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【論文摘要】明代民事案件從訴訟方面看,有比較完整的民事案件的訴訟程序;對案件的受理也有一定要求;審判的制度仍然實行據(jù)狀糾問制,即審問必須根據(jù)訴狀進行;判案制度基本遵照法律的規(guī)定,在認(rèn)定雙方當(dāng)事人各自所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后,依據(jù)法律基本原則進行處理。
一、案情簡介
明朝人陳玉秀所著公案小說《律條公案》中的一則故事。
淮安府清河縣龍光的兩個女兒,先后嫁給錢佩和胥慶。嫁后,她們都有了自己的孩子。錢家的是個男孩,叫錢明。胥家則生了個女兒,叫做賽英,恰巧二個孩子又是同歲。當(dāng)這兩個孩子五歲的時候,由舅舅龍祥作為媒人,兩家人為孩子定了親,并下了聘禮。這在當(dāng)時被稱為割衫襟為親。
不想此后錢佩的家境敗落,胥慶聽說便將女另聘李賢。錢佩托龍祥去責(zé)問,要求盡快給雙方的子女完婚。但胥慶置之不理。錢佩無奈只得向清河縣具狀控告,他的狀紙上說:“告狀人錢佩,系本縣居民,為胥慶違背婚約導(dǎo)致家族絕祧一事提出控告。當(dāng)年我曾由龍祥為媒,聘定了胥慶長女賽英與男錢明為妻。今天,兩家的孩子已經(jīng)長大成人,便托媒人催促完娶”。不料胥慶看我家經(jīng)濟狀況不如當(dāng)初,便又接受了富人李賢重聘,逼立休書。舉家震驚,感到實在不該生這孩子。娶媳為了繼承宗祧,遭到這樣的變故,就有如決了我家的后嗣,誓不戴天。懇請老爺可憐貧窮之人,使我的兒子能夠完娶。當(dāng)時,趙士登是該縣的知縣,準(zhǔn)了狀子拘提胥慶,沒想到胥慶提出了反訴說:“我的女兒賽英曾由其姨夫錢佩為媒,聘與他的侄子錢忠為妻。不幸錢忠父子相繼死去,他竟逼迫我將女兒嫁給他的兒子錢明為妻。不允別聘。切思尊卑親屬,兄娶弟婦,破壞倫理綱常。請求老爺懲治奸徒?！笨h令也準(zhǔn)訴。次日,把兩個人都勾拘到堂。縣主問胥慶:“你一女已經(jīng)許配錢明,怎可以再聘?”胥慶說:“小的當(dāng)時將女許嫁他侄錢忠,錢忠死,另行改嫁,是很正常的。”錢佩反駁:“當(dāng)時過聘,媒書可證,怎么說許給了錢忠?這純屬抵賴,望老爺把女兒還給我的兒子讓他能夠完婚,使我的家族能夠延續(xù)。”縣主問龍祥:“你為媒人,孰是孰非,公道說來。”龍祥答道,兩家確實自愿結(jié)婚,由其做媒人,并支付了聘禮。縣主隨后得出了這樣的結(jié)論:“胥慶、錢佩是嫡親兩姨姻親關(guān)系,依律不宜結(jié)婚,應(yīng)當(dāng)離異。胥慶在當(dāng)初定親時已經(jīng)有了過錯,受人聘禮卻又撕毀婚約,重責(zé)三十;錢佩違律結(jié)婚,重責(zé)十板?！辈?jù)此判決,胥慶之妻與錢佩之妻本系姊妹,而婚姻大事,禮制上有明確規(guī)范,而律例森然。胥慶既受錢佩鐲環(huán)之聘,不合改圖二姓。但賽英與錢明,實兩姨之姐妹,安可違禁成婚?各捏虛詞,并應(yīng)擬杖。聘財入官,男女離異。
二、案例評析
明代公案小說十分流行,內(nèi)容上以民事、刑事案件為主;形式上都收錄有原告的狀詞、被告的訴詞和官府的判詞。而從其功能上來看,不僅僅是一種娛樂之作,而以司法訴訟的實用性為其原則。其中的法律故事,雖說出自小說家言,可以認(rèn)為是當(dāng)時法制狀況的一種實錄。而這一類小說中,所記載的故事都是一些民間發(fā)生的再平常不過的小案件,多半如所引案例這樣波瀾不驚,即便其中有些周折,如這里胥慶那樣悔婚在先,由捏造事實妄圖抵賴,但在明察秋毫的老爺面前,這種伎倆不值一曬,總能明斷是非。但也正如此,才更貼近當(dāng)時社會法制的現(xiàn)實狀況,越來越為研究者所矚目。
至于這一案件,是一起平常的婚姻爭訟。但從中我們可以看到明代中后期,訴訟制度和婚姻制度的一些特點。
從訴訟方面看,本案記載了當(dāng)時一個比較完整的民事案件的訴訟程序。
首先,關(guān)于的制度?？v覽中國古代法律,一般可以通過五種方式實現(xiàn)。其一,當(dāng)事人告訴;其二,一般人告訴,即非當(dāng)事人或者其親屬的第三者向官府進行告發(fā);其三,犯罪人自首;其四,官吏舉發(fā),即指沒有審判職權(quán)的官吏發(fā)現(xiàn)犯罪和犯罪人而進行的舉發(fā);其五,審判機關(guān)糾問,即在沒有個人控告或有關(guān)官吏舉發(fā)的情況下,執(zhí)掌審判的官員發(fā)現(xiàn)犯罪后,有權(quán)主動追查犯罪、進行審判。
而在中國古代社會中,“息訟”是各級司法機關(guān)的司法活動的首要價值取向。因此,除非命盜、或反逆重案一般不采取后面的四種方式。特別是第二種,一般情況下,這類人都被看成是“訟棍”、“刁徒”加以打擊。而如本案中錢佩那樣親自具狀向衙門控告,是在基層司法進行訴訟最為普遍的一種啟動方式。
而要有訴狀,即今天所說的書,民間稱之為狀子。明代的一般要求用書面方式,按照一定的格式由本人親自書寫,如果無法正確書寫狀子的,可以由人代書,但必須注明。狀子中首先要標(biāo)明訴狀人姓名,所告何事,若有必要還應(yīng)該寫上告狀人的籍貫,具體說就是告狀人某某告為某某事,然后要寫明具體情況或經(jīng)過,最后是諸如本案中所述“懇爺憐貧,剪惡完娶,陰功萬代”之類的套語。而狀紙中的內(nèi)容,按規(guī)定要求據(jù)實陳述。但實際上,為了引起官方的重視,博取同情,一般在狀子中都要有些添油加醋的成分。如錢佩的訴狀中就把悔婚一事上升到斷子絕孫,不共戴天的高度。這恐怕是一方面,想讓老爺了解問題的嚴(yán)重性,另一方面,也在暗示如果老爺不能解決問題,難免要發(fā)生更嚴(yán)重的事件,多少有要挾的意味。
其次,案件的受理。中國古代對案件受理也有一定要求。除了規(guī)定必須得有受理權(quán)的職能部門才可接受案件之外,對案件受理條件也有著具體要求,告狀必須符合要求,否則不予受理。但由于社會生活極其復(fù)雜,這一規(guī)定實際上很難行得通,所以明代從法律上取消了這些規(guī)定。但在具體的司法實踐中,明代的官府還是對案件的受理設(shè)置了不太嚴(yán)格的規(guī)定,通過以上案件可以看出至少要有原告、有被告、有事實和理由等等。
第三,關(guān)于審判的制度。在明代仍然實行據(jù)狀糾問制,即審問必須根據(jù)訴狀進行。本案中錢佩和胥慶原告、被告兩人當(dāng)堂接受趙知縣的審理,這是當(dāng)時最普遍的一種庭審方式。由原告提出的事實和理由以及相應(yīng)的證據(jù),被告提出自己反駁的事實和理由以及相應(yīng)的證據(jù),當(dāng)堂對證。
一般來說,我國古代訴訟以口供為最重要的依據(jù),但從所引案例來看,趙知縣在聽取雙方陳述后,便直接要求原告舉證,當(dāng)原告拿出當(dāng)年的婚書,并且由媒人作了證實之后,徑直作了判決。這說明至少在民事審判中,除口供外,其他證據(jù)也是定案的重要的甚至是主要的依據(jù),而且不同類型的案件,要求原被告以不同種類的證據(jù)來證明自己的主張。
第四、關(guān)于結(jié)案的制度。一直以來,有學(xué)者認(rèn)為,明清時期,基層司法機關(guān)對于民事案件,采取了一種“父母官”式的審判模式,即在庭審中多以調(diào)解結(jié)案,或判決不按照法律的規(guī)定,而是按照情理裁決,帶有很大的隨意性。這顯然是一種比較片面的認(rèn)識。汪輝祖在筆記中就指出,州縣官在案件階段,可以按照情理對訴狀做出批示,推動案件調(diào)解結(jié)案,但一旦進入庭審階段,那么必須依照法律進行裁判。而明代
法律中就明確規(guī)定:“凡斷罪皆須具引律令,違者笞三十”。明確規(guī)定對案件的審結(jié)要求司法官吏按照法律給犯人定罪。從本案的最后審理結(jié)果來看,基本遵照了法律的規(guī)定,在認(rèn)定了雙方當(dāng)事人各自所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任后,依據(jù)法律基本原則作了處理。
但從這一案件中也可以看出,在處理民事案件中,法官在適用法律上,在遵循法律的基本原則、基本制度的前提下,是有著一定的“自由裁量權(quán)”的。從本案的法律適用上看,主要是依照明朝法律《戶律?婚姻》中“若娶己之姑舅兩姨姊妹者杖八十,并離異”,以及“凡男女定婚之初,若有殘、疾、老、幼、庶出、過房、乞養(yǎng)者務(wù)要兩家明白通知,各從所愿。寫立婚書依禮聘嫁,若許嫁女已報婚書,及有私約而輒悔者,笞五十,雖無婚書,但曾受聘財者亦是……若再許他人未成婚者,杖七十”的規(guī)定。在案件中,胥慶、錢佩兩家所訂立的婚姻關(guān)系違反了法律的禁止性規(guī)定,同時也是禮制不容許的,這是本案中的原則性問題。因此,這樣的婚姻關(guān)系一旦訴至官府必須解除,責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法失禮行為的責(zé)任。這使國法綱常都得到了伸張。但鑒于百姓法律知識不足,這類事情層出不窮,對于如胥慶、錢佩這樣的違制婚姻的主婚人,雖然不能不罰,但是從輕發(fā)落。本應(yīng)當(dāng)各杖八十,但執(zhí)行上,卻只是打了十板,而胥慶多出的二十板子,則主要是對于他悔婚的處罰,但按照法律這種行為本來應(yīng)“杖七十”。趙知縣即是按照這個思路做出的裁決。
從婚姻制度上看。這一案例表明,明朝關(guān)于婚姻方面的規(guī)定有很強的延續(xù)性,從基本制度上來看,基本沿襲唐宋舊律,而傳統(tǒng)的禮制仍然被部分保留在婚姻締結(jié)的過程之中。如媒妁之言仍然被視為婚姻中不可缺少的一個條件;主婚權(quán)屬于父母,而雙方父母也是發(fā)生違制婚姻時的第一責(zé)任人,受到法律的處罰;名義上,婚姻的締結(jié)仍然要履行所謂的六禮程序,但實際上已經(jīng)被大大簡化,只部分保留了一些名目,最關(guān)鍵的是要有婚書和聘禮,這是兩個基本的要件,是婚姻合法有效的形式要件,也是一旦發(fā)生婚姻糾紛最有力的證據(jù)。
但有一個現(xiàn)象值得關(guān)注,通常我們說唐明律之間在內(nèi)容上的一個明顯的差異就是“重其所重,輕其所輕”,這反映了國家對人民日常生活干預(yù)的減弱,如本案所涉及的婚姻問題上,關(guān)于悔婚的處罰,唐律規(guī)定有婚約又反悔的杖六十,而明律則笞五十;而如果另許配他人,則唐律杖一百,而明律規(guī)定則杖八十。
而從實際的司法實踐和百姓的日常生活中,這種現(xiàn)象則更加明顯。如本案中,胥慶、錢佩兩家人所訂立的婚約相當(dāng)有問題,實際觸犯法律不只一條,前面已經(jīng)指出,姨表親結(jié)婚已經(jīng)是違制,而且,按照明朝法律規(guī)定,強調(diào)“男女婚姻,各有其時”,即適齡者方許結(jié)婚,規(guī)定禁止“指腹”和如本案中那種在子女尚未達到適婚年齡就“割衫襟為親”的行為。然而這樣的制度,百姓固然置若罔聞,甚至可能真的是全然不知,否則,錢佩也不敢拿著這樣要求保護違制婚姻的狀紙向衙門控告;而官府對這樣的婚姻問題也大有見怪不怪之勢,雖然不能不依法判決前一個婚姻關(guān)系無效,但處罰從輕,不予深究,反而是更多責(zé)備胥慶不該中途悔婚,似乎從內(nèi)心中認(rèn)可了這種并不合法的婚姻關(guān)系。可以說正是這種認(rèn)識,才導(dǎo)致了清代“其姑舅兩姨姊妹為婚者聽從民便”這樣的條例出臺。
【參考文獻】
[1]明陳玉秀.律條公案.[M].
[2]大明律.[M].北京:法律出版社.2003(44).
關(guān)鍵詞：公益訴訟環(huán)境公益訴訟環(huán)境民事公益訴訟環(huán)境行政公益訴訟環(huán)境刑事公益訴訟公益化
正文
一、問題的提出——環(huán)境糾紛的獨立與公益化趨向
環(huán)境問題是隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展尤其是工業(yè)化的進程而逐漸顯現(xiàn)出來的。在早期階段，環(huán)境問題沒有被獨立成一類特定的法律問題，而隨著人類開發(fā)利用環(huán)境與資源力度的加大，污染環(huán)境渠道的增多，越來越多的環(huán)境問題呈現(xiàn)了出來，環(huán)境糾紛也成了人們經(jīng)常遇到的糾紛之一。傳統(tǒng)的部門法是在沒有環(huán)境保護的意識和觀念的情況下發(fā)展起來的，當(dāng)環(huán)境問題或環(huán)境糾紛出現(xiàn)的時候，這些法律在糾紛解決方面往往出現(xiàn)捉襟見肘的現(xiàn)象，呈現(xiàn)出許多問題和缺陷。因而從六、七十年代以來，各國紛紛制定各類環(huán)境法律、環(huán)境問題對策、環(huán)境糾紛解決方式等，以此彌補傳統(tǒng)法律對環(huán)境利益保護不周的缺陷。至此，環(huán)境問題成為一類獨立的社會問題，環(huán)境糾紛也在這種形勢下成為一類獨立的法律糾紛。
環(huán)境糾紛從傳統(tǒng)民法上的相鄰、通風(fēng)、采光等純私益性質(zhì)的糾紛發(fā)展到今天已相當(dāng)廣泛，而且早已突破私益的局限，越來越呈現(xiàn)出社會化的特性。這主要是由環(huán)境問題在時間上的潛伏性，地域上的廣泛性引起的。環(huán)境問題的這些特點使得環(huán)境糾紛中涉及人員眾多、地域分散，有時甚至?xí)霈F(xiàn)沒有影響到具體公民的權(quán)益但卻影響了國家或社會公益的現(xiàn)象。如何保護這類環(huán)境公益成為我們面臨的一大課題。
二、環(huán)境公益訴訟的界定
英諺云：有權(quán)利就有救濟。在我國現(xiàn)行的法律制度中對權(quán)益的救濟途徑多樣，然而最有效果也最有力度的當(dāng)屬司法救濟。因而對環(huán)境公益的救濟就有了對環(huán)境公益訴訟的需求。
公益訴訟是相對于私益訴訟而言的。早在羅馬時期，其程式訴訟中就有了公益訴訟和私益訴訟之分。一般來說，前者是指私人對危害社會公益的行為提起的訴訟，除法律有特別規(guī)定外，凡市民均可提起。在目前我國理論界對公益訴訟有不同的看法，首先是對公益訴訟中“公益”的范圍有不同界定；其次是對公益訴訟的類型有不同見解，一種觀點認(rèn)為公益訴訟應(yīng)當(dāng)包括行政、民事兩種，另外有觀點認(rèn)為公益訴訟只有行政公益訴訟一種；最后是對公益訴訟中人資格及人范圍有不同觀點。筆者在眾多學(xué)者對公益訴訟的不同見解基礎(chǔ)上結(jié)合環(huán)境問題的獨特性對環(huán)境公益訴訟有下列看法：其一，環(huán)境公益是指國家環(huán)境利益、社會環(huán)境利益、及不特定多數(shù)人的環(huán)境利益，為研究方便，筆者將它們劃分成兩類，一類是純社會公益性環(huán)境利益，另一類是涉及不特定多數(shù)間接利害關(guān)系人的環(huán)境公益。（特定間接利害關(guān)系人的訴訟不屬于公益訴訟）它們的共同點是不涉及直接利害關(guān)系人。其二，對環(huán)境公益作如上界定之后，不難看出，對這種公益的侵害不限于一種類型，民事的、行政的、刑事的都可能發(fā)生。因而環(huán)境公益訴訟理應(yīng)包括這三種類型，即環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟、環(huán)境刑事公益訴訟。最后對環(huán)境公益訴訟的人資格及人范圍的界定在下面的制度構(gòu)想中再作進一步的研究，此不贅述。
三、環(huán)境公益訴訟的障礙分析與建立環(huán)境公益訴訟的必要性
如上所述，環(huán)境公益訴訟應(yīng)該包括民事、行政、刑事的三種類型，如果這三種類型中的任何一種環(huán)境公益受到侵害，都應(yīng)有相應(yīng)的制度保障，使這種被侵犯了的環(huán)境公益得到救濟。然而在我國目前的三大訴訟法中，除刑事訴訟法明確規(guī)定，檢察機關(guān)代表國家對侵害國家社會公共利益的行為提訟外，另外兩大訴訟法均未對公益訴訟作任何規(guī)定，而且還在某些制度上限制了公益訴訟的提起。如對原告資格的規(guī)定，兩大訴訟均規(guī)定提訟的原告必須是與案件有直接利害關(guān)系的當(dāng)事人，而環(huán)境公益訴訟恰恰相反，它沒有直接利害關(guān)系人，要么是涉及不特定多數(shù)間接利害關(guān)系人的環(huán)境公益，要么是純環(huán)境公益（至少在目前狀況下不涉及利害關(guān)系人）。這種狀況必然導(dǎo)致國家環(huán)境公益、社會環(huán)境公益及不特定多數(shù)人的環(huán)境利益受到侵害卻得不到救濟。由于環(huán)境問題公益化的趨勢越來越明顯，而按照傳統(tǒng)訴訟制度卻不能有力地保護這種公益，其結(jié)果必然淡化人們維護公共利益的熱情，同時也影響公眾參與環(huán)境事務(wù)的積極性。因此，要保護環(huán)境公益而沒有一套行之有效的健全的法律制度，是不現(xiàn)實的。為此應(yīng)該盡快建立環(huán)境公益訴訟制度。
四、環(huán)境公益訴訟制度的構(gòu)建設(shè)想
由于我國傳統(tǒng)刑事訴訟就是公益訴訟而且制度相當(dāng)健全完善，故在此不再細(xì)論，這里僅就環(huán)境民事公益訴訟、環(huán)境行政公益訴訟進行研究。
（一）人資格及人范圍分析
對于環(huán)境公益訴訟的人資格及人范圍，學(xué)術(shù)界有不同觀點，一種觀點認(rèn)為，針對環(huán)境公益提起的訴訟只應(yīng)由代表國家權(quán)力的檢察機關(guān)來行使；還有觀點主張，為提高全民維護環(huán)境公益的積極性，作為社會主義國家的主人，任何公民、社會團體、或檢察機關(guān)都可以提起環(huán)境公益訴訟。筆者認(rèn)為，公益訴訟中，人資格不應(yīng)受傳統(tǒng)訴訟法的“直接利害關(guān)系”的限制，原則上，為了社會環(huán)境公益任何公民、社團、檢察機關(guān)都可以提起環(huán)境公益訴訟。但是基于傳統(tǒng)民法的當(dāng)事人自治原則及環(huán)境法的公眾參與原則的考量，在以下兩個方面應(yīng)加以界定：第一，純公益性環(huán)境損害與涉及不特定多數(shù)間接利害關(guān)系人的環(huán)境公益訴訟中人范圍應(yīng)有所不同，具體來說是對于前者任何公民、社團、檢察機關(guān)都有權(quán)，而對于后者則主要由間接利害關(guān)系人提訟，這種訴訟可以借鑒美國的集團訴訟制度；第二，環(huán)境民事公益訴訟及環(huán)境行政公益訴訟中人的范圍應(yīng)有所不同，具體來說是在環(huán)境民事公益訴訟中，人可以是任何公民、社會團體或間接利害關(guān)系人，而在環(huán)境行政公益訴訟中，除了上述人外，我國的法律監(jiān)督機關(guān)——檢察機關(guān)也可以依照其法律監(jiān)督職能提起環(huán)境行政公益訴訟，但只限于純公益性的環(huán)境行政公益訴訟。這樣設(shè)定的原因有三：其一，“為權(quán)利而斗爭是權(quán)利人自己的義務(wù)”，把民事權(quán)益的保護交給當(dāng)事人本人，冀望其內(nèi)在的動因和外在的努力，要比冀望高高在上的法律監(jiān)督機關(guān)來得高明。另外，現(xiàn)在各國均將環(huán)境權(quán)、環(huán)境正義和環(huán)境民主作為環(huán)境法制的指導(dǎo)思想和原則，只有尊重和保護公民個人和集團的環(huán)境權(quán)，才符合正義的思想、公平的原則和民主的精神，而衡量環(huán)境民主的一個重要指標(biāo)就是公眾的參與，當(dāng)然包括參與解決環(huán)境公害案件訴訟程序。因而我們要把環(huán)境民事公益訴權(quán)留給公眾，把涉及間接利害關(guān)系人的公益訴權(quán)留給間接利害關(guān)系人，國家沒有必要干預(yù)。這樣還可以達到發(fā)揮公眾維護社會公益及參與環(huán)境事務(wù)的積極性和熱情的目的。其二，國家檢察機關(guān)本身的性質(zhì)和職責(zé)表明它實質(zhì)上具有國家整體利益的維護者或公共利益代表人的身份，這種身份決定它應(yīng)當(dāng)充當(dāng)公共利益的代表，有對無人控告的涉及國家利益社會公益的行政違法行為提起行政訴訟的權(quán)力，從而保障國家權(quán)益、社會公益不受侵害。其三,權(quán)力是一種客觀存在的物質(zhì)力量,必須用另外一種能夠與之抗衡或者更強大的力量來制約，它才能夠接受監(jiān)督,而由國家檢察機關(guān)代表國家提起環(huán)境行政公益訴訟，正達到了對行政權(quán)力制約的目的，彌補公眾監(jiān)督無力的不足，有利于依法行政目標(biāo)的實現(xiàn)。
（二）訴因及對應(yīng)訴訟類型分析
為了研究的系統(tǒng)化，筆者將訴因分為三種類型，并針對不同的訴因提出了不同的對應(yīng)訴訟類型。
其一，行為人（除行政機關(guān)外）的行為沒有違反現(xiàn)行法律規(guī)范但卻給環(huán)境公益造成了損害。這類問題在環(huán)境法的理論研究及司法實踐中經(jīng)常會遇到，對于這種問題的解決學(xué)者們眾說紛紜，筆者認(rèn)為，行為人的行為不違法不承擔(dān)行政責(zé)任，但要承擔(dān)民事責(zé)任（有損害就有補償）。因此可以針對這類損害環(huán)境公益的行為提起環(huán)境民事公益訴訟。
其二，對于行為人違反現(xiàn)行法律規(guī)范并給環(huán)境公益造成損害的行為提起何種性質(zhì)的環(huán)境公益訴訟，理論界有不同的見解：一種觀點主張?zhí)崞瓠h(huán)境民事公益訴訟；另一種觀點認(rèn)為：我國的行政職能機關(guān)作為國家法律的執(zhí)行機關(guān)，對違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章，給國家利益、社會公益造成損害的組織和個人有權(quán)追究其行政責(zé)任，沒有必要提起民事公益訴訟。筆者認(rèn)為應(yīng)將這兩種觀點綜合起來構(gòu)建環(huán)境公益訴訟。行為人違法侵害環(huán)境公益的行為屬于傳統(tǒng)行政職能機關(guān)（尤其是公益維護機關(guān)）的職責(zé)范疇，行政機關(guān)理應(yīng)依法追究行為人的行政責(zé)任，如果這類環(huán)境公益的侵害沒有涉及到不特定多數(shù)人的間接利害關(guān)系（如前所述的純環(huán)境公益侵害），那么此時對這件侵害環(huán)境公益的行為的處理處于相對完結(jié)的狀態(tài)；如果侵害到不特定多數(shù)人的間接利益，就可以對此行為提起環(huán)境民事公益訴訟。以上兩種結(jié)果出現(xiàn)的前提是，行政機關(guān)依法履行了職責(zé)。但當(dāng)行政機關(guān)不依法履行職責(zé)或沒有發(fā)現(xiàn)這類違法行為時，間接利害關(guān)系人或任何人應(yīng)該首先向有關(guān)行政機關(guān)提出控告（針對違法行為），如果行政機關(guān)仍不履行其法定職責(zé)，此時可以針對行政機關(guān)的行政不作為提起環(huán)境行政公益訴訟，間接利害關(guān)系人還可以針對違法行為一并提起環(huán)境民事公益訴訟。
其三，行政機關(guān)的作為行為或事實行為侵害環(huán)境公益的情形。這類行為與上述因行政機關(guān)不作為而提起的環(huán)境公益訴訟相象，可參照上述設(shè)定提起相應(yīng)訴訟，這里不再贅述。
（三）人在環(huán)境公益訴訟中的地位分析
由于在環(huán)境公益訴訟中，人不是或者不全是為了自身的權(quán)益，而主要是為了國家、社會公益。那么在性質(zhì)上，他們有別于一般民事訴訟中的原告，以及一般行政訴訟中的行政相對人，他們是以公益的名義的，在環(huán)境公益訴訟中即使是公民、社團也是代表國家對侵害環(huán)境公益的行為提訟，他們在這種訴訟中就是國家的代表，因而可以借鑒刑事訴訟中“公訴人”的規(guī)定來對待環(huán)境公益訴訟中的人，即環(huán)境公益訴訟中的人相當(dāng)于刑事訴訟中的“公訴人”。
（四）環(huán)境公益訴訟中其它特殊制度設(shè)定
第一，舉證責(zé)任的問題。按照一般環(huán)境訴訟中舉證責(zé)任倒置規(guī)定，在環(huán)境公益訴訟中理應(yīng)適用這一環(huán)境法上的普遍原則，當(dāng)然舉證責(zé)任只是一定范圍的倒置，不是被告承擔(dān)全部舉證責(zé)任，而原告不承擔(dān)任何舉證責(zé)任。
第二，訴訟費用的問題，按照國際慣例，應(yīng)該免收原告訴訟費用，但筆者認(rèn)為為了防止濫訴的出現(xiàn)，應(yīng)先由原告交納一部分訴訟費用，經(jīng)審查屬合理合法且有意義的時，無論勝訴還是敗訴，這部分訴訟費用都應(yīng)如數(shù)返還原告，但若經(jīng)審查屬于報復(fù)、無理取鬧等不合理時，訴費可不返還原告以此達到警戒濫訴的目的。
第三，關(guān)于給原告獎勵的設(shè)定。人不是為了私益而是為了環(huán)境公益，必然消耗其時間、精力、金錢，若不給原告一定的獎勵，則沒有提起公益訴訟的激勵機制，也許更多的人不會為了維護公益而去犧牲自己的既得利益。因此，筆者設(shè)想，在是合理合法有意義的情況下應(yīng)給原告一定的獎勵，這種獎勵應(yīng)從對被告的經(jīng)濟制裁中提取，或由國家或地方政府出資設(shè)立環(huán)境公益訴訟獎勵基金。這樣，一方面是對原告付出的彌補，另一方面，有利于鼓勵更多的人維護社會公益。
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一、有關(guān)行政訴訟類型化的理論界定
根據(jù)太灣學(xué)者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請求救濟且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)。"私以為，蔡先生的表述恰當(dāng)?shù)姆从沉祟愋突闹髦迹旧夏軌蚪沂绢愋突膶嵸|(zhì)，可以為大陸學(xué)界所沿用。鑒于行政訴訟體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在許多關(guān)聯(lián)，尤其是民事訴訟類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)和結(jié)果，對行政訴訟的劃分具有重要的參考價值。近來，各國行政訴訟類型劃分的簡約化即體現(xiàn)出其和民事訴訟的淵源。對行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請求、判決類型、訴訟模式等概念的區(qū)分，則有助于提升我國行政訴訟法學(xué)探究的范疇意識，在范疇提煉乃至體系化的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國行政訴訟法學(xué)的理論體系。私以為，應(yīng)當(dāng)盡快結(jié)束對受案范圍的"聚焦"，將探究重點轉(zhuǎn)向行政訴訟的類型化比較上。
二、有關(guān)國家和地區(qū)行政訴訟的劃分
（一）法國
法國沒有有關(guān)行政訴訟類型的法律規(guī)定，但學(xué)術(shù)界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：第一種是以法官判決案件權(quán)力的大小為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為完全管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統(tǒng)分類方法的優(yōu)點在于標(biāo)準(zhǔn)的明確性和易于執(zhí)行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標(biāo)準(zhǔn)較模糊而不易把握等缺點。因此，傳統(tǒng)分類一直是法國實務(wù)界的主要依據(jù)。
（二）日本
日本《行政案件訴訟法》將行政訴訟劃分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟、機關(guān)訴訟，而抗告訴訟又分為撤銷訴訟，無效確認(rèn)訴訟、不作為的違法確認(rèn)和無名抗告訴訟。在日本，抗告訴訟具有重要的地位，大多數(shù)的行政案件都是通過其解決的。日本的這一劃分包含著兩個層次摘要：第一是以訴訟標(biāo)的的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)將行政訴訟劃分為抗告訴訟和其他三種訴訟；第二是主要以行政判決的內(nèi)容為依據(jù)將抗告訴訟分為四類。
（三）英國
英國的行政訴訟類型和令狀制度有密切的聯(lián)系，主要依據(jù)訴訟程序的性質(zhì)，劃分為普通救濟訴訟和非凡救濟訴訟。普通救濟訴訟是一種私法救濟，完全是以民事訴訟發(fā)展而來的；以訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)，分為禁制令之訴、宣告令之訴和損害賠償之訴。而非凡救濟訴訟是一種公法救濟，強調(diào)依法行政和法律秩序的維護；以訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)分為人身保護裝之訴、調(diào)卷令之訴、禁止令之訴和強制令之訴。
（四）美國
美國沒有典型意義上的行政訴訟制度。她的司法審查就類似于行政訴訟制度。按照訴訟的性質(zhì)和功能，美國的行政訴訟劃分為個人救濟訴訟、納稅人訴訟（或監(jiān)督訴訟）、執(zhí)行訴訟、和程序訴訟四類。美國的司法審查實現(xiàn)了比行政訴訟更為廣泛的功能。
（五）臺灣地區(qū)
臺灣地區(qū)《行政訴訟法》第三條摘要："前所稱之行政訴訟，指撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟"；第七條規(guī)定了提前行政訴訟時可以合并請求損害賠償；第九條規(guī)定了公益訴訟；第十條規(guī)定了選舉罷免爭議訴訟。現(xiàn)臺灣學(xué)界主要討論行政訴訟類型的訴訟要件、各訴訟類型之間的關(guān)系、原告對類型的選取、行政訴訟類型和行政行為的關(guān)系、對一種訴訟類型的具體探究等?？梢姡_灣地區(qū)的行政訴訟類型理論探究較深入，受大陸法系影響較深。比較以上幾個國家和地區(qū)行政訴訟類型的劃分情況，可以得出以下幾個結(jié)論。第一摘要：從歷史發(fā)展來看，行政訴訟類型有逐漸擴大的趨向；第二摘要：在分類標(biāo)注上，劃分標(biāo)注呈現(xiàn)多樣化。這一方面表明了標(biāo)準(zhǔn)的開放性，另一方面也證實了行政訴訟類型的具體劃分取決于各國的實際情況，如訴訟價值取向、法律傳統(tǒng)、原有的法律體系以及包括在內(nèi)的政治制度等。英美法系主要從程序角度考慮劃分標(biāo)準(zhǔn)，而大陸法系主要從實體角度考慮，這和兩大法系的法律傳統(tǒng)和大陸體系是一致的。
三、對我國行政訴訟類型的構(gòu)建設(shè)想
針對我國行政權(quán)歷來膨脹且極為強大，及我國公民法律意識淡薄的目前狀況，我國行政訴訟的目的應(yīng)側(cè)重保障行政相對方的合法權(quán)益，規(guī)范行政權(quán)的合法行使。為更好的實現(xiàn)這一目的，行政訴訟的類型就應(yīng)當(dāng)規(guī)定的全面。
（一）撤銷訴訟
撤銷訴訟屬于形成訴訟的一種，其目的在于法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。提起撤銷訴訟的條件，主要是因撤銷之訴的訴訟標(biāo)的違法，導(dǎo)致侵害原告之權(quán)利或法律上的利益，在公益訴訟時侵害的是公共利益，這和原告的訴權(quán)或適格有關(guān)。因而法院在對這類行政案件進行審理時，只能就具體行政行為是否合法審查，對違法的具體行政行為判決撤銷。
（二）課以義務(wù)訴訟
課以義務(wù)的訴訟目的是原告向被告行政主體依法提出的申請，被行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利收到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。課以義務(wù)之訴，主要適用于干涉行政領(lǐng)域。
（三）給付訴訟
給付訴訟的目的是原告欲借助法院的判決，使被告履行金錢或財產(chǎn)的給付義務(wù)，假如行政主體再次拒絕，則可予以強制執(zhí)行。提起條件是行政主體應(yīng)當(dāng)履行金錢或財產(chǎn)的給付義務(wù)而沒有履行，其形式可能是安置、補助、撫恤、優(yōu)待、救災(zāi)扶貧等，由于該訴訟標(biāo)的未履行或未做出，侵害了原告的合法權(quán)益。
（四）確認(rèn)訴訟
確認(rèn)訴訟的目的在于借助法院的"確認(rèn)判決"，確認(rèn)具有爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、行政法律關(guān)系是否存在。相對于其他積極的訴訟種類，確認(rèn)訴訟僅具有補充性質(zhì)，即只有在其他訴訟種類不得提起時，才可提起確認(rèn)訴訟，因此具有補償性、從屬性、次要性和后備性。
（五）公益訴訟
提起公益訴訟的條件，應(yīng)當(dāng)是某法律主體的作為或不作為使公眾的公共利益收到損害。有關(guān)公益訴訟制度的構(gòu)建還有待于進一步的探索，例如由誰來提起公益訴訟、對于哪些情況可以提起公益訴訟、法院應(yīng)如何審理及判決等等。目前，呼聲較高的是建立行政公訴制度，由檢察院作為提起公訴的主體。
（六）當(dāng)事人訴訟
當(dāng)事人訴訟是行政訴訟的一種非凡類型，他是指行政機關(guān)的行政行為導(dǎo)致平等主體之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅，從而引發(fā)民事當(dāng)事人之間或者和行政機關(guān)之間的爭議，法院審理此類爭議的活動稱之為當(dāng)事人訴訟。
結(jié)語
借鑒訴訟制度較為發(fā)達的西方國家的經(jīng)驗，行政訴訟類型化有了不同的設(shè)想。例如馬懷德教授認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人的訴訟請求和我國的判決形式，將我國現(xiàn)行的行政訴訟類型劃分為撤銷訴訟、確認(rèn)訴訟、賠償訴訟、履行訴訟等五種類型。在不久的將來，隨著行政訴訟法修改的逐步實現(xiàn)，這些構(gòu)想將變?yōu)楦鼮檫m應(yīng)現(xiàn)實的律條。
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一、國外保護消費者權(quán)益的訴訟救濟方式
由于消費者訴訟與通常一對一對抗式訴訟的顯著區(qū)別,為了充分保護消費者的合法權(quán)益,同時有效打擊違法經(jīng)營者,各國針對消費者權(quán)益的保護都規(guī)定了特殊的訴訟救濟方式。
1.集團訴訟。就語意而言,所謂集團系指成員間彼此利害關(guān)系相同的團體。此種集團并非由受害人刻意組成,而系純因利害關(guān)系相同,法院為求一次實現(xiàn)多數(shù)人利益,而使其在訴訟上結(jié)合為團體,但此種集團的成員對其他成員的長相姓名甚至完全不知。集團訴訟制度肇端于英國,植根于19世紀(jì)英國的衡平法。除1966年美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》對集團訴訟的規(guī)定外,美國的很多州也都以該規(guī)則為基礎(chǔ)制定了自己的集團訴訟規(guī)則。此外,英國、加拿大也都相應(yīng)地設(shè)立了自己的集團訴訟制度。它具有兩大優(yōu)點;(1)與消費者個人單獨提訟相比,能簡化訴訟程序,節(jié)約時間與費用,給予消費者程序的保障;(2)因集團人數(shù)眾多,聲勢較大,容易引起公眾注意,從而喚醒消費者的自我保護意識,威懾違法的經(jīng)營者。但同時,集團訴訟存在著當(dāng)事人的適格、當(dāng)事人范圍的確定以及法院的通知能否保障程序的正當(dāng)性等問題。
2.團體訴訟。此處的團體系指相對穩(wěn)定的,有一定組織形式、章程的社會團體。例如,消費者保護協(xié)會以及其他福利性社團。團體訴訟是指為了使某一團體組成成員的利益能夠得到司法保護,法院規(guī)定該團體組織有權(quán)代表成員或應(yīng)訴,其判決對團體組織的成員有拘束力的一種訴訟制度。團體訴訟的意義在多數(shù)人受害的場合,最能顯現(xiàn)。(1)能有效地實現(xiàn)司法保護。團體訴訟以團體為他人利益之代表或代辦人來操作訴訟程序,不僅可以使受害人的合法權(quán)益得到維護,也可以使加害人受到民事制裁;(2)使多數(shù)人訴訟更加經(jīng)濟。它將因同一事實或法律上的原因而有共同利害關(guān)系的多數(shù)人分別提起的多個訴訟變?yōu)橛蓤F體統(tǒng)一提起的單一訴訟,大大減少了訴訟開支,節(jié)省了法院和當(dāng)事人的人力、物力和時間;(3)團體訴訟避免了因適用代表人訴訟而帶來的大量的復(fù)雜的訴訟技術(shù)問題。團體訴訟以團體組織為當(dāng)事人,訴訟實質(zhì)上仍是一對一的結(jié)構(gòu),只存在對外的單一關(guān)系,不存在內(nèi)部關(guān)系,避免了代表人訴訟中遇到的通知、送達、訴訟費用的分擔(dān)、和解、上訴等方面的問題。但團體訴訟也存在著對損害賠償?shù)木葷鸁o能為力、適用范圍過于狹窄以及團體資金籌措方面的難題。
3.選定當(dāng)事人訴訟。選定當(dāng)事人制度系利用英國法之訴訟,以信托法之原理而制定之制度。我國臺灣地區(qū)消費者保護法第五十四條規(guī)定:“因同一消費關(guān)系而被害人之多數(shù)人,依民事訴訟法第四十一條的規(guī)定,選定一人或數(shù)人請求損害賠償者,法院得征求原被選定人同意后公告曉示,其他之被害人得于一定之期間內(nèi)以書狀表明被害之事實、證據(jù)及應(yīng)受判決事項之聲明,并案請求賠償。其請求之人,視為已依民事訴訟法第四十一條選定”。此項規(guī)定要求受訴法院,應(yīng)更積極對于因同一消費關(guān)系而被害的多數(shù)利害關(guān)系人,賦予相當(dāng)機會,使其能及時參與訴訟程序,即利用選定形式上當(dāng)事人之方法,使自己成為訴訟進行實質(zhì)上當(dāng)事人,以防免自行時所可能蒙受之程序上不利益,而平衡追求實體利益,致力于克服消費者訴訟所遇勞費上障礙及訴訟進行資格短缺等難題,并且與消費者保護團體賠償訴訟制度并存,擴充了消費者選擇程序的機會,可被評價為同時具有認(rèn)知程序選擇權(quán)法理的意義。但因其以每一消費者個人損害賠償請求權(quán)分別構(gòu)成訴訟標(biāo)的并轉(zhuǎn)讓訴訟實施權(quán)為前提,引發(fā)了同團體損害賠償訴訟中同樣存在的資訊不足、證明困難及勞費負(fù)擔(dān)過重等問題。
4.小額法庭。最早倡議建立小額索賠法庭的是美國社會法學(xué)派的法學(xué)家龐德。目前,美國、加拿大的很多州都建立了小額索賠法庭;創(chuàng)立小額索賠法庭的原意是為了幫助消費者,但是在實際審理中卻出現(xiàn)了兩大問題。(1)商店和公司反而利用這種法庭來催收賬單,它們成了原告,消費者反而成了被告。為了解決這一問題,美國的一些州、加拿大的魁北克省以及澳大利亞的一些州完全禁止工商業(yè)主在小權(quán)利索賠法庭;(2)小額索賠案中,消費者一般沒請律師,而工商業(yè)主則聘請了律師,因而消費者在訴訟中處于不利地位、能言善辯、諳熟法律的律師出庭肯定會影響到審理的最終結(jié)果。因此,有些國家禁止雙方當(dāng)事人在小額索賠法庭中聘請律師。
除了以上幾種制度以外,為減少訴訟上的障礙,方便消費者,一些國家還進行了其他一系列訴訟程序上的改革,如允許檢察長或官方的消費者保護機構(gòu)代表消費者提訟等,使消費者索賠權(quán)的實現(xiàn)要有法律上的保障。
二、我國的消費者訴訟救濟方式
我國的消費者權(quán)益保護法沒有對消費訴訟作特殊規(guī)定,實踐中解決消費爭議除單個消費者提起的普通民事訴訟之外,主要適用的是代表人訴訟。
代表人訴訟制度比較活躍的領(lǐng)域就是消費及消費者保護。由于在消費領(lǐng)域,經(jīng)營者面對的是不特定多數(shù)的消費者,如因商品或服務(wù)質(zhì)量問題而經(jīng)消費者造成損害,受害者可能是不特定的多數(shù)人,人數(shù)可多至幾十、幾百甚至幾千。例如,1992年5月至10月間河北省邯鄣市磷肥廠出售1000多噸對農(nóng)作物有害的劣質(zhì)磷肥,結(jié)果造成4個縣17個鄉(xiāng)鎮(zhèn)的2.69萬畝小麥冬苗枯死,涉及數(shù)千戶農(nóng)民;對這類受害消費者眾多且小額的案件,一方面法院無力承擔(dān)單個,另一方面消費者自己也得不償失。在解決這類消費者糾紛中,代表人訴訟可以實現(xiàn)糾紛一次解決,以達到訴訟經(jīng)濟的目的。我國的代表人訴訟制度適應(yīng)了主體數(shù)量眾多的民事訴訟的要求,體現(xiàn)了法律對民事權(quán)利的全面保護。然而,代表人訴訟在實踐中卻很少得以利用,我國現(xiàn)行民訴法關(guān)于代表人訴訟制度只作了粗線條的規(guī)定,缺乏可操作性,尚有不少問題需要作出理論上的探討和技術(shù)上的處理。
關(guān)鍵詞：保險代位；訴訟；代位求償權(quán)；效力
傳統(tǒng)民法理論，囿于債權(quán)相對性限制，對涉及第三人的情況往往無能為力，代位制度的出現(xiàn)則有效地彌補了這一不足。我國《保險法》規(guī)定了保險代位制度，實踐中保險代位一般要通過提起代位訴訟的方式實現(xiàn)，這一訴訟方式涉及若干重大民事訴訟理論問題（如訴權(quán)理論、當(dāng)事人理論等），但現(xiàn)行《保險法》、《民事訴訟法》對此均沒有具體規(guī)定，造成實踐中保險代位訴訟缺乏合理性根據(jù)。本文試圖由解析保險代位訴訟入手，對一些民事訴訟理論問題作粗淺的探討。
一、保險代位的本質(zhì)及其實現(xiàn)途徑
廣義的保險代位包括物上代位和權(quán)利代位。我國《保險法》第44條規(guī)定：“保險事故發(fā)生后，保險人已支付了全部保險金額，并且保險金額等于保險價值的，受損標(biāo)的的全部權(quán)利歸于保險人?！痹摋l即物上代位的規(guī)定。在海上保險中，物上代位是通過委付實現(xiàn)的。我國《海商法》第249條規(guī)定：“保險標(biāo)的發(fā)生推定全損，被保險人要求保險人按照全部損失賠償?shù)?，?yīng)當(dāng)向保險人委付保險標(biāo)的?！睓?quán)利代位則是指因第三人對保險標(biāo)的的損害而造成保險事故的，保險人自向被保險人賠償保險金之日起，在保險金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三人請求賠償?shù)臋?quán)利（《保險法》第45條）。
物上代位以推定全損為前提，多見于自然災(zāi)害事故，因不涉及第三方，法律關(guān)系相對簡單，實踐中較易實現(xiàn)。而權(quán)利代位除保險人和被保險人之外，涉及造成保險事故發(fā)生因而負(fù)有損害賠償責(zé)任的第三方，法律關(guān)系復(fù)雜，實踐中因此引發(fā)的糾紛屢見不鮮，在一定程度上影響到保險業(yè)的健康發(fā)展。解決問題的關(guān)鍵，是剖析權(quán)利代位現(xiàn)象的本質(zhì)，從理論上厘清權(quán)利代位中的法理關(guān)系，從而為其順利實現(xiàn)提供法律依據(jù)。
本質(zhì)上講，保險代位實為債權(quán)的轉(zhuǎn)讓。即被保險人從保險人處獲得全數(shù)賠償后，將其對第三人所享有的請求賠償權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險人。我國臺灣學(xué)者史尚寬認(rèn)為：“關(guān)于債權(quán)讓于之規(guī)定應(yīng)準(zhǔn)用于保險代位權(quán)。如此債權(quán)之轉(zhuǎn)移，非通知債務(wù)人對于債務(wù)人不生效力?！蔽覈逗贤ā分幸灿信c之相似的規(guī)定。《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！焙贤粚儆趥谋Ｈ胧?，為保護債權(quán)人利益而設(shè)，與保險代位中保險人債的實現(xiàn)有著立法本意上的不同。且在保險代位中，被保險人乃是基于主動而讓渡自己的債權(quán)；但在合同代位中，債權(quán)人主張原本屬于債務(wù)人的權(quán)利，是基于債務(wù)人消極不作為的事實和法律的強制性規(guī)定。兩種代位雖有區(qū)別，但最終結(jié)果都是要明確各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，使遭受損毀的社會關(guān)系恢復(fù)正常，因此二者有著內(nèi)在的統(tǒng)一性。深入考察此種統(tǒng)一性，有利于維護法治的統(tǒng)一性和權(quán)威性。
依我國《合同法》規(guī)定，代位權(quán)通過“債權(quán)人向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的權(quán)利”得以實現(xiàn)，即合同代位的實現(xiàn)要通過訴訟的方式。但對于保險代位的實現(xiàn)方式，我國《保險法》卻無明確規(guī)定。理論上講，當(dāng)由于第三方的原因造成保險事故發(fā)生后，被保險人獲得了向第三人或直接向保險人求償?shù)倪x擇權(quán)。實際情況是，保險代位多發(fā)生在被保險人請求賠償不能的情況下，轉(zhuǎn)而向保險公司先行要求賠償，保險代位由此而生。假如當(dāng)保險人主張代位權(quán)后，第三人主動履行其賠償責(zé)任，則代位關(guān)系中的三方皆大歡喜，果真如此的話保險代位就失去了存在的意義。實踐中大多數(shù)的損害賠償案件最終都要通過訴訟解決。法律設(shè)立代位制度的初衷，就是考慮到：首先，使被保險人盡快得到救助；其次，由保險人向第三人追償畢竟比由被保險人直接向第三人要求賠償有著巨大的優(yōu)越性（一個典型的表現(xiàn)是，各保險公司都有自己專門聘請的法律顧問）。由是分析，在保險代位中訴訟確乎不可避免。
二、保險代位訴訟的法理解析
保險代位訴訟畢竟不同于一般的民事訴訟，有其特殊性，在諸多方面與傳統(tǒng)訴訟理論相沖突，如保險人訴權(quán)合理性根據(jù)、保險人作為當(dāng)事人是否適格等問題，而這些問題恰恰構(gòu)成了民事訴訟的核心?！霸V權(quán)理論、當(dāng)事人理論和舉證責(zé)任理論是民事訴訟法學(xué)理論的三大基石。”筆者認(rèn)為，由解析保險代位訴訟入手，可以作為澄清困擾當(dāng)前我國民事訴訟若干重大理論問題的突破口。
其中，保險人和被保險人之間是保險合同關(guān)系；被保險人和第三人之間是損害賠償關(guān)系；保險人和第三人之間是保險代位關(guān)系。在此三方關(guān)系中，如果依照傳統(tǒng)訴訟法理論，由于保險人與第三人之間并無法律上的直接利害關(guān)系，保險人所享有的訴權(quán)及其當(dāng)事人地位均無從解釋。保險人究竟以何種名義提訟？其在訴訟中是作為被保險人的人還是作為獨立的當(dāng)事人出現(xiàn)？實踐中做法不一。如中國平安保險公司《賠償收據(jù)及權(quán)益轉(zhuǎn)讓書》中規(guī)定：“立書人同意貴公司以自己或立書人名義向責(zé)任方追償或訴訟。”筆者認(rèn)為，保險人應(yīng)直接以自己的名義行使代位求償權(quán)。
1.保險人訴權(quán)合理性分析
訴權(quán)理論，作為整個民事訴訟制度賴以存在的前提和基礎(chǔ)，由于其復(fù)雜性和重要地位，一直被稱為民事訴訟法學(xué)領(lǐng)域中的“哥德巴赫猜想”。長期以來人們對此爭論不休，各種觀點層出不窮，時至今日仍沒有形成統(tǒng)一認(rèn)識。
在國外，訴權(quán)理論經(jīng)歷了從“私權(quán)”訴權(quán)說到“公法”訴權(quán)說的發(fā)展。“私權(quán)”說認(rèn)為訴權(quán)是私權(quán)的產(chǎn)物，是某項民事權(quán)利受到侵犯后便取得的一項特殊權(quán)利。該說將訴權(quán)看作民事權(quán)利的延伸和附屬物，僅是私權(quán)利行使的過程和手段，否認(rèn)訴權(quán)的獨立地位，不適應(yīng)訴訟的社會化趨勢，在19世紀(jì)末即遭淘汰。取而代之的“公法”訴權(quán)說則認(rèn)為，訴權(quán)實為公民對于國家司法機關(guān)的一種公法上的權(quán)利，訴權(quán)并不依附于民事實體權(quán)利，而是獨立于民事實體權(quán)利之外。“公法”訴權(quán)說直接導(dǎo)致了民事訴訟法學(xué)的獨立。
我國的訴權(quán)理論基本沿襲前蘇聯(lián)的訴權(quán)“二分”說，即將訴權(quán)分為程序意義上的訴權(quán)與實體意義上的訴權(quán)，前者表現(xiàn)為原告的權(quán)和被告的應(yīng)訴權(quán)，后者表現(xiàn)為當(dāng)事人的勝訴期待權(quán)。近來又有所謂“一元”說，主張訴權(quán)的單一內(nèi)涵。
筆者認(rèn)為，從的角度看，訴權(quán)是基本人權(quán)的重要組成部分，這從諸多國際公約及各國憲法的規(guī)定中可見一斑。享有訴權(quán)是當(dāng)事人參與訴訟的前提。出于對訴訟成本巨大的考慮，公民和法人只有在自己的合法權(quán)利受到嚴(yán)重?fù)p害時才向國家請求司法權(quán)的保護，以使遭受損害的權(quán)利得以恢復(fù)或彌補，即公民和法人必須對訴訟標(biāo)的享有法律上的利益。此種法律上的利益即表現(xiàn)為訴的利益，只有具備訴的利益，當(dāng)事人才享有訴權(quán)。以訴的利益為出發(fā)點，可以確定訴權(quán)的主體。訴的利益并不以直接利害關(guān)系為限，可擴展到對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有管理權(quán)或處分權(quán)的其他人，只要雙方法律利害關(guān)系相對立，該其他人即享有訴的利益，進而享有訴權(quán)。以訴的利益說代替直接利害關(guān)系說，擴大了訴權(quán)保護的范圍。
在保險代位中，被保險人從保險人處先行獲得賠償后，應(yīng)將自己向第三人請求賠償?shù)臋?quán)利轉(zhuǎn)讓給保險人，否則被保險人獲得雙份賠償有違公平原則，屬于不當(dāng)?shù)美１ｋU人基于此種受讓的債權(quán)利益以自己的名義行使被保險人對第三人的權(quán)利，符合訴的利益的要求，其所享有的訴權(quán)是存在合理性根據(jù)的。
2.保險人當(dāng)事人地位合理性分析
在代位權(quán)訴訟中，另一個需要明確的問題是保險人當(dāng)事人地位合理性。我國傳統(tǒng)民事訴訟理論將當(dāng)事人定位為“因民事權(quán)利關(guān)系發(fā)生糾紛，以自己的名義進行訴訟，并受人民法院裁判約束的直接利害關(guān)系人”。由此分析，保險代位訴訟中，保險人似乎并不具備當(dāng)事人身份。解決此問題，需重新界定當(dāng)事人概念。
當(dāng)事人概念經(jīng)歷了由利害關(guān)系當(dāng)事人到程序當(dāng)事人的演進。如前所述，我國傳統(tǒng)當(dāng)事人理論認(rèn)為，只有民事法律關(guān)系的爭議雙方才能成為案件的當(dāng)事人，例如《民事訴訟法》第56條第2款規(guī)定，人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)；第108條規(guī)定，原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。將當(dāng)事人限定為直接利害關(guān)系人存在以下弊端：（1）從邏輯上說，當(dāng)事人與案件是否有利害關(guān)系，應(yīng)等到審判后才能確定，而在此之前訴訟已經(jīng)開始，該說無法解釋訴訟參與人于裁判前所享有的權(quán)利；（2）該說將諸多與實體權(quán)利義務(wù)有密切聯(lián)系的當(dāng)事人排除在法庭之外，不利于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護和社會的穩(wěn)定；（3）我國法律立法中目前有許多非權(quán)利義務(wù)當(dāng)事人參與訴訟的規(guī)定，如遺囑執(zhí)行人、財產(chǎn)代管人、清算組等，該說與實踐不符?；谝陨媳锥耍瑧?yīng)從理論上將當(dāng)事人概念擴展至程序當(dāng)事人。依照程序當(dāng)事人理論，判斷當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)在于是否以自己的名義請求法院保護其民事權(quán)利，而無須審查其與訴訟標(biāo)的的關(guān)系。程序當(dāng)事人的范圍除直接利害關(guān)系人外，還包括為管理、保護他人權(quán)利而進行訴訟的人。程序當(dāng)事人理論擴大了司法保護的范圍，適應(yīng)了現(xiàn)代訴訟發(fā)展的需要。
保險代位訴訟即是當(dāng)事人概念擴展的表現(xiàn)。在保險代位訴訟中，保險人雖對被保險人與第三人之間的侵權(quán)行為之債無直接利害關(guān)系，但法律基于其享有的代位求償權(quán)賦予其直接提起代位權(quán)之訴的程序當(dāng)事人地位。實踐證明，保險代位訴訟對于保護保險人和被保險人利益，解決多方主體之間的權(quán)利沖突，減少當(dāng)事人訴累，節(jié)省司法資源均具有重要意義。
三、保險代位訴訟的效力
保險代位訴訟的效力主要涉及各方當(dāng)事人在訴訟中的權(quán)利義務(wù)分配及代位訴訟后果的承擔(dān)問題。
1.險代位訴訟中各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)
保險代位權(quán)的義務(wù)主體為負(fù)有賠償責(zé)任的第三人。保險人向第三人追償?shù)姆梢罁?jù)主要是被保險人簽發(fā)的“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”，此“權(quán)益轉(zhuǎn)讓書”是保險人與被保險人之間債權(quán)轉(zhuǎn)讓的憑證。為最大限度地保護被保險人的利益，我國《保險法》第47條明確規(guī)定：“保險人不得對被保險人的家庭成員或者其他組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利?！北ｋU人、第三人作為訴訟當(dāng)事人，享有法律規(guī)定的當(dāng)事人的各項訴訟權(quán)利，如調(diào)查證據(jù)、互相辯論、委托人、提起上訴等，保險人并可申請法院對第三人的財產(chǎn)采取保全措施（應(yīng)提供相應(yīng)的擔(dān)保）。按照民事訴訟“誰主張，誰舉證”的原則，當(dāng)事人雙方均負(fù)舉證責(zé)任。保險人的舉證主要圍繞其與被保險人之間存在保險合同法律關(guān)系以及先行賠付的事實展開；第三人則可將對抗被保險人的抗辯理由對抗保險人，尤其是對其與被保險人之間不存在侵權(quán)事實以及應(yīng)當(dāng)減輕、免除民事責(zé)任的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。至于被保險人，立法上并未明確其為何種地位，但既然保險代位訴訟以保險人已對被保險人履行給付保險金為條件，故立法上已無賦予其獨立訴訟權(quán)利主張的必要，不可能再有獨立請求權(quán)，其身份只能是無獨立請求權(quán)的第三人，在訴訟中處于輔助保險人與第三人對抗的地位?！侗ｋU法》第49條規(guī)定，在保險人向第三者行使代位請求賠償權(quán)利時，“被保險人應(yīng)當(dāng)向保險人提供必要的文件和其所知道的有關(guān)情況?！比绶ㄔ号袥Q被保險人承擔(dān)民事責(zé)任，則其將享有上訴的權(quán)利。同時，法律為保護保險人利益，規(guī)定保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄向第三人請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任；保險人向被保險人賠償保險金后，被保險人未經(jīng)保險人同意放棄對第三者請求賠償?shù)臋?quán)利的，該行為無效（《保險法》第46條）。保險人有權(quán)通知被保險人參與訴訟，由此希望其與第三人的訴訟結(jié)果對保險人產(chǎn)生約束力，從法律上了結(jié)保險人與被保險人之間的保險合同關(guān)系。當(dāng)然，為查清侵權(quán)事實的存在，法院也可追加被保險人為第三人。法院在聽取各方訴訟參與人的意見后，就侵權(quán)行為是否成立以及第三人應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任作出判決。法院的裁判結(jié)果對保險人、被保險人、第三人均產(chǎn)生法律效力。
2.保險代位訴訟后果的承擔(dān)
保險代位既然為實現(xiàn)保險人債權(quán)而設(shè)，保險代位的后果應(yīng)直接歸屬于保險人。代位求償權(quán)屬于期待權(quán)的范疇，所以對保險人而言，實際上是“以一只手上的鴿子換取另一只在空中飛翔的鴿子。”但保險人只能在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險人對第三人的權(quán)利。出于公平原則的考慮，如被保險人已經(jīng)從第三者取得損害賠償?shù)?，保險人可以相應(yīng)扣減被保險人從第三者已取得的賠償金額。被保險人則有權(quán)就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌呃^續(xù)請求賠償。對第三人而言，在確定侵權(quán)事實成立的情況下，法律規(guī)定其向保險人履行賠償義務(wù)，并不加重其負(fù)擔(dān)。這樣規(guī)定對于簡化訴訟程序，減少當(dāng)事人訴累，節(jié)約訴訟成本，最大限度地發(fā)揮保險代位制度的作用具有重大現(xiàn)實意義。
需要說明的是，在重復(fù)保險的情況下，各保險人在其保險額度內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。先行賠償?shù)谋ｋU人獲得代位求償權(quán)，但其并無優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，代位的結(jié)果應(yīng)在各保險人之間按比例分配，此與我國《保險法》規(guī)定不同。我國《保險法》對重復(fù)保險采取的是“按比例分擔(dān)”的做法（《保險法》第41條），如此規(guī)定不利于被保險人請求權(quán)的行使，也與世界保險業(yè)發(fā)達國家的規(guī)定不一致，應(yīng)予修改。
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依英美證據(jù)法，品格證據(jù)是指證明某些訴訟參與人的品格或品格特征的證據(jù)。品格證據(jù)按其證明內(nèi)容的不同，包含以下三類：（1）前科劣跡，指訴訟參與人尤其是被告人曾因違法行為或犯罪行為被有關(guān)機關(guān)處理的情況。（2）名聲，包括不好的名聲和好名聲。不好的名聲如說謊，常用于證明被告人、證人的陳述不具有可信性、真實性；好的名聲如交通肇事的被告人一向謹(jǐn)慎駕車的證據(jù)，以證明其在具體場合的行為。（3）評價，指與訴訟參與人較熟悉的人，對其品性、能力、性格的看法與意見。
大陸法系中沒有品格一詞，經(jīng)常使用的是人格一詞。從犯罪學(xué)角度看，人格是某人身上穩(wěn)定的、異于他人的心理品質(zhì)的總和。這種心理品質(zhì)給人的行為以一定的傾向性，使人的活動具有特有的特征。它一般包括兩部分：一為個性傾向，主要包括需要、動機、興趣、觀念；二為個性特征，主要包括氣質(zhì)、性格、能力等。個性傾向決定著人對現(xiàn)實的態(tài)度，決定著人對認(rèn)志和活動的趨向和選擇。全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）
二、品格證據(jù)的運用規(guī)則
（一）與定罪有關(guān)的品格證據(jù)運用
品格是爭議的事項，一個人的品格可能在實體法的規(guī)定下成為有法律意義的事實，而成為請求控告或辯護的要求之一時，品格就是爭議的事項。當(dāng)一個人的品格成為案件中有爭議的事實時，它就需要像其他待證事實一樣被證明。
（二）作為攻擊證人可信性的品格證據(jù)運用
英美法系注重證人的可信性，因而證人的可信性可以受到品格證據(jù)的攻擊與支持。但受到以下限制：第一，該種證據(jù)只能涉及證人可信和不可信方面的品行。第二，證明可信品行的證據(jù)只能在該證人的誠信已受到攻擊時才能采納。一般而言，攻擊或支持涉及證人可信性品格的證明方法有：全國公務(wù)員共同的天地－盡在（）（l）可信與否的評價證據(jù)和名聲證據(jù)。（2）具體行為，包括犯罪前科和其他行為。運用具體行為證明證人品格的，需要注意以下事項：（1）法官可自由裁量決定是否允許雙方在對涉及誠信與否的品行問題進行交叉詢問時涉及證人先前的具體行為。（2）有關(guān)非被告人的證人（英美國家不存在被告人供述和辯解這種證據(jù)形式，當(dāng)被告人站在證人席上時一律視為證人證言）曾被定罪的證據(jù)，如該罪法定刑為死刑或一年以上徒刑，該前科證據(jù)可以采納；有關(guān)被告人曾被裁決犯有此種罪行的證據(jù)，如果法庭確認(rèn)采納此證據(jù)可能具有的價值大于它可能造成的偏見影響，也可采納。
三、品格證據(jù)的采納規(guī)則
毫無疑問品格證據(jù)有一個內(nèi)在的致命缺點，那就是它所具有的偏見和不公正的影響。“一次作賊，永遠(yuǎn)作賊”的邏輯在法律上是不被認(rèn)可的。為此英美國家用兩種方法來盡可能避免這種品格證據(jù)的弊端。一是相關(guān)性原則；二是自由裁量原則。當(dāng)品格證據(jù)所帶來的偏見影響大于其所具有的證明價值時，即便滿足了證據(jù)的相關(guān)性要求，法官可依自由裁量權(quán)排除品格證據(jù)的使用。
1.相關(guān)性原則。英美法系國家都將品格證據(jù)在證據(jù)的相關(guān)性原則中進行具體的規(guī)定。因為作為證據(jù)，它必須具有相關(guān)性，這是證據(jù)具備可采性的最基本條件。相關(guān)性即指兩個事實之間的聯(lián)系達到這樣的程度，即按照事件的正常趨勢，其中的一個自身或與其他事實結(jié)合在一起，能證明另一個事實在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖诨蛘呤沽硪粋€事實在過去、現(xiàn)在或?qū)淼拇嬖诨虿淮嬖诔蔀楹苡锌赡堋Ｅ袛嘧C據(jù)是否有相關(guān)性通常要看提出證據(jù)所要證明的問題是什么，該問題是否是本案中的實質(zhì)性問題，以及所提出的證據(jù)對該問題是否有證明性。具體到品格證據(jù)，則它必須是與犯罪有關(guān)的品格。如，被告人性格是否溫和與殺人案件相關(guān)聯(lián)，與盜竊、偽證案件則無關(guān)聯(lián)。又如，證人是否誠實與證言的真實性有相關(guān)性。再比如被害人是否先動手是判斷是否構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的一個因素，那么被害人是否有暴力傾向與此就有一定相關(guān)性，而誠實與否則與此無關(guān)。因而具體到個案，并不是所有有關(guān)當(dāng)事人的良好或不良品格都會提出來，首先必須以相關(guān)性原則衡量。
2.自由裁量原則。并不是說品格證據(jù)具有上述的相關(guān)性，就一定可以采納為定案證據(jù)?；趯ζ犯褡C據(jù)可能帶來的偏見影響的充分考慮，法官將發(fā)揮重要作用，集中表現(xiàn)為法官運用自由裁量權(quán)，從而使具有相關(guān)性的品格證據(jù)根據(jù)個案的具體情況能被公正地采納。對此《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》403條明確規(guī)定，“證據(jù)雖具有相關(guān)性，但可能導(dǎo)致不公正的偏見，混淆爭議或誤導(dǎo)陪審團的危險大于該證據(jù)可能具有的價值時，或者考慮到過分拖延、浪費時間或無須出示重復(fù)證據(jù)時，也可以不采納。”品格證據(jù)對于定罪量刑、尤其是量刑是有一定作用的，但它也天然地帶有一種成見，會給有關(guān)訴訟參與人造成不公正和帶來偏見。
原因分析
（一）法律傳統(tǒng)方面的原因
兩大法系最大的區(qū)別之一就在于英美法系以判例法為主，而大陸法系多以成文法為主，于是乎形成了兩大法系不同法律思維的傳統(tǒng)一英美法系更注重經(jīng)驗，而大陸法系則更注重推理。英美判例法是從法官對個案的判決中推論出來的普遍行為規(guī)則，因而其法律傳統(tǒng)思維是從特殊——一般——特殊，而我們知道經(jīng)驗的獲得也是遵循同樣的路徑，即具體——一般——具體，從這個意義上講經(jīng)驗法則在英美法律體系中占有重要地位，品格證據(jù)正是這種經(jīng)驗性的法律傳統(tǒng)的產(chǎn)物。與此相反，大陸法系的法律傳統(tǒng)更注重的是一般—特殊，即邏輯推理的過程。在這種法律傳統(tǒng)下，品格就不大可能得到發(fā)展。
（二）具體法律制度方面的原因
二、訴訟離婚的法律原則離婚訴訟的目的在于解除婚姻關(guān)系,而能否解除婚姻關(guān)系的關(guān)鍵在于是否具備判決離婚的法定事由。因此法定離婚是一方當(dāng)事人提起離婚訴訟請求解除婚姻關(guān)系的理由和人民法院審理離婚案件據(jù)以決定是否準(zhǔn)予離婚的依據(jù)。婚姻法第32條第2款規(guī)定,人民法院審理離婚案件時,應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解,;如果感情確已破裂,調(diào)解無效,應(yīng)準(zhǔn)予離婚。因此,夫妻感情是否破裂,是我國法院判決離婚或不離婚的原則。并且在該條第3款列舉了準(zhǔn)予離婚的具體情形,從而確立了抽象概括與具體列舉相結(jié)合的例示主義的判決離婚標(biāo)準(zhǔn)。即使提出離婚的一方有過錯,只要具備離婚的法定事由,人民法院也應(yīng)當(dāng)判決準(zhǔn)予離婚。根據(jù)《婚姻法》第32條的規(guī)定和最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》的規(guī)定,有下列情形之一經(jīng)調(diào)解無效的應(yīng)視為感情確已破裂:1、重婚或有配偶者與他人同居的;2、實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的;3、有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的;4、因感情不和分居已滿二年的;5、一方患有法定禁止結(jié)婚的疾病,或一方有生理缺陷或其他原因不能發(fā)生的,且難以治愈的;6、婚前缺乏了解而草率結(jié)婚,婚后未建立起夫妻感情而難以共同生活的;7、婚前隱瞞了精神病,婚后經(jīng)治不愈,或者婚前知道對方患有精神病而與其結(jié)婚,或一方在夫妻共同生活期間患精神病,久治不愈的;8、雙方辦理結(jié)婚登記后,未同居生活,無和好可能的;9、因感情不和,經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚又分居滿1年,互不履行夫妻義務(wù)的;10、一方與他人通奸、非法同居,經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn),無過錯一方離婚,或者過錯方離婚,對方不同意離婚,經(jīng)批評教育、處分,經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后,過錯方又離婚,確無和好可能的;11、一方被依法判處長期徒刑,或其違法犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的;12、一方宣告失蹤另一方提出離婚訴訟的;13、因其他原因?qū)е路蚱薷星榇_已破裂的。
三、訴訟離婚的程序1、管轄。依照我國《民事訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》,公民提起離婚訴訟,原則上應(yīng)由被告住所地人民法院管轄;但被告離開住所地超過1年的,由原告住所地人民法院管轄;雙方離開住所地超過1年的,由被告經(jīng)常住所地人民法院管轄;沒有經(jīng)常居住地的由原告時居住地人民法院管轄;被告不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)居住、下落不明或宣告失蹤、被勞動教養(yǎng)或者被監(jiān)禁的,由原告住所地或者經(jīng)常居住地人民法院管轄;雙方當(dāng)事人都是軍人的,由被告住所地或者被告被告所在的團級以上單位駐地的人民法院管轄;中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院離婚的,由原告或者被告原住所地的人民法院管轄。
2、審查與立案。法官在接受書后,應(yīng)對之進行審查,若無“初端駁回”的理由,應(yīng)當(dāng)立案,將書副本送達被告并指定庭審的時間與時期,傳訊被告答辯。
3、調(diào)解。我國《婚姻法》第32條第2款前項規(guī)定:人民法院審理離婚案件,應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。這表明了調(diào)解原則上是法院審理離婚案件的必經(jīng)程序,凡能夠調(diào)解的案件都應(yīng)當(dāng)進行調(diào)解。如果當(dāng)事人確因特殊情況無法出庭參加調(diào)解的,除本人不能表達意志的以外,應(yīng)當(dāng)出具書面意見。把調(diào)解作為必經(jīng)程序是基于離婚案件本身作為身份關(guān)系訴訟的特點,通過調(diào)解結(jié)案有利于妥善解決當(dāng)事人雙方的矛盾,減輕精神創(chuàng)傷,合理處理各種關(guān)系;有利于雙方各自的長遠(yuǎn)幸福。通過調(diào)解達成協(xié)議,必須雙方自愿,不得強迫,協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律規(guī)定。當(dāng)然也不能久調(diào)不決。
4、答辯與取證。在調(diào)解的基礎(chǔ)上,雙方分歧很大,如原告方仍堅持離婚,被告可以作出不同意離婚的答辯,反駁原告的訴求、指控與證據(jù)。原告方可“反答辯”與“被告再答辯”。被告作出不同意離婚的意思表示時,原告堅持離婚應(yīng)提供“證人證詞”并申請其它證據(jù)。在任何場合,法官應(yīng)主動調(diào)查取證,以便于作出最終的裁判。
5、判決與上訴。離婚案件當(dāng)事人可以依法委托訴訟人。但即使有訴訟人的,本人除不能表達意志的以外,仍應(yīng)出庭;確因特殊情況無法出庭的,必須向人民法院提交書面意見。對于調(diào)解無效的離婚案件,人民法院應(yīng)遵照以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的審判工作原則作出判決。在審判離婚案件時,當(dāng)事人申請不公開審理的,可以不公開審理,但一律公開宣告判決。一審判決離婚的,人民法院在宣告判決時必須告知當(dāng)事人在判決發(fā)生法律效力前不得另行結(jié)婚。當(dāng)事人不服一審判決的有權(quán)依法上訴。第二審人民法院審理上訴案件可以進行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解雙方達成協(xié)議的,自調(diào)解書送達時起原審判決即視為撤銷;第二審人民法院作出的判決是終審判決。凡判決不準(zhǔn)離婚和調(diào)解和好的離婚案件,沒有新情況、新理由,原告在6個月內(nèi)不得重新。
民事訴訟中的自認(rèn)，是指當(dāng)事人一方對他方所主張的不利于己的事實承認(rèn)其為真實的意思表示。廣義上的自認(rèn)還包括對他方所提訴訟請求的承認(rèn)，但一般均是指對事實的承認(rèn)。自認(rèn)是民事訴訟中一項重要的制度，因而多數(shù)國家對其皆有較為詳細(xì)的規(guī)定。就其性質(zhì)而言，無論在英美法系還是大陸法系，訴訟中的自認(rèn)均具有證據(jù)法則的性質(zhì)，亦即具有免除對方當(dāng)事人舉證責(zé)任的作用，其法定效力在于可以限制爭執(zhí)以及舉證的范圍。我國現(xiàn)行的民事訴訟法對自認(rèn)制度沒有作明確的、詳細(xì)的正面規(guī)定，只在最高人民法院頒行的《關(guān)于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》的第75條以司法解釋的形式對自認(rèn)制度作了確認(rèn)，即一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認(rèn)的，當(dāng)事人無須舉證。這一規(guī)定對彌補我國民事訴訟證據(jù)制度的缺陷有一定的積極意義，但是，其無法涵蓋自認(rèn)制度的豐富內(nèi)涵，無法滿足民事訴訟實踐的客觀需要，也因此在司法實踐過程中出現(xiàn)了許多困境和問題。
第一，立法滯后于社會主義市場經(jīng)濟所需要的私權(quán)理念。根據(jù)我國民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)事人的自認(rèn)對人民法院沒有任何拘束力。因為依據(jù)民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，自認(rèn)乃是當(dāng)事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據(jù)材料，與當(dāng)事人的其他陳述沒有什么區(qū)別。這樣，人民法院完全可以拋開當(dāng)事人的自認(rèn)，而以其他證據(jù)作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。此外，根據(jù)民事訴訟法第六十四條第二款的規(guī)定，受訴法院完全可以不予考慮當(dāng)事人的自認(rèn)而自行進行調(diào)查取證，并以其所調(diào)查收集的證據(jù)作為認(rèn)定事實的根據(jù)來對案件作出裁判。筆者認(rèn)為，只要一方當(dāng)事人作出自認(rèn)，即可免除對方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，法院并以該自認(rèn)之事實作為裁判的部分或者全部基礎(chǔ)。否則，對訴訟效率和經(jīng)濟性的提高構(gòu)成了影響，也和民事訴訟的私權(quán)本質(zhì)背道而馳。
第二，滯后于司法實踐，從而使得實踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實踐中，大量的民事經(jīng)濟案件當(dāng)事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時，對案件事實的陳述和自認(rèn)、法庭調(diào)查中對證據(jù)的質(zhì)證、法庭辯論等均由訴訟人進行，在審判過程中，時常遇到訴訟人就不利于被人的事實進行自認(rèn)的問題。由于我國現(xiàn)行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實自認(rèn)的問題作出規(guī)定，因而在審判實踐中，如何認(rèn)定其法律效力就成為一個非常復(fù)雜和困惑的問題。
第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進行。民事訴訟遲延一直是我國司法實踐領(lǐng)域存在的一個困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環(huán)。自認(rèn)制度由來已久，近代以來已經(jīng)許多國家運用、發(fā)展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據(jù)制度中去，亦能發(fā)揮其自身的功能，促進我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經(jīng)濟等價值目標(biāo)的實現(xiàn)。同時可以預(yù)見，我國立法的滯后勢必會對我國涉外訴訟產(chǎn)生不利的影響。
有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認(rèn)之內(nèi)涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認(rèn)制度的建立和完善有所裨益。
二、不同主體的自認(rèn)及其效力
首先需要明確的是，自認(rèn)效力的產(chǎn)生必須符合一定的先決條件，即作出自認(rèn)的主體必須具備相應(yīng)的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權(quán)能。在現(xiàn)實生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認(rèn)，在訴訟上不應(yīng)具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。
1．當(dāng)事人的自認(rèn)及其效力
基于民事訴訟的私權(quán)性質(zhì)，當(dāng)事人一方有權(quán)對他方提出的對自己不利的事實予以承認(rèn)。一經(jīng)當(dāng)事人自認(rèn)即發(fā)生無庸舉證的效力，他方當(dāng)事人因此就該項事實的主張免除舉證之責(zé)任。
自認(rèn)的效力產(chǎn)生于自認(rèn)規(guī)則，在當(dāng)事人作出自認(rèn)后，對法院亦發(fā)生拘束力，即法院不得對自認(rèn)的事實再行判斷，并以此作為斷案的依據(jù)。但是，由于法院對自認(rèn)事實的真實性不作判斷，那么，若出現(xiàn)自認(rèn)之事實與眾所周知的事實或其他顯著之事實相矛盾時，自認(rèn)之事實是否依然對法院產(chǎn)生拘束力？筆者認(rèn)為，法院解決民事糾紛應(yīng)依當(dāng)事人的意愿進行，當(dāng)事人對該事實既然存在相一致的認(rèn)識，就表明當(dāng)事人雙方不希望法院對該事實的真實性等再作判定，因此，即便該自認(rèn)的事實與眾所周知的事實相違背，也應(yīng)對法院產(chǎn)生拘束力。自認(rèn)對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產(chǎn)生拘束力，自認(rèn)的效力還體現(xiàn)在對當(dāng)事人的拘束力，即自認(rèn)一經(jīng)合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。
2．訴訟人的自認(rèn)及其效力
我國民事訴訟法規(guī)定，訴訟人代為承認(rèn)、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權(quán)?？梢姡瑥奈覈?dāng)事人自認(rèn)制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權(quán)的情況下才有代為承認(rèn)訴訟請求的權(quán)利，而沒有對案件事實代為承認(rèn)的權(quán)利。其中的意旨在于，當(dāng)事人的陳述中所包含的對對方當(dāng)事人事實主張的自認(rèn)，屬于當(dāng)事人本人獨自享有的權(quán)利而不授予訴訟人。這顯然與設(shè)立權(quán)的法意不符，也不能適應(yīng)我國司法審判的需要。在司法實踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認(rèn)案件事實而不為被人所否認(rèn)的行為以證據(jù)上的證明力，因此，事實上，這也造成了司法審判于法無據(jù)的局面。但是，若訴訟人的自認(rèn)并非出自當(dāng)事人真實的意思表示或者有證據(jù)證明人作出的自認(rèn)與真實不符，而且其自認(rèn)是由于錯誤而發(fā)生時，應(yīng)允許當(dāng)事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會對當(dāng)事人的訴訟利益產(chǎn)生影響，同時也使簡明的訴訟復(fù)雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時間和舉證責(zé)任等都施以嚴(yán)格的限制。
3．共同訴訟中的一人自認(rèn)及其效力
共同訴訟中的自認(rèn)問題主要涉及到其中一人的自認(rèn)其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規(guī)定，“共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力?！睋?jù)此可以認(rèn)為，若訴訟行為中包含自認(rèn)，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)行為只有經(jīng)其他人的認(rèn)可，該自認(rèn)行為方能對其他人發(fā)生效力，若其他人并未認(rèn)可，則該自認(rèn)行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認(rèn)，對其他人始終不產(chǎn)生效力?？梢?，我國的立法旨意在于以其他共同訴訟人的主觀認(rèn)可為產(chǎn)生效力之要件，旨意與臺灣地區(qū)的做法有所不同。臺灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認(rèn)行為若對其他共同訴訟人產(chǎn)生不利益，則對其他共同訴訟人不產(chǎn)生效力。由此可見，臺灣地區(qū)關(guān)于自認(rèn)制度的旨意在于以客觀上產(chǎn)生利益之結(jié)果作為產(chǎn)生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認(rèn)制度完善之借鑒因素。
三、自認(rèn)效力適用之限制
從理論的角度看，對自認(rèn)的效力，應(yīng)基于普通的情況下來確定其適用的規(guī)則范疇，從而作為一種證明方式，可以產(chǎn)生免除當(dāng)事人舉證責(zé)任之結(jié)果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應(yīng)對自認(rèn)的效力施以限制，或者作為自認(rèn)規(guī)則的一種例外。
1．訴訟外自認(rèn)與自認(rèn)
我國臺灣地區(qū)學(xué)者李學(xué)燈先生認(rèn)為，訴訟外的自認(rèn)，僅為證據(jù)的一種，并無訴訟上自認(rèn)的效力。該項自認(rèn)即便與他方主張的事實相符，僅可作為法院依自由心證認(rèn)定事實的資料，亦即其證據(jù)力如何，應(yīng)由法院予以判斷。他方不得援用此項自認(rèn)為證據(jù)，并非因有此項自認(rèn)而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認(rèn)，而在本訴訟事件中，自應(yīng)作為訴訟外的自認(rèn)。我國建立和完善自認(rèn)制度過程中也應(yīng)明確規(guī)定訴訟外的自認(rèn)不產(chǎn)生自認(rèn)效力，可以作為一般證據(jù)使用，具體證據(jù)力由法官審酌判定。
2．司法認(rèn)知的事實或推論事實與自認(rèn)
對于應(yīng)當(dāng)予以司法認(rèn)知的眾所周知的事實和自然規(guī)律及定理、或者及于推論而得出的另一事實，日本學(xué)者兼子一等認(rèn)為，自認(rèn)應(yīng)就具體事實而言，而對于法律判斷或經(jīng)驗法則，即使雙方當(dāng)事人的陳述相一致也不得產(chǎn)生約束法院的效力。李學(xué)燈先生也認(rèn)為，對于諸如自認(rèn)的標(biāo)的，基于經(jīng)驗法則，或依據(jù)顯著事實，可以推定其為不可能的事實，也不應(yīng)認(rèn)為有發(fā)生自認(rèn)的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規(guī)定，在建立和完善自認(rèn)制度的過程中，可以借鑒日本和臺灣地區(qū)的做法，限定應(yīng)予司法認(rèn)知的顯著事實不適用于自認(rèn)。
3．和解、調(diào)解中的讓步與自認(rèn)
在和解、調(diào)解過程中，為求糾紛及早解決，當(dāng)事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調(diào)解生效，則無須詳細(xì)討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調(diào)解不成，那么當(dāng)事人在和解、調(diào)解過程中作出的讓步是否產(chǎn)生訴訟中自認(rèn)之效力？因法律對此無明文規(guī)定，在司法實踐過程中容易產(chǎn)生誤解，當(dāng)事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調(diào)解之成立。事實上，和解與訴訟中的調(diào)解，以當(dāng)事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認(rèn)是顯然有別的。因此，不宜賦予調(diào)解中的讓步以自認(rèn)之效力。
4．人事訴訟與自認(rèn)
“人事訴訟”一詞在我國法律中并未使用。我國臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定，人事訴訟主要包括婚姻事件之程序、親子關(guān)系事件程序、禁治產(chǎn)事件程序、宣告死亡之事件程序等。對于前三個訴訟程序，我國民事訴訟法規(guī)定適用普通民事訴訟程序，對第四個則作了專門的規(guī)定。由于人事訴訟涉及公共利益，與社會上的公序良俗直接相關(guān)，各國法院一般采用干涉主義。因此，在人事訴訟中不適用自認(rèn)規(guī)則。我國的自認(rèn)制度在建立和完善過程中對此有必要作出限制。
