時間：2023-03-21 17:05:51
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近年來，全市“148”法律服務(wù)工作在各級黨委、政府的關(guān)心和支持下，充分發(fā)揮了職能作用，在促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、推進(jìn)基層民主法制建設(shè)和維護(hù)基層社會穩(wěn)定中，發(fā)揮了積極的作用。有些縣區(qū)工作開展得很有特色，如贛榆縣司法局將“148”服務(wù)向基層延伸，在35個鄉(xiāng)鎮(zhèn)設(shè)立了“148”工作站，并于去年設(shè)立了全省第一家海上“148”，拓展了它的覆蓋面，方便人民群眾。但是從目前經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展對司法行政工作的要求來看，我市的“148”法律服務(wù)工作還存在一些不容忽視的問題。
一是認(rèn)識不到位。近年來，“148”法律服務(wù)雖然在一定程度上發(fā)揮了其應(yīng)有的職能作用，但也存在對“148”法律服務(wù)工作重要性認(rèn)識不足的現(xiàn)象，有的縣區(qū)對開展“148”法律服務(wù)工作思想上存在畏難情緒，行動上存有等、靠、應(yīng)付等行為，弱化了“148”法律服務(wù)職能，導(dǎo)致“148”只作為解答法律咨詢的一般電話在使用，沒有充分發(fā)揮“148”在調(diào)解糾紛、維護(hù)穩(wěn)定、替政府分憂、為群眾解難等方面的協(xié)調(diào)聯(lián)動作用。
二是宣傳不到位?！?48”統(tǒng)一改為“12348”熱線以后，有些縣區(qū)“12348”沒有開通，仍沿用原有電話號碼，致使有些群眾不知道怎樣打法律咨詢電話。另外，有些地區(qū)對“148”熱線整體宣傳不到位，對上不主動匯報，對下不積極宣傳，大眾知曉度不高，“148”沒有產(chǎn)生應(yīng)有的社會影響。
三是管理不到位。全市七個縣區(qū)因編制等原因至今沒有單獨(dú)設(shè)立“148”管理機(jī)構(gòu)，而是與法律援助合署辦公。工作人員多數(shù)忙于案件，沒有專人接聽熱線電話。負(fù)責(zé)接待咨詢的工作人員散雜，有的沒有相應(yīng)的專業(yè)知識，甚至有的縣區(qū)把“148”作為安置即將退休人員的機(jī)構(gòu)，致使答復(fù)咨詢的質(zhì)量不高，服務(wù)態(tài)度不盡人意。
四是保障不到位。由于縣區(qū)局經(jīng)費(fèi)比較緊張等原因，有的縣區(qū)幾個部門合用一部電話，不能及時有效的為人民群眾提供必要的法律咨詢，工作效率低。“148”開通時配制的電腦或嚴(yán)重老化，或被挪作他用，無法更新法規(guī)庫，七個縣區(qū)中除灌南的電腦能上網(wǎng)運(yùn)行外，其他基本不能適應(yīng)正常工作需要，這些狀況嚴(yán)重制約著“148”工作的正常開展。
二、思考與對策
（一）主動爭取領(lǐng)導(dǎo)的重視?！?48”是政府全心全意為人民服務(wù)宗旨的具體體現(xiàn)，也是司法行政機(jī)關(guān)對外宣傳自己，全面提升形象，切實(shí)履行服務(wù)職能的一種形式。發(fā)展和完善“148”法律服務(wù)工作從某種意義上就是為司法行政機(jī)關(guān)提高社會知名度，樹立良好形象的有效手段。因此，需要從貫徹落實(shí)“三個代表”重要思想、維護(hù)社會穩(wěn)定、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的高度，強(qiáng)化對“148”法律服務(wù)工作的認(rèn)識，積極主動向黨委政府匯報工作，及時反映社情民意，爭取領(lǐng)導(dǎo)的重視和支持，為開展好工作打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。
（二）建立和完善“148”管理機(jī)制。要針對“148”運(yùn)作過程中出現(xiàn)的新問題，新情況不斷充實(shí)完善各項(xiàng)制度和程序，如服務(wù)承諾制、首問負(fù)責(zé)制、跟蹤督查制，以及上崗值班制度、服務(wù)監(jiān)督制度、咨詢接待登記制度等，形成一整套完整、科學(xué)的運(yùn)行體系，使“148”各項(xiàng)工作都按規(guī)范化進(jìn)行操作，確?！?48”工作人員能認(rèn)真熱情地接待群眾的來電、來訪，準(zhǔn)確、及時地解答法律問題。
（三）充分發(fā)揮職能作用。確保“148”法律服務(wù)以快捷、便利的服務(wù)優(yōu)勢普及法律知識，及時化解民間糾紛，密切黨群、政群的關(guān)系，才能贏得廣大人民群眾的信任和黨委、政府的重視。首先應(yīng)選派有一定法律知識并了解政策法規(guī)的、責(zé)任心強(qiáng)的專職人員接聽“148”熱線電話，做到專機(jī)專用，休息時間設(shè)錄音電話。其次要強(qiáng)化服務(wù)意識，樹立良好的“窗口”形象?！?48”工作人員在解答法律咨詢過程中，要始終保持態(tài)度熱情，認(rèn)真負(fù)責(zé)地聽取當(dāng)事人的陳述，忌有不耐煩的言語和態(tài)度。三是要有維護(hù)大局、維護(hù)穩(wěn)定的意識和觀念。對一些群眾反映的重大問題，除應(yīng)及時向領(lǐng)導(dǎo)匯報外，同時要耐心做疏導(dǎo)工作，做到能調(diào)解的直接調(diào)解，需要分流的及時分流，并將跟蹤調(diào)查情況及時反饋給當(dāng)事人，預(yù)防矛盾或糾紛激化，引導(dǎo)群眾用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，使民間易激化的矛盾化解在萌芽狀態(tài)。通過耐心細(xì)致的工作，讓人民群眾感受到黨委和政府的關(guān)心，從而為維護(hù)社會穩(wěn)定，共創(chuàng)和諧社會作出貢獻(xiàn)。
國外的注冊會計師行業(yè)已有100多年歷史，在傳統(tǒng)業(yè)務(wù)方面已建立了一套完備的制度體系。隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的加快，一些新領(lǐng)域的業(yè)務(wù)發(fā)展迅猛，其中法律服務(wù)業(yè)務(wù)占有很大比重，如普華水道國際會計公司在西班牙成立了律師事務(wù)所，并與當(dāng)?shù)貎杉翌I(lǐng)先的律師事務(wù)所合并，正在籌劃建設(shè)全球法律服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，計劃5年內(nèi)建立擁有10億美元、3000名律師的全球第五大律師事務(wù)所。我國注冊會計師行業(yè)的恢復(fù)只有20年歷史，截止1998年全國共604家會計師事務(wù)所，很多事務(wù)所規(guī)模小，其他專業(yè)人才缺乏，普遍沒有系統(tǒng)開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，我國不久將加入世貿(mào)組織，正在起動中西部大開發(fā)，改革開放將進(jìn)一步深化，我國必將成為一個法制健全的國家，會計師事務(wù)所發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)是很有前景的。
一、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的性質(zhì)及特點(diǎn)
1、專業(yè)性和綜合性。受國家對跨行業(yè)經(jīng)營的限制，會計師事務(wù)所開展的法律服務(wù)業(yè)務(wù)，很大程度上被局限于自身專業(yè)范圍內(nèi)。綜合性與專業(yè)性并不矛盾，專業(yè)性指會計師事務(wù)所主要是針對自身專業(yè)方面的問題開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)；但具體到每一個問題的解決方法，又要求注冊會計師綜合運(yùn)用相關(guān)法律及方法。
專業(yè)性表現(xiàn)為：一是結(jié)合傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，對企業(yè)的經(jīng)營管理及內(nèi)部管理制度的合法性進(jìn)行評價。二是開展自己專業(yè)方面的法律咨詢服務(wù)或培訓(xùn)。三是結(jié)合專業(yè)理論和實(shí)踐，通過深入了解企業(yè)的實(shí)際，為企業(yè)設(shè)計合法的內(nèi)部管理制度。綜合性表現(xiàn)為：一是注冊會計師必須綜合應(yīng)用相關(guān)的法律對問題進(jìn)行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結(jié)合客戶實(shí)際情況，進(jìn)行綜合整改。
2、技術(shù)性和可操作性。注冊會計師資格取得，必須經(jīng)過嚴(yán)格的考試和具備一定時間的專業(yè)實(shí)踐工作經(jīng)驗(yàn)，這就是因?yàn)樽詴嫀煒I(yè)務(wù)具有較強(qiáng)的技術(shù)性，法律業(yè)務(wù)也如此?？蛻粢髸嫀熓聞?wù)所提供的法律服務(wù)業(yè)務(wù)具有現(xiàn)實(shí)性和可操作性。
技術(shù)性表現(xiàn)為：一是要求注冊會計師及相關(guān)工作人員掌握注冊會計師傳統(tǒng)業(yè)務(wù)的技術(shù)。二是要求其精通相關(guān)法律，并能熟練運(yùn)用?？刹僮餍员憩F(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所開展法律服務(wù)，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計師事務(wù)所的建議后，能很自如地進(jìn)行整改和執(zhí)行。
3、咨詢性和服務(wù)性。會計師事務(wù)所的法律服務(wù)業(yè)務(wù)很多是咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，具體表現(xiàn)在以下幾方面：（1）會計師事務(wù)所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務(wù)業(yè)務(wù)。（2）客戶在日常經(jīng)營管理中遇到法律方面的問題時，常常向會計師事務(wù)所咨詢。（3）會計師事務(wù)所為客戶經(jīng)辦業(yè)務(wù)時，常常出于為客戶服務(wù)的目的而指出其違法行為。（4）會計師事務(wù)所的法律服務(wù)還能發(fā)展到為公共事業(yè)服務(wù)。如日本注冊會計師擔(dān)任各省、廳的審計委員會、地方公共團(tuán)體的審計委員會等。我國政府應(yīng)借鑒日本的經(jīng)驗(yàn)，會計師事務(wù)所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執(zhí)法和司法中提供法律服務(wù)；政府可大膽利用注冊會計師參與某些政府審計，如國務(wù)院稽查特派員及其他專項(xiàng)審計，或接受法律方面的咨詢。
4、強(qiáng)制性和自愿性。強(qiáng)制性表現(xiàn)為：會計師事務(wù)所開展如審計、評估等業(yè)務(wù)時，必須嚴(yán)格遵守國家法律，并在報告中對其合法性發(fā)表意見。自愿性表現(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所是社會專業(yè)組織，出于職業(yè)道德以及為與客戶保持長期業(yè)務(wù)關(guān)系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務(wù)。二是客戶在某些專項(xiàng)法律咨詢業(yè)務(wù)中具有委托的自愿性，會計師事務(wù)所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社會性。效益性表現(xiàn)為：一是會計師事務(wù)所在接受專項(xiàng)法律服務(wù)委托時，要衡量其風(fēng)險、業(yè)務(wù)量和效益。二是會計師事務(wù)所開展一般業(yè)務(wù)時，額外進(jìn)行的法律服務(wù)，要考慮時間性和效益性。社會性表現(xiàn)為：會計師事務(wù)所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現(xiàn)出一定的社會性。
二、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)范圍的界定和發(fā)展方向的定位
從廣義上看，會計師事務(wù)所法律服務(wù)分為綜合法律服務(wù)和專項(xiàng)法律服務(wù)。從狹義上看，會計師事務(wù)所的法律服務(wù)就是專項(xiàng)法律服務(wù)。要界定清楚其法律服務(wù)業(yè)務(wù)的范圍和發(fā)展方向定位，應(yīng)處理好法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系，并要認(rèn)清與其他方面的關(guān)系。
1、會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的一個重要方面。會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)是隨著其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展而發(fā)展的。從五大國際會計公司看，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)迅速增長是由其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)帶動的。如德勤會計公司1998財政年度業(yè)務(wù)收入90億美元，其中，咨詢收入達(dá)32.4億美元。隨著咨詢業(yè)的發(fā)展，德勤也開始大舉進(jìn)軍律師業(yè)。會計師事務(wù)所咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)包括：管理咨詢服務(wù)、稅務(wù)咨詢服務(wù)、人力資源咨詢服務(wù)、法律業(yè)務(wù)咨詢服務(wù)等。會計師事務(wù)所要發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，必須發(fā)展全面的咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)，這樣才能培養(yǎng)出開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)知識的人才，并能獲得開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)的實(shí)踐信息。另一方面，開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)也促使其咨詢服務(wù)業(yè)務(wù)的發(fā)展。
2、發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)結(jié)合會計師事務(wù)所規(guī)模定位。幾乎所有的會計師事務(wù)所都可以開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)，但具體開展何種類型的法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分析各會計師事務(wù)所的人才結(jié)構(gòu)、資產(chǎn)規(guī)模等實(shí)際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務(wù)業(yè)務(wù)或結(jié)合其他業(yè)務(wù)開展綜合性的法律服務(wù)；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進(jìn)行的業(yè)務(wù)，也能開展諸如經(jīng)濟(jì)案件證據(jù)鑒定，內(nèi)部管理制度建設(shè)的法律咨詢服務(wù)，上市公司經(jīng)營戰(zhàn)略、改造戰(zhàn)略等法律咨詢服務(wù)，接受政府委托的一些大型法律服務(wù)活動等。當(dāng)然，這種劃分只是相對的，有時小所也有知識全面的人才或聘請社會專業(yè)人士參與。
3、會計師事務(wù)所發(fā)展法律服務(wù)業(yè)務(wù)應(yīng)分階段進(jìn)行。從全國分析，我國注冊會計師行業(yè)還處于發(fā)展階段，其法律服務(wù)業(yè)務(wù)僅處于起步階段，但我們應(yīng)以高起點(diǎn)發(fā)展，并規(guī)劃好各階段的發(fā)展藍(lán)圖，實(shí)現(xiàn)高起點(diǎn)、分階段發(fā)展。從各個會計師事務(wù)所的具體情況分析，我國會計師事務(wù)所發(fā)展水平參差不齊，大多數(shù)執(zhí)業(yè)水平不高，每個會計師事務(wù)所都應(yīng)該認(rèn)真分析自己的如資產(chǎn)、客戶、內(nèi)部管理、經(jīng)驗(yàn)積累、市場前景等各方面的實(shí)際情況后，定位自己近期、中期、遠(yuǎn)期的法律服務(wù)范圍和方向。
4、正確處理會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)與其他業(yè)務(wù)的關(guān)系。從以上論述看到，正確處理好二者關(guān)系，能夠相互促進(jìn)，共同提高，并最終影響到會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)市場狀況和前景。一方面，會計師事務(wù)所開展其他業(yè)務(wù)時，應(yīng)關(guān)注委托方經(jīng)營行為是否合法，并為開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)積累相關(guān)信息；另一方面，若對一個單位既提供法律服務(wù)，又開展其他業(yè)務(wù)，會計師事務(wù)所可以相互參照各種業(yè)務(wù)的信息，并相互映證。
5、正確認(rèn)識會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供法律服務(wù)業(yè)務(wù)的關(guān)系。從當(dāng)前及今后一段時期看，會計師事務(wù)所與律師事務(wù)所提供的法律服務(wù)在很多方面是有差別的。在多數(shù)國家都有行業(yè)競爭禁止的規(guī)定。國際律師協(xié)會已號召各國立法機(jī)構(gòu)阻止會計公司向其所審計的公司提供其他服務(wù)；二者傳統(tǒng)主業(yè)也是不同的。盡管很多國際會計公司已經(jīng)與律師合作開展業(yè)務(wù)，但各自的業(yè)務(wù)還是徑渭分明的。一些國際會計公司也通過其法律服務(wù)公司直接提供一些律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的法律業(yè)務(wù)，這些法律服務(wù)公司已具備了律師事務(wù)所的很多特征，或者就是獨(dú)資或合資的律師事務(wù)所，其提供的這些法律服務(wù)已不是完全意義的會計師事務(wù)所所提供的。
當(dāng)前二者法律服務(wù)的區(qū)別主要表現(xiàn)在：律師事務(wù)所開展的一些主要業(yè)務(wù)，會計師事務(wù)所還不予獲準(zhǔn)經(jīng)辦，如律師事務(wù)所能直接參與法律訴訟程序，經(jīng)辦刑事、行政、民事等各領(lǐng)域的業(yè)務(wù)；而注冊會計師只能提供其業(yè)務(wù)范圍的法律咨詢和服務(wù)。
盡管當(dāng)前二者法律服務(wù)在很多方面還不能統(tǒng)一，但筆者認(rèn)為：二者的法律服務(wù)是相互聯(lián)系的，從長遠(yuǎn)看，二者在法律服務(wù)的很多領(lǐng)域?qū)⒊霈F(xiàn)統(tǒng)一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計師為律師事務(wù)所提供經(jīng)濟(jì)案件證據(jù)鑒定；律師派出精通注冊會計師業(yè)務(wù)的律師擔(dān)任會計師事務(wù)所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協(xié)議，進(jìn)行某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域的長期合作；合資創(chuàng)辦法律服務(wù)公司或律師事務(wù)所。筆者認(rèn)為，二者均是獨(dú)立的社會中介機(jī)構(gòu)，盡管二者所堅(jiān)持的執(zhí)業(yè)原則不盡相同，但只要兩個行業(yè)的自律性管理、執(zhí)業(yè)水平和國家法制高度發(fā)達(dá)時，可以選擇執(zhí)業(yè)水平較高的會計師事務(wù)所和律師事務(wù)所相互出資持股，但相互出資組建的事務(wù)所必須有一方絕對控股，并按控股方業(yè)務(wù)性質(zhì)進(jìn)行注冊，只能按所注冊業(yè)務(wù)性質(zhì)和范圍開展業(yè)務(wù)和納入一個協(xié)會（注冊會計師協(xié)會和律師協(xié)會）管理，否則將出現(xiàn)兩個行業(yè)之間的混亂。從長期發(fā)展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。
三、發(fā)展我國會計師事務(wù)所法律服務(wù)業(yè)務(wù)的對策
1、轉(zhuǎn)換機(jī)制，改變觀念。全國會計師事務(wù)所脫鉤改制后，這對事務(wù)所的生存與發(fā)展提出挑戰(zhàn)，要求有更大的發(fā)展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實(shí)際情況看，法律是注冊會計師行業(yè)潛力巨大的市場。會計師事務(wù)所應(yīng)以此為契機(jī)，勇于轉(zhuǎn)換自身機(jī)制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計師就是審計，我們應(yīng)放眼世界與未來，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)觀念，站在更高的高度去開拓業(yè)務(wù)。
2、引進(jìn)和培養(yǎng)法律人才。注冊會計師不可能精通所有業(yè)務(wù)，會計師事務(wù)所應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況，引進(jìn)或利用一些精通業(yè)務(wù)和知識全面的人才，同時將自己的注冊會計師培養(yǎng)成既精通注冊會計師業(yè)務(wù)，又精通法律知識的人才，以便更好地開展法律服務(wù)業(yè)務(wù)。
“中華人民共和國法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)”是面向中央國家機(jī)關(guān)的立法決策部門和執(zhí)法部門而建設(shè)的一個法律法規(guī)數(shù)據(jù)整合化、精細(xì)化、專業(yè)化信息系統(tǒng)。在數(shù)據(jù)來源方面，系統(tǒng)基于圖書館及政策法規(guī)制定部門全面、宏大的法律法規(guī)館藏資料，對國內(nèi)法律法規(guī)文件、歷史法律法規(guī)文件、現(xiàn)行法律法規(guī)文件以及政府公告文件等信息進(jìn)行數(shù)字化加工和內(nèi)容結(jié)構(gòu)化處理，并對外提供服務(wù)，從數(shù)據(jù)來源上保證了系統(tǒng)的權(quán)威性。在應(yīng)用服務(wù)方面，系統(tǒng)需要從兩方面考慮。一方面，可以為用戶提供基于法律法規(guī)元數(shù)據(jù)、全文內(nèi)容數(shù)據(jù)、法條內(nèi)容數(shù)據(jù)等多層次的檢索、分類、展現(xiàn)、全文原版原貌查看、原文回溯查看等服務(wù)，實(shí)現(xiàn)針對整部法律及至法律法規(guī)中一個具體條款的歷史沿革、關(guān)聯(lián)法律、關(guān)聯(lián)法條推薦等服務(wù)，以更加精細(xì)化、專業(yè)化的服務(wù)水平為中央國家機(jī)關(guān)提供立法決策的參考輔助和智力支持。另一方面，也為相關(guān)科研人員提供方便、靈活、高效的法律法規(guī)數(shù)據(jù)管理和維護(hù)等功能，提升工作效率和服務(wù)水平。因此，從整體上考慮，平臺需要構(gòu)建為一個集法律法規(guī)數(shù)據(jù)加工、數(shù)據(jù)管理、數(shù)據(jù)和利用服務(wù)于一體的綜合性信息服務(wù)系統(tǒng)，以“知識本體”的理念深層挖掘與揭示法律法規(guī)內(nèi)在邏輯關(guān)系，形成一個全面、立體的信息服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，從而幫助立法工作人員快速、全面、準(zhǔn)確地獲取所需法律信息。
2系統(tǒng)功能實(shí)現(xiàn)
“中華人民共和國法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)”采用先進(jìn)的系統(tǒng)構(gòu)建方法、智能化及人性化的信息服務(wù)與檢索方式。其設(shè)計目標(biāo)是要建立一個安全、穩(wěn)定、準(zhǔn)確、及時、全面的法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)，并且整個系統(tǒng)在總體設(shè)計上遵循開放、可擴(kuò)展、安全的原則，從而使整個系統(tǒng)結(jié)構(gòu)合理、技術(shù)先進(jìn)、易于擴(kuò)展，既能滿足當(dāng)前的業(yè)務(wù)要求，又符合長期發(fā)展的需要。在應(yīng)用功能層，主要設(shè)計了項(xiàng)目所需的各個應(yīng)用系統(tǒng)或功能模塊，包括數(shù)據(jù)加工系統(tǒng)、信息系統(tǒng)、資源服務(wù)系統(tǒng)等，各系統(tǒng)的技術(shù)實(shí)現(xiàn)如下。1）信息采集與加工。系統(tǒng)的數(shù)據(jù)來源主要包括政府公告文件、現(xiàn)行法律法規(guī)文件、歷史法律法規(guī)文件以及國外法律法規(guī)文件等。這些文件基本都是以紙質(zhì)文件形式進(jìn)行保存，因此必須首先對這些文件進(jìn)行數(shù)字化加工。數(shù)字化加工主要包括紙本文件的掃描、OCR識別和生成PDF文件。此外，系統(tǒng)要求提供細(xì)化到具體條款級的內(nèi)容服務(wù)。因此，在完成法律法規(guī)文件的數(shù)字化加工后，還需對數(shù)字化內(nèi)容進(jìn)行結(jié)構(gòu)化加工，即根據(jù)法律法規(guī)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)規(guī)范（元數(shù)據(jù)規(guī)范），通過軟件工具對全文內(nèi)容進(jìn)行結(jié)構(gòu)化分析、標(biāo)引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能標(biāo)引和快速人工標(biāo)引，支持可視化的加工內(nèi)容編輯與審核，支持加工方案（包括標(biāo)引字段、識別規(guī)則與輸出方式）的自定義以及多種方式的加工數(shù)據(jù)輸出。實(shí)現(xiàn)專業(yè)、準(zhǔn)確的法律法規(guī)文件結(jié)構(gòu)化加工的同時，盡可能的減少人工參與，提高加工效率，確保識別準(zhǔn)確度。2）數(shù)據(jù)與管理。為確保系統(tǒng)的數(shù)據(jù)權(quán)威性，在每一條法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)對外提供服務(wù)前，都需要有嚴(yán)格的數(shù)據(jù)審核機(jī)制和科學(xué)規(guī)范的工作流管理。同時，為了更準(zhǔn)確地提供法條內(nèi)容關(guān)聯(lián)服務(wù)，需要人工對關(guān)聯(lián)內(nèi)容進(jìn)行審核與維護(hù)。這些工作都需要通過系統(tǒng)的管理端實(shí)現(xiàn)。系統(tǒng)管理端為工作人員提供法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)與原始數(shù)據(jù)的同屏比對、數(shù)據(jù)修改、關(guān)聯(lián)內(nèi)容選擇與自定義等功能。數(shù)據(jù)審核通過后，才能進(jìn)入正式庫中進(jìn)行。通過此系統(tǒng)，提高法律法規(guī)數(shù)據(jù)管理流程的工作效率，進(jìn)一步保證數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確性與權(quán)威性。3）資源利用與服務(wù)。在對外服務(wù)方面，系統(tǒng)提供全文檢索、分類導(dǎo)航、全文原版原貌展現(xiàn)、原文內(nèi)容回溯、法條關(guān)聯(lián)、法律法規(guī)知識詞網(wǎng)等應(yīng)用服務(wù)。其中，檢索范圍包括法律元數(shù)據(jù)信息以及法條內(nèi)容；分類導(dǎo)航可以依據(jù)適用范圍、類型、年代、地區(qū)（國家）、主題詞等進(jìn)行法律法規(guī)的分類瀏覽；全文原版原貌展現(xiàn)要求以原始文件的排版格式進(jìn)行展現(xiàn)；對于檢索到的一條法條，可以快速調(diào)用原始文件，并直接定位所在頁面進(jìn)行查看；針對整部法律法規(guī)以及法律法規(guī)中的每一項(xiàng)條款，都提供相關(guān)的內(nèi)容推薦，包括立法背景、歷史沿革、相關(guān)法律（條款）、相關(guān)案例等信息，使用戶可以全方位了解該部法律或該項(xiàng)條款的相關(guān)知識；提供基于關(guān)鍵詞的法律法規(guī)知識詞網(wǎng)，實(shí)現(xiàn)相關(guān)關(guān)鍵詞之間遞進(jìn)延伸的關(guān)聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，為用戶揭示相關(guān)法律、相關(guān)法條、相關(guān)案例、相關(guān)參考資料等信息?？傊?，在資源利用服務(wù)方面，需要為立法人員和科研用戶提供從搜索、關(guān)聯(lián)到詞網(wǎng)的全方位、立體化法律法規(guī)知識網(wǎng)絡(luò)。
3系統(tǒng)設(shè)計
法律法規(guī)信息服務(wù)系統(tǒng)從軟件設(shè)計角度來說可以分為數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工、元數(shù)據(jù)倉儲、全文檢索定位、站點(diǎn)等子系統(tǒng)。從項(xiàng)目實(shí)施過程來看，還包括了法律法規(guī)文件的分類梳理以及數(shù)字化加工兩方面內(nèi)容。平臺系統(tǒng)總體架構(gòu)如圖1所示。1）數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工。首先對法律法規(guī)文件進(jìn)行分類梳理，對于梳理出來的法律法規(guī)紙質(zhì)文件按照分類進(jìn)行數(shù)據(jù)字化加工，并轉(zhuǎn)換成雙層PDF。對于PDF文件，通過數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工平臺進(jìn)行內(nèi)容的結(jié)構(gòu)化加工，根據(jù)確定的數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)提取出對應(yīng)的結(jié)構(gòu)化字段文本內(nèi)容。數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)化加工平臺支持加工方案的自定義，實(shí)現(xiàn)對PDF內(nèi)容的自動分析、智能標(biāo)引以及人工劃框標(biāo)引，加工結(jié)果可以保存為PCI文件以備審核校對。加工后的數(shù)據(jù)可以導(dǎo)出為XML文件或直接同步到數(shù)據(jù)庫中。數(shù)據(jù)管理平臺可以為國家圖書館工作人員提供法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的審核、維護(hù)，支持原始文件（PDF）的同屏顯示與人工比對，可以提高數(shù)據(jù)審核效率。同時，還可以為每條數(shù)據(jù)提供關(guān)聯(lián)內(nèi)容查看、選擇、刪除等功能，允許用戶自定義添加關(guān)聯(lián)內(nèi)容，并默認(rèn)優(yōu)化顯示。審核通過后的數(shù)據(jù)，才會保存到元數(shù)據(jù)倉儲中待。2）元數(shù)據(jù)倉儲。元數(shù)據(jù)倉儲是本系統(tǒng)的核心組件，它提供了不同法律法規(guī)類型的元數(shù)據(jù)庫，用以存儲相應(yīng)的結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。同時，利用全文檢索引擎，對于存儲數(shù)據(jù)的文本內(nèi)容進(jìn)行索引，建立全文索引倉儲。此外，所有數(shù)字化加工后的PDF文件都按分類保存在文件目錄，通過元數(shù)據(jù)倉儲可以調(diào)用全文查看，并定位法條所在頁面進(jìn)行原文回溯查看。3）全文檢索定位。全文檢索引擎可以實(shí)現(xiàn)對法律法規(guī)結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)的檢索。分析引擎和規(guī)則引擎可以實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)數(shù)據(jù)的分類導(dǎo)航與法條關(guān)聯(lián)。WordNet組件可以實(shí)現(xiàn)基于關(guān)鍵詞的詞與詞間關(guān)聯(lián)查看以及與法律、法條、案例、參考資料等的內(nèi)容關(guān)聯(lián)。原版原貌組件可以實(shí)現(xiàn)法律法規(guī)全文原始樣式的在線查看。元數(shù)據(jù)倉儲管理平臺實(shí)現(xiàn)對元數(shù)據(jù)倉儲的數(shù)據(jù)維護(hù)和接口配置。PDF閱讀工具可以嵌入到平臺上，提供PDF文件的在線瀏覽與頁面定位。4）站點(diǎn)。通過系統(tǒng)站點(diǎn)，向立法決策用戶提供信息搜索、分類導(dǎo)航、原版原貌展現(xiàn)、原文回溯查看、法條關(guān)聯(lián)、關(guān)聯(lián)詞網(wǎng)等應(yīng)用服務(wù)，并可根據(jù)用戶需求定制個性化頁面，采用可視化編輯模塊，方便用戶制作符合個人閱讀習(xí)慣的站點(diǎn)模塊。
4對系統(tǒng)提升的幾點(diǎn)建議
一、標(biāo)準(zhǔn)與標(biāo)準(zhǔn)化的經(jīng)濟(jì)學(xué)解說
標(biāo)準(zhǔn)是對重復(fù)性事物和概念所作的統(tǒng)一規(guī)定，它以科學(xué)技術(shù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的綜合成果為基礎(chǔ)，經(jīng)過有關(guān)方面協(xié)商一致，由主管部門批準(zhǔn)，以特定的形式，作為共同遵守的準(zhǔn)則和依據(jù)。（魏小安，1998）而飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化則是指在標(biāo)準(zhǔn)意識的指導(dǎo)下，飯店企業(yè)家和管理者規(guī)范化的管理制度、統(tǒng)一的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)崗位工作項(xiàng)目、程序與預(yù)定目標(biāo)的設(shè)計與培訓(xùn)，向飯店產(chǎn)品的消費(fèi)者提供統(tǒng)一的、可追溯和可檢驗(yàn)的重復(fù)服務(wù)。
飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的第一個功能是減少質(zhì)量信息在供求雙方的不對稱。飯店服務(wù)大體屬于旅游產(chǎn)品的范疇，而旅游產(chǎn)品的基本特征之一就是流通過程中消費(fèi)者趨向生產(chǎn)者：旅游者只有到了旅游目的地才可能完成消費(fèi)過程。（戴斌＆杜江，1997）旅游消費(fèi)的這種異地性所帶來的消費(fèi)緊張感會要求飯店服務(wù)提供可預(yù)期的安全感作為補(bǔ)償，這也是旅游心理均衡機(jī)制的內(nèi)在要求。（戴斌，1998）當(dāng)你離開常住地旅行到另一地方時,你總希望在行前就能夠?qū)︼埖甑娘埖觏?xiàng)目和服務(wù)質(zhì)量有相當(dāng)?shù)念A(yù)期。在前標(biāo)準(zhǔn)化時期，由于消費(fèi)者無法在購買或使用前對飯店服務(wù)的質(zhì)量進(jìn)行理化檢驗(yàn)、“先嘗后買”，多數(shù)旅游者所掌握的飯店服務(wù)質(zhì)量信息是明顯小于供給者的。只有當(dāng)飯店業(yè)進(jìn)入標(biāo)準(zhǔn)化時期以后，旅游者才能夠通過“星級”、“特許”之類的外在標(biāo)識，以及有關(guān)國家、行業(yè)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)來對將要消費(fèi)的飯店產(chǎn)品的質(zhì)量進(jìn)行有依據(jù)的預(yù)期。即使消費(fèi)者感到正當(dāng)權(quán)益受到侵害，也可以根據(jù)有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)申請司法救濟(jì)。所以，飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化能夠最大限度地使服務(wù)質(zhì)量信息在旅游行為主體之間對稱分布。
飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的第二個功能是激勵廠商之間的市場競爭從最初層次的價格競爭轉(zhuǎn)向更高層次的非價格競爭。標(biāo)準(zhǔn)化意味著飯店產(chǎn)品之間差異性的減少，在極端的意義上，標(biāo)準(zhǔn)化會導(dǎo)致產(chǎn)品的無差異。而產(chǎn)品的無差異又是完全競爭市場賴以形成的必要前提。在一個接近完全競爭的市場上，旅游產(chǎn)品的任何一個生產(chǎn)廠商都不可能存在壟斷利潤。于是在利潤最大化動機(jī)的驅(qū)動下，飯店就會或者盡最大努力擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，或者向市場上提供更高質(zhì)量的產(chǎn)品服務(wù)，或者通過品牌化、集團(tuán)化等制度創(chuàng)新與管理創(chuàng)新來“制造差異”。無論是哪一種情況，都會激勵市場部分從低層次的價格競爭向以質(zhì)量、品牌、管理模式等為核心的非價格競爭層次提升。
飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化還可以促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的優(yōu)化變遷。標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的必然結(jié)果是產(chǎn)業(yè)規(guī)模的擴(kuò)大和服務(wù)價格的下降，于是越來越多的旅游者可以消費(fèi)高質(zhì)量的、可預(yù)期的飯店服務(wù)；另一方面，標(biāo)準(zhǔn)化也使得飯店產(chǎn)品趨于無差別化和行業(yè)利潤趨于平均化，為飯店服務(wù)個性化的發(fā)育提供了最為直接的動力。在尋求服務(wù)特色、保持競爭優(yōu)勢的市場壓力下，旅游住宿產(chǎn)品的市場分割會越來越細(xì)。從產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)角度而言，標(biāo)準(zhǔn)化促使飯店產(chǎn)品的供給廠商集中度得以加強(qiáng)，大型飯店和飯店集團(tuán)在市場中居于主導(dǎo)地位。個性化卻又給各具特色的小型的飯店留下了有效的生長空間，使之能夠依靠個性化服務(wù)來抗衡集團(tuán)化的壓力。結(jié)果是產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的集中化與分散化趨于并存，旅游者的住宿產(chǎn)品的選擇空間變大了。
總之，服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化是推動旅游產(chǎn)業(yè)和旅游企業(yè)的制度創(chuàng)新的基本要素，也是增加旅游者對產(chǎn)品的預(yù)期效用的有力工具。
二、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展進(jìn)程研究
標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)是旅游飯店業(yè)對工業(yè)社會“用機(jī)器生產(chǎn)機(jī)器”的大生產(chǎn)方式的一次成功模仿。在工業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)，以標(biāo)準(zhǔn)化、程序化為特征的福特式流水線生產(chǎn)方式為工業(yè)社會的產(chǎn)品生產(chǎn)帶來了革命性的變化；產(chǎn)量倍數(shù)增長，質(zhì)量的可控性大大增強(qiáng)。這一生產(chǎn)方式的另一結(jié)果就是產(chǎn)品的“同質(zhì)性”或“無差異性”。因?yàn)槲ㄓ型|(zhì)，才能實(shí)現(xiàn)規(guī)模生產(chǎn)，才能通過規(guī)模效應(yīng)彌補(bǔ)機(jī)器投入的成本。但是這種同質(zhì)是以消費(fèi)者的接受為前提的，也就是說，只有當(dāng)市場上有效需求數(shù)量足夠大，采用機(jī)械化大生產(chǎn)方式來形成標(biāo)準(zhǔn)化的有效供給才是必要的。如果市場上只存在一輛對福特汽車的有效要求，福特公司也許會選擇高度個性化的手工方式，而不是流水線方式來生產(chǎn)汽車。
在大眾旅游時代，眾多旅游者需求的相對穩(wěn)定性，以及制造業(yè)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化、程序化生產(chǎn)方式的技術(shù)與管理創(chuàng)新使得飯店業(yè)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化具備了必要性和可行性。只不過在飯店服務(wù)領(lǐng)域里，迂回生產(chǎn)的第一個“機(jī)器”是規(guī)范化的管理模式——由于員工行為本身構(gòu)成了飯店服務(wù)產(chǎn)品的組成部分，飯店企業(yè)家們就設(shè)法通過對員工行為的規(guī)范來達(dá)到服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化。這里的管理模式具體包括飯店企業(yè)家的管理理論、半軍事化飯店組織形式及其運(yùn)作機(jī)制、標(biāo)準(zhǔn)化的設(shè)施設(shè)備配置、以及帶有明顯的泰勒式的動作特征的服務(wù)崗位工作設(shè)計（服務(wù)項(xiàng)目、操作規(guī)程、核檢標(biāo)準(zhǔn)）等內(nèi)容。正是通過這種無形的“機(jī)器”，一項(xiàng)項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)化的飯店服務(wù)被“生產(chǎn)”出來了。
在這一進(jìn)程中，旅游者的需求導(dǎo)向是飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的第一拉動力量。當(dāng)旅游者無論什么原因離開自己的常駐地后，他就面臨一個不確定的自然與人文環(huán)境。由于飯店服務(wù)的異地性、不可移動性、生產(chǎn)與消費(fèi)的同時性等特點(diǎn)，導(dǎo)致飯店服務(wù)質(zhì)量無法通過常規(guī)的理化手段進(jìn)行事先的檢驗(yàn)。所以在沒有實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)化的飯店服務(wù)市場上，旅游者總是面臨著飯店服務(wù)質(zhì)量的非確定性和飯店企業(yè)針對不同旅游者實(shí)行價格歧視的可能性，結(jié)果就是旅游效用的不可預(yù)期。一旦市場上存在著飯店服務(wù)項(xiàng)目和運(yùn)作規(guī)程的標(biāo)準(zhǔn)化，旅游者對飯店的質(zhì)量和自身的效用預(yù)期就會變得相對確定起來。當(dāng)旅游者異地預(yù)訂加盟某一著名飯店集團(tuán)的三星級城市飯店時，他就會根據(jù)相關(guān)的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)對其將消費(fèi)的飯店服務(wù)的規(guī)格、質(zhì)量與價格等信息有一個相對確定的預(yù)期。若結(jié)果與預(yù)期不符，旅游者也很容易確定原因，以采取相應(yīng)的內(nèi)部投訴、申請仲裁、司法救濟(jì)、放棄對其貨幣投票等方法來對消費(fèi)者合法權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。正是基于這一原因，旅游者對飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的需求正在不斷增長。
在市場經(jīng)濟(jì)條件下，消費(fèi)者的需求只構(gòu)成市場變遷的一方面的支撐力量，要想使其成為現(xiàn)實(shí)，還必須有廠商——在飯店服務(wù)市場上是飯店企業(yè)的推動。而利潤最大化導(dǎo)向的企業(yè)之所以愿意推動服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化主要是由于以下幾個方面的原因。首先，飯店服務(wù)產(chǎn)品的核心是以員工活勞動形式存在的，即人的行為構(gòu)成了服務(wù)產(chǎn)品的重要組成部分。這也意味著在飯店服務(wù)產(chǎn)品的生產(chǎn)過程中，機(jī)器對人的替代程度和產(chǎn)品的物化水平都比較低。（戴斌，1998）而在一個分工與專業(yè)化主導(dǎo)的市場上，機(jī)器的采用和產(chǎn)品的物化是企業(yè)經(jīng)營管理效率的極其重要的推動力量。于是飯店企業(yè)將努力通過對服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)流程的規(guī)范與標(biāo)準(zhǔn)來替代服務(wù)產(chǎn)品生產(chǎn)中的“機(jī)器”。這些標(biāo)準(zhǔn)最初可能是在優(yōu)秀的大飯店中以企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的形式出現(xiàn)的，但是在政府介入以前，隨著這些實(shí)行了標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)的企業(yè)在市場上的成功，其企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)也就成為事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)，并能夠?yàn)轱埖昶髽I(yè)帶來一定時期的壟斷利潤。其次，對于新進(jìn)入和準(zhǔn)備進(jìn)入飯店業(yè)的廠商來說，標(biāo)準(zhǔn)化運(yùn)動的開展有利于降低進(jìn)入壁壘。標(biāo)準(zhǔn)化意味著不同飯店提供的同一層次的服務(wù)基本上沒有差別或者差別很小，無差別又意味著飯店市場上的非資本壁壘減少，市場變得更具有開放性。標(biāo)準(zhǔn)化或差別很小的飯店服務(wù)還有利于創(chuàng)造一個接近完全競爭的市場，在這一市場上，各個飯店企業(yè)共同面臨著水平的需要曲線，只能獲取資本的正常利潤，沒有哪一家飯店能夠利用產(chǎn)品／服務(wù)差別來保持長期的壟斷。（參見戴斌，1999）第三，飯店服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化還有利于企業(yè)的市場擴(kuò)張。因?yàn)闃?biāo)準(zhǔn)化可以增加旅游者對產(chǎn)品質(zhì)量和旅游效用確定性的預(yù)期，那些實(shí)行了標(biāo)準(zhǔn)化供給的飯店就很容易占有更多的市場份額，并向更為遙遠(yuǎn)的市場擴(kuò)大。同時，發(fā)育成熟的標(biāo)準(zhǔn)化飯店服務(wù)與管理模式還可以作為生產(chǎn)要素，通過管理合同、特許加盟等途徑參與對飯店企業(yè)剩余的分配。第四，飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化可以降低包括員工培訓(xùn)的人力資源成本。隨著工業(yè)化進(jìn)程的加快和人力資源價值的上升，包括飯店業(yè)在內(nèi)的人力資源成本會相應(yīng)提高，而且旅游發(fā)達(dá)國家居高不下的員工流動率也在刺激著培訓(xùn)成本的上漲。而規(guī)模經(jīng)濟(jì)規(guī)律的作用下，與標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)相適應(yīng)的程序化、成建制培訓(xùn)方式則會有效地降低培訓(xùn)成本。所有這些與標(biāo)準(zhǔn)化有關(guān)的原因最終都有利于飯店企業(yè)利潤最大化目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，并推動更多的飯店企業(yè)參與到飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程中來。
飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程的第三個變遷主體是政府，在現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)為旅游行政管理部門和行業(yè)協(xié)會。政府參與并推進(jìn)飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)工作的主要目的有以下幾點(diǎn)。第一，規(guī)范市場。通過標(biāo)準(zhǔn)化工作減少飯店與飯店之間、飯店與旅行社等旅游相關(guān)行業(yè)之間、以及飯店與旅游者之間的信息不對稱，來規(guī)范飯店市場秩序和企業(yè)的經(jīng)營管理行為，特別是促使飯店廠商之間的市場競爭手段從低層次的價格競爭轉(zhuǎn)向高層次的以質(zhì)量、品牌、規(guī)模為核心的非價格競爭。同時也是旅游行政管理部門適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求，以市場手段管理市場行為，以使加強(qiáng)行業(yè)管理水平的必然選擇。第二，促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。標(biāo)準(zhǔn)化工作從需求和供給兩個方面促進(jìn)旅游市場的擴(kuò)大，并通過分工與專業(yè)化來促進(jìn)旅游產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展。第三，提高民族飯店業(yè)的整體競爭能力。在國內(nèi)市場競爭國際化、國際市場競爭國內(nèi)化的今天，旅游行政管理部門力圖通過標(biāo)準(zhǔn)化工作的開展，一方面加強(qiáng)在市場準(zhǔn)入方面的管理力度，另一方面致力于提高民族飯店業(yè)的整體管理水平和核心競爭能力。第四，在現(xiàn)實(shí)中，政府的旅游行政管理部門致力于標(biāo)準(zhǔn)化的促進(jìn)工作可能還有為自己的管理權(quán)力尋求更大的“尋租”基礎(chǔ)的動機(jī)。實(shí)際上，各國政府都在旅游業(yè)的管理標(biāo)準(zhǔn)方面做了大量的工作。我國還成立了世界首家以整個旅游業(yè)標(biāo)準(zhǔn)化工作為導(dǎo)向的“全國旅游標(biāo)準(zhǔn)化技術(shù)委員會”。（魏小安，1998）通過對飯店業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)化促進(jìn)工作，政府的旅游行政管理部門一方面在客觀上推動了整個飯店業(yè)的發(fā)展水平，另一方面也能借以實(shí)現(xiàn)政府收益的最大化。
上述三個方面的力量在旅游市場上通過市場機(jī)制和政府干預(yù)的作用，使飯店服務(wù)沿著“情緒化服務(wù)——經(jīng)驗(yàn)型服務(wù)——標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)——個性化服務(wù)”的軌跡向前演進(jìn)。
三、飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展趨勢分析
所謂趨勢，是指某一事物發(fā)展未來的總體走向，對趨勢的分析則是建立在對歷史進(jìn)程與邏輯進(jìn)程科學(xué)把握基礎(chǔ)上的研究結(jié)果。既然我們說過飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化是對制造業(yè)領(lǐng)域機(jī)器大生產(chǎn)方式的一次成功模仿，那么標(biāo)準(zhǔn)化的其發(fā)源領(lǐng)域的變遷規(guī)律就完全有可能成為我們預(yù)測飯店服務(wù)服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展趨勢的有力依據(jù)。同時，旅游消費(fèi)模式、飯店服務(wù)供給結(jié)構(gòu)及其影響要素的變遷也在飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的演進(jìn)產(chǎn)生決定性的影響。
從理論上說，飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的發(fā)展趨勢可能存在兩個極端：完全標(biāo)準(zhǔn)化、完全個性化。完全標(biāo)準(zhǔn)化是指所有飯店向旅游者提供的服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)程序完全按標(biāo)準(zhǔn)（國際標(biāo)準(zhǔn)、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)）進(jìn)行生產(chǎn)，其更為極端的例子是完全由機(jī)器設(shè)備提供服務(wù)的“無人飯店”，即旅游所需要的各種服務(wù)都完全由店內(nèi)的基于信息技術(shù)的機(jī)器設(shè)備來提供。這樣做的結(jié)果將是飯店產(chǎn)品價格與總體意義上的旅游者福利的同時下降。價格的降低是規(guī)模經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果，而旅游者總福利的下降則與可供選擇的飯店產(chǎn)品的多樣性減少有關(guān)。在邊際效用遞減規(guī)律的作用下，消費(fèi)者寧愿更多的貨幣選票分散在不同種類的產(chǎn)品與服務(wù)上，而不是與別人消費(fèi)完全一樣的產(chǎn)品與服務(wù)。另外，旅游者對飯店所預(yù)期的心理層面的需求如溫情、尊重、社會交往等也因?yàn)闊o法重復(fù)和追溯而沒有辦法進(jìn)行標(biāo)準(zhǔn)化生產(chǎn)。完全個性化的涵義是指飯店針對每一個旅游者的每一項(xiàng)需求都提供完全個人化的服務(wù)項(xiàng)目和服務(wù)方法。這樣做結(jié)果或者是飯店的生產(chǎn)成本過高無法運(yùn)作——個性化會導(dǎo)致規(guī)模經(jīng)濟(jì)規(guī)律發(fā)生作用的內(nèi)在基礎(chǔ)的喪失，飯店業(yè)主也就無法實(shí)現(xiàn)利潤的最大化；或者是旅游飯店對消費(fèi)者實(shí)行一度、二度甚至三度的價格歧視，完全攫取旅游者的消費(fèi)者剩余，導(dǎo)致市場萎縮以至消失。(Stigler,1987)所以這兩個極端的情形只是理論假設(shè)意義上的，在飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的進(jìn)程中根本不可能成為現(xiàn)實(shí)?；蛘哒f，在服務(wù)產(chǎn)品生產(chǎn)中，由于員工行為本身就構(gòu)成產(chǎn)品的組成部分，消費(fèi)者與生產(chǎn)者在對服務(wù)消費(fèi)的過程中存在著即時的到動關(guān)系——飯店員工的服務(wù)行為會對旅游者的心理產(chǎn)生影響，旅游者的消費(fèi)行為也會對飯店員工的進(jìn)一步行為產(chǎn)生影響，所以現(xiàn)代飯店業(yè)的機(jī)器替代率天然地低于制造業(yè)。而產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化又是機(jī)器生產(chǎn)的函數(shù)，即機(jī)器對人的替代率越高，產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化程度越高，所以飯店服務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)化程度必然會低于工業(yè)產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化。
附圖{略}
圖的下部為飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的影響要素區(qū)，中間圓形部分為要素作用區(qū)，上部為標(biāo)準(zhǔn)化演進(jìn)區(qū)。
飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化的邏輯進(jìn)程示意圖
在未來的一個可以預(yù)見的時期里，影響飯店服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)化發(fā)展趨勢的主要因素有以下幾個方面：
1.旅游者消費(fèi)模式變化的影響。表現(xiàn)在旅游者在消費(fèi)飯店產(chǎn)品的過程中追求個性化與生態(tài)化取向。個性化取向是指消費(fèi)者根據(jù)自己的想地，去設(shè)定自己與外界的人與事物之間的距離，并珍視這種距離的間隔，不過分為事物所累，自我創(chuàng)造一種成年人的生活。這種不過分注意他人的思想，選擇適合自己的消費(fèi)方式，將會使今后的旅游消費(fèi)更加合理化和智慧化。生態(tài)化取向的主題主要體現(xiàn)為通過對飯店服務(wù)有針對性的選擇來表達(dá)消費(fèi)者對環(huán)境、自然和社會的關(guān)注，他們開始認(rèn)識到對環(huán)境和社會的一味索取、恣意鋪張并不能夠使自己的消費(fèi)需求得到最大滿足，消費(fèi)者需要在需求層次性和正負(fù)性兩個方面求得均衡。
2.信息技術(shù)(IT)的影響。計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)革命性地降低了信息傳播的時間與費(fèi)用，使得飯店管理人員實(shí)時把握旅游者的個性化需求信息，并據(jù)此提供個性化的服務(wù)成為可能。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)還沒有出現(xiàn)以前，旅游者的需求滿足過程要通過“旅游商——零售商——批發(fā)商，設(shè)計與生產(chǎn)服務(wù)產(chǎn)品——組團(tuán)社——接待社——旅游者”這么一個相當(dāng)長的流通環(huán)節(jié)，旅游者與旅游廠商之間的職責(zé)分明（旅游者是消費(fèi)者，旅行社，旅游飯店是生產(chǎn)者）。由于信息費(fèi)用的昂貴，旅游廠商的利潤最大化目標(biāo)只能通過規(guī)模經(jīng)濟(jì)效應(yīng)加以實(shí)現(xiàn)。體現(xiàn)在服務(wù)上是基本上把旅游者的需求同質(zhì)化，推行標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)。也可以說，在這一時期，供給與需求雙方對服務(wù)個性化是“非不為也，而不能也”。以INTERNER為代表的IT革命，極大地減少了旅游者與旅游廠商之間的信息傳遞時間與費(fèi)用，旅游服務(wù)從需求的產(chǎn)生到滿足之間的環(huán)節(jié)大幅度減少。其極端的例子是“旅游者（通過網(wǎng)絡(luò)）提出需求——旅游廠商設(shè)計并提供相應(yīng)服務(wù)——旅游者評價”。這樣，旅游服務(wù)的個性化就成為旅游主體之間“既能又為”的事了，或者說是一種必然的趨勢。如果消費(fèi)需求信息從旅游者到飯店廠商之間的傳遞時間和費(fèi)用都有足夠低，那么，針對每一個飯店產(chǎn)品的消費(fèi)者都提供相應(yīng)的VIP，或者說VIP服務(wù)的普及化將成為現(xiàn)實(shí)。實(shí)際上，飯店預(yù)訂系統(tǒng)的廣泛應(yīng)用已經(jīng)預(yù)言著這個消費(fèi)時代的到來。就這個意義而言，包括飯店服務(wù)在內(nèi)的旅游服務(wù)的個性化就是建立在IT基礎(chǔ)之上的服務(wù)的直接化。
3.飯店集團(tuán)的發(fā)展態(tài)勢的影響。在買方市場態(tài)勢下，激烈的競爭促使旅游廠商都在努力創(chuàng)新自己的服務(wù)產(chǎn)品，而標(biāo)準(zhǔn)化的生產(chǎn)過程只會增強(qiáng)飯店產(chǎn)品的同質(zhì)性，擴(kuò)大整體意義上的市場規(guī)模，并不能擴(kuò)大某一特定飯店企業(yè)的市場份額。因此，具有創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的各大飯店集團(tuán)紛紛通過個性化服務(wù)來尋求自己的產(chǎn)品特性，形成市場“賣點(diǎn)”，從而保持競爭優(yōu)勢。由于飯店集團(tuán)本身的市場優(yōu)勢所導(dǎo)致的示范效應(yīng)與競爭壓力，又會推動更多的飯店企業(yè)加入到個性化服務(wù)的行列中來。
從現(xiàn)實(shí)來說，飯店產(chǎn)品標(biāo)準(zhǔn)未來總的發(fā)展趨勢：以國際飯店業(yè)慣例、國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，以企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)求發(fā)展，以個性化服務(wù)求創(chuàng)新。具體來說，飯店產(chǎn)品生產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)化進(jìn)程在未來的一個時期將會呈現(xiàn)以下特征。
1.市場細(xì)分化與經(jīng)營全球化并存。越來越多的飯店集團(tuán)會著眼于全球旅游和休閑市場，針對某一個或幾個目標(biāo)市場設(shè)計相應(yīng)的個性化產(chǎn)品，充分發(fā)揮“小即是大”的發(fā)展戰(zhàn)略，以網(wǎng)絡(luò)規(guī)模換市場空間。在個性化消費(fèi)觀念主導(dǎo)下的今天，某一個國家、某一地區(qū)的細(xì)分市場的容量是很小的，而把全球的特定目標(biāo)市場加總在一起，則會是一個很大的數(shù)字。通過對這些累加的目標(biāo)市場的營銷活動，企業(yè)就可以繼續(xù)維持規(guī)?；\(yùn)行。這一趨勢將進(jìn)一步推動飯店集團(tuán)規(guī)模的擴(kuò)大，飯店企業(yè)之間的購并與戰(zhàn)略盟會呈現(xiàn)加速發(fā)展之態(tài)勢。
2.在市場細(xì)分的基礎(chǔ)上，越來越多的飯店的飯店，特別那些大型的飯店集團(tuán)可能會采取“服務(wù)項(xiàng)目個性化，服務(wù)過程標(biāo)準(zhǔn)化”的競爭戰(zhàn)略，以適應(yīng)不同層次旅游者的需求。飯店企業(yè)還會致力于企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)品牌化的建設(shè)，以加大企業(yè)和產(chǎn)品品牌在旅游市場上的區(qū)隔度。
3.高科技與高文化相結(jié)合。隨著時代的發(fā)展，越來越多的現(xiàn)代科技成果將被引進(jìn)飯店業(yè)，如衛(wèi)星電視、網(wǎng)絡(luò)接口、智能客房系統(tǒng)、虛擬娛樂等，從而導(dǎo)致服務(wù)過程的高度技術(shù)化。但是旅游消費(fèi)內(nèi)在的文化特性又會要求飯店企業(yè)在提供個性化服務(wù)時強(qiáng)調(diào)高科技與文化的有機(jī)融合，畢竟由人與人之間的互動過程所產(chǎn)生的諸如溫情、尊重、溝通等感受是暫時離家的旅游者無法從純粹的科技中獲得的。
4.硬件標(biāo)準(zhǔn)化、服務(wù)個性化。服務(wù)模式將由過去的分塊服務(wù)轉(zhuǎn)化成為“包價服務(wù)”——即過去是客人分別進(jìn)行產(chǎn)品的購買，而今這種購買將由全過程的服務(wù)代辦來實(shí)現(xiàn)。這一服務(wù)形式過去在旅行社實(shí)行過，在飯店當(dāng)中只對VIP客人實(shí)行和對某些團(tuán)體活動實(shí)行。今后的趨勢將是：對散客、任何集體活動（包括會議和旅行團(tuán)）都將實(shí)行這一服務(wù)形式。這也是國際飯店業(yè)最為成功的一個服務(wù)模式：如一些飯店實(shí)行的“金鑰匙”制度、貼身待從服務(wù)、全權(quán)代辦服務(wù)等，均已證明是體現(xiàn)服務(wù)中“便利性與效率性”基本原則的好方法。
中國旅游飯店服務(wù)在當(dāng)前和未來一個時期的發(fā)展方向應(yīng)該以標(biāo)準(zhǔn)化為主、個性化為輔。這是因?yàn)閲鴥?nèi)旅游者才是我們旅游飯店業(yè)的主要消費(fèi)支撐力量——在這個意義上，“攘外必先安內(nèi)”是正確的。在現(xiàn)實(shí)消費(fèi)能力的制約下，國內(nèi)旅游者多為價格敏感者，或者是飯店產(chǎn)品的價格需求彈性比較大。旅游飯店實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)化旅游服務(wù)戰(zhàn)略，可以實(shí)行規(guī)模化的市場擴(kuò)張，降低平均成本，從而吸引更多的消費(fèi)者。個性化服務(wù)主要用于特定細(xì)分市場的服務(wù)項(xiàng)目設(shè)計，用以支撐企業(yè)的品牌戰(zhàn)略。標(biāo)準(zhǔn)化與個性化是一個互動的過程。只要旅游者的需求和企業(yè)內(nèi)部的資源結(jié)構(gòu)、戰(zhàn)略目標(biāo)等因素變化，標(biāo)準(zhǔn)化服務(wù)必然面臨創(chuàng)新。即對某些特定目標(biāo)市場的旅游者提供具有個性化的服務(wù)。而個性化的服務(wù)項(xiàng)目成熟以后，必須以制度的形式通過標(biāo)準(zhǔn)化的服務(wù)程序與服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)加以固化。
【參考文獻(xiàn)】
1.戴斌、杜江，“論分工與交易理論對旅行社職能的解說”，《南開經(jīng)濟(jì)研究》，1997年第6期。
2.戴斌，《現(xiàn)代飯店集團(tuán)研究》，中國致公出版社，1998年。
一、保險服務(wù)貿(mào)易的范圍及具體表現(xiàn)形式
根據(jù)《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》金融服務(wù)附錄（AnnexonFinancialServices）的界定，保險服務(wù)貿(mào)易涵蓋如下以下一些保險及與保險有關(guān)的商業(yè)性活動：[1]
1、直接保險（包括共同保險），又可細(xì)分為人壽保險（lifeinsurance）和非人壽保險（non-lifeinsurance）這兩類保險業(yè)務(wù)。
2、再保險（reinsurance）和轉(zhuǎn)分保（retrocession）
3、保險中介（insuranceintermediation），如保險經(jīng)紀(jì)（brokerage）和保險（agency）。
4、輔保險服務(wù)（servicesauxiliarytoinsurance），如咨詢、精算、風(fēng)險評估及理賠服務(wù)等。
GATS金融服務(wù)附錄的上述界定涵蓋了現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域幾乎所有的盈利性保險業(yè)務(wù)，至于非盈利性及帶有國家強(qiáng)制性的保險業(yè)務(wù)，如養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險等社會保險業(yè)務(wù)，則不在GATS的規(guī)范范圍內(nèi)。因?yàn)镚ATS第一條第1款（b）項(xiàng)明確規(guī)定，政府當(dāng)局為實(shí)施其職能所需的服務(wù)，不在GATS調(diào)整的范圍內(nèi)，同條同款（c）項(xiàng)進(jìn)一步補(bǔ)充說明了所謂“政府當(dāng)局為實(shí)施其職能所需的服務(wù)”，系指既不是商業(yè)性質(zhì)的，又不與任何一種或多種服務(wù)相競爭的各項(xiàng)服務(wù)。毫無疑問，社會保險業(yè)務(wù)乃各國政府當(dāng)局為實(shí)施社會保障職能而提供的公共，其與商業(yè)保險并無直接的競爭關(guān)系，因而屬于“政府當(dāng)局為實(shí)施其職能所需的服務(wù)”，不在GATS的調(diào)整范圍內(nèi)。更何況社會保險具有較強(qiáng)的屬地性和屬人性，根本不存在進(jìn)行國際服務(wù)貿(mào)易的現(xiàn)實(shí)可能性，故GATS金融服務(wù)附錄將其摒棄在保險服務(wù)貿(mào)易的內(nèi)容之外。
根據(jù)保險服務(wù)的提供者或接受者是否需要在國家間進(jìn)行位移，可將保險服務(wù)劃分為四種類型：
1、從一成員方境內(nèi)向另一成員方境內(nèi)提供保險服務(wù)，此類服務(wù)貿(mào)易的提供者或接受者均不發(fā)生位移，故亦稱為“跨境提供”（cross-bordersupply）。在這種服務(wù)方式中，保險服務(wù)的提供者和接受者有一定的地域差距，服務(wù)的提供方式有些類似于貨物貿(mào)易或與貨物貿(mào)易有著密切的聯(lián)系，如甲國的保險公司為售往乙國并在乙國使用的汽車提供車輛保險。隨著營銷水平和信息技術(shù)的發(fā)展，在不需要與貨物貿(mào)易相伴生的情況下，保險公司也能跨境提供一定的保險服務(wù)，如甲國的保險公司可通過甲國當(dāng)?shù)氐慕?jīng)紀(jì)人或人在乙國提供保險服務(wù)，在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，一些大型的保險公司如英國的勞埃德公司（Lloyds）可在海外沒有分支機(jī)構(gòu)或子公司的情況下通過網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行保險產(chǎn)品的服務(wù)貿(mào)易。[2]
2、在一成員方境內(nèi)向另一成員方的服務(wù)消費(fèi)者提供服務(wù)，此類服務(wù)貿(mào)易提供者不移動，接受者發(fā)生位移，故又稱為“境外消費(fèi)”（consumptionabroad）。保險業(yè)較常出現(xiàn)的境外消費(fèi)是當(dāng)?shù)乇ｋU公司為來自國外的游客或商人提供諸如人身意外傷害保險等保險服務(wù)。
3、一成員方的保險服務(wù)提供者通過在另一成員方的商業(yè)存在（commercialpresence）提供保險服務(wù)。這是一種特殊的保險服務(wù)貿(mào)易方式，表面上看，這種服務(wù)貿(mào)易方式并不涉及人員的流動，但實(shí)際上由于各國保險服務(wù)水平的差異，具有貿(mào)易比較優(yōu)勢的保險發(fā)達(dá)國家在保險落后國家開拓市場，創(chuàng)設(shè)商業(yè)存在的同時，僅僅依靠雇傭當(dāng)?shù)厝瞬攀请y以充分發(fā)揮其比較優(yōu)勢的，還必須向商業(yè)存在注入大量的資本和人力資源，才能滿足業(yè)務(wù)拓展和穩(wěn)健經(jīng)營的需要。商業(yè)存在與其它保險服務(wù)貿(mào)易方式不同的特征在于一成員方的保險服務(wù)提供者必須在另一成員方境內(nèi)設(shè)立常設(shè)機(jī)構(gòu)并通過該機(jī)構(gòu)提供保險服務(wù)，因此以商業(yè)存在方式進(jìn)行的保險服務(wù)不可避免地要涉及國際直接投資的市場準(zhǔn)入問題。
4、一成員方的保險服務(wù)提供者通過自然人在另一成員方境內(nèi)提供保險服務(wù)，此類服務(wù)貿(mào)易方式中供應(yīng)者個人發(fā)生流動，而服務(wù)接受者不移動，故人們將這種服務(wù)提供方式稱為“自然人流動”（movementofpersonnel）。保險業(yè)中典型的自然人流動如甲國的保險人或保險經(jīng)紀(jì)人到乙國實(shí)地提供保險或保險經(jīng)紀(jì)服務(wù)。二、保險服務(wù)貿(mào)易的市場準(zhǔn)入
服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入，是指一國通過實(shí)施各種法律和規(guī)章制度，對外國服務(wù)提供者及其服務(wù)進(jìn)入本國市場這一行為的管理與控制。GATS將市場準(zhǔn)入條款放在第三部分“具體承諾”中加以規(guī)定，表明服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入對各締約方而言不是普遍的絕對的義務(wù)，而是一項(xiàng)具體承諾的義務(wù)，即這些義務(wù)只有在談判達(dá)成協(xié)議后列入成員國的市場準(zhǔn)入承諾表，才對該成員國具有法律拘束力。保險服務(wù)貿(mào)易自然也不例外。成員方一旦對保險市場準(zhǔn)入義務(wù)做出承諾并附于該國市場準(zhǔn)入減讓表中，就必須保證其給予外國服務(wù)提供者的待遇不低于其在承諾表中所確定的待遇標(biāo)準(zhǔn)。
根據(jù)GATS第16條第2款的規(guī)定，一成員方一經(jīng)承諾保險市場準(zhǔn)入義務(wù)，便不得在保險部門中采取和維持下列六項(xiàng)限制措施：（1）以數(shù)量配額、壟斷、排他提供者或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式，限制保險服務(wù)提供者的數(shù)量，如以許可證形式直接限制外資保險公司的開業(yè)數(shù)量；（2）以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式，限制保險服務(wù)交易或資產(chǎn)總值，如直接限定外資保險公司的業(yè)務(wù)量或資產(chǎn)總金額；（3）以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式，限制保險服務(wù)經(jīng)營總量或按規(guī)定的數(shù)量單位表示的保險服務(wù)產(chǎn)出總值，如對外資保險公司的保費(fèi)收入總額或保險市場份額做出限定；（4）以數(shù)量配額或經(jīng)濟(jì)需求測定要求的形式，限制特定保險服務(wù)部門或服務(wù)提供者雇傭提供保險服務(wù)所需自然人的總量，如限定外資保險公司從業(yè)人數(shù)或保險人的數(shù)額；（5）限制或要求保險服務(wù)提供者通過特定類型的法律實(shí)體或合營企業(yè)提供服務(wù)，如只允許合資保險公司進(jìn)行保險展業(yè)；（6）采取外國人最高持股比例、單獨(dú)或累計外資總值的規(guī)定，限制外資參與，典型的如不允許外資在保險公司的持股比例超過50％。應(yīng)注意的是，以上這些否定性義務(wù)并非絕對性義務(wù)，只要一國在其承諾計劃表中予以說明，它仍可以保留其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)限制措施。
根據(jù)WTO《有關(guān)金融服務(wù)承諾的諒解書協(xié)議》（以下簡稱《金融服務(wù)諒解》）的規(guī)定，各成員方在承諾維護(hù)國內(nèi)既有保險服務(wù)管理現(xiàn)狀的前提下，還應(yīng)承擔(dān)如下市場準(zhǔn)入義務(wù)：
1、壟斷經(jīng)營權(quán)的透明度要求及漸進(jìn)修正義務(wù)。每個成員方應(yīng)在其承諾的保險服務(wù)時間表中列出現(xiàn)存的壟斷性經(jīng)營權(quán)利，并努力消除或縮小其范圍。市場壟斷實(shí)質(zhì)是一種限制競爭行為，理應(yīng)加以禁絕，但由于許多國家尤其是發(fā)展中國家保險市場發(fā)育不全，市場主體單一，國有保險企業(yè)的市場壟斷受經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所限，顯然不能采取“令行禁止”的簡單做法，故《金融服務(wù)諒解》對此給予充分諒解，只是要求成員方執(zhí)行透明度要求，并努力消除或縮小市場壟斷的范圍，從而給了相關(guān)國家足夠的緩沖期和回旋余地。
2、保險開業(yè)權(quán)的保障?！督鹑诜?wù)諒解》規(guī)定任一成員方應(yīng)允許其它成員方保險服務(wù)供應(yīng)者在其境內(nèi)設(shè)立保險機(jī)構(gòu)或進(jìn)行商業(yè)性拓展，包括并購現(xiàn)有的保險企業(yè)。成員方可對保險開業(yè)和擴(kuò)展設(shè)定一定的附加要求、條件或程序，但這些要求、條件或程序不得構(gòu)成對保險開業(yè)的實(shí)質(zhì)性阻礙或違反GATS項(xiàng)下的其它義務(wù)。
3、新保險服務(wù)的許可。新保險服務(wù)是指在一成員方境內(nèi)任何保險服務(wù)供應(yīng)者所不提供的保險服務(wù)，即所謂的“保險創(chuàng)新”，包括對現(xiàn)有保險服務(wù)的實(shí)質(zhì)性升級或更新，如開辦新險種?！督鹑诜?wù)諒解》明確規(guī)定，對于其它成員方的金融服務(wù)提供者，一成員方應(yīng)允許其在本國境內(nèi)提供保險創(chuàng)新服務(wù)。
4、保險信息傳遞與處理。成員方不得采取措施阻礙保險信息（包括以電子手段傳遞的數(shù)據(jù)資料）傳遞或處理，或是阻礙保險設(shè)備的轉(zhuǎn)讓。其前提是這種信息傳遞、處理或設(shè)備轉(zhuǎn)讓是保險服務(wù)提供者的正常商業(yè)行為所必需。這是與保險開業(yè)權(quán)密切相關(guān)的一項(xiàng)禁止性義務(wù)，保險企業(yè)的正常開業(yè)除了需要一定的資本、人員、場地外，一些重要的信息資料（如壽險的精算資料）和關(guān)鍵的機(jī)器設(shè)備（如信息處理設(shè)備）對保險公司的正常展業(yè)都是必不可少的?！督鹑诜?wù)諒解》的這一規(guī)定有助于預(yù)防成員方以禁止或限制保險信息傳遞與處理的方式來變相阻礙外資保險公司的開業(yè)或正常營業(yè)，從而使“開業(yè)權(quán)”落空的規(guī)避行為。但這一規(guī)定并不限制成員方保護(hù)個人資料、個人隱私、個人記錄和金融秘密（FinancialPrivacy）的權(quán)利。
5、保險服務(wù)人員的臨時準(zhǔn)入。依《金融服務(wù)諒解》第9條的規(guī)定，任一成員方應(yīng)允許正在境內(nèi)或已在境內(nèi)設(shè)立商業(yè)機(jī)構(gòu)的其它成員方保險服務(wù)提供者的下列人員暫時入境：（1）對保險服務(wù)供應(yīng)者的保險服務(wù)提供、控制與運(yùn)行所必不可少的具有信息獨(dú)占權(quán)的高級管理人員，如掌握保險客戶名單的營銷主管人員等；（2）保險服務(wù)經(jīng)營的專家，如高級企劃人員；（3）計算機(jī)服務(wù)、電訊服務(wù)及保險財務(wù)方面的專家；（4）保險精算專家及法律專家。但上述（3）、（4）項(xiàng)人員的臨時準(zhǔn)入，須考慮成員國境內(nèi)合格人員的供應(yīng)量而定，亦即若可在當(dāng)?shù)匾挼贸渥愕模?）、（4）項(xiàng)所列的專家，便無需從境外引入上述人才，實(shí)際上意味著成員國可以本國已有充足的相應(yīng)人才為由，拒絕（3）、（4）項(xiàng)人員的準(zhǔn)入要求。保險服務(wù)人員的臨時準(zhǔn)入和保險信息傳遞處理兩項(xiàng)義務(wù)分別從人員、信息（及設(shè)備）方面保障了保險企業(yè)“開業(yè)權(quán)”的實(shí)現(xiàn)。
6、保險服務(wù)供應(yīng)的非歧視措施。依《金融服務(wù)諒解》第10條之規(guī)定，在非歧視的前提下，成員方可以維持下列措施：（1）決定是否提供各類被許可的保險服務(wù)，即保險服務(wù)的業(yè)務(wù)限制；（2）限制保險服務(wù)供應(yīng)者的業(yè)務(wù)范圍擴(kuò)及該成員全部境內(nèi)，即保險服務(wù)的地域限制；（3）其它一些符合GATS條款，但對其它成員方的保險服務(wù)經(jīng)營者經(jīng)營、競爭或進(jìn)入成員方市場的能力有消極影響的其它措施。《金融服務(wù)諒解》第11條還規(guī)定，上述（1）、（2）項(xiàng)的業(yè)務(wù)限制和地域限制措施應(yīng)盡量不影響其它成員方保險服務(wù)提供者在該國境內(nèi)既得的市場機(jī)會和利益。
三、保險服務(wù)貿(mào)易的國民待遇
與市場準(zhǔn)入問題一樣，服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇不是一般性義務(wù)，而是一項(xiàng)具體承諾的特定義務(wù)，各成員方僅在自己承諾開放的服務(wù)部門中給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇。根據(jù)GATS第17條第1款的規(guī)定，每一成員方在其承擔(dān)義務(wù)計劃表所列的部門中，依照表內(nèi)所述的各種條件或資格給予其它成員方的服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇，不應(yīng)低于其給予本國服務(wù)或服務(wù)提供者的待遇標(biāo)準(zhǔn)。從這一規(guī)定可以看出，服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的國民待遇與市場準(zhǔn)入有著密切的聯(lián)系：一方面，市場準(zhǔn)入是國民待遇的前提，如果一國不承諾給外國服務(wù)或服務(wù)提供者予市場準(zhǔn)入的機(jī)會，國民待遇就無從談起；另一方面，國民待遇并不是市場準(zhǔn)入的必然結(jié)果，國民待遇的實(shí)施至少受到兩項(xiàng)合法限制：一是成員方僅在其具體承諾并列于開放計劃表的部門給予外國服務(wù)和服務(wù)提供者國民待遇，二是成員方可在計劃表中對國民待遇設(shè)定明確的限制和條件。
根據(jù)烏拉圭回合談判達(dá)成的《金融服務(wù)諒解》的規(guī)定，保險服務(wù)領(lǐng)域的國民待遇除了貫徹GATS的基本原則外，還有如下的特殊規(guī)定：
1、公共機(jī)構(gòu)保險服務(wù)采購的最惠國待遇和國民待遇。
雖然有GATS第13條“政府采購例外”的規(guī)定，《金融服務(wù)諒解》仍要求每一成員方應(yīng)確保在其境內(nèi)建立機(jī)構(gòu)的外國保險服務(wù)供應(yīng)商在提供或出售本國公共機(jī)構(gòu)的保險服務(wù)方面，應(yīng)享受最惠國待遇和國民待遇。
2、跨境保險服務(wù)的國民待遇。
這一國民待遇要求包括兩層含義：一方面，任一成員方應(yīng)允許非居民的保險服務(wù)提供者通過中介或本身作為中介，根據(jù)國民待遇原則提供如下保險服務(wù)：（1）海運(yùn)和商業(yè)性航空航天運(yùn)輸及運(yùn)費(fèi)保險；（2）運(yùn)輸（含國際運(yùn)輸）的貨物、運(yùn)輸貨物的工具和由此產(chǎn)生責(zé)任的保險；（3）再保險、轉(zhuǎn)分保；（4）咨詢、統(tǒng)計、風(fēng)險評估、索賠等輔保險服務(wù)。另一方面，任一成員方應(yīng)允許其居民在其它成員方境內(nèi)購買上述保險服務(wù)。
以上保險業(yè)務(wù)范圍與GATS金融服務(wù)附錄所列的保險業(yè)務(wù)范圍兩相比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，二者最顯著的差異在于各種人壽保險被明確排除在跨境提供的國民待遇范圍之外。筆者認(rèn)為，這并非對人壽保險的業(yè)務(wù)歧視，而是由于人壽保險的業(yè)務(wù)特征所致，就目前的技術(shù)發(fā)展水平而言，壽險服務(wù)提供者鄰近壽險服務(wù)接受者仍是壽險服務(wù)發(fā)展的必要條件，因?yàn)橹挥腥绱耍瑝垭U服務(wù)提供者才能為客戶準(zhǔn)確地解釋壽險條款，全面了解投保人和被保險人的概況，評估風(fēng)險發(fā)生概率和準(zhǔn)備金比率，從而既為客戶提供高質(zhì)量的壽險服務(wù)，又可有效避免道德風(fēng)險的發(fā)生。因此，在目前的保險業(yè)實(shí)踐中，壽險的服務(wù)提供者多與壽險的服務(wù)接受者在同一國境內(nèi)，這是基于壽險行業(yè)的上述特點(diǎn)，國際保險業(yè)中壽險跨境提供的服務(wù)貿(mào)易水平極低，未成規(guī)模，故《金融服務(wù)諒解》將其略去，未作列舉。
3、支付與清算的國民待遇。
根據(jù)GATS所確定的國民待遇原則，任一成員方應(yīng)當(dāng)允許在其境內(nèi)已設(shè)立商業(yè)機(jī)構(gòu)的其它成員方保險服務(wù)供應(yīng)商使用由公共機(jī)構(gòu)運(yùn)營的支付與清算系統(tǒng)，以及獲取正常業(yè)務(wù)活動過程中所提供的官方基金援助和再融資便利。但外國保險服務(wù)商不享受官方最終資金貸款或清理的權(quán)利，因?yàn)橐罁?jù)國際慣例，跨國金融機(jī)構(gòu)的最終貸款人和債權(quán)債務(wù)清理人通常是其母公司或母國金融主管部門，故外國保險服務(wù)商不得以國民待遇為理由，要求東道國金融主管部門對進(jìn)行最終貸款援助或債權(quán)債務(wù)清理。
4、加入相關(guān)組織或機(jī)構(gòu)的國民待遇
外國保險服務(wù)提供者在加入或參與保險自律組織、清算機(jī)構(gòu)或別的組織、機(jī)構(gòu)時，其享受的待遇應(yīng)與本國保險公司相同。當(dāng)成員方直接或間接地給予相關(guān)組織成員予提供保險服務(wù)的特權(quán)或優(yōu)惠時，外國保險服務(wù)提供者也應(yīng)一體均沾，福利共享。
《金融服務(wù)諒解》之所以做出上述特殊規(guī)定，主要是考慮到有些成員國金融當(dāng)局給予金融企業(yè)的特權(quán)或優(yōu)惠，是以金融企業(yè)加入相關(guān)組織（如保險業(yè)的保險同業(yè)公會）作為前提的，并且這種特權(quán)或優(yōu)惠往往是通過同業(yè)組織間接給予的，在這種情形下，成員國政府實(shí)際上可通過限制外國金融服務(wù)商的入會資格，來限制或剝奪外國金融服務(wù)商根據(jù)國民待遇原則本可享受的特權(quán)或優(yōu)惠。故《金融服務(wù)諒解》對外國金融服務(wù)商加入相關(guān)組織或機(jī)構(gòu)的國民待遇作了特別強(qiáng)調(diào)，以避免成員方上述規(guī)避行為的發(fā)生。
四、WTO成員方保險服務(wù)最新承諾概況及其評價
1997年12月，總共56個成員方（代表70個國家和地區(qū)）達(dá)成了金融服務(wù)協(xié)議，并作為GATS的第五議定書附于GATS之后。至該第五議定書生效時，做出承諾的WTO成員方已達(dá)到102個。有不少成員方對1995年保險服務(wù)承諾作了修改，以下便是主要成員方關(guān)于保險服務(wù)承諾的改進(jìn)情況：[3]
國家和地區(qū)承諾內(nèi)容概要
玻利維亞第一次在保險服務(wù)中作出承諾：對所有的保險服務(wù)部門的外資“商業(yè)存在”所有權(quán)無限制
巴西在1995年的承諾基礎(chǔ)上作出進(jìn)一步承諾：1、取消不允許外資保險公司在巴西設(shè)立新的分支機(jī)構(gòu)及在巴西保險機(jī)構(gòu)中增加資產(chǎn)比例的限制性規(guī)定。2、擴(kuò)大承諾：（1）船體、船機(jī)械和民用船舶責(zé)任保險；（2）工作
事故保險。3、未來的立法將允許私營機(jī)構(gòu)提供保險服務(wù)，兩年內(nèi)，在相關(guān)的法律修改后，將允許設(shè)立再保險機(jī)構(gòu)。4、取消外國資本在國內(nèi)保險經(jīng)濟(jì)公司總資本占有比例不超過50％及投票資本不超過1/3的要求。
保加利亞在其加入WTO時作的改進(jìn)承諾：1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進(jìn)行承諾。2、擴(kuò)大保險中介和輔保險服務(wù)。3、自1998年3月31日后，除保加利亞保險公司參與外，允許外資保險公司和外資再保險公司設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
塞浦路斯在烏拉圭回合承諾基礎(chǔ)上改進(jìn)承諾：首次承諾擴(kuò)大再保險服務(wù)的開放
捷克改進(jìn)1995年的承諾：取消強(qiáng)制性的航空運(yùn)輸保險壟斷，并表示將取消強(qiáng)制性的車輛第三方責(zé)任保險的壟斷權(quán)。
埃及改進(jìn)其1995年的承諾：1、到2000年1月1日和2003年1月1日，分別允許外資人壽保險公司和非人壽保險公司的股權(quán)超過51%.2、到2000年，放寬人壽、健康、人身意外保險的試點(diǎn)要求，非人壽保險則延至2002年。
加納改進(jìn)其在烏拉圭回合的承諾：取消政府至少控制20%保險公司資本金的規(guī)定，且允許外資合資者控制本國保險公司。
中國香港在再保險服務(wù)中增加新的承諾：約束再保險公司和輔保險服務(wù)的跨境提供。
匈牙利除少數(shù)幾項(xiàng)限制外，對保險服務(wù)的市場準(zhǔn)入和國民待遇沒有限制：1、在金融服務(wù)諒解的基礎(chǔ)上作出承諾。2、取消或?qū)嵸|(zhì)性放松保險服務(wù)市場準(zhǔn)入的限制。3、通過取消自由許可證要求來限制最惠國待遇豁免的應(yīng)用。
冰島在烏拉圭回合談判基礎(chǔ)上作出的改進(jìn)承諾：1、對于設(shè)立于歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)內(nèi)的其他國家金融機(jī)構(gòu)的“跨境提供”和“商業(yè)存在”類金融服務(wù)實(shí)行自由化。2、取消在冰島設(shè)立保險機(jī)構(gòu)須儲存資產(chǎn)擔(dān)保的要求。
印度改進(jìn)1995年承諾：1、撤回在保險服務(wù)中基于互惠的最惠國待遇豁免。2、靈活引入海外再保險機(jī)構(gòu)。
印尼改進(jìn)1995年承諾：1、對現(xiàn)有的外資保險機(jī)構(gòu)遵從“祖父條款”。2、取消對保險機(jī)構(gòu)“人員移動”的試點(diǎn)性限制要求。3、對外資在保險機(jī)構(gòu)的股權(quán)比例不加限制。4、到1998年，分階段對保險公司的資本要求實(shí)現(xiàn)全面的國民待遇。
以色列改進(jìn)其在烏拉圭回合的承諾：對于保險中介和輔保險服務(wù)的“商業(yè)存在”作出全面的承諾。
牙買加第一次在保險服務(wù)中作出承諾：允許外資保險公司和再保險公司的持股比例上升至100%.
日本最近的承諾反映了最近的保險體制改革概況：1996年6月，已經(jīng)取消了保險服務(wù)中的一些限制，如：保險過境交易中的空運(yùn)保險、海運(yùn)保險的限制；保險經(jīng)紀(jì)人和保險零售中的日元支付要求及保險賠付中的日元支付要求。
韓國反映了其最近的改革和自1995年以來的自由化措施，在全面最惠國待遇的基礎(chǔ)上對1995年的承諾作了重大修改：1、放松外資在上市保險公司股票投資的上限和獲得債券的限制。2、維持1997年8月31日對保險服務(wù)市場的準(zhǔn)入限制。3、取消設(shè)立人壽保險、非人壽保險、保險經(jīng)紀(jì)人和機(jī)構(gòu)的試點(diǎn)要求。4、取消外資資產(chǎn)參與限制，允許人壽保險公司擁有多個外資股東。5、取消來自境外的非人壽保險公司保險價格的配額限制。6、取消在韓國設(shè)立再保險公司的事先批準(zhǔn)要求。7、允許設(shè)立獨(dú)立的保險經(jīng)紀(jì)機(jī)構(gòu)。
中國澳門在烏拉圭回合后基于自由化原則作了承諾：完全承諾再保險服務(wù)中的“跨境提供”和“境外消費(fèi)”。
馬來西亞改進(jìn)其1995年的承諾：1、約束在現(xiàn)有的外資保險公司中，外資股權(quán)比例最高為51%.2、到2005年6月30日，允許設(shè)立6個新的再保險公司。3、允許外商在馬來西亞國家再保險公司和馬來西亞人壽再保險公司中擁有30%的股權(quán)。
墨西哥改進(jìn)其1995年的承諾：提高外資在國內(nèi)保險公司的參與水平，從30%提高到40%.
新西蘭改進(jìn)其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進(jìn)行承諾。2、擴(kuò)大在人壽保險、保險中介及輔保險服務(wù)中的承諾。
尼日利亞改進(jìn)其在烏拉圭回合中作的承諾：1、在金融服務(wù)承諾諒解協(xié)議的基礎(chǔ)上進(jìn)行承諾。2、第一次在保險服務(wù)中作出承諾。3、除了再保險公司外，保證給予外資保險公司“商業(yè)存在”的開業(yè)權(quán)自由。
挪威在保險服務(wù)領(lǐng)域作出重要承諾：1、放松非居民保險公司的業(yè)務(wù)限制。2、放松挪威保險公司的代表委員會的居民要求。
巴基斯坦改進(jìn)其1995年的承諾：1、承諾擴(kuò)大其非人壽保險的提供。2、對現(xiàn)有外資保險公司的經(jīng)營范圍和資產(chǎn)結(jié)構(gòu)適用“祖父條款”。
菲律賓改進(jìn)其1995年的承諾：1、增加外資在現(xiàn)有或新增保險公司的參與比例，由40%增加到51%2、外資在現(xiàn)有保險公司中的比例超過51%的，允許維持現(xiàn)狀。
波蘭改進(jìn)其1995年的承諾：1、取消對再保險及轉(zhuǎn)分保必須保留20%保費(fèi)在波蘭的規(guī)定。2、約束國際貨物貿(mào)易中保險服務(wù)的“跨境提供”和“境外消費(fèi)”。3、從1999年1月1日起，允許外商獲得任何保險公司的股份超過15%.4、允許保險基金在境外投資，但份額不得超過5%.5、取消外資保險公司經(jīng)營最低擔(dān)保基金不得低于50%的要求。
羅馬尼亞改進(jìn)其在烏拉圭回合中作的承諾：承諾當(dāng)國內(nèi)再保險市場不能提供再保險服務(wù)時，允許再保險的“跨境提供”和“境外消費(fèi)”。
新加坡改進(jìn)其1995年的承諾：1、允許外資在本地保險公司的股權(quán)比例上升至49%.2、允許再保險經(jīng)紀(jì)人進(jìn)入本國市場。
斯洛伐克反映了其國內(nèi)法規(guī)最近的調(diào)整情況：取消健康保險公司的經(jīng)營壟斷權(quán)。
斯里蘭卡第一次在保險服務(wù)中作出承諾：在包括人壽和非人壽的保險業(yè)務(wù)中，承諾允許設(shè)立“商業(yè)存在”。
瑞士反映了最近的立法和法規(guī)變化：取消新的健康保險服務(wù)供應(yīng)商參與基本保險計劃的禁令。
土耳其對1995年的承諾作了部分修改：取消外國保險公司和再保險公司分支機(jī)構(gòu)經(jīng)理的居民要求。
美國在最惠國待遇基礎(chǔ)上，對外商的新進(jìn)入和新的經(jīng)營活動作出約束性承諾：1、承諾對新的保險進(jìn)入者擴(kuò)大其現(xiàn)有的經(jīng)營活動范圍，并在最惠國待遇基礎(chǔ)上實(shí)施新的措施。2、在州水平上取消對保險服務(wù)和輔保險服務(wù)頒發(fā)許可證的居民或公民要求。3、附加承諾遵守與日本達(dá)成的雙邊協(xié)議中有關(guān)保險的規(guī)定。
烏拉圭修改其在烏拉圭回合中的承諾：在保險和與保險有關(guān)的服務(wù)中，第一次對三個非人壽險種（車輛險、海運(yùn)和空運(yùn)等保險、貨運(yùn)險）及顧問和保險統(tǒng)計服務(wù)作出承諾。
對以上主要成員方的保險服務(wù)承諾情況加以分析，我們可以得出如下幾點(diǎn)結(jié)論：
1、大多數(shù)成員方積極地擴(kuò)大了承諾的范圍或在既有承諾基礎(chǔ)上作出了進(jìn)一步的承諾。其中自然有弱小國家談判受壓而不得已而為之的情況，但更主要的原因是，各成員方均認(rèn)識到保險服務(wù)貿(mào)易自由化乃大勢所趨，不可逆轉(zhuǎn)。保險服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的進(jìn)一步開放將為國際貿(mào)易和投資提供廣泛和優(yōu)質(zhì)的服務(wù)，推動全球經(jīng)濟(jì)一體化的發(fā)展。南北國家均可以從保險服務(wù)開放中受益：對以美歐為首的發(fā)達(dá)國家而言，保險服務(wù)承諾的拓寬與加深將使它們有更多的機(jī)會進(jìn)入發(fā)展中國家的保險服務(wù)市場，贏得更大的利潤和市場份額，從而進(jìn)一步鞏固和加強(qiáng)它們在國際保險服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的強(qiáng)者地位；對發(fā)展中國家而言，它們可以通過開放市場引進(jìn)更多的國外資金、先進(jìn)管理經(jīng)驗(yàn)和保險產(chǎn)品，歷史經(jīng)驗(yàn)表明，開放本國金融市場是落后國家趕超先進(jìn)國家的一條捷徑，更何況發(fā)展中國家在一些勞動力密集型的服務(wù)產(chǎn)業(yè)上具有比較優(yōu)勢，通過開放本國金融市場換取有關(guān)國家相關(guān)服務(wù)產(chǎn)業(yè)的準(zhǔn)入機(jī)會亦可獲得“共贏互利”的效果。
關(guān)鍵詞：夫妻債務(wù)區(qū)分；標(biāo)準(zhǔn)重構(gòu)；代表權(quán)；表見代表
現(xiàn)代社會信用制度發(fā)達(dá)，民間資本活躍，信用手段多樣化?，F(xiàn)代自然人參與社會關(guān)系，不用說從事資本需求量很大的工商業(yè)活動，就是從事衣食住行等基本生活行為，也常常需要負(fù)債。在商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的時期，夫妻債務(wù)問題并不顯著，但是，隨著近年來社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，夫妻債務(wù)問題日益突出，已經(jīng)成為離婚案件主要訴求之一。而我國婚姻法上有關(guān)夫妻債務(wù)如何償還的立法匱乏，不能準(zhǔn)確指導(dǎo)實(shí)踐，使夫妻債務(wù)的償還成為婚姻法司法領(lǐng)域的一個難題。
一、我國現(xiàn)行的夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
目前，我國區(qū)分夫妻債務(wù)的現(xiàn)行標(biāo)準(zhǔn)有兩個，其一是現(xiàn)行《婚姻法》第四十一條所規(guī)定的“共同生活目的”標(biāo)準(zhǔn)，另外一個是2003年《婚姻法司法解釋二》第二十四條所規(guī)定的“婚姻關(guān)系存續(xù)期間”標(biāo)準(zhǔn)。
（一）共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)
在我國，以共同生活目的來區(qū)分夫妻共同債務(wù)和夫妻個人債務(wù)，最早可追溯到1950年《婚姻法》。該法第二十四條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)擔(dān)的債務(wù)，以共同生活時所得財產(chǎn)償還；如無共同生活時所得財產(chǎn)或共同生活時所得財產(chǎn)不足清償時，由男方清償。男女一方單獨(dú)所負(fù)的債務(wù)，由本人償還?！?980年《婚姻法》修改了該條的后半段，該法第三十二條規(guī)定：“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，以共同財產(chǎn)償還。如該項(xiàng)財產(chǎn)不足清償時，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決。男女一方單獨(dú)所負(fù)債務(wù)，由本人償還?！?001年婚姻法修改工作，將第三十二條改為第四十一條，措辭上只是刪除了1980年婚姻法三十二條的第二句，仍然是以“共同生活目的”作為區(qū)分夫妻債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
應(yīng)當(dāng)說，這條立法是與當(dāng)時的社會生活背景相結(jié)合的。在改革開放以前，我國的家庭職能簡單，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的主體是國有企業(yè)，而普通家庭一般不參與經(jīng)濟(jì)關(guān)系。當(dāng)時的家庭債務(wù)主要是為了家庭生活所負(fù)擔(dān)，數(shù)量不大，發(fā)生債務(wù)的幾率也小。而我國當(dāng)時民法也不健全，調(diào)整債權(quán)債務(wù)關(guān)系的法律法規(guī)很少，幾乎都局限于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，不能直接適用于夫妻關(guān)系。因此，依當(dāng)時所處的社會環(huán)境來說，以“共同生活目的”來區(qū)分夫妻債務(wù)是合理的，也是有效的。
（二）婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)
2003年，最高院《關(guān)于適用中華人民共和國婚姻法若干問題的解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。但夫妻一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)，或者能夠證明屬于《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！北緱l提出了一個時間概念，即婚姻關(guān)系存續(xù)期間。并以這個概念構(gòu)建了一個新的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)——婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)。該期間內(nèi)發(fā)生的以夫妻一方名義所負(fù)債務(wù)，按夫妻共同債務(wù)處理，也可以說是“推定為夫妻共同債務(wù)”。有些學(xué)者認(rèn)為，夫妻關(guān)系存續(xù)期間即從夫妻雙方結(jié)婚登記之日起至婚姻關(guān)系終止之日止的期間。①筆者認(rèn)為，夫妻關(guān)系存續(xù)期間似乎是指發(fā)生夫妻關(guān)系效力的期間，因?yàn)榘次覈痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?條，補(bǔ)辦登記的婚姻效力不是從登記時起算，而是從結(jié)婚當(dāng)事人符合結(jié)婚實(shí)質(zhì)要件時起算的。
本條第二句提出了兩種例外情形，即債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)和債權(quán)人明知夫妻個人財產(chǎn)約定。關(guān)于這兩種例外情形的舉證責(zé)任，大多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為由債務(wù)人一方舉證。②所以，有學(xué)者認(rèn)為，《婚姻法司法解釋二》第二十四條的制度安排最大程度體現(xiàn)了對債權(quán)人的保護(hù)。③債務(wù)人一方能夠證明債務(wù)屬于這兩種情形之一時，該債務(wù)為夫妻個人債務(wù)，否則，舉證失敗的后果是連帶承擔(dān)夫妻共同債務(wù)。
二、我國現(xiàn)行夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的缺陷
如上述，共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)與婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)是沖突的，但是實(shí)踐中，這兩種標(biāo)準(zhǔn)都具有效力，有些法官會適用婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)，也有些法官仍然適用共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)適用的混亂局面不是法官自身原因造成的，而是因?yàn)檫@兩種標(biāo)準(zhǔn)都存在重大的缺陷。
（一）共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊
共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊，不能明確指導(dǎo)司法實(shí)踐?！吧睢弊鳛槊~來說，就是一個多義詞，發(fā)展到現(xiàn)代，仍然有兩種含義是我們經(jīng)常用到的，狹義的解釋是人于生存期間為了維生和繁衍所必需從事的不可或缺的生計活動，它的基本內(nèi)容即為食衣住行等人的基本活動。廣義的解釋是人的各種活動，除了基本活動之外，還包括很多方面的活動，例如生產(chǎn)經(jīng)營、借貸、買賣、保證等。我國婚姻法究竟是在何種意義上使用“生活”這一名詞，對夫妻債務(wù)的區(qū)分具有十分重大意義。但是，立法界和學(xué)界對這一關(guān)鍵問題一直都缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉尅?/p>
在不反對共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)的情況下，有學(xué)者對于區(qū)分夫妻債務(wù)提出了細(xì)化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，即夫妻有無共同舉債的合意，夫妻是否分擔(dān)了債務(wù)帶來的主要利益。④但是這個細(xì)化后的標(biāo)準(zhǔn)似乎和共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)不能共存。共同舉債也不一定是為了共同生活，例如共同借款參加賭博。而分擔(dān)了債務(wù)帶來的主要利益，是一種后果，后果是不能證明目的的。筆者并不是認(rèn)為細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)有不妥之處，而是認(rèn)為細(xì)化的標(biāo)準(zhǔn)的解釋違背共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)。另外，學(xué)界區(qū)分某些夫妻債務(wù)時，爭論不已，莫衷一是。例如，關(guān)于夫妻一方生產(chǎn)經(jīng)營所負(fù)債務(wù)，有的學(xué)者認(rèn)為，夫妻共同債務(wù)包括以下幾類：“……（4）夫妻一方或雙方從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的債務(wù)?！雹萦械膶W(xué)者則認(rèn)為，共同債務(wù)的認(rèn)定表現(xiàn)在以下幾個方面：“……（4）夫妻雙方為共同生產(chǎn)、經(jīng)營、投資等所負(fù)債務(wù)；（5）夫妻一方為生產(chǎn)、經(jīng)營、投資等并經(jīng)另一方同意或雖未經(jīng)對方同意但收益用于夫妻共同生活所負(fù)債務(wù)；……”⑥筆者并不準(zhǔn)備討論誰的觀點(diǎn)更有道理，而是要指出造成這種分歧的原因，正是來源于共同生活目的標(biāo)準(zhǔn)過于模糊。
（二）婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)一刀切的做法稍顯武斷
2003年，《婚姻法司法解釋二》第二十四條規(guī)定了婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)，雖然將夫妻共同債務(wù)與夫妻個人債務(wù)劃分明確，可操作性極強(qiáng)，但事實(shí)上它在理論上存在重大缺陷，在司法實(shí)踐中也遇到了冷落，沒有實(shí)現(xiàn)該條立法者的立法目的。
1．婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)是立法理念的倒退?！痘橐龇ㄋ痉ń忉尪返诙臈l雖然例舉了夫妻債務(wù)屬于個人的兩條例外情形，即婚后財產(chǎn)分別所有的約定和債權(quán)人債務(wù)人之間的債務(wù)歸屬個人的約定。但是，受公信力和家庭觀念所限，能夠符合這兩條例外情形的例子非常少。所以事實(shí)上，按該條，婚姻關(guān)系存續(xù)期間發(fā)生的債務(wù)差不多都要按夫妻共同債務(wù)處理。這等于把夫妻雙方捏合成一個人格，回到“保守的夫妻一體主義”的立法理念上來。只不過在封建社會時期，只有家長或丈夫是這個人格的代表，而第二十四條的做法是允許夫妻每一方都可以作為這個人格的代表。這不啻是一種立法理念的倒退。在現(xiàn)代婚姻法思想中，夫妻各自具備獨(dú)立的人格，我國婚姻法雖然沒有明文指出，但是仍在該法第十五條規(guī)定：“夫妻雙方都有參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動的自由，一方不得對他方加以限制或干涉。”“參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動”不應(yīng)該僅僅代表夫妻雙方，很大程度上來說是代表自己的人格。如果是代表自己的人格來“參加生產(chǎn)、工作、學(xué)習(xí)和社會活動”，那么除法律的特殊規(guī)定（例如為共同生活目的而負(fù)債）之外，應(yīng)由其本人來承擔(dān)后果，這也符合民法三大原則之一“自己責(zé)任”的思想。
2．婚姻關(guān)系存續(xù)期間標(biāo)準(zhǔn)和現(xiàn)行法相沖突。可以說，我國《婚姻法》第四十一條規(guī)定的就是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義負(fù)債的情形。雖然立法行文沒有明確指出這一點(diǎn)，但從債法原理來說，倘若夫妻雙方均為同一個債的名義上的債務(wù)人的話，那么屬于共同債務(wù)是不言自喻的，無須在婚姻法上重復(fù)這一點(diǎn)。按《婚姻法》第四十一條的“為共同生活目的”的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義負(fù)債，當(dāng)負(fù)債的目的是為了“共同生活”時，屬于共同債務(wù)，反之，則屬于個人債務(wù)。而《婚姻法司法解釋二》第二十四條卻將婚姻關(guān)系存續(xù)期間以一方名義負(fù)債幾乎全規(guī)定為共同債務(wù)。按司法解釋只是對法律的解釋而不得違反法律明文規(guī)定的原則，這條司法解釋是違法的，應(yīng)該是無效的。
3．婚姻關(guān)系存續(xù)標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中受到冷遇。雖然我國的司法解釋以其行文明確，可操作性強(qiáng)而在司法實(shí)踐上發(fā)揮了重要的作用，但是《婚姻法司法解釋二》第二十四條在司法實(shí)踐中卻極少被引用作為審判依據(jù)。法官們在區(qū)分夫妻債務(wù)時，大都無視該條，而不得不回到原來的“為共同生活目的”的標(biāo)準(zhǔn)上來，而由于原來的“為共同生活目的”標(biāo)準(zhǔn)本身一直存在的問題缺乏配套的司法解釋，就造成了區(qū)分夫妻債務(wù)一直成為離婚案件難點(diǎn)的困境。
三、我國婚姻法應(yīng)運(yùn)用代表權(quán)原理重構(gòu)新的夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)
夫妻債務(wù)問題雖然繁雜，但從其本質(zhì)而言，仍然是債的關(guān)系，在區(qū)分夫妻債務(wù)屬于共同債務(wù)還是個人債務(wù)時，繞開債的原理自行其是似乎是一種舍本逐末的做法。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)該運(yùn)用債法原理，結(jié)合夫妻關(guān)系特點(diǎn)，重構(gòu)我國的夫妻債務(wù)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。
（一）合同債務(wù)應(yīng)以“代表權(quán)”作為區(qū)分夫妻債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)
代表是一種與非常相似的制度。是指人以被人的名義與相對人為一定行為，法律效果歸屬于被人的制度。代表則是指一個團(tuán)體中的一個成員，以該團(tuán)體的名義與相對人為一定行為，效果歸屬于該團(tuán)體的制度。和代表的最關(guān)鍵的區(qū)別在于代表人一般是被代表人的成員，因此代表人間接或直接的承受該代表行為的法律效果，而人一般是不承受行為的法律效果的。⑧制度規(guī)定在我國民法通則中，代表制度則散見于合伙企業(yè)法、公司法等經(jīng)濟(jì)組織體法中。雖然代表制度與制度有差別，但是可以準(zhǔn)用很多制度的基本內(nèi)容，例如法定和意定的分類、權(quán)授予、表見、無權(quán)的追認(rèn)和撤銷等等。
夫或妻以自己一方名義進(jìn)行民事活動所負(fù)債務(wù)，是自己負(fù)擔(dān)，還是由夫妻雙方共同負(fù)擔(dān)，應(yīng)依夫或妻一方進(jìn)行該民事活動時，是否有權(quán)代表夫妻雙方而定。具體區(qū)分如下：
1．法定代表。我國《婚姻法》第十七條第二款規(guī)定：“夫妻對共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)。”根據(jù)《婚姻法司法解釋一》第十七條，關(guān)于“夫或妻對夫妻共同所有的財產(chǎn)，有平等的處理權(quán)”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)理解為：“（一）夫或妻在處理夫妻共同財產(chǎn)上的權(quán)利是平等的。因日常生活需要而處理夫妻共同財產(chǎn)的，任何一方均有權(quán)決定。（二）夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產(chǎn)做重要處理決定，夫妻雙方應(yīng)當(dāng)平等協(xié)商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”在我國，通說認(rèn)為《婚姻法司法解釋一》第十七條第一款規(guī)定的是“日常家事相互權(quán)”。⑨筆者認(rèn)為從家庭角度來看，夫或妻均是家庭成員，因此稱為“日常家事代表權(quán)”似乎更確切。另外，將夫或妻相互的法定權(quán)僅限制在“因日常生活需要處理夫妻共同財產(chǎn)”的范圍內(nèi)是比較狹小的，應(yīng)當(dāng)將夫或妻的相互的權(quán)擴(kuò)張到日常生活事務(wù)的各個方面，包括處理財產(chǎn)，也包括負(fù)債。事實(shí)上，按物權(quán)法原理，在未轉(zhuǎn)移物權(quán)之前，夫或妻對財產(chǎn)處理的法律行為本身就是一種負(fù)債。既然夫妻擁有就日常生活事務(wù)的相互的法定代表權(quán)，那么根據(jù)代表制度原理，夫或妻以自己一方名義從事日常生活事務(wù)時，法律效果不但歸屬自己，也歸屬于未從事該行為的另一方配偶。因此而負(fù)債時，就屬于夫妻共同債務(wù)。
2．意定代表。意定代表是法定代表的對稱，是指由團(tuán)體授權(quán)而產(chǎn)生代表權(quán)的行為。意定代表當(dāng)然可以成立在夫妻之間，只不過人們很少注意到或者運(yùn)用制度去分析夫妻關(guān)系。例如，夫或妻以一方名義買車卻未支付價款，那么售車者請求另一方配偶支付價款時，需要證明買車者有沒有獲得另一方配偶的同意。這個同意就是“授權(quán)”，基于該授權(quán)成立配偶之間的意定代表關(guān)系，然后基于代表的效力才可以向另一方配偶請求支付車款。然而，例如夫或妻以一方名義買菜、用水、用電和為自己到醫(yī)院治病這樣的行為，菜販、水電公司和醫(yī)院則無須證明授權(quán)而可以徑向另一方配偶請求支付價款，因?yàn)轭愃频男袨槭恰叭粘Ｉ钍聞?wù)”，配偶相互之間擁有法定代表權(quán)。
在夫妻關(guān)系中，配偶一方允許另一方以個人名義從事某種工商業(yè)，是一種常見的現(xiàn)象。而從事工商業(yè)常常會有負(fù)債的可能，此時的負(fù)債能不能基于代表制度認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)？通說認(rèn)為，或者代表應(yīng)該是顯名或顯名代表，隱名的情況下不構(gòu)成或代表制度。⑩筆者認(rèn)為，由于我國實(shí)行婚后所得共同制的法定財產(chǎn)制，配偶婚姻關(guān)系存續(xù)期間的經(jīng)營所得一般為夫妻共同財產(chǎn)，配偶一方即使以自己名義從事民事活動，法律效果仍然是歸屬于配偶雙方的，這和代表或者制度的特點(diǎn)幾乎是相同的。所以，在配偶一方以自己名義從事經(jīng)營活動時，似乎可以推定是代表夫妻雙方。
有疑問的是，有些授權(quán)可能附帶有責(zé)任豁免的聲明，那么，豁免責(zé)任的聲明是否有效？筆者認(rèn)為，基于我國的法定夫妻財產(chǎn)制是婚后所得共同制，而“經(jīng)營所得”屬于夫妻共同財產(chǎn)的一種法定情形，基于權(quán)利與義務(wù)相一致原則，配偶一方因授權(quán)另一方從事工商業(yè)而獲利（增加夫妻共同財產(chǎn)）或可能獲利的情況下，規(guī)避獲得授權(quán)的配偶從事工商業(yè)失敗的風(fēng)險對債權(quán)人來說是不公平的。所以，這樣的責(zé)任豁免的聲明是無效的，即使配偶雙方達(dá)成一致也是如此。當(dāng)然，如果配偶一方宣布放棄并且確實(shí)沒有在該經(jīng)營中獲利（最好是采取有公信力的夫妻財產(chǎn)分別制），或者債權(quán)人與債務(wù)人達(dá)成夫妻個人債務(wù)的共識，那么，配偶一方可以豁免債務(wù)的負(fù)擔(dān)。這正是《婚姻法司法解釋二》第二十四條但書的兩種情形，但事實(shí)上這兩種情形很難發(fā)生。
3．無權(quán)代表。無權(quán)代表是沒有代表權(quán)的代表行為，一般來說不發(fā)生代表的效力，但準(zhǔn)用無權(quán)，仍然有兩種例外情形也可以發(fā)生代表的效力。
（1）表見代表。表見代表準(zhǔn)用表見，是指有使人相信的授權(quán)表象，為了保護(hù)善意的相對人，而使之發(fā)生與有權(quán)代表一樣效力的代表行為。在區(qū)分夫妻債務(wù)時，表見代表也會發(fā)生作用。例如，夫妻雙方一起看房，均向房產(chǎn)商表達(dá)了買房的意向，后來夫妻雙方發(fā)生意見分歧，一方不同意買房，但另一方堅(jiān)持購房，并私自與房地產(chǎn)商簽訂了買房合同。對于該合同的價款支付債務(wù)或者該合同的違約責(zé)任，應(yīng)由雙方承擔(dān)。因?yàn)?，從房產(chǎn)商角度看來，夫妻雙方之間成立了表見代表，即使沒有真正的授權(quán)，也可以追究配偶另一方的責(zé)任。史尚寬先生認(rèn)為，日常家務(wù)范圍以外的行為，應(yīng)依一般（表）理論，妻逾此項(xiàng)（表）權(quán)限之行為，不能使夫負(fù)責(zé)，應(yīng)由妻個人僅就其特有財產(chǎn)負(fù)責(zé)。史尚寬先生似乎認(rèn)為表見代表只能成立在日常生活事務(wù)與非日常生活事務(wù)的模糊地帶，似乎低估了現(xiàn)代社會婦女地位的上升速度。
（2）無權(quán)代表的追認(rèn)（事后同意）。如果既沒有代表權(quán)，又不能成立表見代表，那么在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以夫妻一方名義所負(fù)的債務(wù)就是夫妻個人債務(wù)，應(yīng)該以他的個人財產(chǎn)和夫妻共同財產(chǎn)中的應(yīng)有份額償還。但是如果另一方予以追認(rèn)的話，那么夫妻個人債務(wù)就轉(zhuǎn)變?yōu)榉蚱薰餐瑐鶆?wù)，應(yīng)由雙方償還。例如本屬于夫或妻個人債務(wù)的借款，原本是夫或妻個人出具的借條，之后又重新出具了借條，簽上了另一方的名字，那么這就是對于無權(quán)行為的追認(rèn)。需要注意的是，這種事后同意是不能反悔的，因?yàn)檫@既不是道德行為，也不是贈與行為。
（二）依債法原理區(qū)分合同以外的其他夫妻債務(wù)
1．以“代表權(quán)”區(qū)分夫妻的侵權(quán)行為之債。因侵權(quán)行為承擔(dān)的八種責(zé)任形式中，以損害賠償最為重要，而損害賠償以賠償損失為主，因此侵權(quán)行為之債又可稱為損害賠償之債。夫或妻一方侵權(quán)，因此承擔(dān)損害賠償責(zé)任自無異議，有疑問的是，夫或妻另一方是否也要承擔(dān)損害賠償責(zé)任，或者說受害人是否可以請求夫妻雙方共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任？現(xiàn)行法缺乏相應(yīng)規(guī)定，實(shí)務(wù)上認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致。
筆者認(rèn)為，區(qū)分因侵權(quán)行為所負(fù)的損害賠償之債是否為夫妻共同債務(wù)，也應(yīng)以“代表權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榇砣嗽趫?zhí)行代表事務(wù)時侵權(quán)，侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)由代表人與被代表人連帶承擔(dān)。簡單來說，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫或妻一方侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任，如果該侵權(quán)行為是“執(zhí)行有效的代表行為”，則應(yīng)為夫妻共同債務(wù)，由夫妻雙方承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即使離婚后也是如此；如果該侵權(quán)行為不是“執(zhí)行有效的代表行為”，則應(yīng)為夫妻個人債務(wù)，由侵權(quán)人自己承擔(dān)，雖然可以以屬于該侵權(quán)人的夫妻共同財產(chǎn)份額來清償，但是不應(yīng)損及該侵權(quán)人配偶對于夫妻共同財產(chǎn)的合法利益，離婚后也是如此，關(guān)于這方面問題，擬另撰文專述。至于判斷夫妻之間在侵權(quán)行為上是否有“代表權(quán)”存在，與判斷合同行為是否有“代表權(quán)”是一樣的，前文已經(jīng)備述，此處不贅。
2．依“是否為受益人”區(qū)分夫妻的不當(dāng)?shù)美畟?。依不?dāng)?shù)美贫确ɡ?，不?dāng)?shù)美畟膫鶆?wù)人只能為受益人。所以，夫妻債務(wù)制度中不當(dāng)?shù)美颠€的情況應(yīng)區(qū)分如下：（1）夫妻雙方均受益；（2）僅有夫妻一方受益。前者例如夫妻雙方經(jīng)營的魚塘游進(jìn)了許多受害人養(yǎng)的魚，后者例如夫妻一方個人所有的房屋使用受害人所有的水泥修繕。前者的受益人為夫妻雙方，債務(wù)人也為夫妻雙方，后者的受益人為夫妻一方，債務(wù)人也為夫妻一方。
3．依“是否為本人”區(qū)分夫妻的無因管理之債。無因管理之債的債務(wù)人是事務(wù)的“本人”，所以當(dāng)夫妻雙方均為事務(wù)的本人時，無因管理之債就是夫妻共同債務(wù)，當(dāng)僅有夫妻一方為事務(wù)的本人時，無因管理之債就是夫妻個人債務(wù)。當(dāng)然，在具體分析時要結(jié)合事務(wù)特點(diǎn)認(rèn)真判斷。例如，打車送路上心臟病發(fā)作休克的行人去醫(yī)院并墊付醫(yī)療費(fèi)，無論交通費(fèi)還是醫(yī)療費(fèi)都屬于該行人夫妻共同債務(wù)，因?yàn)橹委熜腥说氖聞?wù)不僅是行人本人的事務(wù)，也是行人配偶的事務(wù)。
注釋：
①齊玉華．夫妻債務(wù)清償問題立法缺陷及完善．天津：天津職業(yè)院校聯(lián)合學(xué)報．2010（1）．112．
②王麗萍．婚姻家庭繼承法學(xué)．北京：北京大學(xué)出版社．2010．118；楊大文，龍翼飛，夏吟蘭．婚姻家庭法學(xué)．北京：中國人民大學(xué)出版社．2007．188．
③魏小軍．論我國夫妻債務(wù)推定規(guī)則．昆明理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）．2009．（11）．51．
④蔣月．夫妻的權(quán)利和義務(wù)．北京：法律出版社．2001．266．
⑤楊大文，龍翼飛，夏吟蘭．婚姻家庭法學(xué)．北京：中國人民大學(xué)出版社．2007．187．
⑥王麗萍．婚姻家庭繼承法學(xué)．北京：北京大學(xué)出版社．2010．119．
⑦林秀雄．夫妻財產(chǎn)制之研究．北京：中國政法大學(xué)出版社．2001．172．
⑧王衛(wèi)國．民法．北京：中國政法大學(xué)出版社．2007．148；黃立．民法債編總論．北京：中國政法大學(xué)出版社．2002．144．
⑨巫昌禎．婚姻家庭法新論．北京：中國政法大學(xué)出版社．2002．199；楊大文，龍翼飛，夏吟蘭．婚姻家庭法學(xué)．北京：中國人民大學(xué)出版社，2007．187；王麗萍．婚姻家庭繼承法學(xué)．北京：北京大學(xué)出版社．2010．68．
關(guān)鍵詞：電子商務(wù)；服務(wù)器；常設(shè)機(jī)構(gòu)；認(rèn)定
中圖分類號：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1672-3198(2010)11-0276-01
由于網(wǎng)絡(luò)的無邊界性，電子商務(wù)使公司可以超越它們的地理位置提品、服務(wù)和信息以擴(kuò)展他們的商業(yè)存在，確定使用者的居住地和他們的位置變得困難。對電子商務(wù)與稅收問題研究處于領(lǐng)先地位的OECD于2000年12月20日了對OECD范本第5條注釋的修訂，對電子商務(wù)環(huán)境下的常設(shè)機(jī)構(gòu)做出了新界定，通過10段條文表明其對電子商務(wù)環(huán)境下常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定的立場和措施。
1 認(rèn)定服務(wù)器是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的傳統(tǒng)觀點(diǎn)
服務(wù)器是指儲存信息供某一網(wǎng)絡(luò)用戶訪問的計算機(jī)。電子商務(wù)中的銷售商可以通過擁有、租賃或者按照一定的安排使用服務(wù)器。與網(wǎng)址不同，服務(wù)器需建立在某個地點(diǎn)，占據(jù)一定的地理空間，符合常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的物理存在要素。但是在跨國電子商務(wù)中適用傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定規(guī)則時，服務(wù)器仍不構(gòu)成在來源國的常設(shè)機(jī)構(gòu)：
第一，服務(wù)器的固定性難以確定。服務(wù)器可能是筆記本電腦，可在各個場所中使用，或者從一個城市轉(zhuǎn)移到另一個城市。服務(wù)器易于操縱、移動的特點(diǎn)，難以認(rèn)定在空間上和時間上的固定性。因此，難以將服務(wù)器的所在地認(rèn)定為常設(shè)機(jī)構(gòu)而作為征稅的依據(jù)。
第二，在來源國內(nèi)并沒有企業(yè)雇員的情況下，服務(wù)器的自動運(yùn)行不構(gòu)成協(xié)定意義上的“通過該固定營業(yè)場所從事營業(yè)活動”。OECD范本注釋第5條第2段規(guī)定：“(從事營業(yè)活動)通常意味著以各種方式隸屬于企業(yè)的人，即工作人員在固定場所所在國開展?fàn)I業(yè)活動?！痹诳鐕娮由虅?wù)中，在服務(wù)器所在地國內(nèi)不存在與企業(yè)有雇用關(guān)系的人，據(jù)此，企業(yè)服務(wù)器上的網(wǎng)址定期自動完成的商務(wù)功能通常不構(gòu)成協(xié)定意義上“從事營業(yè)活動”，因而不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。
第三，外國銷售商對服務(wù)器一般不存在支配關(guān)系，被代管的服務(wù)器不能構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。根據(jù)OECD范本注釋第5條第4段的規(guī)定：企業(yè)對常設(shè)機(jī)構(gòu)的“場所、設(shè)施、設(shè)備”應(yīng)有擁有、租賃或其他支配關(guān)系。在跨國電子商務(wù)中，銷售商進(jìn)行商業(yè)活動所利用的網(wǎng)址通常由ISP代管，由于代管合同并非租賃硬盤空間或服務(wù)器的合同，因此，網(wǎng)址所屬企業(yè)并未對特定的硬盤空間享有權(quán)利或享有對服務(wù)器運(yùn)營的控制權(quán)。
2 認(rèn)定服務(wù)器是否構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的新發(fā)展
OECD認(rèn)為，對于操作服務(wù)器的企業(yè)而言，該服務(wù)器的“有形地點(diǎn)”可以構(gòu)成該企業(yè)的營業(yè)場所，但這并不意味著服務(wù)器本身可直接構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。OECD范本第5條注釋的修訂指出，服務(wù)器構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)還必須滿足如下條件：
第一，服務(wù)器必須屬于企業(yè)的支配之下。OECD稅收協(xié)定范本第5條增訂注釋第42.3條指出：如果某個通過網(wǎng)址從事經(jīng)營的企業(yè)自己擁有維持網(wǎng)址的服務(wù)器或者租賃他人的服務(wù)器以維持網(wǎng)址，那么可以認(rèn)定該服務(wù)器處于該企業(yè)的支配之下。相反，如果某個從事電子商務(wù)的企業(yè)僅僅是通過和ISP達(dá)成的網(wǎng)址維持協(xié)議，將其網(wǎng)址維持在該ISP的服務(wù)器上，那么不能認(rèn)定該服務(wù)器處于該企業(yè)的支配之下。
顯然，此次增訂的注釋將可以認(rèn)為服務(wù)器是處于企業(yè)支配之下的情形限制在極小的范圍內(nèi)。它將在電子商務(wù)活動中普遍采用的通過網(wǎng)址維持協(xié)議使用ISP的服務(wù)器的做法排除在外。在通常情況下，只有那些規(guī)模十分龐大的大型企業(yè)往往自己擁有服務(wù)器或者租用他人的整臺服務(wù)器，而絕大部分的企業(yè)通常都是通過網(wǎng)址維持協(xié)議使用ISP的服務(wù)器進(jìn)行網(wǎng)上營業(yè)活動。由此可見，這一解釋大大限制了服務(wù)器成為常設(shè)機(jī)構(gòu)的可能性，從而限定了收入來源地國家的稅收管轄權(quán)。
第二，服務(wù)器必須是固定的。OECD稅收協(xié)定范本第5條增訂注釋第42.2條指出；在判斷某個處于特定地點(diǎn)的服務(wù)器是否固定時，服務(wù)器是否具有被移動的可能性和主觀上是否有移動并不重要，關(guān)鍵是看服務(wù)器實(shí)際上是否被移動過。由此可見，OECD在判斷服務(wù)器是否固定的問題上，放棄了之前的主觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而采客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。另外，該第42.2條還指出：處于某一特定地點(diǎn)的服務(wù)器如果在某一確定的地點(diǎn)存在足夠長的一段時間，就可以被認(rèn)為是固定的。但是，對于“足夠長的一段時間”的認(rèn)定，在各國的法律實(shí)踐中會因?yàn)榉芍贫缺尘暗牟煌嬖诓町悾跏窃谕粐覂?nèi)也會出現(xiàn)不同的個案。
第三，企業(yè)的營業(yè)必須全部或部分通過服務(wù)器進(jìn)行。至于如何評判企業(yè)的營業(yè)是否全部或部分地通過其支配的服務(wù)器進(jìn)行，OECD范本第5條增訂注釋第42.5段并未提供一個可供考量的客觀標(biāo)準(zhǔn)，需要根據(jù)每次業(yè)務(wù)的具體情況進(jìn)行審查。此外，增訂注釋第42.6段告訴我們，在認(rèn)定該地點(diǎn)構(gòu)成該企業(yè)的常設(shè)機(jī)構(gòu)時，可以不必考慮該營業(yè)地點(diǎn)是否有企業(yè)工作人員的存在。
筆者認(rèn)為，增訂注釋第42.5段存在著一定程度的不合理性，判斷一個企業(yè)的營業(yè)活動是否全部或者部分地通過其有權(quán)支配的服務(wù)器進(jìn)行，需要根據(jù)每筆業(yè)務(wù)的具體情況進(jìn)行個案審查，然而對每筆業(yè)務(wù)的具體情況進(jìn)行個案審查需要大量的人力和物力，這一解釋將增加稅務(wù)機(jī)關(guān)的征稅成本，降低征稅效率。
增訂注釋第42.6段則與時俱進(jìn)地反映著技術(shù)進(jìn)步因素對常設(shè)機(jī)構(gòu)概念的影響。適用傳統(tǒng)的常設(shè)機(jī)構(gòu)認(rèn)定規(guī)則時，企業(yè)因在服務(wù)器所在地國內(nèi)不存在與企業(yè)有雇用關(guān)系的人，而不將服務(wù)器認(rèn)定為常設(shè)機(jī)構(gòu)。這其中強(qiáng)調(diào)的人為因素的介入完全是技術(shù)條件限制所致的結(jié)果。在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)的今天，通過國際互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)址和保持該網(wǎng)址的服務(wù)器完全可以自動完成企業(yè)的有關(guān)營業(yè)活動，人為因素也就不再是常設(shè)機(jī)構(gòu)概念中必不可缺的因素。因此，自動運(yùn)行的服務(wù)器與企業(yè)員工操作的服務(wù)器都可以構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)。
第四，服務(wù)器進(jìn)行的活動不屬于準(zhǔn)備性或輔的活動。盡管人為因素已不再是常設(shè)機(jī)構(gòu)概念中必不可缺的因素，但有一點(diǎn)必須肯定的是，該服務(wù)器從事的必須是非準(zhǔn)備性或非輔的工作。是否為準(zhǔn)備性、輔工作的判定應(yīng)該根據(jù)OECD范本第5條第4款明確列舉的四種不構(gòu)成常設(shè)機(jī)構(gòu)的“準(zhǔn)備性”及“輔”情形。但是，究竟如何認(rèn)定，還必須根據(jù)某一活動在整個企業(yè)活動中的地位具體分析。如果固定營業(yè)場所的經(jīng)營目的與整個企業(yè)的總經(jīng)營目的相同。那么，其所從事的就不是“準(zhǔn)備性”及“輔”營業(yè)活動。
’一般而言，就那些通過國際互聯(lián)網(wǎng)銷售其產(chǎn)品的企業(yè)而言，雖然操作服務(wù)器本身并非它們所要從事的營業(yè)活動，但是這類企業(yè)在某個確定地點(diǎn)操作服務(wù)器這一事實(shí)并不能一概認(rèn)定為該項(xiàng)活動屬于準(zhǔn)備性質(zhì)或輔質(zhì)的活動，而需要根據(jù)這類企業(yè)所從事的營業(yè)活動性質(zhì)去判斷它們通過建立在上述地點(diǎn)的服務(wù)器所從事的有關(guān)具體活動的性質(zhì)。具體而言，對于從事間接電子商務(wù)的企業(yè)，服務(wù)器與網(wǎng)址僅是一種通訊工具，因而可以認(rèn)定其所從事的是準(zhǔn)備性或輔活動；而對于從事直接電子商務(wù)的企業(yè)，發(fā)送訂單、接受客戶訂單和支付、庫存和發(fā)送數(shù)字化產(chǎn)品和服務(wù)等一系列活動全部在國際互聯(lián)網(wǎng)上自動完成，其所完成的營業(yè)活動較有可能被認(rèn)定構(gòu)成企業(yè)的主要和重要的活動。
3 結(jié)語
出于保證房屋價值的充分實(shí)現(xiàn)及保護(hù)交易安全的需要，筆者認(rèn)為，有必要區(qū)分租賃合同中裝飾裝修物或增設(shè)物的不同使用功能及價值大小，適用不同的添附規(guī)則。必要的時候，可以規(guī)定雙方當(dāng)事人在一定條件下共有添附的房屋，尤其是在雙方對租賃合同的終止均無過錯的情況下。有學(xué)者論及善意在添附中的意義時，認(rèn)為“保護(hù)無過錯當(dāng)事人的原則不一定要通過使其取得添附物所有權(quán)的方式落實(shí)”[17]。我想這一理由可能對出租人來說，比較容易接受。但對于耗費(fèi)巨資裝修房屋的承租人來說，如果非因其自身的原因?qū)е潞贤K止，并且只能向出租人主張返還不當(dāng)?shù)美宰鳛槠錂?quán)利喪失的補(bǔ)償，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因?yàn)檫@種“表面上令人滿意的解決方法掩蓋不住的是，債權(quán)請求權(quán)不是所有權(quán)全部價值的代替。當(dāng)受益人陷入財產(chǎn)衰敗境地時，這一點(diǎn)就立刻變得顯而易見的了?！盵16]遺憾的是，法釋[2009]11號只是區(qū)分合同終止的不同情況，規(guī)定承租雙方在利益返還和損害賠償方面的責(zé)任，絲毫未涉及裝飾裝修物或增設(shè)物的所有權(quán)歸屬。顯然，該司法解釋預(yù)設(shè)的立場仍是依傳統(tǒng)的添附制度，由原房屋所有人取得這些附合物的所有權(quán)。這既限制了當(dāng)事人的選擇范圍，法律適用的結(jié)果可能也不符合當(dāng)事人的意愿，不符合效率原則。
四、租賃房屋添附利益的返還及損害賠償
對所有權(quán)喪失的犧牲者絕對是要進(jìn)行補(bǔ)償?shù)摹Ww..cOM房屋租賃中，因添附而喪失原所有權(quán)的一方(通常是實(shí)施添附行為的承租人)，可以根據(jù)不當(dāng)?shù)美囊?guī)定，請求因物權(quán)變更而受有利益的另一方(通常是取得添附形成物所有權(quán)的出租人)適當(dāng)?shù)胤颠€利益，作為其不能要求返還原物或恢復(fù)原狀的補(bǔ)償。
(一)對法釋[2009]11號相關(guān)規(guī)定的評析
法釋[2009]11號第9到14條的規(guī)定，明確了對于房屋租賃合同的裝飾裝修物，出租人是否應(yīng)對承租人進(jìn)行補(bǔ)償以及如何補(bǔ)償?shù)膯栴}。最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人在對立法進(jìn)行解釋和說明時指出，承租人獲得補(bǔ)償依據(jù)的是不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)(詳見《妥處房屋租賃糾紛,促進(jìn)市場健康發(fā)展———最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就〈關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋〉答記者問》,載2009年9月1日《人民法院報》,第4版。)。如果說這是立法的本意，無疑符合各國物權(quán)法上添附規(guī)則的一般原理，同時也是對我國現(xiàn)有立法的很好的補(bǔ)充和完善。但綜觀法釋[2009]11號有關(guān)條文，似乎與不當(dāng)?shù)美贫扔钟兴鶇^(qū)別，分析如下：
1.不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)是對承租人失去原所有權(quán)的補(bǔ)償，與出租人的主觀意愿無關(guān)
按照添附規(guī)則，房屋裝飾裝修物構(gòu)成附合的，無論出租人是否愿意，都取得這些裝飾裝修物的所有權(quán)；承租人依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，可以要求出租人返還全部利益(即全部現(xiàn)值損失)。但法釋[2009]11號第9條規(guī)定：“租賃合同無效時，已形成附合的裝飾裝修物，出租人同意利用的，可折價歸出租人所有；不同意利用的，由雙方各自按照導(dǎo)致合同無效的過錯分擔(dān)現(xiàn)值損失?！睂?shí)際上，如果這些裝飾裝修物對于出租人確屬強(qiáng)迫得利，則出租人因利益不存在而無須返還，更不必“分擔(dān)現(xiàn)值損失”。當(dāng)然，如果各方當(dāng)事人對合同無效確實(shí)有著一定的過錯，就需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，賠償相對方的損失。但在法律關(guān)系上，承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與締約過失責(zé)任的承擔(dān)是不同的。司法解釋第9條混淆二者的關(guān)系，有可能產(chǎn)生不公平的適用后果(例如,假設(shè)裝飾裝修物的現(xiàn)值為1萬元,雙方對合同無效各有一半過錯。在裝飾裝修已由承租人出資的情況下,出租人需要給付5000元給承租人。結(jié)果就是,承租人承擔(dān)1萬元的費(fèi)用,最終從出租人處拿回5000元;而出租人分擔(dān)了5000元的費(fèi)用后,得到了價值1萬元的裝飾裝修物。)。更何況，以出租人主觀上的“不同意利用”代替對“強(qiáng)迫得利”的客觀判斷，無疑也增加了實(shí)踐中法官適用這一條文的困難。
2.不當(dāng)?shù)美灰赃^錯為構(gòu)成要件，與租賃合同解除的原因無關(guān)
民法上的不當(dāng)?shù)美贫仁遣灰噪p方當(dāng)事人的過錯為要件的。但法釋[2009]11號第11條各項(xiàng)區(qū)分租賃合同雙方當(dāng)事人對合同解除的過錯責(zé)任，規(guī)定了對已形成附合的裝飾裝修物的處理規(guī)則，包括：出租人違約時的損害賠償(第1項(xiàng))、承租人過錯時責(zé)任自負(fù)(第2項(xiàng))、雙方過錯時的過失相抵(第3項(xiàng))、雙方均無過錯時的風(fēng)險分擔(dān)(第4項(xiàng))[14]?？梢钥闯觯赓U合同解除時，裝飾裝修物的利益歸屬與當(dāng)事人的主觀過錯密切相關(guān)。承租人有可能因?yàn)樽约旱倪^錯喪失全部或部分不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，也可能因?yàn)闊o法證明出租人的過錯而喪失本應(yīng)享有的該項(xiàng)權(quán)利。這樣的結(jié)果顯然放大了承租人承擔(dān)的房屋租賃的合同風(fēng)險，使其不僅喪失了具有物權(quán)效力的所有權(quán)，甚至不能得到債法上的不當(dāng)?shù)美贫鹊谋Ｕ?，殊為不公?/p>
3.不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容為不當(dāng)利益的返還，與損失賠償無關(guān)
根據(jù)法釋[2009]11號第11條所提出的“現(xiàn)值損失”和“殘值損失”概念可以看出，立法上把承租人用于裝飾裝修的費(fèi)用視為損失，根據(jù)有效合同和無效合同的不同法律效果，采用了兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定其范圍。這種立法充分考慮了租賃合同中添附的特殊性，即承租人基于自己使用的目的，通常會根據(jù)合同租期及成本進(jìn)行裝修，盡量使裝修利益在租賃合同到期時行使完畢。也就是說，如果合同正常履行而至期限屆滿的，裝飾裝修物正好折舊為零，出租人雖然收回了附合著裝飾裝修物的房屋，但并沒有實(shí)質(zhì)上的利益取得。但問題是，在合同因各種原因解除時，承租人未能充分實(shí)現(xiàn)的那一部分裝飾裝修利益依添附規(guī)則轉(zhuǎn)而由出租人享有，此時，承租人可以主張的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)在內(nèi)容上指向的就應(yīng)當(dāng)是利益返還，而不是“補(bǔ)償在失去利益者處出現(xiàn)的損失”[16]，不能將其納入合同無效或解除的損失范圍，以損害賠償責(zé)任替代之。
綜上，法釋[2009] 11號有關(guān)添附規(guī)定的不足之外在于：一是沒有明文規(guī)定不同情況下房屋租賃裝飾裝修物的所有權(quán)歸屬，二是沒有明確合同當(dāng)事人對裝飾裝修物利益的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)。對此，當(dāng)事人應(yīng)可援用《民法通則》關(guān)于不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)責(zé)任的規(guī)定，以及《合同法》有關(guān)違約責(zé)任和締約過失責(zé)任的規(guī)定，以主張自己的合法權(quán)益。
(二)承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)與主觀惡意
如前文所述，在不動產(chǎn)附合的情況下，判斷附合形成的新物的所有權(quán)是不問行為人的善意或惡意的。但在利益返還請求權(quán)方面，有必要對此加以區(qū)分。羅馬法規(guī)定，材料所有人于他人土地上建筑房舍者，該建筑物即屬于土地所有人，其建筑行為，如系出于善意，土地所有人尚應(yīng)從賠償材料之價金角度考慮建筑費(fèi)用；如系出于惡意，則其材料及建筑費(fèi)用，均視為贈與，而土地所有人即無償取得建筑物之所有權(quán)[2]。此處所謂惡意僅指擅自添附，即在明知是他從之物的情況下而未經(jīng)他人同意進(jìn)行的添附。(因有害添附對出租人無利益可言，也就沒有不當(dāng)?shù)美姆颠€問題)對此，法釋[2009]11號采取了與各國物權(quán)法同樣的立場，在第13條規(guī)定：“承租人未經(jīng)出租人同意裝飾裝修或者擴(kuò)建發(fā)生的費(fèi)用，由承租人負(fù)擔(dān)。出租人請求承租人恢復(fù)原狀或者賠償損失的，人民法院應(yīng)予支持?！钡瑫r，該條規(guī)定仍有以下兩個方面的不足：
1.該法條沒有明確，所謂的“承租人承擔(dān)費(fèi)用”是否意味著他不能向出租人主張不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)？依筆者理解，此處的“費(fèi)用”應(yīng)當(dāng)作廣義的理解，包括財產(chǎn)的消耗和利益的喪失。承租人不能再要求出租人返還利益的另外一個原因是，在承租人惡意附合的情況下，出租人依法有權(quán)要求侵權(quán)損害賠償。此時，如果承租人仍可主張不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，則與出租人的損害賠償請求權(quán)就會產(chǎn)生一定的沖突。依損益相抵規(guī)則，如果承租人的添附行為客觀上增加了房屋所有權(quán)人的利益，則可能使出租人非但不能獲賠，最終必須向承租人返還余額利益。這樣的結(jié)果不僅不能體現(xiàn)對承租人惡意的懲戒，而且使司法實(shí)踐中案例的審理變得更為復(fù)雜。
2.該法條沒有明確，承租人承擔(dān)費(fèi)用后，能否主張裝飾裝修或擴(kuò)建材料的拆除權(quán)或取走權(quán)？筆者認(rèn)為，在形成附合的情況下，出租人根據(jù)添附規(guī)則已經(jīng)取得了裝飾裝修或擴(kuò)建物的所有權(quán)，承租人如拆除或取走，則屬于侵權(quán)行為。但在未形成附合的情況下，承租人的上述權(quán)利因無害于出租人，原則上應(yīng)當(dāng)允許，而不必如司法解釋之規(guī)定，只有出租人才能主張恢復(fù)原狀。
(三)承租人不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的內(nèi)容
1.請求權(quán)的范圍
承租人因添附而失去的利益可以依不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)獲得補(bǔ)償。而對于如何補(bǔ)償?shù)膯栴}，學(xué)者大多認(rèn)為，法律的規(guī)定屬于任意性規(guī)范。因此出租人和承租人可以協(xié)商解決相互間的利益補(bǔ)償問題；不能達(dá)成協(xié)議的，依不當(dāng)?shù)美贫扔沙鲎馊私o予承租人適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。但問題是，在不動產(chǎn)附合的情況下，承租人裝飾裝修或增設(shè)他物的費(fèi)用大多數(shù)情況下并不等于出租人獲得裝飾裝修物或增設(shè)物所有權(quán)而產(chǎn)生的利益。那么，在確定補(bǔ)償范圍時起決定性作用的應(yīng)該是什么呢：是承租人財產(chǎn)的損失，還是出租人財產(chǎn)的增值？德國法學(xué)家認(rèn)為“起決定性作用的一直是在得利人那出現(xiàn)的、客觀的財產(chǎn)之增加”，而王利明教授認(rèn)為，承租人可以請求的是“與動產(chǎn)價值相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償”[4]。筆者認(rèn)為，在不動產(chǎn)附合的情況下，上述兩種觀點(diǎn)都有其不妥之處。因?yàn)閷Ψ课莸难b飾裝修所產(chǎn)生的利益具有極強(qiáng)的主觀性，如依客觀標(biāo)準(zhǔn)評價，房屋的增值可能遠(yuǎn)大于裝修費(fèi)用(即所謂“動產(chǎn)價值”)，但也有可能裝修產(chǎn)生的利益小于費(fèi)用。在前者，如依得利人財產(chǎn)增加的范圍返還利益，則有可能使承租人獲取不當(dāng)利益；而在后者，如依動產(chǎn)價值確定返還利益的范圍，則有可能使出租人承擔(dān)無端的損失。
民法上的不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)分為侵害型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)和給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)兩種。承租人因添附而享有的是給付型不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)，“對一種雖然為當(dāng)事人所意愿的、但有瑕疵的、因?yàn)槿鄙僭虻呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移進(jìn)行回復(fù)是它的特征”[16]，理論上其利益返還的范圍一般限于現(xiàn)存利益，而不包括對損失的賠償。因此結(jié)合房屋租賃中裝飾裝修的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，出租人作為添附物的所有權(quán)人，是承租人補(bǔ)償請求權(quán)的債務(wù)人，其補(bǔ)償?shù)姆秶鷳?yīng)當(dāng)限定在他所得到的、經(jīng)過租賃期間折舊后剩余的租賃房屋收益范圍之內(nèi)，最高不應(yīng)當(dāng)超過承租人為裝飾裝修或擴(kuò)建所花的全部費(fèi)用。
2.強(qiáng)迫得利
租賃房屋的裝飾裝修是由承租人實(shí)際完成的，其中摻雜了強(qiáng)烈的個人審美情趣和利用要求，可能對于出租人來說，完全違背其意愿。因此出租人可能認(rèn)為自己對裝飾裝修物所有權(quán)的取得是被強(qiáng)迫的。強(qiáng)迫得利的情況通常被視為違反所有權(quán)人意思的對所有權(quán)人權(quán)利范圍的干涉，因此不存在所謂的價值補(bǔ)償義務(wù)。根據(jù)法釋[2009]11號的相關(guān)規(guī)定，在出租人不同意利用裝飾裝修物的情況下，不但可以利用強(qiáng)迫得利制度抗辯承租人的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)，還有權(quán)要求承租人恢復(fù)原狀，并賠償因此造成的損失。但必須注意的是，強(qiáng)迫得利理論雖然不失為“以人為本”的新說，但是其所包含的機(jī)會主義誘因可能會完全顛覆添附制度[18]。尤其是在裝飾裝修物已經(jīng)形成附合，技術(shù)上無法恢復(fù)原狀或恢復(fù)原狀所需費(fèi)用過高的情況下，支持出租人恢復(fù)原狀的請求就有違效益原則。因此，有必要對強(qiáng)迫得利的適用條件作一定的限制，至少是否得利不應(yīng)當(dāng)完全取決于出租人的主觀意志，特別是在裝飾裝修已經(jīng)征得出租人同意的情況下，更不能輕易地承認(rèn)強(qiáng)迫得利的存在，以維護(hù)添附制度的法律價值。
注釋:
[1]謝在全.民法物權(quán)論•上冊[m].臺灣三民書局， 2003. 505， 511， 507.
[2]陳朝璧.羅馬法原理[m].法律出版社， 2006. 266， 269.
