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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇遺囑公證細則，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
一、辦理遺囑公證所涉及的財產(chǎn)問題
根據(jù)司法部頒布的《遺囑公證細則》第七條之規(guī)定,申辦遺囑公證應(yīng)當提交遺囑涉及的不動產(chǎn)、交通工具或其他有產(chǎn)權(quán)憑證的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明?，F(xiàn)實中筆者遇到的情況比較復(fù)雜,如居住權(quán)能否在遺囑中處分,僅有購房合同的房產(chǎn)能否處分,夫妻共同財產(chǎn)有一方去世未進行遺產(chǎn)分割,能否只對自己的一半和應(yīng)繼承份額加以處分。
1、房屋居住權(quán)能否通過遺囑處分的問題
房屋居住權(quán)是個人對單位公有房屋基于租賃關(guān)系產(chǎn)生的房屋使用權(quán),該房屋的所有權(quán)人是單位,公民個人沒有所有權(quán),而法律規(guī)定公民僅對享有所有權(quán)的財產(chǎn)能進行遺囑處分,因此,該房屋不能作為遺囑處分的財產(chǎn),公民的合法繼承人享有優(yōu)先租賃的權(quán)利。
2、沒有房產(chǎn)兩證的房產(chǎn)能否通過遺囑處分
公證實務(wù)中常有當事人來咨詢,自己的房產(chǎn)僅有購房合同能否辦理遺囑公證。有的公證員擔(dān)心無兩證的房產(chǎn)手續(xù)不完備,存在債務(wù)糾紛,提出不予辦理?！哆z囑公證細則》規(guī)定的是“遺囑涉及的不動產(chǎn)、交通工具或者其他有產(chǎn)權(quán)憑證的財產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證明”。而司法部《遺囑公證細則》(征求意見稿)第十七條規(guī)定:“對于符合下列條件的遺囑公證申請,公證機構(gòu)應(yīng)當出具公證書:其中第(三)條規(guī)定:遺囑人提供了所處分的財產(chǎn)是其個人財產(chǎn)的證明;無法提供證明的,承諾所處分的財產(chǎn)是其個人財產(chǎn)……”。司法部《遺囑公證細則》(征求意見稿)實際上采取了折衷的辦法:以遺囑人提供財產(chǎn)權(quán)利證明為原則,以遺囑人個人承諾(僅限無法提供證明的前提下)為例外。
二、關(guān)于夫妻共同遺囑
根據(jù)司法部頒布的《遺囑公證細則》第十五條之規(guī)定“遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的,共同遺囑中應(yīng)當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件”,可見我國法律允許共立遺囑。但是對于共同遺囑,在遺囑生效時間和可否撤銷或變更上不易確定,會影響到設(shè)立遺囑的效力,達不到預(yù)防糾紛,減少訴訟的目的,原因有如下幾點。
第一,遺囑的生效問題。在遺囑中約定雙方均過世后將財產(chǎn)留給其合法繼承人之一,遺囑的生效時間是雙方均過世,倘若一方過世,另一方還健在,其他合法繼承人只要有人提出繼承析產(chǎn)的問題,依照我國《繼承法》的規(guī)定,就可以繼承析產(chǎn),但此時該遺囑尚未生效,因此,無法體現(xiàn)遺囑人的真實意愿。
第二,共同遺囑還存在保密問題。一方死亡后繼承開始,就要公開遺囑內(nèi)容;而此時另一方尚未死亡,遺囑不宜公開,影響了遺囑的執(zhí)行及效力。
第三,如果雙方均健在,一方希望變更時,另一方不愿意,又會造成個人的意思無法自由表達。
共同遺囑有很多的弊端,建議需要設(shè)立共同遺囑的夫妻分別設(shè)立遺囑。這樣,既有利于保護遺囑人、配偶以及遺囑繼承人的利益,也有利于實現(xiàn)遺囑的目的和維護家庭穩(wěn)定。
三、如何確認遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑
根據(jù)遺囑公證管轄的特點,自然人可以在其住所地或行為發(fā)生地申請辦理遺囑公證;即遺囑公證在若干個公證處均可辦理。如何在遺囑生效時確定該遺囑是否是遺囑人的最后一份遺囑,成了遺囑繼承的一件重要問題,也是一個難點問題,目前我國未設(shè)立相關(guān)的法律規(guī)定這一問題,業(yè)內(nèi)存在有幾種不同的意見。
第一,直接采用公證遺囑,認為遺囑繼承人只要持遺囑公證原件及遺囑人死亡證明材料,財產(chǎn)、親屬等相關(guān)證明即可辦理。
第二,認為由遺囑人的法定繼承人共同對遺囑的內(nèi)容做出確認,是否同意該遺囑的處理意見;倘若遺囑人的法定繼承人之一不是遺囑繼承人,其不同意遺囑人的處分財產(chǎn)的意見,該如何處理?如果法定繼承人不是受益人,其不愿到公證處表示意見,又該如何處理?是否按法定繼承呢?如果按法定繼承,這是否有違遺囑人當初辦理遺囑的初衷了,是否也是對立遺囑人生前意愿的不尊重呢?
第三,設(shè)立公告制度,公證處受理遺囑繼承公證后,在媒體(如報刊、網(wǎng)絡(luò))上公告,期限屆滿,如無人提出疑義,即可辦理遺囑繼承公證。
第四,核實制度,向遺囑人的法定繼承人通過電話、信函告知遺囑的情況,可采用保全送達公證的方式處理,如當事人有更新的遺囑,讓當事人在一個合理的期限內(nèi)到公證處提交相關(guān)資料,如到期沒有異議,公證處即給予辦理遺囑繼承公證。
對于這種情況,建議以后全國的公證系統(tǒng)建立聯(lián)網(wǎng),搞好遺囑的登記工作,數(shù)據(jù)統(tǒng)一才方便查詢,不管當事人在哪里辦過公證遺囑,都可以查到,這樣才能知道當事人辦了幾份遺囑,哪是最后一份遺囑,而不是無據(jù)可查,心中沒底。
四、在設(shè)立遺囑時是否應(yīng)公開
在實際案例中,曾有當事人要求所有的子女都到場,將遺囑公開讓子女們心中都有數(shù)。而目前我國《遺囑公證細則》規(guī)定“公證人員詢問遺囑人,除見證人、翻譯人員外,其他人員一般不得在場”,因此,一般在辦證過程中即使當事人有子女陪同前來均要求回避,今后,在遺囑人自愿并告知其不受脅迫地表達真實意愿的前提下,能否根據(jù)其請求,在一定程度上公開,也是值得大家探討的問題。
我國法律規(guī)定賦予公證遺囑最高法律效力,但在實踐中公證遺囑的最高效力未能得到更好的體現(xiàn),存在著立法相對滯后的問題,對遺囑效力的確認未曾設(shè)立專門的法律程序,有時甚至給遺囑的繼承設(shè)置了障礙。因為我們無從查找被繼承人是否有變更后的遺囑,是否存在第二份、第三份等遺囑,而要求其他非遺囑繼承人或非受遺贈人予以確認時還可能會遭到拒絕,使得公證的效力受損,影響了公證的法律效力。在設(shè)立遺囑時允許所有繼承人參加有時能更好地防止日后根據(jù)遺囑辦理繼承權(quán)公證時其他非受遺贈人不合作的問題。
五、完善遺囑公證證據(jù)的問題
近來,常常有一些遺囑繼承糾紛訴至法院,對公證遺囑的效力產(chǎn)生質(zhì)疑,公證處要怎樣為自己辯護?怎樣讓遺囑的證據(jù)效力更強?首先,應(yīng)該嚴格依照程序規(guī)則來辦,該由兩名公證員承辦,不是特殊情況下一定不要一個人辦。立遺囑人不會寫字又沒有印章的,按規(guī)定要提取十個手指的指模,千萬不能只提一個手指的指摸。程序的不完備最終可能導(dǎo)致整個遺囑公證被,立遺囑人的意愿不能受到保護,公證處的公信力下降。其次,《遺囑公證細則》僅規(guī)定對年老體弱、危重傷病人、聾、啞、盲人、間歇性精神病患者、弱智者辦理遺囑公證時進行錄像,有條件的公證機構(gòu)應(yīng)添置專門的錄音、攝像設(shè)備,對所有遺囑公證的受理、承辦過程攝像、錄音,并轉(zhuǎn)刻錄成光盤,并將光盤由當事人、在場人員簽字封存附卷。遺囑人的聲、像等情況均一覽無遺,能有力的避免今后可能出現(xiàn)的糾紛。
六、公證處能否確認遺囑效力的問題
之前公證業(yè)對于能否確認遺囑的效力持不同見解,確認遺囑的效力直接關(guān)系到遺產(chǎn)的歸屬,產(chǎn)生的法律后果和責(zé)任重大,出于規(guī)避執(zhí)業(yè)風(fēng)險,不少公證員的觀點是由法院來確認遺囑的效力。2009年10月22日中國公證員協(xié)會第五屆常務(wù)理事會第九次會議通過《辦理繼承公證的指導(dǎo)意見》,其中第十四條規(guī)定公證機構(gòu)辦理遺囑繼承公證應(yīng)當按照下列方式審查確認遺囑的效力:第一,遺囑為公證遺囑的,公證機構(gòu)應(yīng)當對遺囑內(nèi)容是否符合法律規(guī)定進行審查,并向全體法定繼承人核實,核實的內(nèi)容包括詢問被子繼承人有無其他遺囑或者遺贈扶養(yǎng)協(xié)議,法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人。法定繼承人對公證機構(gòu)的核實沒有回復(fù)的,或者無法與法定繼承人取得聯(lián)系的,公證機構(gòu)在對遺囑進行審查后,可以確認遺囑的效力。第二,遺囑為公證遺囑以外的其他符合法定形式的遺囑的,公證機構(gòu)應(yīng)當取得全體法定繼承人對遺囑內(nèi)容無異議的書面確認,并經(jīng)審查認為遺囑的內(nèi)容符合法律規(guī)定,可以確認遺囑的效力。根據(jù)上述規(guī)定,明確了公證處具有確認遺囑效力的權(quán)利,確認的關(guān)鍵在于向所有法定繼承人核實遺囑是否真實,對遺囑的內(nèi)容有無異議,有無其他遺囑或扶養(yǎng)協(xié)議以及該遺囑是否最后的遺囑,法定繼承人中有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的人這些問題。這一規(guī)定操作性強,能更有效地保護遺囑人的真實意愿得以實現(xiàn),是公證的一大進步。
《遺囑公證細則》第十七條第三項規(guī)定“遺囑人證明或保證所處分的財產(chǎn)是其個人財產(chǎn)”，第四項規(guī)定 “遺囑內(nèi)容不違反法律規(guī)定和社會公共利益，內(nèi)容完備，文字表述準確，簽名、制作日期齊全”公證處才能出具公證書，可見，我國司法機關(guān)確立了審查遺囑內(nèi)容的要求，也就是說公證人員在辦理遺囑公證的時候，不僅要審查立遺囑人是否具有遺囑行為能力，意思表示是否真實，形式符合要求，還要審查遺囑內(nèi)容是否合法，財產(chǎn)是否確為其所有。筆者認為，這一點是不合理的。
首先，遺囑自身的特點決定了設(shè)立時審查其內(nèi)容是沒有必要的。遺囑是一種單方法律行為，是在遺囑人死亡時生效而不是在設(shè)立時就生效的，從設(shè)立到生效之間的時間跨度大（年輕人立遺囑之間的跨度更大），這期間的客觀情況往往會發(fā)生很大變化：設(shè)立遺囑時可能是合法的內(nèi)容，而到遺囑生效時有可能變得不合法，例如，《繼承法》規(guī)定“遺囑應(yīng)當對缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額”，而在遺囑設(shè)立時可能并不存在上述繼承人，在遺囑生效時則可能會有；設(shè)立時是不合法的內(nèi)容，而在生效時則可能合法了，比如，前幾年某些地方性法規(guī)規(guī)定房改房是不允許進行遺囑贈予的，而現(xiàn)在房改房進入流通市場則沒有限制了。遺囑設(shè)立時是遺囑人所有的財產(chǎn)而在生效時可能已不屬于其所有了，因為在遺囑人死亡前遺囑并不生效，遺囑中所處分的財產(chǎn)的所有權(quán)仍屬于其所有，其有權(quán)利進行任何處分，立遺囑人可能在設(shè)立之后將該財產(chǎn)賣給別人、捐贈給福利機構(gòu)等等，或者該財產(chǎn)由于種種原因滅失了，這些都使得辦理遺囑公證時審查內(nèi)容的目的完全落空。遺囑的這一特點決定了要保證公證遺囑內(nèi)容的完全有效幾乎是不可能的，在辦理遺囑公證的時候?qū)彶檫z囑內(nèi)容的真實合法性是沒有必要的，遺囑內(nèi)容應(yīng)當是辦理繼承公證時審查的對象。
假如某個當事人申請辦理遺囑公證，其遺囑內(nèi)容就是“待我百年之后，我的所有財產(chǎn)由我兒子XXX一個人繼承”，請問，辦理這樣的遺囑公證是不是要當事人提供各項財產(chǎn)的所有權(quán)證明呢，不動產(chǎn)一般有所有權(quán)證，而動產(chǎn)呢？提供購買發(fā)票，沒有相關(guān)證明的，是不是還要調(diào)查該財產(chǎn)是否是偷盜而來的抑或是撿來的呢？而遺囑設(shè)立時不存在生效存在的財產(chǎn)，叫當事人如何提供這本不存在的財產(chǎn)的所有權(quán)證明呢？抑或是按照《細則》的要求由遺囑人保證呢？如果可以讓遺囑人保證的話，是不是就不用調(diào)查了呢？這根本就不現(xiàn)實。
其次，審查遺囑內(nèi)容有悖于公證特別是遺囑公證保密性的原則。公證保密性的原則在遺囑公證中顯得尤為突出（《細則》第二十一條規(guī)定“遺囑公證卷應(yīng)當列為密卷保存，遺囑人死亡后，轉(zhuǎn)為普通卷保存。公證遺囑生效前，遺囑卷宗不得對外借閱，公證人員亦不得對外透露遺囑內(nèi)容”），而審查遺囑的內(nèi)容則很可能會使當事人立遺囑的事實宣揚出去。以上述為例，公證人員去調(diào)查遺囑人有無缺乏勞動能力又沒有生活來源的繼承人時，受調(diào)查的單位或個人必然要求公證人員說明調(diào)查原因，公證人員又如何做到保密呢？
再次，審查遺囑內(nèi)容會延誤遺囑公證的出證期限。如果要求審查遺囑內(nèi)容的真實、合法性，那么按照繼承法的規(guī)定，需要審查的內(nèi)容有很多，這些都需要公證人員多方面的調(diào)查和取證，如此一來造成的后果是：由于目前公證行業(yè)人力資源的有限，可能會造成調(diào)查取證的時間過長，可能會使得某些遺囑人在此過程中死亡或喪失行為能力，從而導(dǎo)致公證遺囑的終止辦理，這會給當事人的利益造成一定程度的損害，也影響公證機構(gòu)的形象。
最后，國外的立法例及我國最新的民法典草案都不要求公證遺囑審查遺囑的內(nèi)容。
德國民法典第2232條規(guī)定：“遺囑以公證人筆錄，并由被繼承人以言詞向公證人表示其終意，或向公證人提交載有包含其終意表示的方式作成……”采取了形式審查的制度，法國民法典中“有關(guān)遺囑形式的一般規(guī)則（967-980條）”中的公證遺囑也不要求審查其內(nèi)容；中國民法典立法研究課題組的《中國民法典繼承編條文建議稿》第三十五條關(guān)于公證遺囑的規(guī)定“……公證員辦理公證遺囑應(yīng)當對相關(guān)事項進行審查，審查的具體內(nèi)容包括：遺囑人的遺囑能力、遺囑意思表示的真實性、遺囑形式的合法性以及其他按照公證規(guī)則應(yīng)當審查的事項”和徐國棟教授領(lǐng)頭起草的《綠色民法典草案》第一編第四分編關(guān)于“公開遺囑”的規(guī)定“在兩名公證人出席的情況下，遺囑人向公證人口授自己的遺愿，由公證人親自做出筆錄，然后由公證人向遺囑人和兩名證人宣讀筆錄。以上程序要一一記錄在遺囑中。在遺囑中還要指出制作遺囑的地點、受理的時間，并且由遺囑人、證人和公證人分別在遺囑上簽名……”都不要求公證人對遺囑的內(nèi)容進行審查，而只要進行遺囑能力、意思表示、遺囑形式審查即可。
遺囑公證的實質(zhì)是為了證明遺囑行為本身的真實、合法性，而不是具體內(nèi)容的真實、合法性。公證人員審查的是遺囑人是否具有遺囑行為能力，遺囑人的意思表示是否真實，是否是受欺詐、受誘騙、受脅迫的，遺囑形式是否符合法律的規(guī)定，包括按規(guī)定簽字或按手印，而不是由他人代簽，立遺囑的時間明確，以區(qū)別遺囑先后的效力。法律之所以賦予公證遺囑的最高的效力，最重要的原因是在于公證遺囑更能保證和體現(xiàn)遺囑人的真實意思表示以及遺囑形式的完整性，而不是在于其內(nèi)容的合法與否，筆者認為，辦理遺囑公證無需審查遺囑的內(nèi)容。
參考文獻：
[1]杜景林、盧諶譯《德國民法典》，中國政法大學(xué)出版社。
[2]羅結(jié)珍譯《法國民法典》，中國法制出版社。
關(guān)鍵詞：遺囑繼承公證；公示
隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，人民生活水平不斷提高，個人所擁有的財產(chǎn)也日益增多，因此，到公證處申請辦理遺囑公證的當事人也更多起來。他們想通過遺囑公證來實現(xiàn)將自己身后財產(chǎn)傳給自己人的愿望也更加強烈。然而，由于目前我國的繼承法律制度尤其是遺囑繼承方面的法律缺位，即使是辦理了公證的遺囑，也有可能無法實現(xiàn)他們的愿望。因為，遺囑繼承方式具有改變法定繼承內(nèi)容的效力，直接影響到法定繼承人的利益，因此，在辦理遺囑繼承公證中，被排除在遺囑繼承人之外的法定繼承人所表現(xiàn)出不作為、不配合的行為，直接影響著遺囑效力的確認，從而導(dǎo)致遺囑繼承公證的擱淺，還有是否是最后一份公證遺囑的認定等問題，這些問題在遺囑繼承公證實踐中表現(xiàn)尤為突出。為此，筆者就上述存在問題，在現(xiàn)行法律環(huán)境下，試圖找到一些可行的解決方法，以期達到最大限度地維護當事人的合法權(quán)益的目的。
一、雖然公證遺囑具有最高的法律效力，然而，當遺囑繼承發(fā)生后，遺囑繼承人即便是持著這樣經(jīng)嚴格的法定程序辦理的公證遺囑到公證處辦理遺囑繼承公證時，由于目前在遺囑繼承方面對遺囑確認程序的法律缺失，也將可能出現(xiàn)終止辦證的結(jié)局
（一）是否是最后一份公證遺囑難以確定，致使公證無法進行
遺囑公證作為一種行為公證，目前法律規(guī)定遺囑人可以不受地域管轄的限制，只要在實施遺囑的行為地就可辦理公證。這樣遺囑人可以在不同時期，不同地點向公證處申請辦理遺囑公證，而且隨時隨地都可以變更、撤銷或者再立遺囑，這樣，就可能出現(xiàn)多份公證遺囑。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第42條規(guī)定：“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準”。但是，公證處在辦理遺囑繼承公證時，對于該遺囑是否是最后一份公證遺囑，卻難以確定，致使公證無法進行。
（二）遺囑效力的可變性，即使是公證遺囑也不能直接采納
公證遺囑雖然是立遺囑人在公證員面前所立，其意思表示的真實性比較可靠，遺囑內(nèi)容合法有效。但遺囑是在遺囑人死亡后發(fā)生效力的，隨著時間的推移，情況可能發(fā)生變化，遺囑的效力也就會隨之改變。當遺囑人死亡，繼承發(fā)生后，被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人是否有喪失勞動能力又沒有生活來源的情況，遺囑繼承人是否有虐待、遺棄被繼承人（遺囑人）及其他喪失繼承權(quán)的情形，遺囑人生前是否又有與他人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等，這些都是在立遺囑時所不能預(yù)見和把握的，只有在遺囑繼承發(fā)生后才能確定。這樣，原來合法有效的公證遺囑，可能因為上述因素的出現(xiàn)而無效或部分無效。
（三）遺囑繼承人以外的法定繼承人不予配合，致使公證無法進行
《中華人民共和國繼承法》第二十三條規(guī)定：“繼承開始后，知道被繼承人死亡的繼承人應(yīng)當及時通知其他繼承人和遺囑執(zhí)行人?！边@一規(guī)定說明，在處理遺產(chǎn)時，遺囑繼承人有義務(wù)通知遺囑執(zhí)行人和其他法定繼承人。公證員找他們核實情況時，他們一般都不予配合。他們明知該公證遺囑有效（自己手中沒有公證遺囑），將無法對抗其效力，因此，不會也不敢向法院提訟，而是采取故意拖延時間或置之不理的消極的不作為來對抗，使公證處無法認定遺囑效力，導(dǎo)致遺囑繼承公證的終止。而遺囑繼承人又無法就其不作為的行為向法院提訟，致使權(quán)利無法實現(xiàn)。
二、遺囑公審在各國的立法情況
（一）形式審查的立法。中國民法典立法研究課題組的《中國民法典繼承編條文建議稿》第三十五條關(guān)于公證遺囑的規(guī)定“……公證員辦理公證遺囑應(yīng)當對相關(guān)事項進行審查，審查的具體內(nèi)容包括：遺囑人的遺囑能力、遺囑意思表示的真實性、遺囑形式的合法性以及其他按照公證規(guī)則應(yīng)當審查的事項”都不要求對公證遺囑內(nèi)容進行實質(zhì)審查，而只要進行遺囑能力、意思表示、遺囑形式審查即可。
（二）實質(zhì)審查的立法。我國的繼承法和司法解釋對于遺囑公證的規(guī)定很少，僅僅在規(guī)定遺囑的形式時，賦予了公證遺囑不同于其他形式遺囑的法律效力，《中華人民共和國繼承法》第20條第3款規(guī)定的“自書、代書、錄音、口頭遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑”和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第42條規(guī)定的“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準”。雖然賦予公證遺囑最高的法律效力，但卻缺乏實務(wù)操作性，在具體辦理公證遺囑的時候還是無章可循。因此2000年司法部頒布實施了《遺囑公證細則》，對遺囑公證的申請、受理、詢問筆錄及遺囑的制作都作了詳盡的規(guī)定，確立了審查遺囑內(nèi)容的要求，這其中包括：1、遺囑人是否具有訂立遺囑的行為能力；2、遺囑人的意思是否得到了真實得表達；3、遺囑的形式是否符合法律要求；4、其內(nèi)容是否具有合法性。據(jù)此，公證機構(gòu)不僅要證明設(shè)立遺囑法律行為的真實性、合法性，還應(yīng)證明遺囑內(nèi)容的真實性、合法性，對遺囑內(nèi)容進行實質(zhì)審查。
三、辦理遺囑公證的一點思考
在《遺囑公正細則》的第十條規(guī)定中明確規(guī)定：公證人員在公證工作之前應(yīng)該向當事人說明和講解我國《民法通則》和《繼承法》中關(guān)于遺囑和公民財產(chǎn)處分權(quán)利的內(nèi)容，并告知其相關(guān)的意義和法律后果?！豆C程序規(guī)則》第二十一條明確規(guī)定了公證處告知義務(wù)及告知的內(nèi)容，而《遺囑公證細則》沒有明確規(guī)定公證處具體告知義務(wù)的內(nèi)容。筆者認為，應(yīng)在遺囑公證細則中增加公證處的告知義務(wù)并細化告知的具體內(nèi)容，以告知來代替遺囑的實質(zhì)審查。
綜上所述，為實現(xiàn)遺囑人生前的意愿，維護遺囑繼承人的合法權(quán)益，樹立公證機關(guān)的公信力和權(quán)威性，為能使遺囑繼承公證能夠順利進行我們還需要在法制建設(shè)、行業(yè)體系規(guī)范、業(yè)務(wù)素質(zhì)等多方面進行改進和提高。
關(guān)健詞：遺囑公證；風(fēng)險；防范對策
一、遺囑公證面臨風(fēng)險分析
（一）遺囑公證面臨撤證之較大風(fēng)險
《繼承法》第二十二條規(guī)定：“無行為能力或限制行為能力人所立的遺囑無效”、“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效”。在公證實務(wù)中，對無行為能力的人，公證人員綜合各種因素有能力判斷出來，但是對限制行為能力人和立遺囑人在其立遺囑時是否是其真實意思表示，是否受他人脅迫、欺騙下所立的遺囑，公證人員較難判斷、審查出來。一旦出現(xiàn)《繼承法》第二十二條規(guī)定的情況，遺囑公證將面臨撤證之風(fēng)險。
（二）遺囑公證會帶來公證賠償之潛在風(fēng)險
公證賠償是公證機構(gòu)承擔(dān)公證責(zé)任的一種表現(xiàn)形式，《公證法》第43條第1款規(guī)定：“公證機構(gòu)及其公證員因過錯給當事人、公證事項的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；公證機構(gòu)賠償后可以向有故意或者重大過失的公證員追償?！痹诠C實務(wù)中公證人員在辦理遺囑公證時未注意到‘謹慎、勤勉’的法定審查義務(wù)或違反《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈繼承法〉若干問題的意見》第三十七條的規(guī)定時（必留份問題）給公證當事人及公證利害關(guān)系人造成損失的、無法挽回的，公證機構(gòu)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
（三）遺囑公證會潛在的動搖公證“預(yù)防糾紛、減少訴訟”本職職能之風(fēng)險
公證界同仁均知道遺囑公證書不能作為房地產(chǎn)變更登記的最終依據(jù)，而是在立遺囑人死亡后，遺囑受益人須持遺囑公證書來公證機構(gòu)申請辦理遺囑繼承權(quán)公證。公證機構(gòu)會根據(jù)《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《遺囑公證細則》的要求重點審查如下事實：（1）立遺囑人的其它法定繼承人手中是否有其它再經(jīng)過公證的遺囑公證書；（2）立遺囑人生前是否同其法定繼承人以外的人簽訂過遺贈撫養(yǎng)協(xié)議。要審查上述（1）項下事實，公證實務(wù)中有兩種辦法：其一、公證機構(gòu)公證人員應(yīng)書面通知立遺囑人的其它法定繼承人到公證處確認其手中是否有其它再經(jīng)過公證的遺囑公證書；其二、通過發(fā)函的方式確認其它法定繼承人手中是否有其它再經(jīng)過遺囑公證書。不管現(xiàn)場確認的或發(fā)函調(diào)查核實又存在如下三種情況：其一、有的家庭兄弟姊妹之間的關(guān)系處理的好，無矛盾和糾紛，愿意配合遺囑受益人辦理遺囑繼承公證，共同來公證機構(gòu)確認其手中沒有經(jīng)過公證的遺囑公證書；其二、有的家庭兄弟姊妹之間的關(guān)系處理的不好，采取消極的做法，不愿意來公證處確認或者配合公證機構(gòu)的調(diào)查，也不配合遺囑受益人辦理繼承權(quán)公證；使公證機構(gòu)和公證人員在辦理遺囑繼承權(quán)公證時陷于尷尬的處境，原因系公證機構(gòu)自己出具的遺囑公證書因其它法定繼承人不配合，遺囑受益人最終不能依據(jù)公證遺囑辦理繼承權(quán)公證，最終使立遺囑人的目的落空；其三、有的家庭采取積極的做法，直接來公證處大吵大鬧，拿出醫(yī)院出具的立遺囑人在當時立遺囑時頭腦、神志不清的住院證明。后兩種情況會使原本沒有矛盾和糾紛的家庭，無形中產(chǎn)生矛盾和糾紛，主要原因是立遺囑人的其它法定繼承人在得知遺囑受益人手中持有遺囑公證書時，心中難免會有憤憤然或不平衡的心理，其認為對立遺囑人生前也盡了贍養(yǎng)義務(wù)，憑什么公證遺囑將房屋留給他人而不給自己。當公證機構(gòu)公證通知其來公證處現(xiàn)場確認或調(diào)查核實時手中有無經(jīng)公證的遺囑時，他們不但不愿配合，而且會更進一步激化家庭予盾。故而從根本上動搖、削弱公證系“預(yù)防糾紛、減少訴訟”本職職能之風(fēng)險。
（四）遺囑公證會引發(fā)公證行業(yè)公信價值下降之風(fēng)險
公證的公信價值是指社會公眾對公證活動的認可，即社會公眾對公證活動具備誠信的公證活動的內(nèi)心推崇與信仰。老百姓信仰的公證機構(gòu)一旦發(fā)生賠償、錯證事件，各大媒體就會頭版頭條的爭向報導(dǎo)，最終會把公證機構(gòu)推向風(fēng)口浪尖，使公證的公信價值在老百姓的心目中大打折扣，如西安“寶馬案”的發(fā)生、某省繼承權(quán)公證“活人變死人案”的發(fā)生，直接使公證行業(yè)遭受信用危機，公信價值也直線下降。眾所周知遺囑公證書不能作為房屋變更登記最終法律依據(jù)，通過前述所論，言外之意遺囑公 證可能會使立遺囑人的真實意愿落空，從而間接導(dǎo)致公證行業(yè)公證價值下降。
（五）潛在的會使立遺囑人的遺愿落空之風(fēng)險
不言自明，立遺囑人只所以在公證處訂立遺囑，是因為公證當事人相信公證處，其一，在老百姓的心目中公證處系國家的，某種意義上代表的國家（傳統(tǒng)的觀念）；其二、公證處有一支懂法律的專業(yè)人才。試想如出現(xiàn)上述不配合遺囑受益人辦理繼承權(quán)公證的情況，公證當事人的遺愿可能會落空，如果遺囑公證不能順利實現(xiàn)立遺囑人的遺愿，立遺囑人怎能含笑九泉，立遺囑人生前做公證遺囑又有何意義。
二、防范遺囑公證風(fēng)險的對策與建議
（一）規(guī)范遺囑公證的辦證流程及程序
公證員在辦理遺囑公證時應(yīng)重點把握和審查如下幾個方面：
1.審查立遺囑人是否具備民事行為能力、立遺囑人的真實意思表示是否真實（有無受脅迫、欺騙）、立遺囑人的家庭成員情況（有無必留份問題）、立遺囑所處分的財產(chǎn)是否有物權(quán)憑證或財產(chǎn)權(quán)憑證等。
2.充分履行告知義務(wù)：（1）當事人在申辦公證中的權(quán)利和義務(wù)；（2）遺囑公證的法律意義和后果；（3）向當事人解釋其可能產(chǎn)生的誤解的遺囑公證內(nèi)容；（4）遺囑公證中民事法律行為履行時應(yīng)注意的法律問題；（5）告知申辦遺囑公證的法律文書中存在的瑕疵以及法律可能不予保護的內(nèi)容；（6）告知遺囑人有權(quán)隨時撤銷遺囑，本公證書不作為過房憑證的依據(jù)；（7）其它辦證規(guī)則規(guī)定應(yīng)告知的內(nèi)容。
3.制作盡量詳細且全面的詢問筆錄，從客觀上最大限度地確認遺囑內(nèi)容是立遺囑人的真實意思表示。
4.特殊情形的處理。公證員發(fā)現(xiàn)立遺囑人有如下情形之一的，在與其談話時應(yīng)當錄音或者錄像：（1）遺囑人年老體弱； （2） 遺囑人為危重傷病人；（3）遺囑人為聾、啞、盲人遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者，錄像非常關(guān)鍵，但并不提倡全程錄像，而是在給當事人做筆錄時讓其說出重點錄入即可，否則言多必失。
（二）建立全國統(tǒng)一的遺囑公證登記備案制度
遺囑公證登記備案制度可有效防止立遺囑人在不同的公證機構(gòu)申請辦理多份遺囑公證，避免在辦理遺囑繼承公證時調(diào)查核實所遇到的種種尷尬，同時也可防止公證司法資源的浪費。這樣做有如下益處：（1）有利于公證行業(yè)占有更多資源，最終達到資源的整合的效果；（2）節(jié)省了公證機構(gòu)調(diào)查核實其它法定繼承手中是否有公證遺囑的程序；（3）立遺囑人的遺愿最終順利實現(xiàn)；（4）將公證的職能“預(yù)防糾紛，減少訴訟”的職能發(fā)揮的淋漓盡致。因此，建議由中國公證員協(xié)會牽頭建立全國統(tǒng)一的遺囑公證登記備案制度。
（三）規(guī)范遺囑繼承公證的辦證流程與程序
遺囑繼承公證是公證機構(gòu)依據(jù)遺囑受益人的申請，依照《公證法》、《公證程序規(guī)則》、《繼承法》及其它與遺囑內(nèi)容相關(guān)的法律、法規(guī)的規(guī)定，對遺囑受益人向公證機構(gòu)申辦遺囑繼承公證行為的真實性、合法性，予以證明的活動。為此公證機構(gòu)在受理遺囑繼承公證必須重點把握以下幾個方面：
1.被繼承人（立遺囑人）的死亡證明（派出所出具）或醫(yī)院提供的醫(yī)學(xué)死亡證明，被繼承人（立遺囑人）的親屬關(guān)系證明。
2.公證機構(gòu)的承辦人員必須核查遺囑受益人提交的遺囑公證是否立遺囑人生前所立的最后一份有效公證遺囑。實務(wù)中通常有兩種不同的做法：（1）公證機構(gòu)要求立遺囑人第一順序的法定繼承人都必須到場確認，如果有一個第一順序的法定繼承人不到場確認，就不予受理繼承權(quán)公證的申請。這種做法固然穩(wěn)妥，但沒有法律依據(jù)，法理上也說不過去；（2）公證機構(gòu)履行一個調(diào)查核實的義務(wù)（調(diào)查核實義務(wù)包括在受理遺囑公證繼承前、受理中、受理后）；履行調(diào)查核實的方式可以口頭、書面、電話的方式來進行，調(diào)查核實被繼承人其他的法定繼承人手中是否有被繼承人所立的其它經(jīng)公證過的遺囑。核實時又有兩種情況：一、如果被調(diào)查的利害關(guān)系人（被繼承人的法定繼承人）配合公證機構(gòu)的核查工作，一切都很順理成章；如果被調(diào)查當事人（被繼承人的法定繼承人）不配合我們公證處的工作。被繼承人的法定繼承人之間或多或少的存在家庭矛盾或家庭糾紛，說明他對被繼承人生前所立公證遺囑有異議，此時公證機構(gòu)的承辦公證員可公開自己的聯(lián)系方式讓利害關(guān)系人（異議人）用口頭、書面、電話的方式在合理期限內(nèi)舉證（提出異議），公證機構(gòu)可以綜合相關(guān)的材料、證據(jù)及相關(guān)的異議情況，決定是否受理或繼續(xù)辦理繼承權(quán)公證。公證機構(gòu)在合理期限內(nèi)履行了核查義務(wù)，不管被繼承的其它法定繼承人配合與否，公證機構(gòu)照樣可以受理遺囑公證繼承公證。筆者贊同第二種做法，理由有二：（1）這樣做有利于整個遺囑公證與繼承權(quán)公證業(yè)務(wù)的發(fā)展，處理好遺囑公證，對繼承權(quán)公證可以形成良性發(fā)展。（2）在辦理繼承權(quán)公證時要求被繼承人所有第一順序的法定繼承到公證處是沒有理論依據(jù)和法律依據(jù)的，反而會浪費大量的人力、物力、財力和司法資源，更違背立遺囑人的意愿。
3.完善、細化遺囑繼承公證的告知內(nèi)容，重點告知遺囑公證事項的法律意義和可能產(chǎn)生的法律后果。
4.在要素式遺囑繼承公證書中，增加免責(zé)條款?？梢栽诠C書中增加這樣的條款：“截止本公證處出具遺囑繼承公證書之日，當事人及利害關(guān)系人均未能提出上述公證遺囑之后的有效公證遺囑和經(jīng)公證的遺贈撫養(yǎng)協(xié)議，如在本公證書生效后，發(fā)現(xiàn)另有最后的有效公證遺囑或遺贈撫養(yǎng)協(xié)議的事實，本處有權(quán)依據(jù)《公證法》第三十九條之規(guī)定，撤銷該遺囑繼承權(quán)公證書，該公證書自始無效?！?/p>
（四）在遺囑公證中設(shè)立遺囑執(zhí)行人制度
遺囑執(zhí)行人是實現(xiàn)遺囑內(nèi)容的人，根據(jù)《繼承法》第十六條的規(guī)定和司法實踐中的經(jīng)驗不難得出，在遺囑中設(shè)立遺囑執(zhí)行人制度具有法律依據(jù)。遺囑執(zhí)行人制度有其特殊作用：（1）遺囑執(zhí)行人可以使遺囑人的遺囑得以實現(xiàn)，有利于遺囑人的意志得以公正的體現(xiàn)；（2）遺囑執(zhí)行人制度的確立有利于維護遺囑繼承人和受遺贈人的利益；（3）遺囑執(zhí)行人制度的確立可以使遺產(chǎn)的分割得以順利進行，從而避免紛爭，有利于促進當事人的家庭和睦團結(jié)。因此，建議在遺囑公證中設(shè)立遺囑執(zhí)行人制度，并由中國公證員協(xié)會制定出實施細則來豐富遺囑執(zhí)行人制度的可操作性。
（五）進一步明確遺囑公證的業(yè)務(wù)管轄權(quán)
沒有現(xiàn)場見證的遺囑，未必?zé)o效
案例：馬先生駕車送貨途中遭遇車禍受重傷危及生命，因現(xiàn)場無人，更無其熟悉或信賴的人，馬先生以手機聯(lián)系一位在法律服務(wù)所工作的朋友劉某，向其交代了身后財產(chǎn)處置意見：他的財產(chǎn)一分為四，母親、女兒、再婚妻子和他的姐姐各一份。同時，劉某又用手機叫來另一名同事用手機錄音。事后，馬先生因搶救無效死亡。在分割馬先生遺囑時，再婚妻子提出該遺囑沒有見證人在現(xiàn)場見證，應(yīng)屬無效。該說法對嗎？
點評：《繼承法》第十七條五款規(guī)定：遺囑人在危急情況下，可以立口頭遺囑。口頭遺囑應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證。危急情況解除后，遺囑人能夠用書面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無效。馬先生遭遇車禍時，在身邊無他人在現(xiàn)場、別無選擇的情況下，將其設(shè)立遺囑的真實意思告知見證人，見證人雖未與馬先生在同一現(xiàn)場，但電話語音已經(jīng)將見證人與口頭遺囑人連在了一起，其與在同一現(xiàn)場并無兩樣，而且，該口頭遺囑是立遺囑人馬先生的真實意思表示，又不違背法律規(guī)定，口頭遺囑當成立，合法有效。
沒有代書人簽字的遺囑，不必然導(dǎo)致無效
案例：趙大娘的一雙兒女均在外地工作，雖每月均寄贍養(yǎng)費給老人，并每年都有看望，但老人的晚年生活幾乎全由其妹妹一家照顧。為感謝妹妹一家，趙大娘立下遺囑：百年后，將所居住的房產(chǎn)歸妹妹所有。為確保萬無一失，趙大娘又持遺囑復(fù)印件找到某法律服務(wù)所要求對該遺囑見證，兩名法律工作者核實情況后，在該遺囑復(fù)印件上簽名見證并加蓋了法律服務(wù)所的公章。趙大娘本人亦在該遺囑上簽上名字及時間。事后，趙大娘的一雙兒女認為該遺囑并非見證人代書，遺囑應(yīng)為無效遺囑。人民法院審理認為，該遺囑名為見證遺囑，但其實質(zhì)為代書遺囑，雖有瑕疵卻符合代書遺囑形式，且系立遺囑人真實意思表示，遂認定其合法有效。
點評：所謂代書遺囑，其應(yīng)當有兩個以上見證人在場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和遺囑人簽名。本案中的遺囑雖并不是見證人代書，存在一定的瑕疵，但事后，打印該遺囑的人出具證據(jù)予以證明。趙大娘的鄰居及老友們均證明在老人生前其本人多次提到該遺囑，且所述內(nèi)容均與訴爭遺囑的內(nèi)容相吻合，該遺囑的內(nèi)容是立遺囑人的真實意思表示，其形式上的瑕疵不應(yīng)當掩蓋立遺囑人的本意。我國繼承法的相關(guān)解釋中也明確提出，對于形式上稍有欠缺的遺囑，并不必然導(dǎo)致其無效。人民法院認定該遺囑有效是正確的。
辦理公證期間遺囑人死亡，或許構(gòu)成代書遺囑
晴天霹靂：小保姆擁抱父親遺產(chǎn)和骨灰
2004年11月23日，在深圳工作的胡青接到噩耗：73歲的父親胡宗良病逝。胡青放聲痛哭，立即飛回長沙奔喪。
胡青今年50歲，其父是湖南省糧食局退休干部。當胡青趕到長沙市蘇家巷18號5棟父親的住宅時，不禁大吃一驚：父親的遺體已被保姆張愛蘭火化。
“你憑什么擅作主張火化我的父親？骨灰現(xiàn)在哪里？”胡青質(zhì)問張愛蘭。
“你爸的骨灰在哪里我不會告訴你，以免你打擾他老人家的安寧。”張愛蘭說罷將一份遺囑的復(fù)印件遞給胡青。胡青掃了一眼，差點暈倒在地。
這是胡宗良經(jīng)過公證的遺囑，在這份遺囑中，胡宗良不僅將存款、喪葬費、撫恤金和109平方米的房產(chǎn)等共計60萬元的全部遺產(chǎn)給了保姆，并且將骨灰也交給張愛蘭處理。
“不可能，絕對不可能！”胡青無論如何不敢相信這是親生父親的臨終遺愿。她來到父親生前單位反映這份“荒唐遺囑”，省糧食局領(lǐng)導(dǎo)對她說：住院期間，胡宗良給單位領(lǐng)導(dǎo)留下遺囑，表示將骨灰交給親屬。然而，兩個半月之后，胡宗良再次寫出遺囑，內(nèi)容卻與以前給單位領(lǐng)導(dǎo)的遺言大相徑庭。
胡青懵了，她跪在父親遺像前叩問：“爸爸，請告訴女兒，這究竟是怎么一回事啊？”
胡青的母親方憶群曾有過一次婚姻，生了個女兒叫方小群，現(xiàn)定居香港。1954年，方憶群和胡宗良第二次踏上紅地毯，后生育胡青。母親方憶群于2000年5月去世。胡青百思不得其解：如果說父親對非生女方小群不給遺產(chǎn)尚可理解，但為何不念及骨肉親情，剝奪親生女兒的繼承權(quán)而將全部遺產(chǎn)拱手送給外人？
胡宗良的遺囑不僅刺痛了女兒的心，也深深地刺傷了手足之情。胡宗良的姐姐和兩個弟弟一個個老淚縱橫：“我們的親兄弟啊，在你眼中和心里難道只能容納下一個保姆？你把親人們當成了什么？”
胡青從小到大和父親的關(guān)系非常好，父親把她這個唯一的女兒視若掌上明珠。她于2003年初到深圳工作后，一直惦記著老父。2003年11月，父親患病住院，胡青專程從深圳趕回長沙，請假三個月守候在病房伺候父親。她還買了一個價值2000多元的MP3，下載了數(shù)百首歌曲送給父親聽，胡宗良當著許多人的面夸贊女兒細心和善解人意。后來，每隔兩三個星期，胡青都從深圳飛回長沙探視老爸，飛機票攢了一大把。
也許女兒的孝心溫暖了父親的心，胡宗良2004年元月在做了切割咽喉手術(shù)不能講話后，便用寫紙條的方式感謝女兒所給予的親情關(guān)懷。2004年10月6日，胡宗良給胡青寫道：“青兒，深圳的澄汁和奶粉都很好，可以再買點回來?！边€有一張紙條寫道：“青兒，昨晚做夢又夢到你了，我很想你……”面對女兒在深圳與長沙之間飛來飛去的照料，胡宗良很過意不去，他在一張紙條上寫道：“青兒，我恐怕堅持不下去了，現(xiàn)在想早點結(jié)束，否則把你累垮了，我心里更難受?！本驮谌ナ狼?7天，胡宗良在給女兒的紙條中寫道：“青兒，你辛苦了，爸感激你……”
對簿公堂：8封情書難解遺囑之謎
曾經(jīng)陪護過胡宗良一個月的湖南桃江縣的保姆汪春妹爆出了一條驚天秘密：胡宗良的遺囑不是“原創(chuàng)”而是“抄襲”的！
汪春妹告訴胡青：“張愛蘭拿稿紙，起碼有四五張，上面寫了一些東西，要你爸再抄一遍。你爸不太情愿，逼得他沒辦法只好抄寫了。我在旁邊看了一眼，張愛蘭把我訓(xùn)斥了一頓?！?/p>
一位知情者為胡家姐妹憤憤不平：“這個保姆太厲害了，年紀不大，卻這么有心計！”
在破譯“遺囑之謎”的求證路上，胡青既興奮又沉重。她從搜集到的證人證言中得出了一個結(jié)論：父親的靈魂被“愛情”挾持了！
2005年4月18日，胡青一紙訴狀將保姆張愛蘭告上法庭。在法庭上，胡青將父親的8封情書作為證據(jù)交給主審法官，令法庭一片嘩然。
1993年，胡宗良退休后，決定請個保姆，就這樣，來自湖南岳陽16歲的農(nóng)村姑娘張愛蘭走進了胡家。幾個月后，張愛蘭被辭退，原因是胡宗良的夫人方憶群懷疑老公和小保姆之間的關(guān)系超乎尋常。實際上，當年胡青比母親發(fā)現(xiàn)的還要早。
面對父親，胡青選擇了沉默，她希望沉默能換得家庭的安寧。
2000年5月，方憶群去世后，胡宗良一個電話又將張愛蘭招到身邊。第二次踏進胡家的張愛蘭已經(jīng)是一個一歲半孩子的母親。2004年初，做了胡宗良4年保姆的張愛蘭與丈夫離了婚，將孩子帶到長沙。
父親身邊有張愛蘭，胡青身上的擔(dān)子小了很多，胡青為此非常感激張愛蘭的辛勤付出，平時父親私下里給張愛蘭一些錢物，胡青也沒有干涉。
胡青在清理父親遺物時，發(fā)現(xiàn)了老爸寫給保姆的8封情書。令胡青驚訝的是，高齡父親與保姆的親昵不比年輕人遜色，如一封信中說：“親愛的小蘭，當我接到你的電話，我高興得心都快要跳出來了……”落款是“永遠愛你的良”。
胡青在法庭上指責(zé)張愛蘭利用了保姆加情人的特殊身份，在其父親病危時期，處心積慮、巧取豪奪，將老人的遺產(chǎn)收入囊中。胡宗良是在受脅迫時簽下遺囑的。
法庭上，被告張愛蘭理直氣壯地說：“不管我和胡宗良是什么關(guān)系，并不影響‘遺囑’的法律效力?！?/p>
緊急撤訴：是誰成了撕裂親情的“幫兇”
“我不告了！”2005年8月中旬，胡青突然提出撤訴。
原來，胡青覺得小保姆之所以底氣十足，是因為有“公證遺囑”撐腰。她猛然對長沙市公證處進行“公證遺囑”過程的合法性提出了質(zhì)疑。
胡青翻閱了司法部《遺囑公證細則》，其中規(guī)定：公證員詢問遺囑人時，除見證人、翻譯人員外，其他人員不得在場。而當時張愛蘭卻出現(xiàn)在公證現(xiàn)場，她既是翻譯人員，又是見證人，還是被贈與人員，胡青認為遺囑公證過程如同兒戲，非?；闹?、滑稽。
《遺囑公證細則》規(guī)定：遺囑人為老年體弱、危重傷病人，公證人員在與遺囑人談話時應(yīng)當錄音或錄像。但長沙市公證處在公證過程中卻沒有這么操作，所以不能夠體現(xiàn)胡宗良的真實意愿。
頗令胡青費解的還有，公證處在實體處理上竟把她母親的遺產(chǎn)也一鍋端地公證給了保姆。
胡青兩姐妹找到長沙市司法局申請復(fù)議，要求重新進行公證。
在長達幾個月的等待中，2005年11月下旬，長沙市司法局終于作出答復(fù)：鑒于長沙市公證處在公證胡宗良遺囑中確實存在問題，同意對該遺囑進行重新公證。
得到消息的胡青卻高興不起來，因為在長達一年的爭吵與訴訟中，她感到身心疲憊。為了處理父親的遺囑問題，胡青暫時放下了在深圳的工作，長期居住在長沙。
2005年12月6日，胡青又買了一束康乃馨放在父親的遺像前，默默無語兩眼淚。她反躬自?。骸耙苍S女兒自認為做得不錯，但實際上沒有真正弄懂老人的需要，讓父親冷了心。人到老年，父親渴望的是精神慰藉，而兩個女兒一個比一個遠，久而久之，朝夕相處的保姆就代替了摸不著的親情。”
關(guān)鍵詞 公證遺囑 生效要件 立法完善
一、公證遺囑在我國的現(xiàn)狀
在經(jīng)濟與社會不斷發(fā)展的大背景下，私人財富不斷累積，公民的法制意識也在不斷增強。為妥善解決未來可能發(fā)生的家庭財產(chǎn)糾紛，以較慎重的公證形式來處置遺產(chǎn)日益成為處置個人財產(chǎn)的主流。在遺囑公證辦理數(shù)量日益增長的大背景下，我們發(fā)現(xiàn)公證遺囑呈現(xiàn)出以下幾個特點：
（一）遺囑人日趨年輕化
越來越多的中、青年人開始立遺囑，而非以前的特定老年人群，這表明公證遺囑已不再是生命無多之人的專屬行為，而屬于一種慎重處理財產(chǎn)的方法。有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)表明，我國有近20%的公證遺囑為40歲以下的人所立，且有上漲趨勢。此類人大多身體健康，進行遺囑公證只為提前防范，以免未來意外后出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛。此類人主要是以下兩個群體：一是社會精英人士，這些人收入都比較高，受教育的程度也較高，財富豐厚，大多具有本科或以上的學(xué)歷。除了不動產(chǎn)以外，他們的財富還有汽車、存款、期權(quán)等形式。二是再婚家庭人士，此類人大多各自有子女，出于將自己的財產(chǎn)只交付到自己親生子女手上的目的，有必要立遺囑。
（二）遺囑涉及的財產(chǎn)分布地區(qū)廣
我國當前城鎮(zhèn)化腳步不斷加快，人口的流動性也遠超以往。因為人口的不斷流動，所以住所地、行為地與財產(chǎn)所在地不在一起的情況較為常見，遺囑所涉及的財產(chǎn)分布地區(qū)也可能是非常廣泛的，可能在大城市，也可能是在農(nóng)村。依據(jù)我國公證法及相關(guān)遺囑公證條例之規(guī)定：立遺囑人可以在戶籍所在地、經(jīng)常居住地或遺囑行為發(fā)生地的公證處申辦遺囑公證。這樣，流動性較強的人群就有了在多種地區(qū)立遺囑的選擇。同時，我國缺乏遺囑備案、驗證制度的規(guī)定，如果遺囑人不提供相關(guān)信息，那么公證處就無法核實哪一份遺囑是最后一份公證遺囑。在遺囑人過世后，這種情形極易產(chǎn)生糾紛，辦理遺囑公證以預(yù)防糾紛的作用也就蕩然無存。
（三）遺囑人要求對受益人附加義務(wù)
一般而言，遺囑都是為了對身后財產(chǎn)在繼承人之間的分配做一個處置和分割，故而無須附隨義務(wù)。但是在當前的社會背景下，人們之間的信任度不如以往，戒備心也重于以往，遺囑人在立遺囑處置財產(chǎn)時難免存在較多顧慮，如是否之后受益人會不照顧、不關(guān)心他等。因此，不少遺囑人要求在辦理公證時附加義務(wù)。實務(wù)中，由于對附隨義務(wù)是否完成以及完成是否存在瑕疵的判定極為困難，所以公證處為了規(guī)避自身的風(fēng)險，基本不受理此種遺囑公證。但是這并不表明這種遺囑不能公證，《繼承法》規(guī)定，“遺囑繼承或者遺贈附有義務(wù)的，繼承人或者受遺贈人應(yīng)當履行義務(wù)。沒有正當理由不履行義務(wù)的，經(jīng)有關(guān)單位或者個人請求，人民法院可以取消他接受遺產(chǎn)的權(quán)利”。設(shè)立遺囑是可以附隨義務(wù)的，對此辦理公證也是可以的。只是要考慮其在執(zhí)行時的可行性，公證處無法判定的事實，當事人可以通過其他法律部門判定。而最高法院出臺的繼承法意見也于第43條指出，附義務(wù)的遺囑可以經(jīng)法院審判裁決后，付諸執(zhí)行。換句話說，此時我們的公證遺囑也就起到了強有力的證明作用。
二、我國法律關(guān)于公證遺囑及其生效要件之規(guī)定
（一）我國關(guān)于公證遺囑之規(guī)定
我國繼承法規(guī)定，可以通過公證、自書、代書、口頭和錄音遺囑等五種方式設(shè)立遺囑?！独^承法》第20條規(guī)定：“自書、代書、口頭、錄音遺囑，不得撤銷、變更公證遺囑?！钡瞧渌痉ń忉屩杏钟腥缦乱?guī)定：“遺囑人以不同方式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立的公證遺囑為準；沒有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準。”這就是說，相對于其他形式而言，我國法律賦予了公證遺囑一種法律效力上的優(yōu)先性，至于其他的遺囑形式，法律則未有效力大小之規(guī)定。
（二）公證遺囑之生效要件
1.公證遺囑必須反映立遺囑人的真實意愿。由于公證機關(guān)參與證明，公證遺囑具有其他遺囑形式所不具有的權(quán)威性。公證遺囑的權(quán)威和優(yōu)先之特性，決定了它必須反饋出遺囑人的內(nèi)心真意?！独^承法》22條明文規(guī)定，“遺囑必須表示遺囑人的真實意思，受脅迫、欺騙所立的遺囑無效，偽造的遺囑無效。遺囑被篡改的，篡改的內(nèi)容無效”。也就是說，公證之遺囑要想發(fā)生其應(yīng)有之效力，必須保證遺囑人未受其他壓力的逼迫或誘惑，必須是遺囑人的內(nèi)心真意。在某些情況下，遺囑人之真意可能會與其口頭表達或其文字手寫內(nèi)容不一致，公證員有必要仔細審查遺囑內(nèi)容，在進行遺囑登記時可以要求其他人回避，單獨與遺囑人交談，啟發(fā)其講出自己的內(nèi)心真意。同時，遺囑內(nèi)容應(yīng)要求遺囑人親自寫，告知其注意事項即可，若在特殊情況下進行，也必須有其他公證員在場才可完成。
2.公證遺囑必須符合遺囑公證的程序要件。公證遺囑在程序上要求公證行為必須完整、真實、合法，沒有明顯瑕疵。我國《遺囑公證細則》第12條要求，公證人員在對遺囑人進行詢問時，只允許見證人、翻譯人員在場，其他人一律排除在外。另外，公證人員談話筆錄之制作也應(yīng)依據(jù)《公證程序規(guī)則》第24條之規(guī)定。談話筆錄應(yīng)包含以下內(nèi)容：第一，記錄遺囑人的身體、精神狀況；如果遺囑人年老、精神異?；蚧加袀。瑒t應(yīng)對其認知反應(yīng)能力進行記錄。第二，應(yīng)對遺囑人家庭成員的基本情況進行詳細的記錄。第三，應(yīng)對遺囑人所處分之財產(chǎn)之詳細情形進行記錄，包括是否具有所有權(quán)、是否曾經(jīng)處分過、該財產(chǎn)之物權(quán)是否存在其他權(quán)利如擔(dān)保、抵押等情況。第四，應(yīng)對遺囑人遺囑的做出時間，做出方式、地點、是否有修改，是否附條件、是否自書以及是否簽章、簽章是否本人所為等信息進行記錄。第五，遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應(yīng)當詳細記錄其處分遺產(chǎn)的意思表示。第六，應(yīng)記錄是否存在指定遺囑執(zhí)行人，如若存在，還應(yīng)對遺囑執(zhí)行人的相關(guān)情況進行記錄。第七，除此之外，公證人員還應(yīng)詢問一些其所認為有必要了解之內(nèi)容。另，談話筆錄完成后，應(yīng)交由遺囑人閱讀或向遺囑人宣讀，若無異議，則由參與人員簽字確認。
3.公證遺囑要排除合理的懷疑。要使公證遺囑完全生效，在達到遺囑人意思表示真實、公證程序合法的基礎(chǔ)之上，還要滿足排除其他一切合理懷疑的要求。也就是說，必須保證公證機關(guān)并與受益人合謀共同炮制公證遺囑，不然公證遺囑就成了公證受益人與公證機關(guān)牟利之幫兇了，尤其是當遺囑人處于弱勢地位如患病、年老、傷殘等情況時。且公證作為民事行為之一種，依據(jù)我國民法之關(guān)于民事行為無效之規(guī)定：惡意串通損害國家、集體或第三人利益的民事行為無效。
三、我國公證遺囑的缺陷及完善
前文已經(jīng)介紹，在我國公證機關(guān)目前處理的公證事務(wù)中，公證遺囑的數(shù)量占有相當?shù)牡匚?，但是基于遺囑這一事務(wù)的特殊性，遺囑只能在遺囑人過世后才能發(fā)生法律效力。故要想較為徹底地解決公證遺囑的一些爭議，從立法上來處理才是治本之策。而我們的公證實踐往往是問題不斷，除了公證機關(guān)在制作錄音、錄像以及儲存當事人的指紋信息等方面的問題外，還有飽受詬病的公證遺囑過程中見證人不合理的問題。從大陸與港澳臺的立法來看，我國大陸和澳門地區(qū)對于遺囑以及公證遺囑之立法規(guī)定較為簡單，在實務(wù)操作上，必須參照公證法之規(guī)定處理；而臺灣地區(qū)在此基礎(chǔ)上還對公證人以及見證人都進行了規(guī)定；香港地區(qū)的遺囑法中并未對公證遺囑進行規(guī)定，但是從其他立法及相關(guān)判例來看，公證遺囑如果符合了香港《遺囑條例》對遺囑的相關(guān)程序和實質(zhì)的要求，仍然可以得到法律確認。從橫向上看，我國大陸與港澳臺地區(qū)的顯著差別無非兩點：一是公證遺囑之法律效力高于其他形式之遺囑，二是見證人可不出席。再從我國具體的遺囑規(guī)定上看，我國公證遺囑還存在以下幾個問題：首先是我國對于公證遺囑的規(guī)定仍然過于抽象簡單，可操作性并不強，難以很好地實現(xiàn)對遺囑人財產(chǎn)之保護。在現(xiàn)實中，盡管公證機關(guān)有其權(quán)威性，但是公證遺囑所涉及的財產(chǎn)數(shù)額往往較大，而公證遺囑生效時遺囑人已經(jīng)過世，所以雖然存在公證遺囑，但財產(chǎn)歸屬糾紛仍然不斷。我們的立法應(yīng)在這一層面上多加關(guān)注，深入地分析如何完善公證遺囑的立法規(guī)定，以保護遺囑人之意志和財產(chǎn)。其次，我國對見證人之規(guī)定并不完善，現(xiàn)存之規(guī)定也并不科學(xué)。再次，我國對公證遺囑的無效情形和被撤銷的情形之規(guī)定不明確，難以充分保護遺囑人及受益人之利益。在司法實踐中，由于遺囑糾紛而最終導(dǎo)致法院裁判公證遺囑無效或者公證遺囑被撤銷的案例并不算少。但是，這種情況也只是個例，并未形成立法規(guī)定或指導(dǎo)案例，所以難以形成普遍適用的指導(dǎo)性，一旦不同的法官對此有不同的認識，案件結(jié)果可能就有天壤之別。這種情形下，我們的公證秩序也難以統(tǒng)一和規(guī)范。
針對上述之情況，筆者主張應(yīng)從以下幾個角度入手，完善立法：首先，必須明確規(guī)定公證遺囑生效的要件，包括實質(zhì)要件和形式要件。同時還應(yīng)在公證法中明確規(guī)定公證機關(guān)在辦理遺囑公證時應(yīng)進行實質(zhì)審查和形式審查；如若公證機關(guān)未進行相應(yīng)審查，或者未審查完整，那么將對最后所形成的公證證明書形成何種效力上的削弱，公證機關(guān)將承擔(dān)何種不利法律后果都應(yīng)進行明確規(guī)定。特別在公證遺囑中涉及錄音、錄像以及遺囑人指紋等重要特殊問題的處理上，應(yīng)予以明確規(guī)定，以免對此產(chǎn)生爭議。其次，建立完善的見證人制度，明確規(guī)定見證人的資格和條件。與遺囑人存在血緣、親屬或其他利害關(guān)系的人以及限制或無民事行為能力人均不能作為見證人。再次，應(yīng)參照民法中規(guī)定合同無效或可撤銷的形式，規(guī)定公證遺囑無效和可撤銷的情形，以方便爭議發(fā)生后，法院能快速便捷地處理，及時解決遺囑繼承糾紛。例如，對遺囑進行公證過程中違反了保密或者回避等原則的情況，公證遺囑應(yīng)屬無效。而在公證遺囑存在某些需要補正的情況時，相關(guān)當事人可以申請撤銷該遺囑公證。
（作者單位為廣東省廣州市荔灣公證處）
[作者簡介：葉月華（1981―），女，廣東汕尾人，本科。]
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【關(guān)鍵詞】遺囑；繼承；公證
隨著我國經(jīng)濟的快速發(fā)展，人們物質(zhì)財富的增加和法律意識的提高，在法律上具有特定的效力和普遍法律約束力的公證法律服務(wù)，已經(jīng)悄然走進人們的生活，越來越受到了人們的青睞。因此，到公證處申請辦理遺囑公證的當事人也越發(fā)多起來。過去，一些體弱多病的老年人從不輕易為自己立遺囑籌劃后事；即便有人立遺囑，也往往因家庭糾紛，出于無奈?，F(xiàn)在，不僅僅是老人，甚至連一些身體健康、家庭和睦的中青年人，也立遺囑，以防不測。然而，由于目前我國的繼承法律制度尤其是遺囑繼承方面存在缺失，即使是辦理了公證的遺囑，也有可能無法實現(xiàn)他們的這一愿望。因為，遺囑繼承方式具有改變法定繼承內(nèi)容的效力，直接影響到法定繼承人的利益，因此，在辦理遺囑繼承公證中，被排除在遺囑繼承人之外的法定繼承人所表現(xiàn)出不作為的極不配合的行為，直接影響著遺囑效力的確認，從而導(dǎo)致遺囑繼承公證的擱淺，還有最后一份公證遺囑的認定等問題，這些問題在遺囑繼承公證實踐中表現(xiàn)尤為突出。
一、公證遺囑的法律效力
我國繼承法規(guī)定公民可以立遺囑處分個人財產(chǎn)，并規(guī)定了遺囑的種形式：公證遺囑、自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑和口頭遺囑。在這五種形式的遺囑中，公證遺囑具有最高的法律效力。在公證實踐中，當遺囑繼承發(fā)生后，遺囑繼承人便會持著被繼承人生前所立的遺囑到公證處申請辦理遺囑繼承公證。無論當事人提供的是哪一種形式的遺囑，公證員首先都要審查此時遺囑內(nèi)容的真實性和合法性，在確認其效力后，才能進入遺囑繼承公證的程序。由于自書、代書等形式的遺囑，公證處對立遺囑人立遺囑時的神志情況（有無行為能力）、意志原因（是否受到脅迫等因素影響遺囑人真實意思表示）等都無法掌握，對其遺囑本身的真實性無法確定。而公證遺囑則是遺囑人在公證員面前所設(shè)立的遺囑，是遺囑人在沒有利害關(guān)系人和其他無關(guān)人員在場的情況下，在公證員面前充分地表達自己的真實意思的遺囑。公證處辦理遺囑公證是按照嚴格的法定程序，證明遺囑人設(shè)立遺囑行為的真實、合法的活動。為規(guī)范遺囑公證，司法部還為遺囑公證專門頒布了《遺囑公證細則》，使各公證處辦理遺囑公證有了統(tǒng)一的辦證程序和操作規(guī)則。因此，這種按照法定程序辦理的公證遺囑，至少說明遺囑人在立遺囑時，其遺囑內(nèi)容和形式的真實、合法，也是當事人真實意思表示的體現(xiàn)，是完全有效的遺囑，其效力遠優(yōu)于其他形式的遺囑。
二、辦理遺囑繼承公證常見的問題
我國法律規(guī)定賦予了公證遺囑最高法律效力，但在實踐中公證遺囑的最高效力確未能得到更好的體現(xiàn)，存在著立法相對滯后的問題，對遺囑效力的確認未曾設(shè)立專門的法律程序，有時甚至給遺囑的繼承設(shè)置了障礙。因為我們無從查找被繼承人是否有變更后的遺囑，是否存在第二份、第三份等遺囑，而要求其他非遺囑繼承人或非受遺贈人予以確認時還可能會遭到拒絕，使得公證的效力受損，影響了公證的法律效力，這也有違遺囑人設(shè)立遺囑的初衷。
（一）是否是最后一份公證遺囑難以確定，致使公證無法進行
遺囑公證作為一種行為公證，目前法律規(guī)定遺囑人可以不受地域管轄的限制，只要在實施遺囑的行為地就可辦理公證。這樣遺囑人可以在不同時期，不同地點向公證處申請辦理遺囑公證，而且隨時隨地都可以變更、撤銷或者再立遺囑，這樣，就可能出現(xiàn)多份公證遺囑。最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國繼承法》若干問題的意見第42條規(guī)定：“遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準”。但是，公證處在辦理遺囑繼承公證時，對于該遺囑是否是最后一份公證遺囑，卻難以確定，致使公證無法進行。
（二）遺囑效力的可變性，即使是公證遺囑也不能直接采納
公證遺囑雖然是立遺囑人在公證員面前所立，其意思表示的真實性比較可靠，遺囑內(nèi)容合法有效。但遺囑是在遺囑人死亡后發(fā)生效力的，隨著時間的推移，情況可能發(fā)生變化，遺囑的效力也就會隨之改變。當遺囑人死亡，繼承發(fā)生后，被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人是否有喪失勞動能力又沒有生活來源的情況，遺囑繼承人是否有虐待、遺棄被繼承人（遺囑人）及其他喪失繼承權(quán)的情形，遺囑人生前是否又有與他人簽訂遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等，這些都是在立遺囑時所不能預(yù)見和把握的，只有在遺囑繼承發(fā)生后才能確定。這樣，原來合法有效的公證遺囑，可能因為上述因素的出現(xiàn)而無效或部分無效。因此，公證遺囑同樣需要重新確認，而不能直接采納。
（三）遺囑繼承人以外的法定繼承人不予配合，致使公證無法進行
《繼承法》第二十三條規(guī)定：“繼承開始后，知道被繼承人死亡的繼承人應(yīng)當及時通知其他繼承人和遺囑執(zhí)行人?！边@一規(guī)定說明，在處理遺產(chǎn)時，遺囑繼承人有義務(wù)通知遺囑執(zhí)行人和其他法定繼承人。公證處辦理遺囑繼承也必須首先向其利害關(guān)系人（即其他法定繼承人）了解、核實上述情況，以便確認其遺囑的效力。在實踐中，由于立遺囑人立遺囑時，為了家庭成員不因遺囑問題影響和睦相處，大多都是在保密的情形下完成的，一般都不會讓別人知道。一旦遺囑人死亡，遺囑公開，被排除在遺囑繼承之外的其他法定繼承人都會難以接受。公證員找他們核實情況時，他們一般都不予配合。他們明知該公證遺囑有效（自己手中沒有公證遺囑），將無法對抗其效力，因此，不會也不敢向法院提訟，而是采取故意拖延時間或置之不理的消極的不作為來對抗，使公證處無法認定遺囑效力，導(dǎo)致遺囑繼承公證的終止。而遺囑繼承人又無法就其不作為的行為向法院提訟，致使權(quán)利無法實現(xiàn)。
（四）法律上對遺囑確認程序的缺失，致使公證無法進行
目前，尚無一部法律規(guī)定遺囑的確認程序和確認機關(guān)。只有當繼承人對遺囑內(nèi)容產(chǎn)生異議發(fā)生爭議，引訟時，法院才予以確認遺囑的效力。對于非訴訟的遺囑效力卻無處可申請確認。而公證處辦理遺囑繼承公證，對遺囑是否有效，只能憑借《繼承法》的規(guī)定，作為認定遺囑繼承權(quán)一個環(huán)節(jié)來操作。如遇利害關(guān)系人拒不配合，公證處將無法移送遺囑確認機關(guān)確認。又由于法律沒有賦予公證處以確認權(quán)和相應(yīng)的公告權(quán)，公證處也就無權(quán)以公告或其他形式告知他們：告知期屆滿，其利害關(guān)系人未主張權(quán)利，視為其對遺囑無異議而依法確認遺囑效力。
三、辦理遺囑繼承公證受阻問題，必須通過立法加以解決
辦理遺囑繼承公證的過程，實際上是對遺囑效力的認定過程，因此，法律必須明確遺囑的確認機關(guān)和確認程序，以便在確認遺囑效力時，有法可依。