罪并罰。
（3）在綁架的對象是婦女或兒童的場合，行為人在綁架后又實施了或猥褻等行為的，應以綁架罪與罪、強制猥褻婦女罪或猥褻兒童罪實行數(shù)罪并罰。行為人以勒索財物或滿足其他不法要求為目的綁架婦女、兒童后，因勒索財物不成或者其他非法要求沒有得到滿足或者基于其他各方面的原因，將被綁架的婦女、兒童又予以出賣的，應以綁架罪與拐賣婦女、兒童罪實行數(shù)罪并罰。
（4）行為人在以要求償還債務為由，非法扣押、拘禁他人之后，索取財物的數(shù)額明顯超出債務數(shù)額的，則表明行為人的犯罪意圖發(fā)生了根本性的變化，即從最初的純粹的索取債務變成了既要追債又要勒索他人所有的財物，行為由此同時觸犯了非法拘禁罪與綁架罪，應按照想象競合犯的從一重罪處罰原則，以綁架罪論處①。當然，如果索取財物的數(shù)額超出債務數(shù)額不大的，說明行為人可能只是對債務數(shù)額的理解、認定存在誤解、異議，其犯罪意圖并未實質(zhì)性地改變，不影響整個犯罪的非法拘禁的性質(zhì)，仍應以非法拘禁罪論處。否則，如果認為行為人為索取債務非法扣押、拘禁他人時，只要索取錢財?shù)臄?shù)額大于債務數(shù)額，就以綁架罪定罪處罰，就可能出現(xiàn)罪刑不相均衡的局面。
（5）在實踐中，綁架過程中又劫走財物的案件時有發(fā)生。在這類案件中，行為人在犯罪之前僅具有綁架勒索的故意，在非法控制被害人的人身自由之后發(fā)現(xiàn)被害人身上帶有財物而將其取走。此時，行為人的行為構(gòu)成綁架罪沒有問題，但行為人利用被害人人身自由被限制而無法反抗的狀態(tài)將其財物取走的行為卻不宜另定搶劫罪，實行數(shù)罪并罰。這是因為：綁架勒索本身就是以獲取被綁架人或其親友財物為目的的，因此，在控制被綁架人之后擄走其隨身攜帶的財物，無論數(shù)額大小，對綁架人（包括共犯）而言，是再自然不過的事。對這種情況如以搶劫罪與綁架罪并罰，實際上是將一個暴力劫持或拘禁行為既用作綁架罪的構(gòu)成要件，又用作搶劫罪的構(gòu)成要件，有違“禁止重復評價”的刑法原理；此種情況下，僅定綁架一罪，把擄財?shù)男袨樽鳛榱啃糖楣?jié)考慮，與定二罪相比，也不至于輕縱犯罪人［13］。不過，在以下兩種場合，綁架行為與搶劫行為的界限較為明顯，屬于兩個相對獨立的行為，因而應以綁架罪與搶劫罪實行并罰：行為人將被綁架人釋放，在后者走出被關押地不遠之后又發(fā)現(xiàn)其隨身攜帶財物而強行取走；行為人實施搶劫后，又在向他人勒索財物或滿足其他不法要求的目的的支配下繼續(xù)控制被害人。
（6）組織、領導、參加恐怖活動組織或者黑社會性質(zhì)組織以后，又以勒索財物為目的而綁架他人的，以綁架罪與組織、領導、參加恐怖組織罪或黑社會性質(zhì)組織罪并罰。
①有的觀點認為，對此應以非法拘禁罪與綁架罪實行數(shù)罪并罰。參見樊守錄：《綁架犯罪研究》，載陳興良主編：《刑事法判解》第5卷，法律出版社2002年版，第75－76頁。但這種觀點顯然違背了對一行為禁止重復評價的原則，因此為我們所不取。
［參考文獻］
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(一)內(nèi)部人員作案占比高。由于銀行業(yè)務都是通過內(nèi)部計算機網(wǎng)絡完成的,所以了解銀行業(yè)務流程、熟悉計算機系統(tǒng)運行原理、對銀行內(nèi)控制度上存在的漏洞和計算機程序設計上的缺陷比較清楚的內(nèi)部職員往往比其他人員更容易達到犯罪的目的。據(jù)有關部門統(tǒng)計,我國銀行系統(tǒng)發(fā)生的計算機犯罪案件,九成以上是內(nèi)部人員或內(nèi)外勾結(jié)作案的。
(二)作案手段更加隱蔽、狡猾。計算機犯罪智能化程度高,大多數(shù)犯罪分子熟悉計算機技術(shù),可運用正常的操作規(guī)程,利用合法的帳戶進入銀行計算機網(wǎng)絡,篡改計算機源程序或數(shù)據(jù),這種犯罪一般情況下短時期不易被發(fā)覺。
(三)破壞性和風險性大。當犯罪分子突破計算機安全防護系統(tǒng)后,盜竊多少資金全由犯罪分子任意輸入,會導致銀行資金的巨大損失。
(四)作案現(xiàn)場不易勘查,偵破比較困難。犯罪分子作案迅速,所留痕跡甚少,隱蔽時間較長,一時不易暴露。
(五)對銀行和保持社會穩(wěn)定影響程度比較大。由于銀行的特殊地位和它在保持社會穩(wěn)定方面所起的重要作用,一旦發(fā)生計算機犯罪,會帶來不堪設想的后果。
二、銀行計算機犯罪的成因
(一)防范意識和能力差,是導致計算機犯罪案件發(fā)生的重要原因。不少計算機主管領導和系統(tǒng)管理人員對計算機犯罪的嚴重危害性認識不足,防范意識低,堵截能力差,計算機安全組織不健全,安全教育不到位,不能形成強有力的安全抵御防線。
(二)內(nèi)控機制不完善,管理制度不落實。一是主管部門對計算機安全檢查不到位,監(jiān)督檢查不力,不能及時發(fā)現(xiàn)和堵塞安全漏洞。二是不少單位在系統(tǒng)開發(fā)運行過程中,缺乏有效的內(nèi)部制約機制。
(三)現(xiàn)代管理手段滯后。銀行電子化項目從立項、開發(fā),到驗收、運行等各環(huán)節(jié)沒有形成一套完整、科學的安全防范體系,使犯罪分子有機會利用計算機進行犯罪。
三、銀行計算機犯罪的防范措施
(一)銀行各級領導要充分認識計算機犯罪對銀行信譽和資金危害性的認識,認真部署計算機安全防范工作,提高系統(tǒng)、網(wǎng)絡的管理能力;強化系統(tǒng)開發(fā)、管理、操作人員的政治思想和安全教育,嚴格要害崗位人員的審查和管理。
(二)加大銀行計算機業(yè)務應用系統(tǒng)開發(fā)運行全過程的安全管理力度,凡提出的業(yè)務需求書,其中必須有安全的要求。要實行嚴格的權(quán)限管理,防止一人身兼數(shù)職,責任不清。
[關鍵詞]未成年人犯罪；無期徒刑；財產(chǎn)刑；資格刑
[中圖分類號]C913 5
[文獻標識碼]A
一、關于無期徒刑的適用
在司法實踐中，存在對未成年人判處無期徒刑的事實，但是，對未成年人是否可以判處無期徒刑，認識并不完全一致。有學者認為，根據(jù)刑法第49條的規(guī)定，未成年人犯罪不適用死刑，因而未成年人犯罪的法定最高刑是無期徒刑。刑法同時規(guī)定：已滿14周歲不滿18人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。而對無期徒刑從輕、減輕處罰，也就意味著只能判處有期徒刑。從刑法關于未成年人量刑原則的規(guī)定綜合來看，實際上是不能適用無期徒刑的。這一觀點盡管不乏合理之處，但只是學理上的一種邏輯分析，缺乏明確的法律依據(jù)。從罪刑法定原則的角度出發(fā)，以無期徒刑作為未成年人犯罪的法定最高刑并無不妥。有學者認為對未成年人適用無期徒刑違背我國加入的聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》，因為該公約第37條規(guī)定：對不滿18周歲的人所犯罪行不得判處死刑或者無釋放可能的無期徒刑。但實際上，我國刑法中的無期徒刑是有釋放可能的無期徒刑。在實踐中，真正終身服刑者為數(shù)極少。因此，以有無釋放的可能來決定是否對未成年犯適用無期徒刑，還不是最重要的理由。
對未成年人不應適用無期徒刑，最重要的理由在于無期徒刑太過嚴厲。無期徒刑畢竟是僅次于死刑的重刑，而且依照刑法規(guī)定必定附加。對未成年人犯罪適用無期徒刑，難以體現(xiàn)對未成年人犯罪從輕、減輕處罰的原則，違背了少年司法制度的基本理念。就無期徒刑本身而言，它在一定意義上否認了對未成年罪犯教育、感化和挽救的必要與可能，使未成年罪犯處于“無可救藥”的境地，這也有違于我國少年刑事司法的基本方針與原則。從其他國家和地區(qū)的刑事立法看，也不乏對未成年人不適用無期徒刑的立法例。相比之下，明確排除對未成年人適用無期徒刑的做法更為合理，值得我國刑法在今后的修改中借鑒。因此，建議在刑法條文中，明確規(guī)定犯罪的時候不滿18周歲的人，不適用死刑和無期徒刑。在刑法作出相關修改前，對未成年人應當嚴格限制無期徒刑的適用。
二、關于適用財產(chǎn)刑的問題
財產(chǎn)刑是剝奪犯罪人的財產(chǎn)權(quán)益的刑罰。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，財產(chǎn)刑包括沒收財產(chǎn)刑和罰金刑。對于沒收財產(chǎn)，一般來說，不應或不可能對未成年人適用。首先，未成年人一般與其他家庭成員共同居住，不具有個人所有的財產(chǎn)，如果對其適用沒收財產(chǎn)，勢必侵害家庭成員的合法利益，有違罪責自負原則；其次，就刑罰目的而言，未成年人雖然可以參加工作并獲得收入，但實際收入不會太大，適用沒收財產(chǎn)意義不大。其三，刑法分則雖有少數(shù)條款規(guī)定對被告人必須判處沒收財產(chǎn)，但是這些罪都必須是判處無期徒刑、死刑的才能并處沒收財產(chǎn)，而這些罪名絕大多數(shù)是未成年被告人所難以涉及的。
罰金刑是指由法院判處犯罪人向國家繳納個人所有的一定數(shù)額金錢的一種刑罰方法。我國刑法對未成年人罰金刑的適用同樣未做明確規(guī)定，刑法理論界對此問題的認識也不一致。歸納起來，主要有以下幾種觀點：
第一種觀點認為對未成年犯不能適用罰金刑。持這種觀點的學者認為，對無經(jīng)濟收入的未成年犯罪人科以罰金刑，實際承擔者是未成年犯罪人的監(jiān)護人或親屬，犯罪人本身感受不到罰金對他的懲罰作用，也就達不到懲罰和教育的目的，甚至有的認為犯了罪交納一定數(shù)額的金錢就可以抵償刑罰。第二種觀點則認為對未成年人可以適用罰金刑，有學者還進一步提出，對未成年犯加強罰金刑的適用。對未成年犯適用罰金刑，有利于監(jiān)護人對未成年人的教育挽救，有利于緩解監(jiān)獄的緊張情況，有利于避免在獄中交叉感染，社會效果更為明顯。第三種觀點則是前兩種觀點的折中，即根據(jù)未成年人的具體經(jīng)濟情況區(qū)別對待。該觀點認為，對年滿16周歲不滿18周歲的，又以自己的勞動收入為主要生活來源的未成年犯罪人科以罰金刑，可以達到懲罰、教育、預防的目的，但對年滿14周歲、不滿18周歲沒有經(jīng)濟收入而依靠父母或者其他親屬供養(yǎng)的未成年犯罪人，如果判處罰金刑，實際上會出現(xiàn)由未成年人的監(jiān)護人或者其他親屬來承擔的后果，這明顯違背我國刑法的基本原則。
從現(xiàn)行刑法的規(guī)定看，對未成年人是可以適用罰金刑的，對未成年人絕對禁止適用罰金刑缺乏法律依據(jù)。對罰金刑的適用之所以有較多爭議，一方面出自刑法本身的模糊，另一方面是因為罰金刑本身的不足。從立法角度而言，我國刑法對罰金刑的規(guī)定比較概括、原則，在實踐中難以操作。對未成年人能否強化罰金刑適用，現(xiàn)行法律沒有明確規(guī)定。根據(jù)刑法的規(guī)定，判處罰金刑的唯一依據(jù)是犯罪情節(jié)，而不包括犯罪主體的年齡、經(jīng)濟狀況等因素。另外，在如何區(qū)分成年人與未成年人罰金的適用標準上，也缺乏必要的法律依據(jù)。按照刑法第17條的規(guī)定，對未成年人科處罰金也應當從輕或減輕處罰，但是對于如何從輕減輕處罰，卻沒有統(tǒng)一的標準。立法的原則性和概念的模糊性導致了司法的彈性和法律適用上的主觀隨意性，亦出現(xiàn)裁判不公的情形。從罰金刑本身看，罰金刑很大的一個問題在于教育功能缺乏?！傲P金刑給受刑人以失去財產(chǎn)為痛苦，以此達到鎮(zhèn)壓犯罪、預防犯罪之目的的刑罰。因此罰金刑不像自由刑那樣具有積極的教化改善功能，而只有消極的鎮(zhèn)壓作用?！睂ξ闯赡耆硕?，罰金刑尤其是在單處的情形下，難以起到教育感化的作用，從其執(zhí)行方式看，往往也只是一罰了之。
因此，我們認為在目前條件下，對于未成年人保留罰金刑的適用是必要的，但不宜單處罰金。另外，罰金刑的適用應該考慮到未成年人的個別情況，可以嘗試建立相應的罰金刑配套制度：(1)罰金刑易為訓誡制度。對于那些犯罪動機可恕，社會危害性不大，認罪態(tài)度較好的未成年人，可將罰金刑易為訓誡；(2)設立公益勞動制度。國外少年刑法多設置社會服務令這一處罰，即被罰的未成年人須在空暇時間，從事有關司法機關指定的有益社會的無償勞動。對于單處罰金或并處罰金的未成年人，經(jīng)過一定的期限仍無力繳納全部罰金的，可由原審判機關根據(jù)尚未繳納罰金數(shù)額，按照一定標準易為公益勞動。這種制度既可以克服易科自由刑的弊端，又有利于未成年罪犯的教育改造。
三、關于資格刑的適用
在我國，資格刑是指剝奪政治權(quán)利，即剝奪犯罪分子參加國家管理和政治活動權(quán)利的刑罰方法。根據(jù)《刑法》第54條規(guī)定，政治權(quán)利包括：(1)選舉權(quán)和被選舉權(quán)；(2)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權(quán)利；(3)擔任國家機關職務的權(quán)利；(4)擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權(quán)利。不滿18周歲的未成年人實際上只享有第二項
權(quán)利，其他三項權(quán)利由于年齡的原因尚不能享有。根據(jù)我國刑法的規(guī)定，對于危害國家安全的犯罪分子，應當附加剝奪政治權(quán)利；對于故意殺人、、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴重破壞社會秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利；對于判處死刑、無期徒刑的犯罪分子，應當。從規(guī)定上看，并沒有把未成年人區(qū)分開。因此，未成年人如果符合上述條件，同樣應當依法剝奪政治權(quán)利。這樣就產(chǎn)生一個問題對未成年人判決剝奪其政治權(quán)利，其實是剝奪根本不存在或暫時不享有的權(quán)利，這不僅無實際法律意義，又影響了法律嚴肅性。
對此問題的處理，學界主要有四種意見：第一，對未成年人犯罪全部附加適用剝奪政治權(quán)利。第二，對未成年人犯罪，有選擇地適用附加剝奪政治權(quán)利，即對未成年人犯危害國家安全罪和犯有應判處無期徒刑刑罰的嚴重刑事犯罪時，適用附加剝奪政治權(quán)利，對除此之外的其他犯罪一般不適用剝奪政治權(quán)利。第三，對不滿18周歲的人犯危害國家安全罪和犯其他嚴重罪行被判處無期徒刑的，應當附加剝奪政治權(quán)利，但是剝奪政治權(quán)利的起始時間，從其年滿18周歲開始計算；不滿18周歲的人犯其他罪的，不適用剝奪政治權(quán)利。第四，對犯罪的未成年人，在判決時可暫不剝奪其政治權(quán)利，待其成年以后，或刑滿假釋后，視其改造情況和悔過程度，如有必要，可采取裁定或判決的方式再予以剝奪。
