時(shí)間:2023-03-10 14:54:06
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關(guān)鍵詞:電子公文電子政務(wù)互聯(lián)網(wǎng)
一、子公文及其特點(diǎn)
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機(jī)關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點(diǎn)是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因?yàn)殡娮庸牡闹谱?、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進(jìn)行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進(jìn)行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進(jìn)行存儲(chǔ)和運(yùn)作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個(gè)政府機(jī)關(guān)之間迅速地傳送?;ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進(jìn)出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個(gè)方面的特點(diǎn):
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的;(3)電子公文的傳送可以在各個(gè)地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進(jìn)行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機(jī)構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機(jī)構(gòu)背負(fù)著沉重的時(shí)間負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強(qiáng)有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時(shí)間和空間的限制,給人們以快速和便捷??墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強(qiáng)制性的原則可以遵循??梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有:
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報(bào)道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個(gè)完整的電子政府體系中某個(gè)環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時(shí)發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會(huì)產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會(huì)使一些電子公文毀滅或送達(dá)延誤,整個(gè)電子政府將會(huì)指揮失靈、機(jī)構(gòu)運(yùn)作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個(gè)政府用戶的各種使用情況進(jìn)行詳細(xì)的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會(huì)把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會(huì)給其工作帶來麻煩,甚至?xí)<暗絿业恼?、?jīng)濟(jì)及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會(huì)因此被追究法律責(zé)任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個(gè)相同的秘密密鑰,也叫會(huì)話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進(jìn)行公文往來的兩個(gè)政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機(jī)密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計(jì)算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動(dòng)過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個(gè)密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進(jìn)行加密,只有用對應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進(jìn)行加密,只有用對應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級(jí),采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級(jí)較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級(jí)較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個(gè)用戶都有一個(gè)甚至兩個(gè)密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個(gè)攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時(shí),被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險(xiǎn),我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機(jī)構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機(jī)關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機(jī)構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機(jī)構(gòu)是個(gè)深受大家信任的第三方機(jī)構(gòu)。考慮到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機(jī)構(gòu)最好由一國的最高政策機(jī)關(guān)設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)出任,其它各級(jí)目錄分別由地方各級(jí)政府設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級(jí)目錄分別由地方各級(jí)人民政府設(shè)立的專門機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。各政府機(jī)關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機(jī)構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機(jī)構(gòu)在驗(yàn)證之后,向其頒發(fā)一個(gè)經(jīng)過證書管理機(jī)構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機(jī)構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實(shí)的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運(yùn)轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
3.有效的數(shù)字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現(xiàn)下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機(jī)關(guān)給乙機(jī)關(guān)發(fā)送虛假公文;(2)否認(rèn),甲機(jī)關(guān)可能否認(rèn)向乙機(jī)關(guān)發(fā)送過公文;(3)偽造,乙機(jī)關(guān)工作人員可能偽造或修改從甲機(jī)關(guān)發(fā)來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數(shù)字簽名來解決。數(shù)字簽名在電子公文傳送中的應(yīng)用過程是這樣的:公文的發(fā)送方將公文文本帶入到哈希函數(shù)生成一個(gè)消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數(shù)對于發(fā)送數(shù)據(jù)的雙方都是公開的。發(fā)送方用自己的專用密鑰對這個(gè)散列值進(jìn)行加密來形成發(fā)送方的數(shù)字簽名。然后,這個(gè)數(shù)字簽名將作為公文附件和公文一起發(fā)送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計(jì)算出消息摘要,接著再用發(fā)送方的公開密鑰來對公文的附加的數(shù)字簽名進(jìn)行解密。如果兩個(gè)消息摘要相同,那幺接收方就能確認(rèn)該數(shù)字簽名是發(fā)送方的。通過數(shù)字簽名能夠?qū)崿F(xiàn)對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數(shù)字簽名在電子商務(wù)中已得到了廣泛的應(yīng)用,日本等國政府已通過專門的立法對數(shù)字簽名的法律效力予以確認(rèn)。在電子公文傳送中引入數(shù)字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認(rèn)數(shù)字簽名的效力,建立相應(yīng)的制度規(guī)范,努力設(shè)法從技術(shù)和制度規(guī)范入手不斷提高安全系數(shù)。以數(shù)字簽名只有相對的安全性來作為反對其應(yīng)具有法律效力的理由是站不住腳的,因?yàn)槿魏嗡^安全保障都是相對的,橡皮圖章就經(jīng)常被不法之徒偽造。
危害公共安全罪指的是行為人故意或者是過失的施行危害不特定多人的健康、生命或者是公私財(cái)產(chǎn)安全的一種犯罪行為。
1.危害公共安全罪的主體。危害公共安全罪的主體主要包括了兩個(gè)主要方面:一般主體與特殊主體。其中單位也能夠成為其中一部分犯罪的的主體。
2.危害公共安全罪的主觀方面。危害公共安全罪的主觀方面包括故意或者過失。
3.危害公共安全罪的客體方面。危害公共安全罪的客體指的是危害公共安全。關(guān)于公共安全的問題,在下面的危害公共安全罪的客體特征時(shí),將進(jìn)行詳細(xì)論述,在此不再贅述。
二、危害公共安全罪的基本特征
1.危害公共安全罪的客體特征
第一,目前學(xué)術(shù)界對公共安全的觀點(diǎn)爭議目前學(xué)術(shù)界對公共安全的觀點(diǎn)主要有四種,分別是:①公共安全是指不特定的人的身體安全、生命安全或者是財(cái)產(chǎn)安全。②公共安全指的是不特定或大多數(shù)人的身體安全、生命安全或者是財(cái)產(chǎn)安全。③公共安全指的是不特定的多數(shù)人的身體安全、健康安全、重大的公司財(cái)產(chǎn)安全、公共安全和生活安全。④公共安全指的是特定或者是不特定的多數(shù)人的身體安全、生命安全或者是財(cái)產(chǎn)安全。第二,公共安全的實(shí)質(zhì)特征公共安全的實(shí)質(zhì)特征是其危害客體不特定性。第三,公共安全的基本范圍危害公共安全罪所保護(hù)的權(quán)益是不特定的或者是大多數(shù)人的身體安全、生命安全或者是財(cái)產(chǎn)安全。這里危害公共安全罪是將公眾的健康、生命或者是財(cái)產(chǎn)來作為犯罪的主要內(nèi)容的犯罪,所以應(yīng)該加強(qiáng)行為對社會(huì)“公眾”利益的侵犯;在刑法當(dāng)中所規(guī)定的危害公共安全罪的目的是將身體、生命和財(cái)產(chǎn)等個(gè)人的基本法益進(jìn)一步抽象成是社會(huì)利益所保護(hù)的對象的,所以應(yīng)該充分重視起社會(huì)性。也可以說是公眾和社會(huì)性要求必須重視量的多數(shù)。公共安全的核心是“多數(shù)”而需要將“少數(shù)”排斥在外。但是假如是“不特定的”,那么可以這樣認(rèn)為“不特定的”便時(shí)刻都有像“多數(shù)”發(fā)展的可能性,會(huì)給社會(huì)上的公眾感到危險(xiǎn),很有可能給多數(shù)人受到很大的侵害。所以公共安全基本范圍為:不特定多數(shù)和特定的多數(shù),而不特定的少數(shù)和特定的少數(shù)則不屬于公共安全的范圍。
2.危害公共安全罪主觀方面的特征
第一,過失和犯罪對象的不確定性過失分為自信的過失和疏忽大意過失兩種。主觀上對犯罪對象是不可以進(jìn)行選擇的,這體現(xiàn)出了犯罪對象不特定性質(zhì)。第二,故意和犯罪對象的不確定性故意分為兩種情況,分別是直接故意與間接故意。在危害公共安全罪中,犯罪行為人在故意的情形之下,對將要發(fā)生的結(jié)果存在希望與放任的態(tài)度,在主觀上對所要侵害的對象不能夠加以選擇,不管是誰,都有可能處于侵害之中。
3.危害公共安全罪在客觀方面的可選擇特征
第一,犯罪手段的不可控制性犯罪行為人實(shí)施的犯罪行為的手段也可以對公共安全造成重大威脅,比如爆炸、放火等本身就對公共安全造成很大危害。第二,行為人本身不可控制人對自己的行為難以加以控制,再加上對自身所控制的對象也難以控制,在客觀上造成的傷害就出現(xiàn)了難以預(yù)料性,進(jìn)而對公共安全造成很大威脅。第三,犯罪行為作用的特定對象不可控制性在某些危害公共安全罪中,犯罪行為直接作用的對象一經(jīng)實(shí)施,便不可控制或者是難以控制,進(jìn)而造成危害。
在計(jì)算機(jī)得以普遍應(yīng)用的今天,網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會(huì)生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時(shí),也帶來了一系列的法律問題;網(wǎng)上的著作權(quán)如何保護(hù),網(wǎng)絡(luò)的信息安全以及隱私權(quán)的保護(hù)等。對此,專家學(xué)者們已進(jìn)行了大量的研究,而對于司法審判第一線的法官來說,網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問題則顯得尤為重要和急迫。本文僅就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問題進(jìn)行探討,希望有助于這一問題的研究和解決。
一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性
要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題,首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然,這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性,而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的一些特征。
1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò),全球性是其最主要的特性??梢钥闯?,網(wǎng)絡(luò)這一特性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性的特點(diǎn)相沖突,同時(shí)也是對傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗(yàn)。
2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見,也摸不著,但它是客觀真實(shí)存在的,而非虛幻的。它不能脫離這個(gè)社會(huì)而獨(dú)立存在,應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的傳統(tǒng)價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。
3交互性和實(shí)時(shí)性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動(dòng)的,通過網(wǎng)絡(luò),你可以主動(dòng)地發(fā)出信息、作出響應(yīng),也可以被動(dòng)地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同;另一方面,網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息,這一點(diǎn)與書刊、報(bào)紙等不同,其方便快捷又勝電視、廣播一籌。
4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里,沒有中心,沒有集權(quán),網(wǎng)絡(luò)上的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)彼此相連,沒有哪一臺(tái)是其他計(jì)算機(jī)的中心樞紐,所有計(jì)算機(jī)都是平等的。
二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論
(一)傳統(tǒng)管轄理論
傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國民事訴訟法第29條對侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的,“因侵權(quán)行為提起的訴訟,由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。
(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比,既有共性,又有一定的差異。一方面,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性,另一方面,網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式,在訴訟的實(shí)體和程序上要與已有的審判實(shí)踐相一致。在管轄問題上,也應(yīng)考慮上述思路,做到共性和個(gè)性的統(tǒng)一。
針對網(wǎng)絡(luò)的特性,在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題上產(chǎn)生了一些新的理論:
1新理論。該理論認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則,ISP之間以技術(shù)手段,協(xié)議方式來協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來解決,并由ISP來執(zhí)行裁決。新理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會(huì),這一社會(huì)有其自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則,完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利,網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。
對于上述觀點(diǎn),筆者認(rèn)為:網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點(diǎn)確實(shí)表現(xiàn)為對網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報(bào)刊等媒體于一身,是真正的“多媒體”,另外,網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè),如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道,等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙,導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面,管理的困難并不等于無法管理和可以完全放任不管,網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點(diǎn)告訴我們,網(wǎng)絡(luò)是客觀真實(shí)存在的,它不能脫離于社會(huì)而獨(dú)立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則,網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國家、政府之外而不受約束。故筆者認(rèn)為新理論是不切實(shí)際的,由此推出的否定法院管轄的觀點(diǎn)當(dāng)然也不能成立。
2管轄相對論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在,就象公海、南極洲一樣,應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng),其程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該國家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭,法院的判決也可以通過網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。
管轄相對論和新理論相似,也過分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度,社會(huì)發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序,依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問題,僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國家所歡迎的,而不從根本上解決問題。因此,筆者也不贊同管轄相對論。
3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認(rèn)為:網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中,它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的,且在一定時(shí)間內(nèi)也具有相對的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在
的管轄區(qū)域,是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此,網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。
網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ),這將在本文后續(xù)部分討論,在此僅提出筆者的意見——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ),但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。
4取消侵權(quán)行為地作為識(shí)別因素的理論。該理論認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴(kuò)大一國范圍的角度來考慮,將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進(jìn)已有的規(guī)則是可以的,這是各國尤其是技術(shù)強(qiáng)國愿意采取的作法,但勢必造成國際司法管轄權(quán)的沖突,不利于案件的解決,也不利于建立國際司法秩序。就國際社會(huì)司法秩序的維護(hù)來看,應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識(shí)別因素,而僅應(yīng)以被告的國籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來確定一國直接的國際司法管轄權(quán)。就國內(nèi)司法管轄權(quán)來看,網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。
筆者不贊成此種觀點(diǎn),網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜,但不能說無法確定,侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地,是侵權(quán)案件的重要特征,應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。
5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點(diǎn)主要指在國內(nèi)的管轄中,由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性,使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方,象北京、上海和廣東的一些地區(qū),ISP、ICP集中,網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達(dá),有能力處理有關(guān)的技術(shù)問題,因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。
該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點(diǎn),但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展的,同時(shí)也有失公平、公正,同樣不足取。
綜上所述,有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實(shí)踐中的問題,傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動(dòng)搖。
三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問題的案件分析
從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對網(wǎng)絡(luò)管轄問題的意見并不完全一致。筆者僅列舉國內(nèi)外的四個(gè)案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則:
1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1
1998年9月,原告出版了《考研勝經(jīng)》一書。其后,原告發(fā)現(xiàn)被告所開辦的首都在線網(wǎng)站已將該書大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營地點(diǎn)均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級(jí)人民法院審理。
這是一起較簡單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛,被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱為上傳,由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū),海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。
2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2
原告是密蘇里州的一家公司,被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個(gè)網(wǎng)址,并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個(gè)郵遞列表3,使訪問該網(wǎng)址的用戶可以通過該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院,控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭。網(wǎng)金公司提出了管轄異議,認(rèn)為密州法院無權(quán)管轄,但密州法院裁決對此案有管轄權(quán)。法院認(rèn)為,被告網(wǎng)址的特性并非是被動(dòng)的,因?yàn)橛脩艨梢酝ㄟ^郵遞列表收到來自被告公司的信息。這種情況符合美國關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則,密州法院有權(quán)管轄。
這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜,被告的行為實(shí)質(zhì)上是通過其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競爭,因此網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中,一些網(wǎng)址可以通過用戶的登錄作出相應(yīng)的回復(fù),這種網(wǎng)址相對于那些只能被動(dòng)地被訪問的網(wǎng)址來說,稱為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通常可通過郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊等形式表現(xiàn)出來。在本案例中,被告依靠郵遞列表滿足了網(wǎng)址互動(dòng)的條件,使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。
這也是一個(gè)經(jīng)常被引用來說明最低限度接觸理論的案例,法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認(rèn)為,網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話,它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享,應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿足了最低限度接觸的條件,構(gòu)成對原告所在地的“最低限度”的接觸,因此原告所在地法院有管轄權(quán)??梢钥闯?,密州法院過于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。
類似案件還有一些,但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進(jìn)一步深入,一些美國法院提出僅有交互網(wǎng)站,不足以判定管轄權(quán)的新觀點(diǎn),并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
3澤普網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Zippo.Cybersell,Inc.)訴網(wǎng)絡(luò)銷售公司(Cybersell,Inc.)案5
原告是亞利桑那州的一家公司,被告是佛羅里達(dá)州的一家公司,兩公司的名稱中都有“網(wǎng)絡(luò)銷售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個(gè)網(wǎng)頁,其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷售”(Cybersell)的標(biāo)識(shí),一個(gè)本地的電話號(hào)碼,一個(gè)發(fā)送電子郵件的邀請函以及一個(gè)超文本鏈接(用戶能通過此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案,聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。
法院認(rèn)為,被告在亞利桑那州通過網(wǎng)絡(luò)并沒有任何的商業(yè)行為,被告在亞利桑那州沒
有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護(hù)。法院最后總結(jié)說,“簡單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上,就判定該人的居住地法院有管轄權(quán),這種說法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。
被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性,但法院無法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明,美國法院對傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋,認(rèn)為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時(shí)認(rèn)為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán),而希望通過被告行為的性質(zhì)、意圖來判定。
4瑞得(集團(tuán))公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8
原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點(diǎn)。1998年底,原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁相同或類似,原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認(rèn)為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地,裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴,北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為海淀法院有管轄權(quán),故駁回了被告的上訴。
這是國內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認(rèn)為被告涉嫌通過原告網(wǎng)站接觸原告主頁內(nèi)容,即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁的行為是侵權(quán)行為,故侵權(quán)行為地為海淀區(qū),海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討,被告接觸了原告的主頁,就實(shí)施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話,Internet網(wǎng)上每一個(gè)瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外,被告是否通過原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁,還不能確定(即使復(fù)制也是臨時(shí)復(fù)制),因?yàn)榫W(wǎng)站主頁間的抄襲,有時(shí)并不需要下載復(fù)制后再修改,也可以是手工抄在紙上,然后再據(jù)此制作成新的主頁。筆者認(rèn)為,本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁后,上傳到其主頁之時(shí),因此被告的侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個(gè)案例最值得注意的是對于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷,其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認(rèn)定。
這個(gè)案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題,是否因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的全球性,導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。
四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問題
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點(diǎn),使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊,這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無法適用了?筆者認(rèn)為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時(shí)代背景,但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力,只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。
分析我國民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定,其中所述的被告住所地比較容易理解和適用,關(guān)鍵在于對侵權(quán)行為地的理解,上述幾個(gè)案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見的解釋,侵權(quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個(gè)需要注意的問題:
1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。
積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況;消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等,對于積極接觸案件的管轄認(rèn)識(shí)比較一致,發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對于消極接觸則認(rèn)識(shí)不一。筆者認(rèn)為,消極接觸與積極接觸情況不同,如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址,法院不能以此認(rèn)定對案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來受理,勢必會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地,當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此,這種認(rèn)定顯然是不合適的。
2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。
將上述的消極接觸再進(jìn)一步分類,可分為依靠被動(dòng)網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動(dòng)網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上,只能被瀏覽,象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜,可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的交互動(dòng)作,象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣,交互行為包括登記注冊、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講,交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。
對于被動(dòng)網(wǎng)站,與上述消極接觸的意見一致,訪問者所在地的法院無法獲得管轄權(quán)。
對于交互性網(wǎng)站,意見不太統(tǒng)一,前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點(diǎn),但較主要的和較新的觀點(diǎn)是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點(diǎn)。筆者也贊同這一原則,交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考,因?yàn)樯婕敖换ゾW(wǎng)址的行為各不相同,性質(zhì)千差萬別,應(yīng)區(qū)分各類案件的具體情況分別加以考慮。另外,由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實(shí)際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為,使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。
3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。
在案例4中,侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為,成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問題上,正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時(shí)復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì),對正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度,甚至有一些是理論界長期爭論的問題,這更需法官根據(jù)案情仔細(xì)分析,公正地確定管轄地。
4對網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考
侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地,在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中,不能將其擴(kuò)大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達(dá)到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實(shí)時(shí)性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴(kuò)大何止幾倍,侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專門討論。
從上述分析可以看出,我們并不能找到一個(gè)對于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為,正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性,要求我們在分析其侵權(quán)行為地時(shí),應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄,而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。
五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)
如前所述,眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實(shí)際問題,而依靠對侵權(quán)行為的分析來處理,也確實(shí)有一定的難度,難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么,能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三:
1從我國民事訴訟法的管轄原則來看,我國確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”,該原則確實(shí)在我國司法實(shí)踐中取得了不錯(cuò)的效果,但也存在著一定的問題。實(shí)際上,“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項(xiàng)管轄原則,但隨著一些新類型的案件如知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起,其便于訴訟的目的往往不能得到實(shí)現(xiàn),反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無法得到保證,被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利疲于奔命,有時(shí)更得使用“訴訟技巧”,千方百計(jì)地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者才能達(dá)到選擇法院管轄的目的,這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個(gè)良好的平衡點(diǎn)。因此在法律日新月異的今天,有必要進(jìn)一步完善管轄原則。
2從網(wǎng)絡(luò)的特性看,由于侵權(quán)行為通過網(wǎng)絡(luò)來實(shí)施,使侵權(quán)行為的影響力不斷擴(kuò)大,被告通過其侵權(quán)行為侵害了原告的利益,其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時(shí),由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性,被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進(jìn)入原告所在地,侵害原告權(quán)利,可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄,或者說被告是可以預(yù)見被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點(diǎn)在美國一些判例中已有適用。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地,可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
3從案件的涉外因素考慮,網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國外被告,為便于國內(nèi)原告的訴訟,維護(hù)國家的,更好地依法保護(hù)國家和人民的合法權(quán)益,原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問題是比較復(fù)雜的,它與國內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國際上對涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種;(1)屬人管轄原則;(2)屬地管轄原則;(3)協(xié)議管轄原則;(4)專屬管轄。此外,解決管轄權(quán)沖突的還有國際公約,包括雙邊和多邊條約。對于涉外民事案件行使管轄權(quán),是維護(hù)我國、保護(hù)我國及我國公民合法權(quán)利的重要措施。實(shí)踐中,各國均根據(jù)國內(nèi)立法和國際慣例,提出更加有利于保護(hù)的管轄權(quán)原則,我國已有原則包括:(1)被告在境內(nèi)居住的;(2)訴訟標(biāo)的物位于國內(nèi);(3)國內(nèi)原告對國外被告提起的有關(guān)身份的訴訟;(4)國內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認(rèn)為,也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。
以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個(gè)原因。當(dāng)然,確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地,還需要立法的進(jìn)一步完善或是司法解釋的補(bǔ)充。
六、結(jié)論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。
在分析侵權(quán)行為中,應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實(shí)施地。
僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。
最后,建議完善立法,將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
(作者單位:北京市第一中級(jí)人民法院)
注釋:
1本案資料見(2000)海知初字第7號(hào)案。
2本案資料見美國947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。
3郵遞列表(mailinglist),又稱討論組,其組內(nèi)的任何成員都可通過電子郵件的形式就某一專題互相發(fā)表意見、討論問題、共享信息等,這個(gè)由所有成員組成的集合就稱為“郵遞列表”。
4最低限度接觸原則,是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒有交易行為和民事侵權(quán)行為,法院要對案件行使管轄權(quán),則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸,這種才能滿足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。
5本案資料見美國130F.3d414(9thcir.1997)案。
6有意獲得理論,是對“最低限度接觸”原則的一項(xiàng)限制,該理論指出;在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度接觸的情況下,只有這種“接觸”是被告自己的故意行為的結(jié)果,該法院才能對被告行使管轄權(quán),該理論的本質(zhì)是,被告是有意地為某種行為,以取得在訴訟所在地從事某種活動(dòng)的權(quán)利,進(jìn)而得到該地法律上的利益和保護(hù)。
論文摘要:結(jié)合案例對公民基本權(quán)利保障的方式進(jìn)行分析,公民基本權(quán)利保護(hù)是作為“高級(jí)法.和“根本法”的憲法目的之一,法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展,逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式,在保護(hù)公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。我國應(yīng)該借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)完善國內(nèi)基本權(quán)利的保障模式。
1問題的提出
公民基本權(quán)利保護(hù)是作為的憲法目的之一,國外關(guān)于運(yùn)用憲法來保護(hù)公民基本權(quán)利的案例非常常見。其中最典型的案例就是呂特案。
【案情】VeitHarlan是一個(gè)在納粹時(shí)期拍反猶點(diǎn)電影的導(dǎo)演,聲名狼籍。在二戰(zhàn)后,他又拍攝了一部影片含有比較強(qiáng)的反猶情緒。而Luth是一個(gè)社會(huì)活動(dòng)者,以消除民族仇恨彌補(bǔ)戰(zhàn)爭創(chuàng)傷為己任。他對Harlan的電影組織群眾杯葛和在放映電影的劇院前示威,導(dǎo)致Harlan的影片票房收人下降。Harlan以Luth觸犯了他的公民經(jīng)濟(jì)利益權(quán)為理由,向漢堡法院提出對Luth的禁制令。漢堡法院判Harhtn勝。Luth不服以它的個(gè)人言論自由被侵犯為由向提出上訴。
最后歸納說公民間的憲法賦予的公民權(quán)的沖突時(shí)候,法庭必須遵循合理平衡的標(biāo)準(zhǔn)來對待。言論自由有社會(huì)性的和個(gè)人目的性的,當(dāng)沖突的時(shí)候,法庭必須尊重憲法賦予的公民權(quán)的前提下,進(jìn)行判決,漢堡法院明顯由于疏忽,不能夠充分合理的判斷背景,由于Luth的社會(huì)目的性高于Harlan的私人財(cái)產(chǎn)保護(hù)的目的性。因此,判l(wèi)uth勝。在德國,1958年的“Luth案”判決具有里程碑式的意義。在該判決中,嚴(yán)肅地申明了這樣的觀點(diǎn)與態(tài)度:基本權(quán)利的首要功能雖仍然在于賦予人民對抗公權(quán)力不法侵害個(gè)人自由的消極防御權(quán)利,但基本權(quán)利的整體同時(shí)也建構(gòu)出一個(gè)客觀的價(jià)值秩序或體系,且該秩序或體系中的每項(xiàng)權(quán)利均體現(xiàn)一個(gè)客觀規(guī)范,并各自蘊(yùn)涵一個(gè)客觀價(jià)值決定。
2基本權(quán)利的保障模式
正所謂“無救濟(jì),則無權(quán)利”,權(quán)利一旦遭受到侵害而無從救濟(jì),一會(huì)造成侵害公民基本權(quán)利的行為更加有恃無恐、肆無忌憚,二會(huì)使得憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定只是流于形式,喪失憲法的威嚴(yán)。
一般來說,基本權(quán)利的保障模式有兩種,第一種是絕對的保障模式,依據(jù)這種模式,對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利,其他法規(guī)范不能加以任意限制或規(guī)定例外情況。在實(shí)踐中,這種模式通常還伴隨實(shí)效性的違憲審查制度或者憲法訴訟制度。由于絕對保障模式是直接依據(jù)憲法規(guī)定并通過憲法自身設(shè)置的制度而實(shí)現(xiàn)的,所以又被稱之為依據(jù)憲法的保障模式。第二種是相對的保障模式,即允許其他法規(guī)范對憲法所規(guī)定的基本權(quán)利加以直接有效地限制或客觀上存在這種可能性的方式,如憲法規(guī)定某種權(quán)利“其內(nèi)容由法律規(guī)定”、“非依法律不得限制”等,由于這種保障模式乃通過普通法律而非憲法本身來實(shí)現(xiàn)對憲法權(quán)利的保障,所以又稱為依據(jù)法律的保障模式。
法治形式較完備的國家經(jīng)過長期發(fā)展,逐步形成了以憲法訴訟、違憲審查等為主要形式的公民權(quán)利保障模式,在保護(hù)公民憲法權(quán)利方面具有一定的積極意義。:
3我國基本權(quán)利的保障現(xiàn)狀
我國在憲法中也確認(rèn)了公民所享有的廣泛的基本權(quán)利,內(nèi)容涉及政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個(gè)方面和領(lǐng)域。同時(shí)我國政府也積極參加簽署人權(quán)保障公約,不斷促進(jìn)我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。但是,由于各種因素的影響,憲法在公民基本權(quán)利保障的方式方面并未作出明確的規(guī)定。長期以來我國憲法基本上沒有明文規(guī)定對某種基本權(quán)利的保障方式由普通法律加以規(guī)定,也沒有明文規(guī)定或?qū)嶋H上默示性地規(guī)定普通法律可以限制某種基本權(quán)利,只是在具體的法律制度層面上以及實(shí)踐中所形成的基本權(quán)利的保障方式則傾向于相對保障方式。我國己經(jīng)基本形成了的這種相對保障方式,在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保障取得一定成績的同時(shí),也存在一些不足與缺陷。憲法在我國的法律體系中具有最高的法律效力,但是,在我國具體司法實(shí)踐中,憲法并沒有被作為法院裁判案件的直接法律依據(jù)。這樣,憲法在我國的法律適用過程中時(shí)常面臨尷尬的境地。憲法是各種法律法規(guī)的“母法”,在法律體系中居于根本大法的地位,另一方面憲法的很大一部分內(nèi)容,特別是公民基本權(quán)利保護(hù)方面的又被長期“虛置”,沒有產(chǎn)生實(shí)際的法律效力。
4完善我國公民基本權(quán)利保障的建議
(1)逐步完善憲法和法律的規(guī)定來保障公民的基本權(quán)利。一方面參考國外和國際人權(quán)公約的規(guī)定,對一些重要的公民基本權(quán)利的內(nèi)容進(jìn)行補(bǔ)充,完善現(xiàn)行憲法關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定;另一方面完善普通法律的立法,因?yàn)樵谖覈壳皼]有建立憲法訴訟制度、違憲審查不健全的情況下,一旦有人侵犯了憲法的基本權(quán)利,在憲法中卻找不到可以制裁的條款,所以這就需要借助普通法律的立法,將憲法中的基本權(quán)利具體化,通過普通法律的制裁來保障公民的基本權(quán)利。
住房按揭證券化必要性論證
對抵押貸款發(fā)放銀行來講,住房抵押貸款證券化具有如下益處:首先按揭證券化實(shí)質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級(jí)市場,它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次,通過抵押貸款證券化,把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外,變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù),就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次,長達(dá)20-30年的按揭貸款,對于按揭貸款發(fā)放銀行來說,回收周期時(shí)間跨度很大,但通過證券化,銀行及時(shí)把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn),或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券,可以增強(qiáng)抵押貸款的流動(dòng)性.最后,當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后,原來集中由一家(或少數(shù))銀行持有的抵押貸款資產(chǎn),變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券,這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)。①對購房人(借款人)來說,住房按揭貸款證券化的益處為:1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)的制約,因此在提供按揭貸款時(shí)條件都非常苛刻,如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度,抑制了他們的購房意愿,同時(shí)也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率,減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。
對投資者來說,證券化的益處對投資者來說,轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化,使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán),雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓,但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù),如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等,另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù),如辦理登記等,如此復(fù)雜的程序,往往使投資者望而卻步,不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓,則此等缺點(diǎn)盡可克服,因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體,只須背書及交付證券,即生轉(zhuǎn)讓的效力,其手續(xù)可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu),培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種,有助于完善和豐富證券投資品種,優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險(xiǎn)和高收益,也不同于政府債券的低風(fēng)險(xiǎn)和低收益。與公司債券相比,它的風(fēng)險(xiǎn)比后者要小,但收益和信用評(píng)級(jí)卻要高一些,所以,按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險(xiǎn)和收益組合,無疑對成長中的中國機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨,然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個(gè)年頭,我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境,住房一級(jí)抵押市場的雛形,初具規(guī)模的證券市場體系和房地產(chǎn)體系以及相對健全的法律都是我們實(shí)現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是,在這條道路上也有著重重的障礙。
(一)實(shí)行住房按揭貸款證券化風(fēng)險(xiǎn)障礙。未實(shí)行證券化時(shí),風(fēng)險(xiǎn)主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部;而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險(xiǎn)分散到資本市場,化解風(fēng)險(xiǎn)。但證券化的風(fēng)險(xiǎn)分散化猶如一柄雙刃劍,當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生時(shí),大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款,風(fēng)險(xiǎn)就會(huì)隨著證券化而擴(kuò)散到整個(gè)資本市場上,進(jìn)而傳播到整個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生,但從按揭貸款證券市場的建立來看,它自身不能抵御這種風(fēng)險(xiǎn)。
(二)實(shí)行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙
1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人,應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意,并不得牟利”;合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。如此一來,銀行一一通知數(shù)以萬計(jì)貸款者的難度暫且不說,通知的巨額成本也姑且不論,只要貸款者一不愿意,辛苦和巨額成本都將付諸東流。《信托法》規(guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營行為;然而,在住房貸款證券化過程中,相關(guān)當(dāng)事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時(shí),貸款人(按揭權(quán)人)處置抵押房屋有許多困難(雖然中國人民銀行頒布實(shí)施的《個(gè)人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定:“借款人到期不能償還貸款本息的,貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物,或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任?!薄5谌粭l規(guī)定:“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈(zèng)人,或其法定人、受遺贈(zèng)人拒絕履行借款合同的,貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物?!?。但事實(shí)上,包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī),沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定,因此,客觀上造成貸款人在借款人不還款時(shí),難以處置抵押物和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實(shí)的擔(dān)保,增加了按揭貸款風(fēng)險(xiǎn),這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級(jí)別提升。因此有學(xué)者提議,建立符合中國國情的與個(gè)人住房按揭貸款相關(guān)的《強(qiáng)制搬遷法》。3、如果進(jìn)行住房按揭貸款證券化,我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機(jī)構(gòu)投資者帶來風(fēng)險(xiǎn),故禁止主要機(jī)構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險(xiǎn)公司購買企業(yè)債券,這是不利于住房按揭貸款證券化實(shí)踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會(huì)計(jì)處理方面特別的要求,而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。
(三)利率問題是無法繞開的大障礙。一方面,住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實(shí)行的不同利率在證券化時(shí)難以統(tǒng)一;另一方面,使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時(shí),10年期住房按揭貸款利率為5.58%,同期國債利率為4.72%,利差空間僅為0.86%,而且這是不考慮其他成本的計(jì)算。再加上發(fā)行證券的其他費(fèi)用,使銀行無力克盈。
筆者認(rèn)為,要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難,需要在以下幾個(gè)方面做出努力:
健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實(shí)施住房貸款證券化的阻礙。時(shí)下當(dāng)務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架,并研究制定相關(guān)法律法規(guī),彌補(bǔ)證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時(shí),結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性,在我國現(xiàn)行會(huì)計(jì)和稅收法制的基礎(chǔ)上,制定具體的適用制度,確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實(shí)施。
構(gòu)建信用評(píng)估體系獨(dú)立、客觀、公正的信用評(píng)估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會(huì)以打包形式進(jìn)行,且標(biāo)的比較大,也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此,在缺乏有影響力的獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的情況下,對地價(jià)、地面建筑質(zhì)地的評(píng)估顯然有一定的技術(shù)難度。同時(shí),我國也缺乏對個(gè)人償債能力的評(píng)估機(jī)構(gòu),為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險(xiǎn)“地雷”。因此,當(dāng)前亟待進(jìn)一步加快住房貸款保險(xiǎn)市場和擔(dān)保制度的建設(shè),規(guī)范信用評(píng)估行為,完善資產(chǎn)評(píng)估及個(gè)人信用認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)體系,從而提高國內(nèi)信用評(píng)估機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和水平,最終防范金融風(fēng)險(xiǎn)。
完善金融交易網(wǎng)絡(luò)作為資產(chǎn)證券化的重要組成部分,全國性的銀行交易網(wǎng)絡(luò)有待形成。由于我國銀行內(nèi)部的資源和網(wǎng)絡(luò)還未形成有效共享系統(tǒng),即便在同一間銀行內(nèi)部,異地交易結(jié)算時(shí)間冗長。住房貸款證券化正式面世后,很有可能在多家銀行之間同時(shí)交易。保障交易網(wǎng)絡(luò)形成互聯(lián)互通,是推行該業(yè)務(wù)的先決條件。因此,完善金融基礎(chǔ)設(shè)施迫在眉睫!
目前,大連共有農(nóng)民工56萬人,占全市職工總數(shù)一半以上,主要分布在建筑業(yè)、修造船業(yè)、機(jī)械加工行業(yè)等,僅建筑行業(yè)就有農(nóng)民工30余萬。這支新型勞動(dòng)大軍在為農(nóng)村發(fā)展、城市繁榮和現(xiàn)代化建設(shè)作出重要貢獻(xiàn)的同時(shí),也對安全生產(chǎn)和社會(huì)保障治理帶來新的問題。農(nóng)民工文化程度普遍偏低,缺乏安全常識(shí)和自我保護(hù)意識(shí),傷亡比例大,是制約安全生產(chǎn)形勢穩(wěn)定好轉(zhuǎn)的重要因素,近幾年大連市工礦商貿(mào)企業(yè)發(fā)生的安全生產(chǎn)傷亡事故,80%以上發(fā)生在農(nóng)民工身上。同時(shí),農(nóng)民工職業(yè)危害嚴(yán)重、缺乏社會(huì)保障,相對于城市職工,其勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)益難以保障。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì),大連每年職業(yè)病傷害、職業(yè)病新發(fā)病例和死亡人員中,半數(shù)以上是農(nóng)民工。農(nóng)民工的社會(huì)保障也存在缺陷,大量農(nóng)民工只與勞務(wù)公司簽訂勞動(dòng)合同,由于勞動(dòng)用工制度障礙,造成工傷保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)等不能有效落實(shí)。即使參加了社會(huì)保險(xiǎn),由于農(nóng)民工流動(dòng)性很大,社會(huì)保險(xiǎn)又沒有在全國聯(lián)網(wǎng),因此很難受益。這些問題表明,農(nóng)民工在為城市經(jīng)濟(jì)、社會(huì)發(fā)展和現(xiàn)代化建設(shè)作出重要貢獻(xiàn)的同時(shí),作為社會(huì)弱勢群體,又成為游離于社會(huì)保障之外的生產(chǎn)安全事故和職業(yè)危害的重災(zāi)區(qū)。解決好農(nóng)民工群體的勞動(dòng)安全衛(wèi)生和社會(huì)保障問題事關(guān)經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展和社會(huì)和諧穩(wěn)定大局。
大連市委、市政府高度重視農(nóng)民工問題,采取一系列政策措施,著力解決農(nóng)民工勞動(dòng)工資、安全衛(wèi)生及社會(huì)保障問題,取得了很好效果。農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生與社會(huì)保障問題,不僅僅是經(jīng)濟(jì)問題,也是事關(guān)社會(huì)和諧穩(wěn)定的政治問題,必須從貫徹落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展,堅(jiān)持以人為本、維護(hù)社會(huì)公平正義的高度,從完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制、推進(jìn)和諧大連建設(shè)的現(xiàn)實(shí)需要出發(fā),高度重視、妥善解決農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生與社會(huì)保障問題,加快構(gòu)建農(nóng)民工安全保障體系,實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)協(xié)調(diào)發(fā)展。
創(chuàng)新工作機(jī)制推進(jìn)農(nóng)民工安全保障體系建設(shè)近年來,大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管局認(rèn)真貫徹落實(shí)大連市委、市政府的部署,會(huì)同各有關(guān)部門,努力創(chuàng)新工作機(jī)制,不斷探索解決農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生的突出問題。
一是從規(guī)范外來施工隊(duì)伍和外來勞務(wù)人員治理入手,探索農(nóng)民工安全保障新模式。我們針對新時(shí)期企業(yè)勞務(wù)合作關(guān)系、生產(chǎn)組織方式的新變化,安全生產(chǎn)面臨的新情況、新問題,積極探索保障農(nóng)民工安全的方法和途徑。一方面是政府出臺(tái)政策規(guī)章,規(guī)范勞務(wù)派遣、外來務(wù)工人員安全治理,從宏觀上、制度上為農(nóng)民工提供安全保障。另一方面,加強(qiáng)監(jiān)管,從前置條件入手,嚴(yán)把安全準(zhǔn)入關(guān)。實(shí)行勞務(wù)公司、外協(xié)隊(duì)伍審查、備案制度,對勞務(wù)公司、外協(xié)隊(duì)伍的企業(yè)資質(zhì)、人員安全資格與培訓(xùn),以及繳納工傷保險(xiǎn)情況等進(jìn)行審查備案。同時(shí),定期或不定期進(jìn)行檢查,保障農(nóng)民工勞動(dòng)安全與職業(yè)衛(wèi)生權(quán)益。非凡是針對一些大型裝備制造、修造船等企業(yè)使用農(nóng)民工比例較高的實(shí)際,采取強(qiáng)化外來施工隊(duì)伍安全資質(zhì)審核、人員安全培訓(xùn),建立與項(xiàng)目承包額掛鉤的安全業(yè)績考核機(jī)制,實(shí)行安全風(fēng)險(xiǎn)保證金制度等措施,不斷完善農(nóng)民工安全保障體系。
二是建立完善農(nóng)民工培訓(xùn)考核機(jī)制,大規(guī)模、全方位實(shí)施農(nóng)民工安全教育培訓(xùn)工程。一方面,從普及安全基礎(chǔ)知識(shí)入手,抓好農(nóng)民工日常宣傳教育工作。大連市安全生產(chǎn)監(jiān)督治理局組織編輯出版了《安全常識(shí)讀本》,采用通俗的語言、有趣的漫畫、生動(dòng)的事故案例,讓農(nóng)民工把握最基本的安全常識(shí)和操作規(guī)程;另一方面,有計(jì)劃、有步驟地開展集中教育培訓(xùn)工作,力爭用3年時(shí)間,全市90%以上農(nóng)民工接受正規(guī)安全培訓(xùn),到2010年,初步形成一個(gè)符合安全保障要求、富有地方特色的農(nóng)民工安全培訓(xùn)體系和培訓(xùn)機(jī)制,預(yù)計(jì)到今年年底農(nóng)民工培訓(xùn)率將達(dá)到30%。在不斷擴(kuò)大農(nóng)民工培訓(xùn)覆蓋面的同時(shí),我們將逐步實(shí)行限制錄用制度,強(qiáng)制用人單位對農(nóng)民工進(jìn)行培訓(xùn)。計(jì)劃到2008年上半年,高危行業(yè)農(nóng)民工必須持有大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管部門簽發(fā)的《安全培訓(xùn)合格證書》方可上崗;到2009年底前,全市所有行業(yè)農(nóng)民工必須持證上崗。為確保這一強(qiáng)制性措施的落實(shí),安全生產(chǎn)監(jiān)管部門將適時(shí)組織有關(guān)部門開展聯(lián)合執(zhí)法活動(dòng),發(fā)現(xiàn)未經(jīng)培訓(xùn)上崗或培訓(xùn)不符合要求的,強(qiáng)制用人單位限期整改、停產(chǎn)整頓,直至依法關(guān)閉。
三是推動(dòng)構(gòu)建適合農(nóng)民工特點(diǎn)的社會(huì)保障機(jī)制,全力維護(hù)農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)益。農(nóng)民工社會(huì)保障問題與勞動(dòng)安全衛(wèi)生息息相關(guān),社會(huì)保障是勞動(dòng)安全衛(wèi)生保障系統(tǒng)的重要支撐。目前大連市陸續(xù)制定出臺(tái)了農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)和醫(yī)療保險(xiǎn)實(shí)施辦法。按照這一辦法,農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)參保更加方便,待遇支付更加靈活,在外地注冊、大連進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的用人單位,可在大連市參保,因工傷亡或致殘的農(nóng)民工,可自主選擇一次性和定期待遇支付方式等,既方便了農(nóng)民工參保,又盡可能地保障了農(nóng)民工的權(quán)益。同時(shí),勞動(dòng)保障部門大力實(shí)施“平安計(jì)劃”,確定用3年時(shí)間,把來連務(wù)工的農(nóng)民工全部納入工傷保險(xiǎn)覆蓋的總體目標(biāo)。目前,通過積極努力,全市共有22萬農(nóng)民工參加了工傷保險(xiǎn),占全市有相對穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系農(nóng)民工的60%以上,遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于全國的平均水平。在推進(jìn)農(nóng)民工社會(huì)保障機(jī)制建設(shè)的同時(shí),大連市各級(jí)工會(huì)組織高度重視,針對農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)益保護(hù)熱點(diǎn)問題,全力構(gòu)建農(nóng)民工維權(quán)體系。大連市總工會(huì)通過組織推行基層工會(huì)勞動(dòng)保護(hù)監(jiān)督檢查員制度、勞動(dòng)安全衛(wèi)生和傷亡補(bǔ)償接待制度,采取設(shè)立農(nóng)民工維權(quán)窗口,開展包括送安全在內(nèi)的“五送”系列活動(dòng)等有效措施,有效地維護(hù)了農(nóng)民工的勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)益。
從深層次解決農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)益問題
通過強(qiáng)化政策引導(dǎo)、制度落實(shí)、加強(qiáng)監(jiān)管等有效措施,探索解決農(nóng)民工勞動(dòng)安全保障問題,取得了初步的成效,但制約農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生保障的深層次問題尚未解決,假如長期以來城鄉(xiāng)分割的二元結(jié)構(gòu)體制不打破,相關(guān)的法律、法規(guī)不健全,政策、法制不完善,農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)益缺失的問題就不能從根本上解決。必須不斷通過改革發(fā)展的途徑,采取綜合措施,系統(tǒng)解決這一問題。
1.進(jìn)一步完善體制、機(jī)制,確保農(nóng)民工包括勞動(dòng)安全衛(wèi)生在內(nèi)的各項(xiàng)權(quán)益的完整性。積極推動(dòng)勞動(dòng)就業(yè)制度、戶籍制度、社會(huì)保障制度三項(xiàng)制度改革的步伐,建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一、平等競爭的勞動(dòng)力市場和就業(yè)服務(wù)體系,實(shí)行適合農(nóng)民工特點(diǎn),符合國情的農(nóng)民工社會(huì)保障辦法,完善全國社會(huì)保險(xiǎn)網(wǎng)絡(luò)和機(jī)制,盡快實(shí)行城鄉(xiāng)一體的全國社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)“一卡通”制度,使其更好地適應(yīng)農(nóng)民工正常流動(dòng)的需要。要按照市委十屆三次全會(huì)的部署,積極探索構(gòu)建繳費(fèi)低、廣覆蓋、可轉(zhuǎn)移、能銜接的農(nóng)民工養(yǎng)老保險(xiǎn)新模式,為保障大連市農(nóng)民工勞動(dòng)安全衛(wèi)生權(quán)益提供更有力的支撐。
2.在繼續(xù)擴(kuò)大農(nóng)民工工傷保險(xiǎn)覆蓋面的同時(shí),全面推行高風(fēng)險(xiǎn)作業(yè)職工意外傷害保險(xiǎn),大力推進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)抵押金、雇主責(zé)任險(xiǎn)等有利于保護(hù)農(nóng)民工勞動(dòng)安全與職業(yè)健康權(quán)益的經(jīng)濟(jì)政策。目前,大連市安全生產(chǎn)監(jiān)管部門會(huì)同有關(guān)部門制定出臺(tái)了《企業(yè)安全生產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)抵押金暫行治理辦法》、《大連市實(shí)施雇主責(zé)任險(xiǎn)暫行治理辦法》等政策措施,通過實(shí)施安全生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)政策,強(qiáng)化安全生產(chǎn)工作,構(gòu)筑企業(yè)員工尤其是農(nóng)民工安全保障體系。