時(shí)間：2023-03-03 15:59:47
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一、醫(yī)療事故及其責(zé)任性質(zhì)
原辦法將醫(yī)療事故界定為在診療護(hù)理過程中，因醫(yī)務(wù)人員診療護(hù)理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導(dǎo)致功能障礙的事故。新條例則將醫(yī)療事故界定為醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。二者最明顯的區(qū)別在于后果不同：前者規(guī)定構(gòu)成醫(yī)療事故必須是導(dǎo)致患者功能障礙，后者則規(guī)定為過失造成患者人身損害。可見，過去不能認(rèn)定為醫(yī)療事故的造成人身損害但尚未造成患者功能障礙的醫(yī)療損害，現(xiàn)在便可以確認(rèn)為醫(yī)療事故。這一規(guī)定，實(shí)質(zhì)上是擴(kuò)大了醫(yī)療事故的范圍，使醫(yī)療事故的內(nèi)涵與外延更加明晰，更加科學(xué)。
關(guān)于醫(yī)療事故法律責(zé)任的性質(zhì)，是學(xué)界爭(zhēng)論已久的問題。通說認(rèn)為，醫(yī)療損害糾紛中存在責(zé)任競(jìng)合情形，即當(dāng)醫(yī)患雙方存在醫(yī)療合同時(shí)，醫(yī)療損害行為由于沒有適當(dāng)?shù)芈男辛x務(wù)而構(gòu)成違約，也因?yàn)閾p害了患者的生命權(quán)、身體權(quán)或者健康權(quán)而構(gòu)成侵權(quán)。但究竟是依據(jù)合同追究醫(yī)療者的違約責(zé)任，還是依據(jù)侵權(quán)行為法追究醫(yī)療者的侵權(quán)責(zé)任，往往是醫(yī)療損害糾紛首先必須解決的一個(gè)問題。對(duì)此，新條例將醫(yī)療事故民事責(zé)任的性質(zhì)確定為侵權(quán)責(zé)任。其中，該條例第二條明確規(guī)定：所謂“醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！庇纱艘?guī)定可以看出，新條例強(qiáng)調(diào)“過失”在構(gòu)成醫(yī)療事故責(zé)任要件中的重要性，體現(xiàn)了過錯(cuò)責(zé)任原則作為我國(guó)侵權(quán)行為法中最基本的歸責(zé)原則精神，而依據(jù)我國(guó)合同法的規(guī)定，違約責(zé)任的歸責(zé)原則規(guī)定為無過錯(cuò)責(zé)任原則。此外，新條例關(guān)于醫(yī)療事故賠償項(xiàng)目中明確規(guī)定了“精神損害撫慰金”，即精神損害賠償，但至今我國(guó)的立法和司法均未承認(rèn)違約責(zé)任中包含有精神損害賠償。從這些規(guī)定不難看出，在我國(guó)，醫(yī)療損害賠償民事責(zé)任的性質(zhì)應(yīng)為侵權(quán)責(zé)任，其歸責(zé)原則為過錯(cuò)責(zé)任原則。
二、醫(yī)療損害賠償?shù)恼J(rèn)定
筆者認(rèn)為，醫(yī)療損害賠償責(zé)任的構(gòu)成要件不同于一般侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，有其特殊性，其要件應(yīng)為：
1.行為人具備責(zé)任能力。醫(yī)療損害的行為人應(yīng)具有特殊的身份，即國(guó)外立法上所稱的“專家責(zé)任”。正是這種特殊的身份才使得患者對(duì)其產(chǎn)生了信賴。因此，醫(yī)療損害賠償中的行為人必須是醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其他醫(yī)務(wù)人員。如果是非醫(yī)療機(jī)構(gòu)或非醫(yī)務(wù)人員致人損害，雖可能構(gòu)成侵權(quán)損害賠償，但并非醫(yī)療損害賠償。
2.行為的違法性。對(duì)此，新條例第二條作了明確規(guī)定，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)。在司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)注意的是治療護(hù)理規(guī)范和常規(guī)的確認(rèn)。就此，筆者認(rèn)為，衛(wèi)生行政管理部門應(yīng)針對(duì)不同病類盡快制訂相應(yīng)的治療護(hù)理規(guī)范及常規(guī)，以便于實(shí)踐操作。
3.損害結(jié)果與行為之間的因果關(guān)系。在一般侵權(quán)損害賠償中，因果關(guān)系的認(rèn)定往往較難，而在醫(yī)療損害賠償案件中，由于其專業(yè)性、技術(shù)性更強(qiáng)，故其因果關(guān)系的認(rèn)定則更加困難。基于此，立法上設(shè)立了醫(yī)療事故鑒定制度。原辦法第十二條、十三條就醫(yī)療事故鑒定的規(guī)定弊端較多，集中體現(xiàn)為權(quán)力過于集中，缺乏必要的監(jiān)督，鑒定成為必經(jīng)程序，鑒定過程透明度不高。針對(duì)這一情況，新條例作出了新的規(guī)定，也是與過去原辦法相比一個(gè)最大的變化。新條例中將鑒定由衛(wèi)生行政部門組織改為醫(yī)學(xué)會(huì)組織，醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)由醫(yī)療事故鑒定委員會(huì)改為專家鑒定組，鑒定方式明定為合議制，專家鑒定組成員由雙方當(dāng)事人在醫(yī)學(xué)會(huì)主持下隨機(jī)抽取，并可以有法醫(yī)參加等。這些規(guī)定，使得醫(yī)療損害賠償在因果關(guān)系的認(rèn)定上更加公正、科學(xué)和準(zhǔn)確。
尤其應(yīng)當(dāng)注意的是，新條例關(guān)于患者權(quán)利新增加了一些規(guī)定。如患者依法享有知情權(quán)和選擇權(quán)。當(dāng)然，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員侵害了患者這些權(quán)利時(shí)，是否會(huì)導(dǎo)致醫(yī)療損害的結(jié)果發(fā)生﹖對(duì)此，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待，主要審查侵害這些權(quán)利與患者人身損害有無必然的因果關(guān)系。如果沒有內(nèi)在的因果關(guān)系，則屬于一般侵權(quán)行為而非醫(yī)療損害行為。
4.行為人主觀上的過失。過失本為行為人實(shí)施某種行為時(shí)的一種心理狀態(tài)，故其判斷比較復(fù)雜。但新條例明確規(guī)定醫(yī)療事故的行為人必須是過失性造成患者人身損害。對(duì)此，在專家的責(zé)任中，存在違反專家所負(fù)有的高度注意義務(wù)的“高度注意義務(wù)違反型”，以及違背委托人所給予的信賴、信任的“忠實(shí)義務(wù)違反型”。我認(rèn)為，日本學(xué)者的這一見解，揭示了醫(yī)務(wù)人員過失的本質(zhì)，即無論是違反了高度注意義務(wù)，還是違反了忠實(shí)義務(wù)，均為行為人的過失。至于過失行為的程度，僅在確定具體賠償數(shù)額時(shí)具有實(shí)際作用，而對(duì)是否構(gòu)成醫(yī)療損害賠償責(zé)任并無影響。
關(guān)于醫(yī)療損害是否必須發(fā)生在治療護(hù)理過程中我個(gè)人認(rèn)為不應(yīng)作為構(gòu)成醫(yī)療損害賠償?shù)谋貍湟?。原因在于：醫(yī)療損害作為侵害人身權(quán)利的一種行為，導(dǎo)致的后果是患者的人身損害。至于這種損害的出現(xiàn)有可能發(fā)生在治療護(hù)理過程中，就像人身損害中的明傷一樣；而有的損害的出現(xiàn)則可能發(fā)生在治療護(hù)理過程之后，甚至持續(xù)較長(zhǎng)時(shí)間，就像人身損害中的暗傷一樣。此外，這種提法亦不科學(xué)、會(huì)產(chǎn)生歧義。這里的“醫(yī)療損害”有可能解釋為損害行為，也可能解釋為損害后果。如果作為損害后果，則有可能出現(xiàn)上述兩種情形。
三、醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用
關(guān)于醫(yī)療損害賠償?shù)姆蛇m用主要涉及兩個(gè)問題：
論信賴?yán)娴姆杀Ｗo(hù)
在民事活動(dòng)，由于自身的故意或過失導(dǎo)致他人權(quán)益受損害應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，以恢復(fù)填補(bǔ)受害人所受的損害，包括履行利益的損害也包括信賴?yán)娴膿p害。所謂履行利益的損害是指法律行為有效成立，但由于債務(wù)人不履行債務(wù)而遭受的損害，又稱積極利益的損害。所謂信賴?yán)娴膿p害是指“法律行為外形上雖成立，但實(shí)際上無效，當(dāng)事人一方因善意無過失信其有效致受之損害”。（1）例如，甲有一幢房子，2000年12月20日甲與乙簽訂一份合同，約定甲將該房子賣給乙，價(jià)金5萬元，12月25日辦理過戶登記手續(xù)并支付費(fèi)用。12月23日，乙就與丙簽訂一份租賃合同，將該房子租給丙，雙方約定2001年1月1日交付使用。2000年12月22日由于甲的過失引起火災(zāi)導(dǎo)致該房子被燒毀，在這種情況下，甲、乙間的買賣合同合法有效，由于甲的原因不能履行合同，乙可根據(jù)合同約定要求甲承擔(dān)違約責(zé)任，賠償乙因不能履行合同而遭受的損失，即履行利益的損失。而乙、丙間的租賃合同由于租賃物自始不存在，導(dǎo)致合同無效。丙可請(qǐng)求因信賴租賃合同有效而實(shí)際上無效而遭受的損失，即信賴?yán)娴膿p失。
一、信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)的依據(jù)
對(duì)于信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)法律性質(zhì)如何，主要有以下幾種觀點(diǎn)：有主張締約過失說，有主張善意說，有主張?jiān)蛘f。
1、締約過失說系德國(guó)法學(xué)權(quán)威耶林所倡，他認(rèn)為契約訂立之際，當(dāng)事人間即成立與契約類似之信任關(guān)系，當(dāng)事人即負(fù)有交易上注意之義務(wù)，諸如通知、保護(hù)、說明等義務(wù)，此等義務(wù)，不但于契約成立或契約履行時(shí)有之，即于契約之締結(jié)時(shí)應(yīng)有之，“從事契約締結(jié)的人，是從契約交易外的消極范疇進(jìn)入契約上的積極義務(wù)的范疇，其因此而承擔(dān)的首要義務(wù)，是于締約時(shí)須善盡必要的注意。法律所保護(hù)的，并非僅是一個(gè)業(yè)已存在的契約關(guān)系，正在發(fā)生中的契約關(guān)系也應(yīng)包括在內(nèi)。否則契約交易將暴露于外，不受保護(hù)，締約一方當(dāng)事人不免成為他方疏忽或不注意的牲犧品，契約的締結(jié)產(chǎn)生了一種履行義務(wù)，若此種效力因法律上的障礙而被排除時(shí)，則會(huì)產(chǎn)生一種損害賠償義務(wù)，因此，契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡(jiǎn)言之，當(dāng)事人因自己過失致使契約不成立者，對(duì)信其契約有效成立的相對(duì)人，應(yīng)賠償基于此信賴而生的損害”。（2）
2、善意說，法學(xué)家雷基斯?fàn)栒J(rèn)為，信賴?yán)尜r償，旨在基于公理，以保護(hù)善意無過失之信賴人，故賠償義務(wù)之責(zé)任根據(jù)，不應(yīng)由賠償義務(wù)人本身求之，實(shí)應(yīng)由相對(duì)信賴人求之，即以信賴人之善意無過失為己足，而不必賠償義務(wù)人有無故意或過失。
3、原因說，原因說者認(rèn)為，凡以自己之行為，使對(duì)方當(dāng)事人信其法律行為有效存在，如竟因某種原因而無效或不存續(xù)者，則不論其人主觀上有無過失，對(duì)于信賴人概應(yīng)負(fù)賠償之責(zé)。
上述各種學(xué)說，由于立場(chǎng)及分析方法不同，各執(zhí)一詞，既有合理的一面也存在不合理的一面，善意說側(cè)重于以保護(hù)信賴人為基礎(chǔ)，但忽略了賠償義務(wù)人之意思，僅以信賴人之善意為賠償要件，而不論賠償義務(wù)人之主觀狀態(tài)。原因說，將損害賠償責(zé)任原因引至客觀結(jié)果主義，以損害之外部事實(shí)作為責(zé)任判斷之基礎(chǔ)，而不論當(dāng)事人之有無過失，概必須負(fù)責(zé)賠償，則勢(shì)必造成當(dāng)事人畏縮不前，阻礙交易之發(fā)展。而締約過失說,過分強(qiáng)調(diào)相對(duì)人過失的心理狀態(tài),而無法解釋相對(duì)人在特殊場(chǎng)合應(yīng)承擔(dān)的無過失責(zé)任(如高度危險(xiǎn)作業(yè)之情形)。
上述各種學(xué)說均不能很好地闡明信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)存在的基礎(chǔ)，那到底信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)存在的基礎(chǔ)是什么呢？可以從兩方面理解，一是實(shí)質(zhì)理由即誠(chéng)信原則，二是形式理由，即法律的直接規(guī)定。
為維持交易之安全，勢(shì)必有一種力量對(duì)從事交易之人的約束，這種力量即存在于人之“誠(chéng)”與“信”上，“誠(chéng)信原則，乃以社會(huì)倫理觀念為基礎(chǔ)，將道德法律化而產(chǎn)生之原理，而為法律最高之指導(dǎo)原則也”。（3）信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)即植根于誠(chéng)信原則，用以調(diào)和意思主義與表示主義之偏差，蓋意思表示有瑕疵時(shí)，保護(hù)表意人的同時(shí)顧及善意的信賴人，善意信賴人僅得從善意人之表示行為以揣知其意思，則因善意無過失信賴相對(duì)人之表示而受損害者，法律自不能不將該損害排除，欲排除此損害，則必先預(yù)定損害危險(xiǎn)負(fù)擔(dān)之歸屬，凡對(duì)損害危險(xiǎn)具有支配力者，即應(yīng)負(fù)損害賠償之責(zé)，信賴人之損害，完全系決定于表意人，如表意人意思表示無瑕疵，信賴人即無損害，如表意人意思表示有瑕疵，信賴人即受有損害，故基于誠(chéng)信原則，凡對(duì)損害之發(fā)生具有絕對(duì)支配者，即應(yīng)承擔(dān)損害賠償之責(zé)。法律行為之無效，往往對(duì)信賴法律行為有效之一方發(fā)生損害，法律為排除此種損害，遂使對(duì)損害發(fā)生具有支配者，負(fù)一定賠償之責(zé)，而賦予善意信賴人以請(qǐng)求權(quán)。
信賴?yán)鎿p害賠償請(qǐng)求權(quán)存在的形式理由在于法律的直接規(guī)定，各國(guó)立法者根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況，考查歷史及他國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，將信賴?yán)尜r償請(qǐng)求權(quán)的構(gòu)成、范圍及賠償義務(wù)人主觀狀態(tài)以法律形式予以具體化、法律化。
二、信賴?yán)尜r償?shù)姆秶?/p>
（一）財(cái)產(chǎn)之損害。即通常交易上得以金錢估計(jì)價(jià)格之損害，亦稱之為有形之損害。財(cái)產(chǎn)之損害賠償范圍，應(yīng)以原因事實(shí)與結(jié)果間具有相當(dāng)因果關(guān)系為限，即某一事實(shí)在一般情形下，據(jù)一般人觀察，亦能發(fā)生同一之結(jié)果者，始能令義務(wù)人賠償。一般認(rèn)為財(cái)產(chǎn)之損害包括所受損害與所失利益。
1、所受損害，即積極的損害，指由于某種事實(shí)的發(fā)生導(dǎo)致信賴人現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的減少，如訂約之費(fèi)用，為履行契約而給付之價(jià)金等。
2、所失利益，即消極的損害，指由于損害事實(shí)之發(fā)生，致信賴人之財(cái)產(chǎn)本應(yīng)增加而未增加，例如信賴人信賴契約有效而喪失某種訂約的機(jī)會(huì)，此種消極的損害的賠償范圍很難確定，只得依通常情形，可得預(yù)期之利益者，即能請(qǐng)求賠償。
（二）非財(cái)產(chǎn)之損害。除了財(cái)產(chǎn)上之損害以外，還有非財(cái)產(chǎn)上之損害，是指對(duì)財(cái)產(chǎn)以外的其他利益，如生命、健康、名譽(yù)、人格造成損害，此種損害不能以金錢衡量之，故稱之為非財(cái)產(chǎn)上之損害。信賴上能否就契約無效而向相對(duì)人請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上之損害。各國(guó)立法例皆以法律有明文規(guī)定者為限，始能請(qǐng)求賠償，如臺(tái)灣地區(qū)現(xiàn)行民法第18條第22項(xiàng)規(guī)定：“人格權(quán)之侵害，以法律有特別規(guī)定者為限，得請(qǐng)求損害賠償或慰撫金”。法律行為的效力如何，一般認(rèn)為只涉及當(dāng)事人財(cái)產(chǎn)上之得失，也即當(dāng)事人是否信賴法律行為，通常只發(fā)生財(cái)產(chǎn)上之損害，與人身自由、名譽(yù)之損害似無直接關(guān)系，法律行為無效，不足以引發(fā)信賴人之人身自由、名譽(yù)、人格受損之危險(xiǎn)。因此，除法律另有規(guī)定外，一般信賴人不得請(qǐng)求非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償。
總之，當(dāng)事人在進(jìn)行民事活動(dòng)中，基于誠(chéng)信原則，一方當(dāng)事人善意過失地信賴法律行為有效，而由于某種事實(shí)的發(fā)生導(dǎo)致無效，信賴人不得向相對(duì)方請(qǐng)求其財(cái)產(chǎn)上所受的損害與所失利益，在法律明文規(guī)定下還可請(qǐng)求因法律行為無效遭受的非財(cái)產(chǎn)損失。
永春縣人民法院:林賜文
注:
(1)林誠(chéng)二著,《民法理論與問題研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社出版,第二百三十七頁;
關(guān)鍵詞：逮捕標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)證分析
根據(jù)二八年最高人民檢察院工作報(bào)告、浙江省人民檢察院工作報(bào)告及浙江省杭州市人民檢察院工作報(bào)告反映出的數(shù)據(jù)，2008年全國(guó)范圍共提起公訴1143897人，其中逮捕952583人，占起訴人數(shù)的83.28%；浙江省共提起公訴97128人，其中逮捕78792人，占起訴人數(shù)的81.12%；杭州市共提公訴14973人，其中逮捕12145人，占起訴人數(shù)的81.44%。下面表一[①]的數(shù)據(jù)則反映出了基層檢察院提起公訴案件中適用逮捕強(qiáng)制措施的情況。
表一：公訴案件中逮捕犯罪嫌疑人的情況統(tǒng)計(jì)（單位：人）
摘要以剝奪在法律上還“被視為無罪的人”的自由為代價(jià)。這種現(xiàn)象明顯有違人權(quán)保護(hù)原則和無罪推定原則。通過對(duì)逮捕諸條件在決定逮捕時(shí)所實(shí)際起到的作用進(jìn)行剖析，也許能找到這種局面之所以出現(xiàn)的部分原因。
（二）逮捕證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)的適用現(xiàn)狀
表二：捕后撤案、不訴、判無罪情況統(tǒng)計(jì)（單位：人）
時(shí)間
內(nèi)容
2006年
2007年
2008年
逮捕犯罪嫌疑人人數(shù)
2486
2857
2863
撤案人數(shù)
38
16
35
不訴人數(shù)
2
3
2
判無罪人數(shù)
（三類總合）所占比例
1．6%
一、問題的提出
二、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的理論與原則
三、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所產(chǎn)生的法律沖突及其解決方法
四、結(jié)語
一、問題的提出
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)際私法調(diào)整的是涉外的或國(guó)際的民商事這類具有“私法”性質(zhì)的法律關(guān)系，其方法是通過沖突規(guī)范來決定適用內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法，或國(guó)際統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范。因此，具有“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法一直被排斥在外。這是因?yàn)椋?jīng)濟(jì)法是一國(guó)政治意志和經(jīng)濟(jì)利益的直接體現(xiàn)，國(guó)家干預(yù)具有強(qiáng)制性和排他性，而傳統(tǒng)國(guó)際私法中的雙邊沖突規(guī)則在這一領(lǐng)域顯得無能為力。事實(shí)上，在這一領(lǐng)域總是適用內(nèi)國(guó)法，外國(guó)法被拒之門外。隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國(guó)與國(guó)之間的商事活動(dòng)日益頻繁，一國(guó)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)不可避免地容入到國(guó)際經(jīng)濟(jì)循環(huán)中，由此，帶有“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)法逐漸被他國(guó)承認(rèn)并接受，這是各國(guó)法院不得不面對(duì)的一個(gè)新問題。對(duì)于這一“準(zhǔn)公法”域外適用所引起的法律沖突，傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論與規(guī)則已很難適用，需要一種新的、能夠調(diào)整經(jīng)濟(jì)沖突法的方法。本文以競(jìng)爭(zhēng)法作為切入點(diǎn)，分析競(jìng)爭(zhēng)法域外適用及其法律沖突的原因和發(fā)達(dá)國(guó)家在這一領(lǐng)域的實(shí)踐，隨著中國(guó)加入WTO與我國(guó)經(jīng)濟(jì)走向國(guó)際化，我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用問題不僅僅是一個(gè)理論問題，而且也是一個(gè)迫切需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。
二、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的理論與原則
內(nèi)國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用，始于美國(guó)的司法實(shí)踐。早在1911年美國(guó)最高法院在審理“美國(guó)煙草公司案”時(shí)就主張美國(guó)反托拉斯法的域外效力。在該案中，美國(guó)最高法院認(rèn)為，美國(guó)對(duì)一英國(guó)公司享有管轄權(quán)，并判定一家美國(guó)公司與英國(guó)公司劃分市場(chǎng)的協(xié)議違反了《謝爾曼法》（ShermanAct）。之后，隨著國(guó)際經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和發(fā)達(dá)國(guó)家推行的強(qiáng)權(quán)政治，這種域外適用一方面受到許多國(guó)家的抵制，另一方面也被更多的國(guó)家接受。一些發(fā)達(dá)國(guó)家紛紛立法，仿效美國(guó)的做法。這部分法律，不但針對(duì)發(fā)生在本國(guó)內(nèi)的行為，而且把他們的適用范圍擴(kuò)大到本國(guó)以外的他國(guó)領(lǐng)域，這種域外適用勢(shì)必導(dǎo)致與其他國(guó)家的立法與政策相沖突，從而產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用及其法律沖突問題。
從法理角度來分析，競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用是為了阻止來自本國(guó)以外的行為對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)造成的危害。按照傳統(tǒng)的國(guó)際私法理論，只有“私法”才會(huì)發(fā)生域外適用問題，而“公法”僅具有域內(nèi)效力，即所謂的“屬地管轄原則”。實(shí)踐中，有些經(jīng)濟(jì)行為介于公法與私法之間，具有“準(zhǔn)公法”特征，如果堅(jiān)持屬地原則，有可能使這部分行為逃避一國(guó)的法律管轄。例如，在本國(guó)域外成立跨國(guó)壟斷公司，控制本國(guó)的進(jìn)出口市場(chǎng)，以逃避本國(guó)的反壟斷法制裁?？梢?，屬地原則已不能適應(yīng)國(guó)際經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展，各國(guó)在涉外經(jīng)濟(jì)管制立法方面開始突破域內(nèi)適用的界限，并提出域外適用的法律依據(jù)。一般而言，一國(guó)對(duì)外國(guó)企業(yè)是否適用國(guó)內(nèi)的反壟斷法，是一國(guó)的司法能力的范圍問題，應(yīng)屬于國(guó)際公法。所謂司法能力至少包括兩個(gè)方面，即規(guī)定權(quán)和執(zhí)行權(quán)。規(guī)定權(quán)指通過立法、行政和司法機(jī)構(gòu)，制定一般或個(gè)別規(guī)則的權(quán)力；執(zhí)行權(quán)是指一國(guó)有權(quán)對(duì)個(gè)
別規(guī)則，通過執(zhí)行而使之產(chǎn)生效力?？梢姡?guī)定權(quán)是由一國(guó)決定的，各國(guó)對(duì)規(guī)定權(quán)的相互承認(rèn)和尊重對(duì)雙方的利益都不存在影響；只有當(dāng)執(zhí)行權(quán)超出一國(guó)的管轄范圍時(shí)，才會(huì)發(fā)生法律沖突問題。競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用有可能導(dǎo)致各國(guó)執(zhí)行權(quán)的沖突，而不是規(guī)定權(quán)。
可見，規(guī)定權(quán)是競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的國(guó)際法依據(jù)。因?yàn)楦鶕?jù)國(guó)際法原則，一國(guó)法律對(duì)其在領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生的行為具有約束力，即屬地原則；對(duì)其在領(lǐng)域外的本國(guó)公民和法人的行為也具有約束力，即屬人原則。在現(xiàn)代國(guó)際法中，屬地原則被延伸為，不僅是指領(lǐng)域內(nèi)的行為（又稱客觀地域原則），而且還指發(fā)生在領(lǐng)域外，但在本國(guó)完成或?qū)Ρ緡?guó)有直接影響的行為（又稱主觀屬地原則）。如此，主觀屬地原則有可能使各國(guó)對(duì)同一事項(xiàng)都主張管轄權(quán)，沖突也在所難免。近年來，一些發(fā)達(dá)國(guó)家在立法與司法實(shí)踐中承認(rèn)并接受競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用，并提出了一些值得借鑒的理論和原則，以證明其存在的合理性和合法性。
第一，國(guó)籍原則（nationalityprinciple）。根據(jù)此原則，內(nèi)國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法可以適用于發(fā)生在域外的本國(guó)自然人和法人的行為，其適用對(duì)象主要是本國(guó)在國(guó)外的公司。一般來說，各國(guó)依國(guó)籍原則使本國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法具有域外效力是為了防止本國(guó)公司或其他組織（如銀行）利用其在國(guó)外的分支機(jī)構(gòu)在境外從事某些對(duì)本國(guó)不利的商業(yè)行為，如控制產(chǎn)品的價(jià)格或轉(zhuǎn)移資金。有些國(guó)家的法律還規(guī)定，其適用對(duì)象不僅是指本國(guó)的公民和法人，還包括由本國(guó)公民和法人控制的外國(guó)公司。此外，這項(xiàng)原則還經(jīng)常用于一國(guó)在對(duì)另一國(guó)實(shí)施經(jīng)濟(jì)制裁時(shí)，國(guó)家所頒布的法令對(duì)域外的本國(guó)人發(fā)生域外效力。如美國(guó)為了對(duì)伊朗和伊拉克實(shí)行制裁，頒布了《國(guó)際經(jīng)濟(jì)緊急權(quán)力法案》。此法案適用于美國(guó)境外的美國(guó)人，包括凍結(jié)在美國(guó)海外銀行的伊朗和伊拉克資產(chǎn)，以及禁止美國(guó)海外公司與伊朗和伊拉克的商務(wù)往來。
根據(jù)國(guó)際法原則，國(guó)籍原則系指一國(guó)對(duì)其國(guó)民的行為、利益、身分或其他關(guān)系，不論是發(fā)生在該國(guó)領(lǐng)域之內(nèi)或之外，均享有管轄權(quán)。換言之，一個(gè)國(guó)家對(duì)于其自己的公民，并不因其離開自己的領(lǐng)域而停止對(duì)該人行使.著名法學(xué)家Story在其沖突法論（ConflictofLaws）一書中也認(rèn)為：“沒有任何國(guó)家可以藉由其法律，直接影響或拘束其領(lǐng)域之外的財(cái)產(chǎn)，或拘束在領(lǐng)域之外居住的個(gè)人；但每一個(gè)國(guó)家均有權(quán)利以自己的法律，在任何其他地域，拘束其自己的公民”這些觀點(diǎn)都是國(guó)籍原則最好的理論依據(jù)。
第二，效果原則（effectprinciple）。此原則是指，發(fā)生在一國(guó)域外的行為如果對(duì)本國(guó)經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生影響，那么該國(guó)就可以對(duì)此行為行使管轄權(quán)。這項(xiàng)原則是目前一些發(fā)達(dá)國(guó)家作為反壟斷法域外適用的主要理由。效果原則由美國(guó)首創(chuàng)并在司法實(shí)踐中得到進(jìn)一步的發(fā)展。在1982年的《對(duì)外貿(mào)易反托拉斯促進(jìn)法》中又明確規(guī)定，反托拉斯法可以適用于美國(guó)域外的行為，只要該行為對(duì)美國(guó)的商業(yè)產(chǎn)生了“直接、實(shí)質(zhì)的和能預(yù)見的效果”（第4條、第7條）。對(duì)美國(guó)提出的效果原則，最初有許多國(guó)家表示反對(duì)，并公開抵制或拒絕這種管轄。但以后的發(fā)展表明，這項(xiàng)原則開始被越來越多的國(guó)家在同類立法中采納。如歐共體《羅馬條約》第85、86條規(guī)定，對(duì)于來自共同體外的行為，歐共體可以根據(jù)“實(shí)質(zhì)的限制性影響”來確定其管轄權(quán)。目前，德國(guó)、法國(guó)、奧地利、瑞士、澳大利亞、瑞典、日本、希臘等國(guó)家都在本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法中以效果原則作為域外適用的依據(jù)。
第三，合理原則（Jurisdictionalruleofreason）。
合理原則是對(duì)效果原則主觀判斷的糾正，即在決定本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法具有域外效力時(shí)以結(jié)果的“合理”與否作為判斷依據(jù)。該原則的最大特點(diǎn)在于考慮到本國(guó)利益與外國(guó)利益的平衡。如外國(guó)利益明顯大于本國(guó)利益，則不能適用域外管轄。1985年美國(guó)在《對(duì)外貿(mào)易反托拉斯促進(jìn)法》中放棄了效果原則，而改用合理原則。1987年在《對(duì)外關(guān)系法重述（第三次）》中明確規(guī)定，各州不得行使特定立法的管轄權(quán)，如果涉及與其他州有關(guān)系的人或物的利益，這種管轄權(quán)的行使并不合理。在司法實(shí)踐中，對(duì)確定是否合理的標(biāo)準(zhǔn)主要有以下兩種：一是以不對(duì)其他國(guó)家的利益造成不合理損害為條件；二是以本國(guó)利益大于外國(guó)利益為條件。歐共體和德國(guó)在審理一些案件時(shí)也采納了這一原則。目前，國(guó)際上的爭(zhēng)論問題是，應(yīng)該以什么標(biāo)準(zhǔn)來確定內(nèi)國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。國(guó)際法協(xié)會(huì)主張可根據(jù)有條件的影響原則來確定內(nèi)國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。1977年國(guó)際法協(xié)會(huì)在奧斯陸會(huì)議上指出，對(duì)于跨國(guó)公司的限制性商業(yè)行為在任何情況下都可以根據(jù)行為的發(fā)生地來確定其管轄權(quán)。
第四、實(shí)際履行地原則。（actuallyperform）
將反壟斷法適用于外國(guó)的跨國(guó)公司及其域外行為的效果原則，有其主觀判斷的缺陷，也容易使他國(guó)采取各種對(duì)抗措施。正因?yàn)槿绱耍瑲W洲法院不愿公開以效果原則來闡釋歐共體競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力，而是運(yùn)用其他原則來解釋。如實(shí)際履行地原則和經(jīng)濟(jì)單一體原則。歐共體法院在1971年審理的Beguilin一案中，首次以實(shí)際履行地原則作為競(jìng)爭(zhēng)法域外適用的依據(jù)。法院在判決中指出：“一個(gè)協(xié)議必須具有影響各成員國(guó)之間貿(mào)易的后果，并以阻礙共同市場(chǎng)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)為目的或者有此效果，才構(gòu)成與共同體市場(chǎng)不相容，并為《羅馬條約》第85條所禁止。根據(jù)本案的事實(shí)，雖然協(xié)議的一方當(dāng)事人是住所位于第三國(guó)的企業(yè)，但并不能阻卻（歐共體）條約第85條的適用，因?yàn)檫@個(gè)協(xié)議是在共同體市場(chǎng)內(nèi)履行的?！?/p>
從國(guó)際私法角度來分析，履行地原則有一定的合理性。壟斷行為以協(xié)議的形式出現(xiàn)，就意味著這是契約式的反競(jìng)爭(zhēng)行為。支配契約的法律，在19世紀(jì)以前是以締約地法為主，同時(shí)兼采履行地法。早在法則區(qū)別說時(shí)代，已有這種傾向。在英國(guó)，英格蘭法院對(duì)于在契約訂立地以外履行的任何義務(wù)，多半適用債務(wù)履行地法。可見，判定反競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議是否違反反壟斷法時(shí)，采用履行地原則有一定的合理性。
第五、經(jīng)濟(jì)單一體原則（theeconomicentityapproach）。這是一項(xiàng)專門針對(duì)跨國(guó)公司的域外適用原則。即在某種情況下，根據(jù)母公司與子公司的控制支配關(guān)系，或根據(jù)說，將其各自具有的獨(dú)立法律人格拋開一邊，視作單一的經(jīng)濟(jì)單位，將一國(guó)法律適用到其境外的母公司或子公司。美國(guó)經(jīng)常適用經(jīng)濟(jì)單一體原則對(duì)跨國(guó)公司行使管轄權(quán)。如在Watchmakers案中，美國(guó)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為：“一個(gè)公司對(duì)其子公司在業(yè)務(wù)和財(cái)產(chǎn)上的完全支配，并不使母公司納入被管轄，只要子公司在形式上的獨(dú)立被保持著”。法院認(rèn)為，本案中兩個(gè)瑞士公司合資的子公司――Watchmakers是為了給母公司從事廣告、聯(lián)絡(luò)消費(fèi)者及促銷而設(shè)立，并被母公司緊密地監(jiān)管，因而已沒有自己的業(yè)務(wù)，不過是母公司的附屬物而已，這實(shí)際上可視作一個(gè)單一的經(jīng)濟(jì)單元。
歐共體委員會(huì)早在1969年就開始適用經(jīng)濟(jì)單一體原則。在CommercialSolvents一案中，歐共體委員會(huì)明確地把CommercialSolvents與IC（分別為美國(guó)和意大利公司）視為一個(gè)單一的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，并裁定其濫用了在共同市場(chǎng)內(nèi)的支配地位，違反了《歐共體條約》第86條的規(guī)定。
經(jīng)濟(jì)單一體原則也有明顯的不足，這主要反映在其適用的不確定上。因?yàn)樵撛瓌t的運(yùn)用，首先取決于法院地國(guó)在揭開公司面紗問題上的態(tài)度和實(shí)踐。如果國(guó)內(nèi)法尚無這方面的明確原則和規(guī)則，那么經(jīng)濟(jì)單一體原則勢(shì)必增加法律后果的不可預(yù)見性；其次，壟斷行為的構(gòu)成與跨國(guó)公司內(nèi)部控制權(quán)的關(guān)聯(lián)，取決于法院的主觀裁量。因?yàn)榉缮蠠o法對(duì)利用控制權(quán)與從事壟斷行為的關(guān)系作明確表述。諸如控制權(quán)的具體實(shí)現(xiàn)形式，在不同的法律體系中有不同的含義，不同的法院也可能在裁定時(shí)持不同的觀點(diǎn)；再次，以法律明文規(guī)定的形式，無視跨國(guó)公司中各自獨(dú)立實(shí)體的人格獨(dú)立，則勢(shì)必遭到眾多國(guó)家，尤其是作為跨國(guó)公司母國(guó)的發(fā)達(dá)國(guó)家的反對(duì)。阿根廷在其1974年《國(guó)際私法（草案）》第10條中規(guī)定：“運(yùn)作于多國(guó)管轄權(quán)的跨國(guó)公司，如聯(lián)合公司或控股公司等，盡管其法律人格具有多重性質(zhì)，仍應(yīng)被視為一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體，其活動(dòng)應(yīng)根據(jù)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)依阿根廷法來評(píng)價(jià)?！笔聦?shí)上，在立法與司法實(shí)踐中也很難明確否定跨國(guó)公司各成員的獨(dú)立人格和法律地位。
三、競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所產(chǎn)生的法律沖突及其解決方法
發(fā)達(dá)國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用在20世紀(jì)40年代以后出現(xiàn)了新發(fā)展。其主要原因是：其一、發(fā)達(dá)國(guó)家推行的強(qiáng)權(quán)政治促使了競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。以美國(guó)為首的發(fā)達(dá)國(guó)家在戰(zhàn)后迅速崛起，大力發(fā)展本國(guó)經(jīng)濟(jì)，并很快成為世界經(jīng)濟(jì)的霸主。在強(qiáng)權(quán)政治推進(jìn)下，貿(mào)易制裁成為美國(guó)經(jīng)常使用的對(duì)外經(jīng)濟(jì)政策，而在法律領(lǐng)域則出現(xiàn)了競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用。因此，在強(qiáng)權(quán)政治背景下，一些貿(mào)易制裁法令都具有域外效力。如前面提到的美國(guó)對(duì)伊朗、伊拉克的制裁、以及80年代對(duì)波蘭和蘇聯(lián)的經(jīng)濟(jì)制裁；其二、國(guó)際經(jīng)濟(jì)的廣泛交流和密切聯(lián)系使內(nèi)國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用成為可能。如跨國(guó)公司在一國(guó)的決策往往會(huì)影響到世界上不同國(guó)家的貿(mào)易安排，產(chǎn)品和資金的流向可以迅速地從一國(guó)流到另一國(guó)。這種新的國(guó)際經(jīng)濟(jì)格局使原本屬于國(guó)內(nèi)法的競(jìng)爭(zhēng)法開始向國(guó)際法發(fā)展，而一些發(fā)達(dá)國(guó)家則首先將本國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法適用到域外，以使本國(guó)的法律充分發(fā)揮作用；其三、一些國(guó)家出于保護(hù)本國(guó)的利益也主張競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力，以抵制其他國(guó)家已經(jīng)采納的效果原則。事實(shí)上，一些國(guó)家對(duì)美國(guó)的域外管轄雖十分不滿，但又出于無奈，于是只能采取對(duì)策，在本國(guó)立法中規(guī)定了競(jìng)爭(zhēng)法的域外效力。這種被迫行為表現(xiàn)為二種形式：一是制定“抵制法”（theblockingstatute），二是“仿效法”。前者如英國(guó)1964年制定的《運(yùn)輸合同和商業(yè)票據(jù)法》，該法授權(quán)政府部長(zhǎng)禁止執(zhí)行有損英國(guó)的要求；后者如德國(guó)1957年頒布的《反限制競(jìng)爭(zhēng)法》，該法明確規(guī)定：本法適用于在本法發(fā)生效力的領(lǐng)域內(nèi)產(chǎn)生影響的所有限制競(jìng)爭(zhēng)的行為，即使這種限制是由境外的行為引起的。
問題是，如果各國(guó)都主張競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用，那么國(guó)際間的經(jīng)濟(jì)交往就會(huì)受到影響，并且各國(guó)的法律沖突也將削弱國(guó)與國(guó)之間的經(jīng)濟(jì)交往。當(dāng)某一行為同時(shí)受到兩個(gè)或兩個(gè)以上國(guó)家的法律管轄時(shí)，就會(huì)造成這種法律關(guān)系的不確定性和不穩(wěn)定性；如果各國(guó)對(duì)這種法律關(guān)系的域外管轄都擁有自由裁量權(quán)的話，對(duì)當(dāng)事人來說就會(huì)帶來不確定的和難以預(yù)見的法律后果，使他們無所適從。其次，這種域外適用所導(dǎo)致的法律沖突還常常使兩國(guó)關(guān)系緊張，影響正常的經(jīng)濟(jì)交往。正是基于這種考慮，各國(guó)除了依據(jù)國(guó)際法的基本原則作出抗辯外（如政府介入、豁免、國(guó)家行為豁免、外國(guó)強(qiáng)制原則等），正在積極采取協(xié)調(diào)措施，以解決各國(guó)在競(jìng)爭(zhēng)法域外適用方面所帶來的法律沖突。
如何解決各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法域外適用中的沖突與對(duì)抗，這是一個(gè)敏感又棘手的問題。一些學(xué)者從不同角度提出了解決的方法和建議。如，各國(guó)應(yīng)放棄“效果原則”作為行使管轄權(quán)的依據(jù)，采用法律選擇原則，或通過外交途徑解決；或制定超國(guó)家的統(tǒng)一實(shí)體規(guī)范來協(xié)調(diào)各國(guó)的法律，等等。我國(guó)學(xué)者指出，解決管轄沖突的方式有兩種：一是國(guó)家單方面采取措施，實(shí)行自我限制；一是通過雙邊或多邊途徑解決。筆者認(rèn)為，在討論解決問題的方法和途徑時(shí)，應(yīng)首先確立一些基本原則。方法和途徑可以多種多樣，但原則必須是國(guó)際社會(huì)共同承認(rèn)和遵守的。根據(jù)公認(rèn)的國(guó)際法原則和競(jìng)爭(zhēng)法本身的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為，解決競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所帶來的法律沖突應(yīng)遵守以下三項(xiàng)原則：
第一，屬地管轄原則。
競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所引起的沖突與對(duì)抗，原因在于各國(guó)對(duì)競(jìng)爭(zhēng)法的域外管轄權(quán)分歧較大。筆者認(rèn)為，對(duì)于“準(zhǔn)公法”性質(zhì)的競(jìng)爭(zhēng)法，我們可以從國(guó)際公法的角度來研究管轄權(quán)，將國(guó)際法上的管轄權(quán)原則類推到競(jìng)爭(zhēng)法的域外管轄上，采納各國(guó)普遍承認(rèn)與遵守的屬地原則。目前，國(guó)際社會(huì)已達(dá)成的共識(shí)是，“國(guó)際法的首要原則是，屬于公權(quán)性質(zhì)問題的管轄是領(lǐng)土管轄，一國(guó)不得以任何形式在另一國(guó)土內(nèi)行使其權(quán)力……，不過，在特殊情況下，可能允許一國(guó)將其公法擴(kuò)及其領(lǐng)域外，但是，這種域外管轄權(quán)必須得到國(guó)家普遍實(shí)踐所確立的國(guó)際法原則的支持。”可見，在沒有國(guó)際法原則支持的前提下，外國(guó)“公法”不具有域外效力。雖然競(jìng)爭(zhēng)法也具有民事性質(zhì)，但其屬性更接近于公法性質(zhì)。稱競(jìng)爭(zhēng)法是“經(jīng)濟(jì)憲法”，表明它不是一般的經(jīng)濟(jì)法規(guī)，它反映了一國(guó)的基本經(jīng)濟(jì)制度和當(dāng)下的經(jīng)濟(jì)政策。據(jù)此，我們應(yīng)采用屬地原則作為競(jìng)爭(zhēng)法管轄權(quán)的一般原則，摒棄“效果原則”和“利益原則”。
第二，平等協(xié)商原則。
我們知道，根據(jù)國(guó)際法上的一般原則，一國(guó)在行使管轄權(quán)時(shí)，不能構(gòu)成對(duì)別國(guó)和利益的侵犯和損害；如果同時(shí)有兩個(gè)國(guó)家對(duì)某一行為有管轄權(quán)，應(yīng)通過協(xié)商解決，或采納自愿調(diào)解程序，不能單方面以內(nèi)國(guó)法來確定這類“共管”事件的管轄權(quán)。因此，國(guó)與國(guó)在利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)在平等的基礎(chǔ)上協(xié)商解決，這也體現(xiàn)出國(guó)際法的平等互利原則。不經(jīng)過協(xié)商，僅就內(nèi)國(guó)法作為行使域外管轄權(quán)的法律依據(jù)，是對(duì)他國(guó)國(guó)家的粗涉，有悖于國(guó)際法的基本原則。
第三，國(guó)際合作原則。
在競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域引入國(guó)際合作原則，將會(huì)減緩和避免沖突與對(duì)抗，為制定國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法奠定基礎(chǔ)。近年來，無論在國(guó)際公法領(lǐng)域，還是在國(guó)際私法領(lǐng)域，國(guó)際合作的范圍和內(nèi)容呈現(xiàn)不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。一些國(guó)家和地區(qū)已就反壟斷法的域外管轄問題達(dá)成雙邊或多邊協(xié)議，以合作的方式避免對(duì)抗，解決沖突。值得一提的是，美國(guó)最早提出反托拉斯法的域外適用，但70年代以后，美國(guó)的政策不得不有所改變，采取較為溫和的態(tài)度，并積極與其他國(guó)家簽訂雙邊協(xié)議。如1976年與聯(lián)邦德國(guó)，1982年與澳大利亞簽訂了關(guān)于反托拉斯相互合作的協(xié)議；1984年與加拿大簽訂了關(guān)于國(guó)內(nèi)反托拉斯法適用時(shí)的通知，協(xié)商和合作的諒解備忘錄，等等。這種合作姿態(tài)，從一個(gè)側(cè)面反映出反壟斷法國(guó)際合作的未來發(fā)展趨勢(shì)。
除雙邊協(xié)議外，簽訂國(guó)際公約也是國(guó)際合作的另一個(gè)重要方面。由于反壟斷法具有公法性質(zhì)，因而國(guó)際社會(huì)很難協(xié)調(diào)各國(guó)的不同利益，這也是至今沒有一個(gè)正式的國(guó)際反壟斷法公約的原因所在。近年來，國(guó)際社會(huì)已在作出努力，已有二個(gè)有關(guān)國(guó)際反壟斷法方面的國(guó)際性文件：一是經(jīng)濟(jì)與合作發(fā)展組織的建議，一是聯(lián)合國(guó)貿(mào)發(fā)會(huì)的《多邊協(xié)議的管制限制性商業(yè)行為的原則與規(guī)則》。盡管上述兩個(gè)文件不具有法律約束力，但它們?yōu)榻窈笳降膰?guó)際公約奠定了基礎(chǔ)?？梢酝茰y(cè)，建立國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法將是下一輪WTO的議題，而競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用問題也將是議題中的主要問題。
就解決沖突的具體方法而言，筆者認(rèn)為，各國(guó)可以通過以下途徑來解決：
其一，國(guó)內(nèi)法的協(xié)調(diào)。
競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域的沖突是現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然結(jié)果。隨著貿(mào)易保護(hù)主義的興起，各國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)干預(yù)的程度將會(huì)加大，并通過單方面適用本國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法來實(shí)現(xiàn)自己的競(jìng)爭(zhēng)政策，片面保護(hù)本國(guó)利益。如果要根本上消除這種沖突，所有WTO成員國(guó)必須調(diào)整內(nèi)國(guó)法，采取同樣措施來禁止限制性商業(yè)行為，并共同建立一個(gè)全球競(jìng)爭(zhēng)管理機(jī)構(gòu)和統(tǒng)一的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)法，以逐步統(tǒng)一各國(guó)的國(guó)內(nèi)競(jìng)爭(zhēng)法。在走向統(tǒng)一前，各國(guó)在現(xiàn)階段應(yīng)根據(jù)國(guó)際法原則和WTO框架來調(diào)整國(guó)內(nèi)法。第一，以合理原則作為域外管轄的依據(jù)。相對(duì)于效果原則來說，合理原則考慮到本國(guó)與外國(guó)的利益關(guān)系，權(quán)衡二者的利益大小。從某種意義上說，它將內(nèi)國(guó)法律與外國(guó)法律平等地對(duì)待；第二，以屬地管轄原則限制本國(guó)法的域外適用。各國(guó)都應(yīng)遵守屬地管轄原則，不將本國(guó)的某些涉外法律適用到域外，這種自我限制和對(duì)他國(guó)的禮讓是減少各國(guó)法律沖突的有效方法之一；第三，以減少實(shí)體法的差異使各國(guó)法律趨同。如果各國(guó)的涉外法律在內(nèi)容上沒有實(shí)質(zhì)性的差異，即使域外適用也容易被他國(guó)接受。這種法律上的“趨同”現(xiàn)象正出現(xiàn)在一些國(guó)家的經(jīng)濟(jì)法部門，法律的比較、學(xué)習(xí)、甚至移植使各國(guó)在這些領(lǐng)域的法律逐漸趨向一致。
其二，雙邊條約協(xié)調(diào)。
在國(guó)際層面上，協(xié)調(diào)與合作是至今為止解決各國(guó)法律沖突的最好途徑。發(fā)達(dá)國(guó)家在這方面的實(shí)踐和經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。歐美的競(jìng)爭(zhēng)法最發(fā)達(dá)，其立法與司法實(shí)踐也最為成熟。事實(shí)上，美國(guó)與歐共體在競(jìng)爭(zhēng)法域外適用方面，從早期的互相對(duì)抗、抵發(fā)展到近年來的互相協(xié)調(diào)與合作，這是因?yàn)槊绹?guó)與歐共體都認(rèn)識(shí)到雙方競(jìng)爭(zhēng)法的沖突，尤其是競(jìng)爭(zhēng)法域外效力的沖突將嚴(yán)重阻礙國(guó)際自由貿(mào)易，同時(shí)由于在域外取證及執(zhí)行上的困難也妨礙了各自競(jìng)爭(zhēng)法的實(shí)施，使競(jìng)爭(zhēng)法的目的難以實(shí)現(xiàn)。因此，近年來雙方進(jìn)行了一系列雙邊及國(guó)際層面上的合作與溝通，以達(dá)到緩解或消除這種法律上的沖突給自由貿(mào)易帶來的負(fù)面影響。實(shí)踐表明，他們?cè)跍p少競(jìng)爭(zhēng)法域外適用所導(dǎo)致的沖突方面已有不少經(jīng)驗(yàn)，也取得了良好的效果。例如，歐美的雙邊合作始于20世紀(jì)70年代。美國(guó)在1976年、1982年和1984年分別與西德、澳大利亞、加拿大等三國(guó)簽訂了相互協(xié)商與合作的雙邊條約，以后又與法國(guó)及歐共體簽署了競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域合作的雙邊協(xié)議。其中美國(guó)與歐共體在1991年簽訂又在1995年重新修訂的《美國(guó)與歐洲共同體關(guān)于它們競(jìng)爭(zhēng)法適用的協(xié)定》（以下簡(jiǎn)稱《協(xié)定》）最引人注目。該協(xié)定被認(rèn)為是繼1986年《經(jīng)合理事會(huì)（OECD）建議》及雙方原有的反托拉斯協(xié)商機(jī)制之后的革命性變化。1998年4月，雙方又簽訂了《美國(guó)和歐共體關(guān)于在實(shí)施它們競(jìng)爭(zhēng)法中適用積極禮讓原則的協(xié)定》，這份協(xié)定是對(duì)1995年協(xié)定的補(bǔ)充說明。
根據(jù)以上兩個(gè)協(xié)定，歐美雙方認(rèn)為，各方應(yīng)在其競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)構(gòu)實(shí)施競(jìng)爭(zhēng)法可能影響到他方重要利益時(shí)，應(yīng)向另一方通報(bào)（第2條5款）；各方競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)的官員應(yīng)定期舉行會(huì)晤，對(duì)他方的競(jìng)爭(zhēng)法主管機(jī)關(guān)提供協(xié)助（第4條至條6條）以及在競(jìng)爭(zhēng)法實(shí)施活動(dòng)中相互合作與協(xié)調(diào)。值得一提的是，在95年的《協(xié)議》中首次提出了競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域合作的“禮讓原則”（NotionofComity），其中還提出了積極禮讓與消極禮讓這兩個(gè)新概念。如第6條的“消極禮讓原則”（NegativeComity）指出，各方在決定是否開始反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)調(diào)查程序、決定調(diào)查的范圍、實(shí)施救濟(jì)及懲罰的性質(zhì)以及其他方面行為時(shí)應(yīng)充分考慮到另一方的重要利益，甚至可以主動(dòng)將案件交由另一有重要利益一方的主管機(jī)關(guān)處理；第5條“積極禮讓原則”（Positivecomity）指出，當(dāng)一國(guó)主管機(jī)關(guān)認(rèn)為一項(xiàng)對(duì)兩國(guó)都有消極影響的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為由另一個(gè)國(guó)家處理更好時(shí)，該國(guó)主管機(jī)關(guān)應(yīng)要求另一國(guó)主管機(jī)關(guān)進(jìn)行調(diào)查，并給予可能的積極協(xié)助。在98年的補(bǔ)充協(xié)議中又對(duì)“積極禮讓”作了進(jìn)一步的解釋，即受到發(fā)生在另一方領(lǐng)土的反競(jìng)爭(zhēng)行為影響的一方，可以要求該另一方的主管機(jī)關(guān)根據(jù)其自己的法律對(duì)這種行為進(jìn)行調(diào)查和處罰，這種要求的提出可以不必考慮反競(jìng)爭(zhēng)行為是否同時(shí)觸犯了請(qǐng)求方的競(jìng)爭(zhēng)法以及請(qǐng)求方是否已經(jīng)開始根據(jù)其自己的競(jìng)爭(zhēng)法采取了執(zhí)行措施。
盡管以上協(xié)定的內(nèi)容大都是程序性規(guī)定，缺少實(shí)體事項(xiàng)的規(guī)定和強(qiáng)制性條款，很難強(qiáng)制雙方遵守，但雙方能夠在競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域作出合作姿態(tài)并規(guī)定若干合作原則和協(xié)商形式已經(jīng)邁出了一大步，為各國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法的協(xié)調(diào)提供了很好的模式。
其三，國(guó)際合作協(xié)調(diào)。
除了雙邊合作以外，解決各國(guó)沖突的最佳方法是通過國(guó)際社會(huì)的協(xié)調(diào)與參與，制定各國(guó)遵守的規(guī)則。目前，歐美發(fā)達(dá)國(guó)家極力主張將各國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域的合作問題納入到WTO框架中去解決。他們認(rèn)為，自由貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)政策有十分重要的關(guān)系。歐盟提出，競(jìng)爭(zhēng)法是保證自由市場(chǎng)體系必不可少的組成部分，因此，貿(mào)易與競(jìng)爭(zhēng)的緊密協(xié)調(diào)是自由開放市場(chǎng)的成功保證；美國(guó)也提出，美國(guó)與世界經(jīng)濟(jì)的相互依賴使反托拉斯法與貿(mào)易規(guī)則的合并更為重要。1999年5月11日至12日在東京舉行的歐盟、美國(guó)、加拿大、日本四方貿(mào)易部長(zhǎng)會(huì)議的主席聲明中又再次重申，競(jìng)爭(zhēng)法是貿(mào)易自由化的必要補(bǔ)充，WTO可以在這方面發(fā)揮其重要作用。1996年底，根據(jù)歐盟的建議，新加坡部長(zhǎng)會(huì)議上設(shè)立了一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)政策工作小組，開始正式進(jìn)行將競(jìng)爭(zhēng)政策納入WTO框架進(jìn)行研究。在世貿(mào)組織1999年部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議上，歐盟代表就達(dá)成WTO框架下的競(jìng)爭(zhēng)合作協(xié)議闡述了其原則立場(chǎng)。他們指出：第一，WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議只能約束成員國(guó)政府而不能直接約束企業(yè)，因此成員國(guó)政府有義務(wù)將該協(xié)議并人或轉(zhuǎn)化為其國(guó)內(nèi)法：其次，WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議應(yīng)就成員國(guó)合作事宜達(dá)成基本的原則性條款，不應(yīng)急于在WTO協(xié)議內(nèi)設(shè)立對(duì)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的調(diào)查及執(zhí)行條款；第三，WTO協(xié)議應(yīng)突出強(qiáng)調(diào)禁止那些各國(guó)公認(rèn)的對(duì)國(guó)際貿(mào)易及投資產(chǎn)生消極影響并進(jìn)而影響WTO市場(chǎng)開放的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。此外，歐盟還進(jìn)一步提出了構(gòu)成WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的四個(gè)核心內(nèi)容：（1）協(xié)議應(yīng)包括競(jìng)爭(zhēng)法及執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法的核心原則及各國(guó)公認(rèn)的競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則。例如競(jìng)爭(zhēng)實(shí)體法的范圍；執(zhí)行競(jìng)爭(zhēng)法的基本原則，包括行政及司法機(jī)關(guān)的作用；競(jìng)爭(zhēng)法適用的限制例外；不歧視及透明度原則；私人在行政及司法程序中的權(quán)利等；（2）禁止對(duì)國(guó)際貿(mào)易及投資具有顯著影響的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。例如對(duì)硬性卡特爾的限制；對(duì)各國(guó)出口卡特爾豁免原則的重新考慮；對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位等制定統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；加強(qiáng)對(duì)涉及國(guó)際影響的兼并的控制等；（3）國(guó)際合作條款。WTO競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議應(yīng)包括成員國(guó)之間的通報(bào)、磋商、對(duì)造成國(guó)際影響的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的監(jiān)管以及互換非機(jī)密情報(bào)信息等機(jī)制；此外，協(xié)議還應(yīng)包括積極與消極禮讓條款，以鼓勵(lì)各國(guó)在制定雙邊協(xié)定時(shí)彼此進(jìn)行合作；（4）利用WTO現(xiàn)有的爭(zhēng)端解決機(jī)制解決各成員國(guó)競(jìng)爭(zhēng)合作中出現(xiàn)的各種爭(zhēng)議。
其四，運(yùn)用“軟法”協(xié)調(diào)。在經(jīng)濟(jì)全球化的今天，越來越多的國(guó)際組織在國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中發(fā)揮重要的作用，其制定的“建議”、“宣言”、“指南”、“綱要”等雖然不具有法律約束力，但對(duì)各國(guó)政府的行為卻有一定的指引、示范作用，具有“軟法”性質(zhì)。如，“經(jīng)合組織”制定的“跨國(guó)公司指南”、聯(lián)合國(guó)關(guān)于“卡特爾法的行動(dòng)綱要”等，這部分軟法可以對(duì)各國(guó)的國(guó)內(nèi)立法與司法提供指導(dǎo)，促使國(guó)內(nèi)法走向趨同以減少?zèng)_突；此外，“軟法”還可以為以后形成的多邊或國(guó)際條約提供范本，形成成熟的國(guó)際條約。
四、結(jié)語
競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用及其法律沖突，是現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)經(jīng)濟(jì)全球化發(fā)展的必然趨勢(shì)。經(jīng)濟(jì)交往的國(guó)際化或全球化是國(guó)際私法得以發(fā)展的基礎(chǔ)。如今，國(guó)際私法已把自己的領(lǐng)域拓展到了公法領(lǐng)域的沖突，出現(xiàn)了私法與公法的交叉、沖突法與實(shí)體法的結(jié)合。因此，在這一新的領(lǐng)域各國(guó)法律的協(xié)調(diào)范圍將進(jìn)一步擴(kuò)大。我們應(yīng)對(duì)這一新的問題加以關(guān)注和研究，在是其一；
其二，一些國(guó)家通過域外適用其競(jìng)爭(zhēng)法，是為了保護(hù)其消費(fèi)者和公司免受另一國(guó)反競(jìng)爭(zhēng)行為的影響。美國(guó)和歐盟一些國(guó)家都采用“效果效果”原則使本國(guó)的競(jìng)爭(zhēng)法具有域外效力。對(duì)此，我們應(yīng)有積極的對(duì)策，在制定反壟斷法中應(yīng)規(guī)定其域外效力。在經(jīng)濟(jì)全球化背景下單純強(qiáng)調(diào)國(guó)家具有明顯的局限性。在當(dāng)今國(guó)際社會(huì)，國(guó)際壟斷行為，如國(guó)際卡特爾或者跨國(guó)兼并都是跨國(guó)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，這種活動(dòng)不可能只影響一個(gè)國(guó)家，而往往同時(shí)涉及幾個(gè)國(guó)家的利益。正如德國(guó)反壟斷法專家麥斯麥克教授所說，正是堅(jiān)持市場(chǎng)開放，防止跨國(guó)限制競(jìng)爭(zhēng)的反限制競(jìng)爭(zhēng)先例法規(guī)出現(xiàn)域外適用的效力，這種效力不取決于立法者對(duì)之期望或者不期望，規(guī)定或者不規(guī)定。放棄域外適用，國(guó)家就不能對(duì)企業(yè)的行為制定一個(gè)有效的規(guī)則?？梢姡磯艛喾ㄓ蛲膺m用有其合理的一面。在現(xiàn)階段，賦予我國(guó)競(jìng)爭(zhēng)法在一定條件下的域外適用是十分必要的。
其三，競(jìng)爭(zhēng)法的域外適用必然會(huì)導(dǎo)致法律沖突，我們應(yīng)充分利用WTO規(guī)則，在WTO框架下協(xié)調(diào)與他國(guó)的關(guān)系。盡管現(xiàn)有的WTO文本沒有直接對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)規(guī)則作出規(guī)定，但WTO模式為解決國(guó)際貿(mào)易糾紛提供了很好的經(jīng)驗(yàn)。有理由相信，WTO模式可以為國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)法提供最好的體制。我們知道，解決和執(zhí)行各方的權(quán)利和義務(wù)需要一套有效的爭(zhēng)端解決機(jī)制，有關(guān)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)法方面的糾紛也可以通過這種機(jī)制得到支持。WTO已經(jīng)有一套設(shè)置合理的爭(zhēng)端解決機(jī)制，可以用于為國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)法提供堅(jiān)實(shí)、可信和安全的解決途徑。因此，我們應(yīng)積極參加WTO的各種活動(dòng)，參與競(jìng)爭(zhēng)法領(lǐng)域國(guó)際間的雙邊和多邊合作，在維護(hù)國(guó)家的前提下探索中國(guó)與其他國(guó)家在競(jìng)爭(zhēng)法域外適用方面的雙邊和多邊合作，以維護(hù)我國(guó)的經(jīng)濟(jì)利益和消費(fèi)者的權(quán)益。
注釋：
[1]20世紀(jì)80年代，德國(guó)學(xué)者已提出了“經(jīng)濟(jì)沖突法”概念。我國(guó)學(xué)者杜濤先生在2000年國(guó)際私法年會(huì)上撰文論述了“經(jīng)濟(jì)法的域外適用與經(jīng)濟(jì)沖突法研究”，較為全面地論述了這一新的課題。
[2]參見余勁松：《中國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法律問題新探》，武漢大學(xué)出版社，2000年版，第147－148頁。
[3]參見王鐵崖、陳體強(qiáng)譯：《奧本海國(guó)際法》，上卷，第一分冊(cè)，商務(wù)印書館1980年版，第216－217頁。
[4]在國(guó)際法上論及管轄權(quán)（jurisdiction）時(shí)，可以從三種不同的層面上看。第一為制定及適用規(guī)范的管轄權(quán)（jurisdictiontoprescribe）（或稱法域管轄）。這是指一國(guó)制定法律或其他規(guī)定，以適用于特定的人或特定的行為之權(quán)限；第二為司法裁判管轄權(quán)（jurisdictiontoadjudicate）。即一國(guó)將特定的人或物置于其司法程序之下的權(quán)限；第三為執(zhí)行管轄權(quán)（jurisdictiontoenforce）。即—國(guó)使用其政府力量迫使其法律被遵守的權(quán)限。這三種管轄權(quán)在實(shí)際使用中，并不是絕對(duì)分離的，他們常常相互影響。競(jìng)爭(zhēng)法在何種情形下適用于國(guó)際貿(mào)易行為，原則上屬于第一種所說的“制定及適用規(guī)范管轄權(quán)”范圍。因?yàn)閲?guó)際貿(mào)易行為都涉及外國(guó)的行為人或在外國(guó)的行為，將一國(guó)國(guó)內(nèi)的競(jìng)爭(zhēng)法適用于涉及外國(guó)的行為人或在外國(guó)的行為，屬于競(jìng)爭(zhēng)法域外效力（extraterritorialeffect）問題。競(jìng)爭(zhēng)法可否適用于這類域外因素，各國(guó)必須依照制定規(guī)范管轄權(quán)的國(guó)際法規(guī)則予以決定。
[5]如美國(guó)1985年的《出口管理法》規(guī)定，本法適用于任何在其他國(guó)家的美國(guó)公民和公司，包括由美國(guó)公民和公司控制的國(guó)外公司。
[6]參見徐崇利：“論西方各國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)管制立法的域外適用沖突問題”，載《外國(guó)法譯評(píng)》，1993年第3期；
[7]參見Rest.3rd，RestatementoftheForeignLawoftheUnitedStates§402.
[8]參見朗格、鮑爾：《國(guó)內(nèi)法的域外適用》，1987年英語版，第16－23頁。
[9]參見黃柄坤主編：《中國(guó)涉外經(jīng)濟(jì)法律問題》，廣西人民出版社，第47頁。
[10]轉(zhuǎn)引自李金澤著《跨國(guó)公司與法律沖突》，武漢大學(xué)出版社2001年版，第232頁。
[11]參見韓德培主編《國(guó)際私法新論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第289頁。
[12]參見余勁松：《跨國(guó)公司的法律問題研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1989年版，第105頁。
[13]轉(zhuǎn)引自李金澤著《跨國(guó)公司與法律沖突》，第234頁。
[14]轉(zhuǎn)引自李金澤著《跨國(guó)公司與法律沖突》，第236－237頁。
[15]參見種建華：“論我國(guó)經(jīng)濟(jì)的國(guó)際化與我國(guó)經(jīng)濟(jì)法的域外適用”，載《中外法學(xué)》，1995年第4期。
[16]姚梅鎮(zhèn)：《國(guó)際經(jīng)濟(jì)法概論》，武漢大學(xué)出版社，1996年7月第6次印刷，第317頁。
[17]國(guó)際法協(xié)會(huì)第55次會(huì)議報(bào)告。
[18]見《國(guó)際法律資料》第15卷，1976年，第1282頁；《國(guó)際法律資料》第21卷，1982年，第702頁；《國(guó)際法律資料》第23卷，1984年，第275頁。
[19]TheAgreementbetweentheEuropeanCommunityandthegovernmentoftheUnitedStatesofAmericaregardingtheapplicationoftheirCompetitionLaws
[20]AntitrustinaGlobalEconomy，Steiger，“PerspectivesonUSInternationalAntitrustEnforcement”，F(xiàn)ordhamCorporateLawInstitute1993.
在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中,王勝俊院長(zhǎng)強(qiáng)調(diào)了能動(dòng)司法的重要性,能動(dòng)司法在我國(guó)作為一個(gè)新概念與司法理念被提了出來。文中，作者以一個(gè)簡(jiǎn)單的撤訴案件為例，從不同的視角闡述了為什么要能動(dòng)司法及如何能動(dòng)司法的問題。筆者認(rèn)為法律是事先制定的，對(duì)未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，任何法律都不可能把社會(huì)生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。法律作為一種社會(huì)制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國(guó)家，都不可能是盡善盡美的，總有某方面的漏洞與缺陷。正如美神維納斯，美中不足的就是斷了手臂，它不可能完美無缺。法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動(dòng)、靈活、創(chuàng)新的處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。
如何能動(dòng)司法，填補(bǔ)法律空白，接上維納斯的斷臂，是本文的核心內(nèi)容。法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的效果。但這只斷臂如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低，這是司法能動(dòng)的關(guān)鍵所在。
一個(gè)案件從一定的側(cè)面可以反映一個(gè)國(guó)家的法制，從一個(gè)斷手的人，筆者想起斷臂的女神，奇妙的聯(lián)想將維納斯女神與能動(dòng)司法聯(lián)系在了一起。世事無完美，但世人追求完美。擁有雙臂的“維納斯”才會(huì)擁有不可超越的美。(共9365字)
一、一個(gè)簡(jiǎn)單而特別的撤訴案件
作為一個(gè)法官，也許你辦過各種各樣的案件，但沒有碰到過這樣的情況。也許你辦理過成百上千的民商事案件，其中不乏有很多撤訴案件，但這種情況你也沒有聽說過。一個(gè)撤訴的民事案件，真的太簡(jiǎn)單，一瞟而過，沒有什么值得談的。但這個(gè)簡(jiǎn)單的撤訴案件又很特別，這個(gè)案件的辦理，認(rèn)真分析起來，考驗(yàn)著辦案法官的司法能動(dòng)。
原告魯某，男，曾在一次事故中受傷，致雙手掌缺失。原告魯某與被告庹某原本關(guān)系較好，二0__年農(nóng)歷正月十四日，被告楊某在庹某的擔(dān)保下從原告處借得現(xiàn)金人民幣7000元，約定在二0__年農(nóng)歷六月底還清。到期后經(jīng)原告魯某多次追收，但均遭到二被告的無理拒絕。原告魯某遂向人民法院提訴訟，請(qǐng)求判令被告楊某、庹某負(fù)連帶責(zé)任償還借款7000元及利息。
本案在審理中，原告魯某書面向法院申請(qǐng)撤回。法院審查認(rèn)為，原告魯某自愿申請(qǐng)撤回，不損害國(guó)家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許。遂作出裁定：準(zhǔn)許原告魯某撤回。
也許你還沒有明白該案件的特別之處：原告雙手掌缺失，不能親自書寫，沒有手指，也不能捺手印。故，其提交的狀及撤訴申請(qǐng)書不是其本人書寫的，其本人也沒有捺手印。辦案人員何以認(rèn)定是其真實(shí)意愿?在案卷中如何反映?準(zhǔn)予撤訴的裁定書如何送達(dá)，如何留下痕跡?這些事項(xiàng)在案卷中是要有痕跡反映的，否則，存在著很大的案件風(fēng)險(xiǎn)——事后原告否認(rèn)怎么辦?因而只有創(chuàng)新工作方法，能動(dòng)司法，靈活處理，才能解決后顧之憂和保證案件質(zhì)量。
二、能動(dòng)司法的概念及能動(dòng)司法理念的提出
近年來，關(guān)于能動(dòng)司法或者說是司法能動(dòng)性的說法，成了熱門話題，但具體怎么定義，似乎尚未有個(gè)確切的說法，理論界也未達(dá)成共識(shí)。有權(quán)威人仕認(rèn)為，能動(dòng)司法是指司法活動(dòng)主要圍繞司法審查與憲法的關(guān)系而展開，其基本內(nèi)涵是在何種程度上司法審查被恰當(dāng)?shù)卣J(rèn)為是在執(zhí)行憲法的意志，而沒有摻入任何法官自己的政治信仰和政治傾向。 顯然，這種觀點(diǎn)僅是把能動(dòng)司法同與相關(guān)的司法審查聯(lián)系在一起，是失之偏頗的。我們認(rèn)為，司法能動(dòng)性是指法官在司法過程中秉承一定的法律價(jià)值，遵循一定的法律規(guī)則，并充分運(yùn)用司法經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)造性地適用法律，從而理性地對(duì)案件的事實(shí)問題和法律問題作出判斷。 能動(dòng)司法就是法官在辦理案件過程中，要充分發(fā)揮自身的主觀能動(dòng)性，審判案件而不回避案件，廣泛地利用自己的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個(gè)人自由的手段，去促進(jìn)公平。 要在深刻理解和把握法的精神原則和立法目的的前提下，積極裁判案件,創(chuàng)新工作思路與方法,運(yùn)用法律的精神原則，填補(bǔ)法律的空白，彌補(bǔ)法律的漏洞與滯后性。
司法能動(dòng)主義在20世紀(jì)50年代以來首先出現(xiàn)在美國(guó)，并作為一種司法方法逐漸成熟。在我國(guó)，司法能動(dòng)主義出現(xiàn)和充分體現(xiàn)在20__年12月通過的最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》中。在該規(guī)定中，從多角度肯定了法官在舉證責(zé)任分配、證據(jù)的審查判斷、非法證據(jù)的排除、證明標(biāo)準(zhǔn)、存疑證據(jù)的采信等方面的自由裁量權(quán)，從很多方面、很大程度上體現(xiàn)了司法能動(dòng)的特征與要求，但未明確提出能動(dòng)司法概念。 在20__年3月最高人民法院的工作報(bào)告中，王勝俊院長(zhǎng)提出和強(qiáng)調(diào)了能動(dòng)司法的重要性，強(qiáng)調(diào)要立足于保民生、保穩(wěn)定大局，堅(jiān)持司法的適時(shí)主動(dòng)，適度彈性，適度干預(yù)，適度參與，有效解決涉訴矛盾糾紛。能動(dòng)司法概念的提出，開創(chuàng)了法院工作新思路，有效延伸了司法職能。
三、能動(dòng)司法并不排斥司法被動(dòng)性
能動(dòng)司法并不是主動(dòng)司法，司法的中立性決定了司法工作是不能主動(dòng)的。能動(dòng)司法雖具有主動(dòng)的成分，但這種“主動(dòng)”是很有講究的，它發(fā)揮的是引導(dǎo)、指導(dǎo)、教育的作用。而主動(dòng)司法所發(fā)揮的是主導(dǎo)作用，使法院成為訴訟推手，以致違背當(dāng)事人的主觀意愿，這樣的主動(dòng)是違反訴訟原則的。筆者所在法院的一位法官，曾在基層法庭工作。一次鄉(xiāng)鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)在會(huì)議上當(dāng)眾指責(zé)法庭工作過于被動(dòng)，沒有主動(dòng)尋找案源，開辟案源，僅在當(dāng)事人后才會(huì)過問案件。當(dāng)然這位領(lǐng)導(dǎo)的說法犯了常識(shí)性的錯(cuò)誤。會(huì)后，這位法官就提上公文包，帶上相關(guān)材料，直接到了這位領(lǐng)導(dǎo)家里，直言是上門服務(wù)，開辟案源，主動(dòng) 出擊，問這位領(lǐng)導(dǎo)是否要離婚，可現(xiàn)場(chǎng)立案，現(xiàn)場(chǎng)辦理。弄得這位領(lǐng)導(dǎo)兩眼發(fā)紅，滿臉發(fā)青，無言以對(duì)。當(dāng)然這位法官的做法有些過激，不過對(duì)有的沒有法律常識(shí)的人來說，是一堂生動(dòng)的法制課。只有這樣，才能讓其明白，人民法院是不能主動(dòng)找案的，當(dāng)事人沒有要求解決就不關(guān)你的事。
能動(dòng)司法不排斥司法的被動(dòng)性，被動(dòng)性是司法工作的固有特征。司法權(quán)的啟動(dòng)、開始的整個(gè)過程，只能根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)行為和請(qǐng)求內(nèi)容范圍進(jìn)行裁決，而不能主動(dòng)啟動(dòng)司法程序和擅自變更、增加當(dāng)事人的請(qǐng)求內(nèi)容。 它要求當(dāng)事人要主動(dòng)把糾紛呈于法官面前時(shí)，法官才能依據(jù)法律對(duì)當(dāng)事人的訴求進(jìn)行裁判。在民、商事領(lǐng)域，司法被動(dòng)性一直被奉為基本原則。不可否認(rèn)，司法能動(dòng)性與司法被動(dòng)性是司法公正得以實(shí)現(xiàn)的不可缺少的兩個(gè)方面。司法的被動(dòng)性主要針對(duì)訴訟程序的啟動(dòng)而言，而司法的能動(dòng)性主要針對(duì)實(shí)體運(yùn)用和操作過程。
就拿前面的撤訴案件來說，在原告之前，法官不能主動(dòng)要求原告二被告，也不能介入兩者間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系與糾紛。因?yàn)閮烧唠m有經(jīng)濟(jì)往來，但未必產(chǎn)生糾紛，就算有了糾紛，當(dāng)事人可自行協(xié)商解決，可到其它部門調(diào)解解決，權(quán)利人還可放棄權(quán)利，不一定需要法官來介入。所以法官不能主動(dòng)過問，不能主動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序。這是司法的被動(dòng)性原理。但原告一旦將糾紛訴至法院,法院就要立案處理，啟動(dòng)訴訟。根據(jù)本案中原告不能書寫、不能捺印的特殊情況，如何確認(rèn)并受理原告的及撤訴，如何裁決、如何送達(dá)法律文書，在案卷中留下相關(guān)辦案痕跡和證據(jù)，確保案件質(zhì)量，排除案件風(fēng)險(xiǎn)，則是要法官動(dòng)腦筋、想辦法、發(fā)揮主觀能動(dòng)性，積極創(chuàng)新工作方法去解決的問題，這就是能動(dòng)司法的內(nèi)容。
四、能動(dòng)司法的具體要求
文中的案件讓筆者想起了斷臂的人，想起了女神維納斯。從對(duì)維納斯的想象中，又回到本案，從而想到了法制的缺陷與空白。法律作為一種社會(huì)制度，無論在什么朝代、在哪一個(gè)國(guó)家，都不可能是盡善盡美的，總會(huì)有這樣那樣的漏洞和缺陷。任何法律都不可能把社會(huì)生活中可能出現(xiàn)的種種情況規(guī)定得具體明白、萬無一失。畢竟法律是事先制定的，對(duì)未來可能出現(xiàn)的情況很難預(yù)料，它具有滯后的固有特點(diǎn)。也許世事都不會(huì)完美，十全十美的東西是沒有的，從某種意義上講，缺陷本身就是一種美。正如維納斯的斷臂，也許這就是她成為美神的原因。接上維納斯的斷臂，也許她還是世人心中的美神，甚至更美。也許，接上了她的斷臂，她就再也不會(huì)是美神，再也不會(huì)是世人心中的維納斯。但斷了手臂的維納斯作為一個(gè)藝術(shù)的化身，是基于藝術(shù)的眼光和藝術(shù)家的思維，是從藝術(shù)的、美學(xué)的角度看問題，并非功能的角度。法官不是藝術(shù)家，司法工作不是欣賞與繪畫，作為法律職業(yè)者，注重的是法制的功能，注重運(yùn)用法律解決問題、化解社會(huì)矛盾、定爭(zhēng)止紛、實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的能力與技巧。而非簡(jiǎn)單從理論上去評(píng)論法制的完美與否及人間的是非?；诜ü俚乃季S模式，接上維納斯的斷臂，能讓她具有從事更多社會(huì)活動(dòng)、完成更多工作的能力。手是人的重要器官，是最基本、最重要的勞動(dòng)工具，有手總比沒有手好，雙臂齊全的維納斯才是完美的、健全的。同樣，能發(fā)揮主觀能動(dòng)性、能動(dòng)司法、靈活辦案、能能動(dòng)體現(xiàn)法律的精神、創(chuàng)新工作方法、填補(bǔ)法律空白與缺陷的法官，才是人民滿意和需要的好法官，才能使普遍的公平正義在具體的個(gè)案中得以充分實(shí)現(xiàn)。但這只“斷臂”如何接上，接上后的效果和美感又如何，則取決于選材的好壞和工藝水平的高低。要實(shí)現(xiàn)能動(dòng)司法，接上“維納斯”的斷臂，必須把握好以下幾個(gè)方面：
(一)不能主動(dòng)、提前介入糾紛。
能動(dòng)司法不是主動(dòng)司法，能動(dòng)與主動(dòng)是有區(qū)別的。司法中的主動(dòng)行為常具有不依當(dāng)事人意愿，帶有強(qiáng)制約束作用。 司法的被動(dòng)性和中立性排斥司法機(jī)關(guān)、司法工作人員主動(dòng)司法，主動(dòng)引發(fā)訴訟，主動(dòng)解決尚未介入訴訟的糾紛，象生意人樣在街上叫賣。當(dāng)事人沒有主張的權(quán)利，也不能主動(dòng)審查裁判。只能圍繞當(dāng)事人的、圍繞當(dāng)事人的主張進(jìn)行審理。必須奉行“你不請(qǐng)，我不為，你不主張，我不裁判”的原則。而我們針對(duì)社會(huì)群體，主動(dòng)宣傳法制，引導(dǎo)人們以正當(dāng)方式維權(quán)，引導(dǎo)和指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行訴訟，讓人們知道自己有什么權(quán)利、在權(quán)利受到侵害時(shí)如何維權(quán)、如何進(jìn)行訴訟、如何舉證、如何通過訴訟實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益則是允許的，也是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５@種主動(dòng)并不是主動(dòng)司法，而是將社會(huì)群體、公民由無知變有知、由不知法到知法懂法用法，從而讓當(dāng)事人主動(dòng)起來用法律維權(quán)，實(shí)現(xiàn)人民法院變主動(dòng)為被動(dòng)的過程。這個(gè)化主動(dòng)為被動(dòng)、變被動(dòng)為主動(dòng)的過程，就是司法能動(dòng)的一方面。因?yàn)槲覀兪亲尞?dāng)事人來主動(dòng)，是在當(dāng)事人將糾紛主動(dòng)呈于法院時(shí)才啟動(dòng)訴訟程序的，是被動(dòng)的，是應(yīng)當(dāng)事人的請(qǐng)示而為之，而不是請(qǐng)當(dāng)事人來別人，不是請(qǐng)當(dāng)事人到法院來打官司。
而司法能動(dòng)強(qiáng)調(diào)的是在法院被動(dòng)啟動(dòng)訴訟程序后，為使被啟動(dòng)了的訴訟能順利終結(jié)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案公平正義，同時(shí)給找上門來的當(dāng)事人一個(gè)合理合法的交待，我們必須開動(dòng)腦筋，分析問題，解決問題，尋找解決問題的好途徑、好辦法，實(shí)現(xiàn)法的目的，體現(xiàn)法的精神，實(shí)現(xiàn)法的功能，彰顯法的正義，這是司法能動(dòng)的主要方面。
比如在本文所述的撤訴案件中，在當(dāng)事人之前，法官不能提前介入糾紛，不能主動(dòng)要求原告魯某提訟，不能要求他將相關(guān)糾紛交由人民法院來解決。否則，當(dāng)事人完全可以對(duì)你說不關(guān)你的事，靠一邊去吧，別制造矛盾好嗎?因?yàn)槟氵`背了當(dāng)事人的意愿。但是，法官在事前可以告訴他，當(dāng)你的合法權(quán)益受到侵害的時(shí)候，你可以找對(duì)方協(xié)調(diào)解決，可到基層部門要求調(diào)解處理，也可以直接到人民法院提訟。只要你對(duì)自己的主張有充分的證據(jù)予以證明，法律是會(huì)保護(hù)你的。這樣對(duì)他進(jìn)行引導(dǎo)、指導(dǎo)是可以的。這是司法功能之一，是司法能動(dòng)的體現(xiàn)，因?yàn)槲覀儧]有要求他到法院打官司，沒有要求他要將糾紛交由法院處理，而是告知他有什么樣的權(quán)利和解決爭(zhēng)議的途徑。路怎么走，怎么選擇是他自己的事，原告的是他自己的意愿，法院受理案件和啟動(dòng)訴訟程序是被動(dòng)的，沒有違背司法被動(dòng)原則和中立原則，但卻很好的體現(xiàn)了司法能動(dòng)。在訴訟中，我們只能針對(duì)魯某的訴訟請(qǐng)求予以審查，不能擴(kuò)大審查范圍。當(dāng)然，在其它的某些糾紛中，對(duì)當(dāng)事人可主張而未主張的權(quán)利，法官應(yīng)當(dāng)釋明，告知當(dāng)事人相關(guān)權(quán)利，然后由當(dāng)事人自行決定是否主張或放棄該項(xiàng)權(quán)利。如人身損害賠償糾紛中，原告對(duì)部分共同施害者未的;離婚案件中可提出損害賠償請(qǐng)求而未提出的。在辦案中，我們要分析案件的成因、找到矛盾的根源和問題的關(guān)鍵、主動(dòng)出擊，努力實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人案結(jié)事了，定爭(zhēng)止紛。
(二)不拒絕受理，不拒絕裁判。
在民商事領(lǐng)域，只要是屬于法院受理的范圍，只要符合受理?xiàng)l件，就沒有人民法院不能處理的糾紛。不管案件中有什么樣的特殊情況和困難，法院都不能以任何理由拒絕受理、拒絕裁判。除非爭(zhēng)議不屬于人民法院的主管范圍，如土地權(quán)屬爭(zhēng)議。 民商事糾 紛法院都不能解決，那誰能解決?社會(huì)公平正義何以實(shí)現(xiàn)?當(dāng)然有的當(dāng)事人的表面看符合立案條件，但其訴訟請(qǐng)求明顯違反法律規(guī)定的，筆者認(rèn)為當(dāng)然不必受理。比如，某甲到法院要求解除與其父親的父子關(guān)系，這明顯違法。除此類案件外，法院是應(yīng)當(dāng)積極受理、妥善裁判的，不能以法律沒有相關(guān)規(guī)定、規(guī)定不明確、法律規(guī)定沖突或案件復(fù)雜、事實(shí)難予認(rèn)定、是非難予評(píng)判等為由拒絕裁判。因?yàn)檫@些都屬于法院應(yīng)當(dāng)解決的問題，是否解決得好是法官的能力問題。法院處理案件的過程，就是一個(gè)認(rèn)定事實(shí)、適用法律的過程，就是要解決事實(shí)問題和法律適用問題。認(rèn)定事實(shí)的過程，就是一個(gè)尋找證據(jù)、審查證據(jù)的過程，是一個(gè)去偽存真，發(fā)現(xiàn)真實(shí)的過程，不發(fā)揮司法能動(dòng)和法官主觀能動(dòng)，必定為真真假假的證據(jù)所迷惑，必定為虛假證據(jù)所欺騙，怎么實(shí)現(xiàn)司法公正。
查清事實(shí)后就是法律適用，適用法律的前提是找法。而找法的結(jié)果可能有四種：有規(guī)定、無規(guī)定、有規(guī)定但不明確、有多個(gè)沖突的規(guī)定。對(duì)于無規(guī)定、規(guī)定不明確、規(guī)定沖突的情況怎么辦?這就要求司法能動(dòng)，能動(dòng)地司法。法官不能當(dāng)木頭人，不能當(dāng)自動(dòng)售貨機(jī)，我們不能以此為由拒絕裁判而駁回或駁回訴訟請(qǐng)求，不能拒絕處理糾紛。法官必須發(fā)揮司法能動(dòng)，尋找解決問題的辦法。對(duì)規(guī)定明確的，要根據(jù)法律解釋的方法和規(guī)則予以解釋，讓其在個(gè)案的適用上明確具體;對(duì)有沖突的規(guī)定，要根據(jù)沖突解決原則予以選擇適用; 對(duì)于沒有規(guī)定的，那就是我們所說的法律空白或漏洞，要根據(jù)法律的精神和原則予以填補(bǔ)。
以文中所述撤訴案件而言,當(dāng)事人因身體缺陷不能書寫、不能捺印,顯然訴狀不是他自己寫的，他本人也不能捺印表示認(rèn)可。但法官不能因此而否認(rèn)原告的真實(shí)意愿而不受理。同樣，也不能因此而不接受其撤訴申請(qǐng)，也不能因?yàn)槠洳荒芎炇辗晌臅凰瓦_(dá)，或就這樣讓其收到裁定書了事。更不能因?yàn)檫@個(gè)因素而拒絕辦理此案。否則法官是無法給原告一個(gè)合理交待的。
根據(jù)我國(guó)民訴法的精神原則，民事訴訟中的原告都是在訴訟中主張相關(guān)權(quán)利的人而非義務(wù)主張者。在司法實(shí)踐中原告也都是受害者、權(quán)利主張者。但在20__年后，筆者所在法院就提出應(yīng)支持義務(wù)人的司法主張，積極受理義務(wù)人針對(duì)權(quán)利人提起的訴訟，通過審理，具體確定雙方當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)。這是能動(dòng)司法的典型。
前不久，某法官在辦理一民事案件中，向當(dāng)事人解釋說：“這個(gè)案件復(fù)雜，理不清，不管怎樣裁決，判決書都不好寫?！逼湟庠趧裾f原告撤訴。次日，原告將自己擬好的“判決書”交給這位承辦法官說：“你們認(rèn)為不好判，不好寫判決，我已經(jīng)替你們寫好了，你們加蓋印章就行了?！边@恐怕是當(dāng)事人為法官寫判決的天下第一案，是拒絕裁判鬧出的笑話，與能動(dòng)司法要求相背，成就了一個(gè)能動(dòng)司法的反面典型。
(三)不機(jī)械處理。
法律的缺陷與空白是法律的斷臂。同樣的道理，不能能動(dòng)、靈活、創(chuàng)新地處理案件，死搬硬套法律條款的缺陷，則是法官的斷臂。不機(jī)械處理，就是指司法靈活、司法能動(dòng)，是能動(dòng)司法的根本所在。包括不機(jī)械理解法律、不機(jī)械適用法律、不機(jī)械認(rèn)定事實(shí)及證據(jù)、能靈活創(chuàng)新工作方法。如果法官不能對(duì)法律予以合理、合正義性的解釋，而是機(jī)械傳達(dá)立法者意志，自身并無獨(dú)立的價(jià)值判斷，則與自動(dòng)售貨機(jī)并無區(qū)別。 同樣的，法官若是只能機(jī)械采信證據(jù)，不能用智慧的雙眼去偽存真，不能用主觀能動(dòng)性去揭示真實(shí)而機(jī)械認(rèn)定，則無異于木偶?！耙允聦?shí)為依據(jù)”并非“以依據(jù)為事實(shí)”，機(jī)械主義實(shí)現(xiàn)不了社會(huì)公正。
還是拿文中所述的撤訴案件來說事，如果辦案人員對(duì)原告的書和撤訴申請(qǐng)堅(jiān)持要求原告親筆簽名或捺印才能接受或認(rèn)可，則是原告不可能做到的，是對(duì)當(dāng)事人的為難，不但顯得機(jī)械，同時(shí)也有對(duì)當(dāng)事人的歧視之嫌。容易引起當(dāng)事人的對(duì)抗情緒，不利于司法和諧，不能解決問題，只能變通處理。至于送達(dá)，對(duì)直接送達(dá)的，法律規(guī)定要求受送達(dá)人在送達(dá)回證上簽字表示收到，這是送達(dá)的證據(jù)。對(duì)拒收的，則可以留置送達(dá)。對(duì)因各種原因不能直接送達(dá)的，法律規(guī)定了公告送達(dá)、郵寄送達(dá)、委托達(dá)達(dá)等方式。 送達(dá)是辦理案件的重要環(huán)節(jié)之一，是案件辦理終結(jié)的標(biāo)志。如果人民法院在送達(dá)準(zhǔn)許撤訴的裁定書時(shí)沒有留下送達(dá)的證據(jù)，事后如果當(dāng)事人不認(rèn)賬，承辦案件的法官將會(huì)面臨著案件風(fēng)險(xiǎn)。但法律并沒有針對(duì)案件中的這種特殊情況規(guī)定特殊的送達(dá)方式，除直接送達(dá)外，其它送達(dá)方式都不適合于本案。簡(jiǎn)單的處理方式就是直接送達(dá)，并在送達(dá)回證上注明當(dāng)事人不能簽字和捺印的情況。但這種方式不能避免事后當(dāng)事人不認(rèn)賬收到裁定書甚至不承認(rèn)自己撤訴的事實(shí)之風(fēng)險(xiǎn)。如果不能辦得穩(wěn)穩(wěn)當(dāng)當(dāng)，一個(gè)有責(zé)任心、有風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)、有經(jīng)驗(yàn)的法官是不會(huì)草草了事的。針對(duì)案件的特殊情況，絕對(duì)不能機(jī)械套用法律相關(guān)送達(dá)的規(guī)定，必須創(chuàng)新工作方法，能動(dòng)、靈活地進(jìn)行處理。
能動(dòng)、靈活、變通的目的，就是要使復(fù)雜的問題簡(jiǎn)單化，以提高工作質(zhì)量和效率。所以，筆者認(rèn)為最好的辦法是在送達(dá)時(shí)，邀請(qǐng)相關(guān)基層組織人員在場(chǎng)見證，并制作筆錄，詢問當(dāng)事人和撤訴是否是其真實(shí)意思表示，并告知其法院裁定準(zhǔn)予撤訴，現(xiàn)在相關(guān)人員的見證下向其送達(dá)裁定書，其收到后本案即終結(jié)，不再審理。詢問其對(duì)此有何意見。等等。在筆錄上由在場(chǎng)見證的人員簽字。并將當(dāng)事人在見證人在場(chǎng)時(shí)收到法律文書的情景拍下照片來，入卷保存，確保萬無一失。
(四)填補(bǔ)法律的空白。
任何朝代、任何國(guó)家的任何一部法律，都不可能對(duì)社會(huì)生活中的種種情況規(guī)定得一清二楚，也不可能是完美無缺的。制定一部無所不包無所不盡的法典也是不可能的，德國(guó)民法典制定前的《普魯士一般邦法典》就是一個(gè)以失敗告終的典型。 人類理性的有限性與社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的無限復(fù)雜性之間存在著不可克服的矛盾。法律是先行制定的，立法者不可能預(yù)見到將來會(huì)發(fā)生的所有情況。以致在司法實(shí)踐中，在個(gè)案的辦理中，法律存在諸多缺陷和空白。而這些法律缺陷與空白，正如維納斯的斷臂一樣，如果不加以完善和解決，將直接影響著其應(yīng)有功能的實(shí)現(xiàn)，影響著實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平正義的效果。如何填補(bǔ)法律漏洞，接上法律斷臂，是司法能動(dòng)的關(guān)鍵所在。
法律空白也叫法律漏洞。填補(bǔ)法律漏洞的方法很多，根據(jù)不同的案情、不同的爭(zhēng)議、不同的爭(zhēng)議標(biāo)的、不同的法律關(guān)系、不同的風(fēng)土人情而各有不同。常用的有依照交易習(xí)慣、行業(yè)習(xí)慣、地方習(xí)慣填補(bǔ)法，比如對(duì)遺體、墳?zāi)埂灥氐奶幚韱栴}。但違反法律及公序良俗的習(xí)慣不可采用。有類推適用法，類似案件類似處理，參照相關(guān)類似法律規(guī)定處理，比如死亡賠償款項(xiàng)所包括的內(nèi)容與具體金額不明確，參照法定繼承判決由權(quán)利人平均分割。 還有目的性擴(kuò)充解釋填補(bǔ)法、目的性緊縮解釋填補(bǔ)法、反對(duì)解釋法、直接運(yùn)用誠(chéng)信原則填補(bǔ)法等。對(duì)法律空白的填補(bǔ)，是法官能動(dòng)司法的結(jié)果，也是法律的精神、法官的智慧及社會(huì)公平正義在具體個(gè)案中的體現(xiàn)。隨著司法實(shí)踐的深入和社會(huì)經(jīng)濟(jì)、人文價(jià)值觀的不斷發(fā)展，隨司法工作的不斷創(chuàng)新，還會(huì)出現(xiàn)很多填補(bǔ)法律空白的方法和表現(xiàn)形式。具體的個(gè)案中，適用什么樣的方法來填補(bǔ)法律空白，彰顯個(gè)案公平正義，須結(jié)合案情的全部全面分析。
剛發(fā)生在通許縣法院的《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)案》給現(xiàn)代司法留下了遺憾。案中王某和李某因迷戀“QQ農(nóng)場(chǎng)”走在一起，從網(wǎng)戀到結(jié)婚只有一周時(shí)間?；楹?，兩人為了提高游戲級(jí)別，共同申請(qǐng)了一個(gè)賬號(hào)進(jìn)行把玩，不久便在游戲中創(chuàng)造了數(shù)百萬虛擬財(cái)產(chǎn)。但由于兩人生活習(xí)慣差異太大，彼此無法容忍，遂訴至法院請(qǐng)求判決離婚，并要求分割夫妻共同財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場(chǎng)”里的數(shù)百萬“資產(chǎn)”。通許縣法院受理該案后審理發(fā)現(xiàn)，王某與李某缺乏感情基礎(chǔ)，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，應(yīng)當(dāng)判決解除王某與李某的婚姻關(guān)系。對(duì)于兩人訴求分割網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)——“QQ農(nóng)場(chǎng)資 產(chǎn)”的問題，因法律無相關(guān)規(guī)定，法院予以駁回。
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展現(xiàn)狀和人民對(duì)精神生活的追求，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)已成為部分人生活中的重要部分，針對(duì)該《閃婚族離婚要求分割QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)案》中QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)的處理問題，對(duì)我國(guó)《民法通則》第七十五條規(guī)定的“財(cái)產(chǎn)”，應(yīng)作目的性的擴(kuò)充解釋，以適應(yīng)社會(huì)生活和司法實(shí)踐中的實(shí)際需要。畢竟《民法通則》是1986年頒布實(shí)施的，經(jīng)過20余年大發(fā)展的今天，與往常已大不一樣。網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)成為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的部分，應(yīng)當(dāng)擁有物權(quán)。本案中，QQ農(nóng)場(chǎng)資產(chǎn)作為夫妻共有物，離婚時(shí)一方或雙方要求分割并無不當(dāng)，法院以無法律規(guī)定為由判決駁回，實(shí)為不妥。
填補(bǔ)法律空白的一個(gè)重要方面，就是不確定的價(jià)值補(bǔ)充。筆者認(rèn)為這種價(jià)值補(bǔ)充包括法官直接創(chuàng)設(shè)法律規(guī)則和利益平衡兩個(gè)方面,是法官行使自由裁量權(quán)的重要體現(xiàn)。法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則在英美法系國(guó)家很為普遍,但并非英美法系所獨(dú)創(chuàng)和獨(dú)有。在我國(guó)的司法實(shí)踐中，也是常見的。如在判決中表述“正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督受法律保護(hù)”、“當(dāng)事人對(duì)自己的主張不能提供證據(jù)予以證明，對(duì)其訴訟請(qǐng)求應(yīng)予駁回”等等。對(duì)于這些，法律真還沒有具體規(guī)定，但根據(jù)相關(guān)法律的精神、原則和價(jià)值取向，應(yīng)當(dāng)這樣處理，這是司法能動(dòng)和法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的體現(xiàn)。
對(duì)于撤訴案件，法律規(guī)定是否準(zhǔn)許由法院裁定。但對(duì)什么情況準(zhǔn)許、什么情況不準(zhǔn)許是沒有具體規(guī)定的，全由法官來裁決。一般情況，如果撤訴不損害國(guó)家、集體及案外人利益的，準(zhǔn)予撤訴。在本文所述的撤訴案件中，也是如此，裁定書載明：“原告魯某自愿申請(qǐng)撤回，不損害國(guó)家、集體和他人利益，不違反法律規(guī)定，應(yīng)予準(zhǔn)許?！边@就是法官創(chuàng)設(shè)規(guī)則的結(jié)果，法律并沒有這樣規(guī)定。
利益平衡就是利益衡量，當(dāng)受法律保護(hù)的兩個(gè)或多個(gè)利益發(fā)生沖突訴諸法院時(shí)，法官就要對(duì)相沖突的利益進(jìn)行協(xié)調(diào)、平衡，以緩和矛盾，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的有序性。如法院對(duì)相鄰權(quán)糾紛的處理就是這樣。在對(duì)沖突利益的協(xié)調(diào)與平衡中，需要妥協(xié)與讓步，正如兩個(gè)面對(duì)面行走的人要同時(shí)過獨(dú)木橋，總有一個(gè)要讓步才行，否則問題永遠(yuǎn)解決不了。但誰來讓步、誰來妥協(xié)?也許誰也不愿放棄自己的既得利益，這就需要法官來裁決。法官要根據(jù)各方當(dāng)事人如果作出讓步將產(chǎn)生的利益損失大小及解決問題的可行性來綜合考慮優(yōu)先保護(hù)誰、犧牲誰的利益及對(duì)作出犧牲的一方如何彌補(bǔ)，這就是平衡利益的過程。
利益平衡或稱利益衡量，其實(shí)質(zhì)是價(jià)值判斷，對(duì)所探求的結(jié)論不是唯一正確的。而是承認(rèn)其它結(jié)論可能同時(shí)成立并存在時(shí)，通過解釋法律條文，從而使自己的結(jié)論更加妥當(dāng)，更有說服力，這是利益平衡追求的目的。 平衡社會(huì)利益是法的目的和功能之一,當(dāng)然，利益平衡所強(qiáng)調(diào)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)有較強(qiáng)的主觀性，容易造成法官權(quán)力的濫用。法的精神在于公正與良知，作為法官，應(yīng)著力于加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng)，培育牢固的司法良知，努力提高司法能力，學(xué)會(huì)運(yùn)用科學(xué)的思維方法，確保司法公正。對(duì)于人民，高于一切的是法律，對(duì)于個(gè)人，高于一切的應(yīng)當(dāng)是良知。
【關(guān)鍵詞】稅收司法獨(dú)立性受案范圍行政權(quán)濫用稅收司法保障
司法，即法的適用，通常是指國(guó)家司法機(jī)關(guān)依據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體運(yùn)用法律處理案件的專門活動(dòng)。其宗旨在于排除法律運(yùn)行障礙，消除法律運(yùn)行被阻礙或被切斷的現(xiàn)象，從而保證法律的正常運(yùn)行，保持社會(huì)良好的法律秩序狀態(tài)。在我國(guó)，行使司法權(quán)的國(guó)家機(jī)構(gòu)有廣義狹義之分，狹義的指國(guó)家審判機(jī)關(guān)，即人民法院，廣義的指行使國(guó)家審判權(quán)、檢察權(quán)及管理司法行政的國(guó)家機(jī)關(guān)，即法院、檢察院與司法行政機(jī)關(guān)。本文中司法采用狹義的概念，即司法權(quán)是指國(guó)家審判權(quán)，司法機(jī)關(guān)指國(guó)家審判機(jī)關(guān)。同樣與之相對(duì)應(yīng)的稅收司法，即是指行使國(guó)家司法權(quán)的機(jī)關(guān)——人民法院在憲法與法律規(guī)定的職權(quán)范圍內(nèi)，按照稅法規(guī)定的程序，處理有關(guān)稅收刑事訴訟與稅收行政訴訟和稅收民事訴訟的活動(dòng)。
眾所周知，我國(guó)現(xiàn)已加入的WTO世經(jīng)貿(mào)組織，從原則上要求其成員要有健全的法律體系，這對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行稅收法制建設(shè)也提出了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，對(duì)稅務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)法和納稅人守法都提出了更高的要求，應(yīng)對(duì)入世，我國(guó)應(yīng)積極健全稅法體系，轉(zhuǎn)變執(zhí)法觀念，深化征管改革，規(guī)范稅務(wù)部門執(zhí)法行為，提高納稅人對(duì)稅法的遵從，保障國(guó)家與納稅人的合法權(quán)益。因此，探討我國(guó)目前稅收司法存在的主要問題，了解稅制改革中的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)，為進(jìn)一步的改革稅收法治建設(shè)，就產(chǎn)生了積極的現(xiàn)實(shí)意義。
綜觀我國(guó)稅收司法的現(xiàn)實(shí)狀況，存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
一、稅收司法獨(dú)立性問題
我國(guó)憲法雖然賦予了人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)的主體地位，但司法機(jī)關(guān)特別是地方司法機(jī)關(guān)卻在某些方面相當(dāng)程度的受制于地方政府。表現(xiàn)在司法機(jī)關(guān)的經(jīng)費(fèi)來源上相當(dāng)程度依賴當(dāng)?shù)卣?、人員工資上受制于地方財(cái)政、人事制度上隸屬于地方組織部門及各級(jí)人大等等，因而就不可避免的存在著大量的涉稅案件審理受到當(dāng)?shù)匦姓C(jī)關(guān)的干涉，例如在涉及國(guó)有企業(yè)偷稅、漏稅、逃稅等問題上，各級(jí)行政機(jī)關(guān)往往認(rèn)為：國(guó)有企業(yè)生存能力差，各方面應(yīng)該給予特別的保護(hù)，加之如果對(duì)國(guó)有企業(yè)偷稅、漏稅、逃稅等問題進(jìn)行判罰，最終實(shí)際落實(shí)責(zé)任的仍然是地方政府的各級(jí)財(cái)政，追繳的稅款又上繳了中央財(cái)政，對(duì)地方可說是沒有任何的好處。基于此，各級(jí)行政機(jī)關(guān)在稅收司法活動(dòng)中都自覺或不自覺地干預(yù)著稅收司法案件的審理活動(dòng)，同時(shí)對(duì)于稅收案件的執(zhí)行干預(yù)行為更多，許多國(guó)企涉稅案件都不同程度存在著執(zhí)行難問題。
二、稅收司法受案范圍存在的問題
現(xiàn)實(shí)中，我國(guó)稅收司法受案范圍的有限性及對(duì)于犯罪行為構(gòu)成起點(diǎn)太低的弊病，客觀上造成弱化了司法權(quán)，強(qiáng)化了稅收行政權(quán)的問題。主要表現(xiàn)在稅收司法受案范圍的有限性上。在稅收體系中，司法救濟(jì)的制定是為了保障納稅人的合法權(quán)益，而按照《行政訴訟法》的規(guī)定，稅收司法權(quán)的行使范圍僅能對(duì)稅收具體行政行為的合法性而不能對(duì)其合理性進(jìn)行審查，并且對(duì)于具體稅收行政行為所依據(jù)的合憲性也不能進(jìn)行審查，從而加劇了稅收行政權(quán)的無限擴(kuò)大。而實(shí)踐中，在立法時(shí)對(duì)于稅收關(guān)系中所設(shè)的犯罪構(gòu)成要件的起點(diǎn)又太低，從而使大量本應(yīng)由司法管轄的案件全劃歸為稅收行政管轄，客觀上又?jǐn)U大了行政權(quán)的范圍，強(qiáng)化了稅收行政權(quán)的效力。
三、稅收行政權(quán)濫用及強(qiáng)化問題
稅收行政權(quán)的濫用及強(qiáng)化是一個(gè)現(xiàn)實(shí)中存在較為普遍的現(xiàn)象，從納稅人及稅收機(jī)關(guān)方面都有不同程度的表現(xiàn)，具體如以下方面：
1、納稅人利益受到侵犯時(shí)，最終較少選擇司法程序進(jìn)行解決。從大量實(shí)踐案例中可以看出，納稅人在自己的權(quán)益受到侵害時(shí)，很少有對(duì)行政復(fù)議的決定提訟的，而較多選擇了放棄此項(xiàng)訴訟權(quán)利，除了部分因納稅人的法律意識(shí)不強(qiáng)外，絕大部分納稅人是從與稅務(wù)機(jī)關(guān)以后長(zhǎng)遠(yuǎn)的征納稅關(guān)系這一點(diǎn)來考慮，懼怕贏了官司，稅務(wù)機(jī)關(guān)卻會(huì)變相的進(jìn)行打擊報(bào)復(fù)：進(jìn)行無休止、無故的稅務(wù)檢查；在驗(yàn)證、發(fā)案等的管理活動(dòng)中設(shè)置障礙，濫用處罰權(quán)等。因而均不愿運(yùn)用司法程序解決稅收爭(zhēng)議。
2、稅收機(jī)關(guān)行政權(quán)的濫用。稅務(wù)機(jī)關(guān)依法行使稅收征管行政權(quán)，對(duì)于大量應(yīng)由司法機(jī)關(guān)解決的問題，如偷稅、漏稅、騙稅等刑事案件，常常以補(bǔ)稅加罰款的形式結(jié)案，這樣做某種意義上就使其年度納稅任務(wù)有了保障。另外也有出于對(duì)司法審判機(jī)關(guān)結(jié)果的預(yù)期不足，或是出于不愿意讓司法權(quán)凌駕于行政權(quán)之上的想法，對(duì)于許多的案件甚至與納稅人討價(jià)還價(jià)，最終以和解的方式解決，以罰代刑，其結(jié)果不僅又縱容了納稅人的再次犯罪行為，而且給國(guó)家的司法造成直接的沖擊，其實(shí)質(zhì)必然是導(dǎo)致司法權(quán)的強(qiáng)化，行政權(quán)的濫用。
四、稅收司法組織機(jī)構(gòu)存在的問題
稅收司法具有很強(qiáng)的專業(yè)性特點(diǎn)，因此在人民法院內(nèi)部單獨(dú)設(shè)立稅務(wù)法庭，而不必諸如海事法院、鐵路法院一樣另設(shè)稅收法院應(yīng)更較為妥善。原因有三點(diǎn)：首先，海事法院、鐵路法院只是局部而非全國(guó)性的，而稅收是全國(guó)性的，它涉及面廣，滲透在最廣大基層的各行各業(yè)，涉及到每一個(gè)公民；其次，如設(shè)立稅務(wù)法院，還存在稅務(wù)法院與現(xiàn)存各級(jí)法院的關(guān)系、稅務(wù)法院與稅務(wù)機(jī)關(guān)的關(guān)系問題，稅務(wù)法院是設(shè)在各級(jí)稅務(wù)機(jī)關(guān)之內(nèi)，隸屬于其呢、還是與其平行？再者，單獨(dú)設(shè)立了稅務(wù)法院，勢(shì)必還要設(shè)立稅務(wù)檢察院，這樣一來，全國(guó)將要新增許多機(jī)構(gòu)，各級(jí)財(cái)政能否保證這些機(jī)構(gòu)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)是一個(gè)必須慎重考慮的問題，尤其在當(dāng)前很多地區(qū)連工資發(fā)放都難以保證的情況下，這樣一個(gè)制度設(shè)計(jì)的可行性就值得重新考慮了。因此，在人民法院內(nèi)部單獨(dú)設(shè)立稅務(wù)法庭不失為是一個(gè)可行的方案。
五、稅收司法人員現(xiàn)實(shí)素質(zhì)存在的問題
由于經(jīng)濟(jì)成分的復(fù)雜多樣性，尤其在我國(guó)已加入WTO的背景下，部分納稅人漏稅、偷稅、抗稅、騙稅及避稅的手段不僅種類繁多，花樣翻新，并且有著向高智能、隱藏性更強(qiáng)等方向發(fā)展的趨勢(shì)，這無疑加大了稅收司法人員偵查與破案的難度。同時(shí)因?yàn)槎愂瞻讣哂泻軓?qiáng)的專業(yè)性特征，對(duì)具體經(jīng)辦案件的司法人員的素質(zhì)就提出了更高的要求，而我國(guó)現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，各級(jí)司法機(jī)關(guān)里具有既懂法律、經(jīng)濟(jì)又懂稅務(wù)、稅收并精通稅務(wù)會(huì)計(jì)知識(shí)的高素質(zhì)復(fù)合型司法人員少之又少。因此，稅收司法人員的現(xiàn)實(shí)素質(zhì)跟不上今后國(guó)際國(guó)內(nèi)稅收司法工作的高要求，無疑是我國(guó)稅收司法實(shí)踐面臨的又一個(gè)障礙，要突破此困境，勢(shì)必要加強(qiáng)稅收司法人員的綜合素質(zhì)，對(duì)其進(jìn)行全方面的法律、稅收、稅務(wù)會(huì)計(jì)等方面知識(shí)的強(qiáng)化培訓(xùn)，達(dá)到稅收司法工作所必須的基本素質(zhì)。
六、稅收司法實(shí)踐中存在的實(shí)體法、程序法的障礙
1、《稅收征管法》第45條規(guī)定了稅務(wù)機(jī)關(guān)的稅收優(yōu)先權(quán)，但行使過程中仍然存在著諸多問題：
（1）稅收優(yōu)先權(quán)流于形式，難于付諸實(shí)踐。雖然《稅收征管法》第45條做出了稅收一般的優(yōu)先性規(guī)定，但欠繳稅款的納稅人在繳納所欠稅款前優(yōu)先清償無擔(dān)保債權(quán)或發(fā)生在后的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)而致使所欠稅款不能足額受償時(shí)，稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)如何行使稅收優(yōu)先權(quán)，我國(guó)現(xiàn)行法律并未做出明確規(guī)定。（2）在財(cái)產(chǎn)被人民法院采取保全措施情形下，稅收有無優(yōu)先權(quán)？行使優(yōu)先權(quán)該遵循怎樣的程序尚未做出明確規(guī)定。（3）稅務(wù)機(jī)關(guān)能否對(duì)擔(dān)保物權(quán)設(shè)定在后的抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人、留置權(quán)人占有和控制的欠繳稅款即納稅人的財(cái)產(chǎn)，采取行政強(qiáng)制執(zhí)行措施來行使稅收優(yōu)先權(quán)？
2.《稅收征管法》第50條規(guī)定了稅收代位權(quán)和撤銷權(quán)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法>若干問題的解釋（一）〉（以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋》）第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！庇幸蓡柕氖?，如果欠繳稅款的納稅人（即《合同法》中所謂“債務(wù)人”）的其他債權(quán)人先于稅務(wù)機(jī)關(guān)行使代位權(quán)而致稅務(wù)機(jī)關(guān)無法行使代位權(quán)或雖行使代位權(quán)但不足以清償納稅人所欠稅款，法律應(yīng)如何處理？《合同法解釋》第20條適用的前提是行使代位權(quán)的多個(gè)債權(quán)人居于平等的債權(quán)受償?shù)匚?。由于擁有已?jīng)公告（公示）的稅款的優(yōu)先權(quán)，稅務(wù)機(jī)關(guān)與納稅人（即《合同法》中所謂“債務(wù)人”）的其他債權(quán)人非居于平等地位。因此，法律應(yīng)創(chuàng)設(shè)規(guī)范：納稅人（即《合同法》中所謂“債務(wù)人”）的其他債權(quán)人在依法行使代位權(quán)前，須先行通知稅務(wù)機(jī)關(guān)并于一定期限后行使代位權(quán)。
民營(yíng)企業(yè)的生存和發(fā)展．在很大程度上取決于憲法對(duì)其地位的確定和所提供的保護(hù)力度。2004年3月14日通過的憲法修正案，從根本上消除了制約民營(yíng)企業(yè)發(fā)展的法律障礙，為民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展提供了充分的憲法保護(hù)。主要體現(xiàn)在：一是對(duì)私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行“國(guó)民待遇”。過去我國(guó)憲法規(guī)定公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，而對(duì)私有財(cái)產(chǎn)，僅僅保護(hù)其中一部分的所有權(quán)和繼承權(quán)，不包括使用權(quán)、受益權(quán)和排他權(quán)等，導(dǎo)致了公私財(cái)產(chǎn)權(quán)主體地位不平等。民營(yíng)企業(yè)唐山宏文集團(tuán)，參與秦皇島北山電廠3號(hào)機(jī)組改制時(shí)，控股66．67％，不但沒能分到一分錢紅利．而且完全被排斥在管理機(jī)構(gòu)之外，就是這種憲法地位不平等的體現(xiàn)。在私有財(cái)產(chǎn)權(quán)獲得憲法保障后，民營(yíng)企業(yè)將獲得“國(guó)民待遇”。企業(yè)成本和風(fēng)險(xiǎn)會(huì)大大降低，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)救濟(jì)的選擇思路，也會(huì)由尋求“權(quán)力救濟(jì)”轉(zhuǎn)向?qū)で蟆皯椃ê头傻木葷?jì)”。
二是擴(kuò)大了私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)范圍，即保護(hù)所有合法的私有財(cái)產(chǎn)。這次憲法修正案對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)形態(tài)不再一一列舉，而采用概括的方式，“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”的新提法比過去更簡(jiǎn)單、更抽象，彈性范圍也更大了。第一，進(jìn)一步明確了國(guó)家對(duì)全體公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)都給予保護(hù)，保護(hù)的范圍既包括生活資料。也包括生產(chǎn)資料。傳統(tǒng)理論認(rèn)為。生產(chǎn)資料只能由國(guó)家所有。而生活資料則允許私人擁有。這種分類在當(dāng)今社會(huì)行不通。比如。一輛自行車．如果騎著上下班無疑屬于生活資料。但要用自行車馱著一些商品到市場(chǎng)上去賣。那么這時(shí)候自行車應(yīng)該算生產(chǎn)資料還是生活資料?1982年憲法已開始有意識(shí)地模糊生產(chǎn)資料與生活資料之間的界限，采用了“國(guó)家保護(hù)公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他合法財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)”的說法，這種界限上的模糊，為擴(kuò)大私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)的范圍提供了可能性。第二，用“財(cái)產(chǎn)權(quán)”代替“所有權(quán)”，在權(quán)利含義上更加準(zhǔn)確、全面。財(cái)產(chǎn)權(quán)是相對(duì)于人身權(quán)而言的，是指民事主體所享有的具有一定物質(zhì)內(nèi)容并直接體現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)利益的權(quán)利，包括物權(quán)、債權(quán)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)。其中，物權(quán)是指自然人、法人直接支配不動(dòng)產(chǎn)或動(dòng)產(chǎn)的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)：財(cái)產(chǎn)所有權(quán)是指財(cái)產(chǎn)所有人依法對(duì)自己的財(cái)產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。顯然財(cái)產(chǎn)權(quán)和所有權(quán)的內(nèi)涵和外延有明顯的區(qū)別。在知識(shí)經(jīng)濟(jì)和信息時(shí)代，“所有權(quán)”的內(nèi)涵無法包括所有權(quán)以外的其他物權(quán)、債權(quán)和知識(shí)產(chǎn)權(quán)。這次憲法修正案對(duì)私有財(cái)產(chǎn)保護(hù)范圍的擴(kuò)大無疑是適應(yīng)我國(guó)新經(jīng)濟(jì)時(shí)代的要求，民營(yíng)企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)保護(hù)問題將會(huì)化解。但也有人認(rèn)為，國(guó)家保護(hù)“合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”會(huì)給人一種聯(lián)想，我國(guó)將來是否會(huì)對(duì)擁有非法私產(chǎn)的個(gè)人展開“秋后算賬”?原罪“大赦令”是否抵觸國(guó)家刑法?赦免民企原罪是否政府越權(quán)?民營(yíng)企業(yè)家的財(cái)富積累僅僅是改革開放以來20多年的事，大批的富翁利用我國(guó)在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期間制度不健全的空隙撈到了“第一桶金”，“原罪”問題是懸在民營(yíng)企業(yè)主頭上的一柄利劍。
三是承諾保護(hù)財(cái)產(chǎn)不被沒收、不受非法侵占。我國(guó)憲法修正案中規(guī)定了“國(guó)家為了公共利益的需要．可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用，并給予補(bǔ)償”這一條，對(duì)公民財(cái)產(chǎn)保護(hù)是一個(gè)完整的體系，財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害或受到損失時(shí)，經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償是實(shí)施保護(hù)的一個(gè)重要方面。如果沒有補(bǔ)償，對(duì)財(cái)產(chǎn)的保護(hù)就不完整了。過去我國(guó)憲法中規(guī)定了國(guó)家賠償問題，1994年通過了《國(guó)家賠償法》，但憲法未規(guī)定補(bǔ)償問題，也未制定《國(guó)家補(bǔ)償法》，如土地征用、房屋拆遷的補(bǔ)償問題都未作統(tǒng)一的法律規(guī)定。由于對(duì)補(bǔ)償問題未作規(guī)定。所以各地做法不一致．造成圍繞補(bǔ)償問題發(fā)生的糾紛非常多，特別是房屋拆遷補(bǔ)償費(fèi)的多少。這樣看來。補(bǔ)償是非常重要的一項(xiàng)制度。它對(duì)保障公民權(quán)利、維持社會(huì)穩(wěn)定都是不可缺少的。這次修正案把國(guó)家補(bǔ)償問題提高到憲法的高度加以保障．無疑是給民營(yíng)企業(yè)家吃下了一顆“定心丸”。下一步我國(guó)就要制定一部統(tǒng)一的《國(guó)家補(bǔ)償法》，在補(bǔ)償中體現(xiàn)公平、公正、合理。
在保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)問題上，要正確處理個(gè)人權(quán)利與公共利益的關(guān)系。當(dāng)國(guó)家為了公共利益的需要征收個(gè)人財(cái)產(chǎn)時(shí)，個(gè)人應(yīng)當(dāng)服從公共利益需要．任何私有財(cái)產(chǎn)都負(fù)有公共義務(wù)。但同時(shí)也不能假公共利益之名損害個(gè)人利益，對(duì)私有財(cái)產(chǎn)應(yīng)依法征收或征用．堅(jiān)決杜絕行政違法行為發(fā)生。當(dāng)然，保護(hù)私有財(cái)產(chǎn)不僅涉及憲法的修改、民法和商法的調(diào)整，而且涉及經(jīng)濟(jì)法、行政法和刑法等法律的完善問題。
過去．非公有制經(jīng)濟(jì)在市場(chǎng)準(zhǔn)人、投融資、稅收、土地使用和對(duì)外貿(mào)易等方面都受到一定程度的限制，考慮到這些因素，本次修正案改為鼓勵(lì)和支持非公有制經(jīng)濟(jì)，這對(duì)民營(yíng)企業(yè)的發(fā)展將會(huì)帶來巨大的促進(jìn)作用。在政策上要消除對(duì)民營(yíng)企業(yè)的各種歧視性規(guī)定，在市場(chǎng)準(zhǔn)人、投融資、稅收、土地使用和對(duì)外貿(mào)易等方面給予同國(guó)有企業(yè)同等的待遇。由于目前許多民營(yíng)經(jīng)濟(jì)的龍頭企業(yè)存在歷史較長(zhǎng)，積累了大量的不規(guī)范因素。這既有管理部門默許的成分，也有企業(yè)擅自違規(guī)操作的情況，有的還屬于各種法規(guī)、部門規(guī)章之間的沖突而形成的特定狀況。有關(guān)部門應(yīng)從國(guó)家統(tǒng)一的高度，出臺(tái)企業(yè)在改制過程中對(duì)重大歷史問題的處理指導(dǎo)意見。對(duì)于擬上市公司．要簡(jiǎn)化、減少、合并不必要的行政審批環(huán)節(jié)；避免發(fā)生企業(yè)在各部門之間來回申報(bào)的情況。此外．還要正確處理存量資產(chǎn)與企業(yè)發(fā)展壯大后的新增社會(huì)效益之間的關(guān)系。如果能舍小利顧大益，政府部門應(yīng)允許企業(yè)減免或延遲分期繳納相關(guān)費(fèi)用。只有企業(yè)發(fā)展壯大了，各方面的利益才能夠得到長(zhǎng)遠(yuǎn)的保證。民營(yíng)企業(yè)通過上市可轉(zhuǎn)換經(jīng)營(yíng)機(jī)制、提高企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力．而不少民企不愿上市則反映了我國(guó)法律法規(guī)尚不健全。企業(yè)在不上市情況下運(yùn)作的不規(guī)范，顯然不利于民營(yíng)企業(yè)“第二次體制的轉(zhuǎn)變”。因此，為落實(shí)憲法關(guān)于“鼓勵(lì)和支持非公有制經(jīng)濟(jì)”的法則，國(guó)務(wù)院頒布了《關(guān)于鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)個(gè)體私營(yíng)等非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》，即“非公36條”，在市場(chǎng)準(zhǔn)人、財(cái)政金融支持、社會(huì)服務(wù)、職工權(quán)益、強(qiáng)化企業(yè)素質(zhì)、政府改進(jìn)職能、加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)指導(dǎo)和政策協(xié)調(diào)七個(gè)方面規(guī)范界定了非公有制經(jīng)濟(jì)的活動(dòng)空間和政策優(yōu)惠，堪稱民營(yíng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)入新階段的標(biāo)志。但我們也必須清醒地認(rèn)識(shí)到．鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展僅靠政策的支持是不夠的，必須加強(qiáng)相關(guān)法律法規(guī)和制度建設(shè)，尤其是財(cái)務(wù)、稅收管理等方面的法律法規(guī)和制度的銜接、統(tǒng)一，并在全社會(huì)范圍內(nèi)形成一種民營(yíng)企業(yè)自覺規(guī)范運(yùn)營(yíng)的良好氛圍。
在倡導(dǎo)建立法治國(guó)家、誠(chéng)信政府的今天，國(guó)家公權(quán)力特別是行政權(quán)力的行使必須嚴(yán)格遵循憲法和法律的規(guī)定，不得有任何超越憲法和法律的特權(quán)；必須嚴(yán)格依法行政、依憲治國(guó)，確保憲法的權(quán)威性，保證法律和政令的暢通，對(duì)于假借服務(wù)之名任意干涉和妨礙民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)的任何行政違法、違規(guī)行為和越權(quán)行為必須依法追究。
政府對(duì)民營(yíng)中小企業(yè)的扶持和保護(hù)可從三方面著手：第一．給予融資方面的擔(dān)保支持。主要是在信貸方面為企業(yè)向銀行或其他金融機(jī)構(gòu)提供貸款擔(dān)保。第二，通過嚴(yán)格執(zhí)法改善民營(yíng)中小企業(yè)的經(jīng)營(yíng)環(huán)境。主要是減少行業(yè)進(jìn)入壁壘，建立公平的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。第三，構(gòu)筑和完善社會(huì)化服務(wù)體系。針對(duì)當(dāng)前中小企業(yè)技術(shù)開發(fā)能力弱、人才缺乏等矛盾，依靠政府力量．強(qiáng)化中介服務(wù)等社會(huì)化服務(wù)功能。如為企業(yè)提供信息咨詢服務(wù)：為企業(yè)與科研機(jī)構(gòu)之間、企業(yè)與企業(yè)之間的協(xié)作提供中介服務(wù)；為企業(yè)提供人員培訓(xùn)、企業(yè)診斷和經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)服務(wù)等。
摘要：刑罰現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志是刑罰的輕緩化，而罰金刑在刑罰體系中發(fā)揮中心刑的作用是達(dá)到刑罰輕緩化的主要途徑。我國(guó)1997年刑法史無前例地?cái)U(kuò)大了罰金刑的適用范圍，提高了罰金刑的適用率，但同時(shí)也陷入了罰金刑執(zhí)行難的尷尬境地。筆者通過立法狀況入手分析，對(duì)罰金執(zhí)行難問題的原因進(jìn)行探討
關(guān)鍵詞：罰金刑 執(zhí)行 立法
一、我國(guó)刑法關(guān)于罰金刑的規(guī)定及其適用現(xiàn)狀
總則中，對(duì)于罰金刑的相關(guān)規(guī)定在刑法的第五十二條和第五十三條。其中規(guī)定罰金的數(shù)額應(yīng)該依據(jù)犯罪的情節(jié)來決定。罰金繳納的時(shí)效為隨時(shí)追繳，即對(duì)于不能全部繳納罰金的，人民法院能在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳。
在司法實(shí)踐中，罰金刑的判決率比較高，但是罰金刑的執(zhí)行情況卻不盡如人意，罰金刑事所有刑種中在執(zhí)行方面問題最多的一個(gè)，大量的"空判"現(xiàn)象的存在嚴(yán)重影響了罰金這一刑種在執(zhí)行中的嚴(yán)肅性。實(shí)際上，在國(guó)際刑罰輕緩化的大趨勢(shì)下，各國(guó)已經(jīng)逐漸意識(shí)到罰金刑的重要作用。罰金刑的有效性體現(xiàn)在其的普遍適用價(jià)值，對(duì)于各種嚴(yán)重程度的犯罪都有威懾力。美國(guó)每年有數(shù)十億美元的罰金不能繳納，例如，在紐約市，在所調(diào)查的一個(gè)地區(qū)判處的罰金中，能夠繳納的罰金僅占19%。在另一個(gè)地區(qū)，罰金的繳納率僅為14%。
二、我國(guó)罰金刑立法現(xiàn)狀的缺陷
（一）罰金數(shù)額的裁量原則過于僵硬
我國(guó)刑法總則中確定罰金數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)只有犯罪情節(jié)的輕重，明顯可以看出這個(gè)唯一的確定保準(zhǔn)使得罰金刑的確定過于僵化，即缺乏其他的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這就忽視了作為財(cái)產(chǎn)刑一種的罰金刑，如果不考慮行為人的經(jīng)濟(jì)情況，即不考慮所判數(shù)額的罰金可被執(zhí)行的可能性，其結(jié)果就是導(dǎo)致罰金刑的高"空判率"的出現(xiàn)。忽視了刑罰的個(gè)別化，有些受刑人因家庭貧窮、無固定收入，根本無力繳納或只能部分繳納罰金。有學(xué)者認(rèn)為雖然現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定裁量罰金時(shí)要考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況，但審判實(shí)踐中通常是這樣做的，但是只有把這樣的規(guī)定以刑法明確下來，才具有更加確定的強(qiáng)制力。
(二) 必并科為主的罰金刑配置模式, 使得執(zhí)行率降低。
罰金刑的適用方式主要有四種:單科罰金制、選科罰金制、并科罰金制、易科罰金制。其中并科罰金制又分為兩種：必并科罰金制和選并科罰金制。必并科是指在刑法分則的條紋中，對(duì)某種具體罪行所配置的法定刑為自由刑或其他刑種并處罰金刑。選并科制是指在！刑法分則條紋中，對(duì)某一罪行所配置的法定刑種的罰金刑是否與其他刑種并科適用未作硬性規(guī)定，而是根據(jù)罪行輕重自行選擇。我國(guó)現(xiàn)行刑法對(duì)罰金刑的配置中規(guī)定必并科的罪名有128個(gè)，選并科的罪名有9個(gè)，復(fù)合罰金的罪名有76個(gè)，由此可見，我國(guó)現(xiàn)行刑法罰金刑配置模式以必并科為主，復(fù)合罰金為輔。
與中國(guó)的這種情況相對(duì)照，從世界各國(guó)的刑事立法狀況來看，以自由刑和財(cái)產(chǎn)刑為中心的刑法結(jié)構(gòu)的刑法典都很少采用并科制：如瑞士可以并科罰金刑的犯罪有19種，占全部可科罰金刑的犯罪總數(shù)的14.8％；奧地利有3種犯罪可并處罰金，占全部可判處罰金刑的 3.8％。
也就是說，我國(guó)的法官在對(duì)大多數(shù)刑事案件適用主刑時(shí)，必須同時(shí)附加適用罰金刑，法官?zèng)]有相應(yīng)的裁量權(quán)，只能嚴(yán)格適用，這就大大增加了罰金刑的判決數(shù)量，從而使大量罰金刑判決無法得到履行。
（三）刑法總則中缺乏對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則中大量規(guī)定無限額罰金制
世界各國(guó)在刑法中普遍在總則中設(shè)立了罰金數(shù)額的最低標(biāo)準(zhǔn)，如日本刑法在第十五條規(guī)定"罰金在一萬元以上，但減輕時(shí)，可以減至不滿一萬元。"而我國(guó)刑法總則中沒有對(duì)罰金數(shù)額的規(guī)定，分則的規(guī)定中，無論是根據(jù)倍比制，還是百分比制，抑或是數(shù)額制，其罰金數(shù)額的下限都是比較高的。在犯罪人的非法所得被追繳后最少也要被判處如此高額的罰金執(zhí)行起來必然遇到困難。
目前刑事審判中法官的裁量權(quán)過大，會(huì)導(dǎo)致裁量的公正與否很大程度上取決于"法官的邏輯性的強(qiáng)弱，取決于他的消化的好壞，取決于他精力是否充沛，取決于他的弱點(diǎn)，取決于他同被害人的關(guān)系，取決于能改變?nèi)藗內(nèi)菀鬃兓念^腦中的每個(gè)事物的形象的各種極微小的原因"。 而目前我國(guó)法官素質(zhì)還有待提高，這樣的規(guī)定往往會(huì)導(dǎo)致司法的不公正。
（四）罰金刑的執(zhí)行主體不夠具體
我國(guó)刑事訴訟法第358 條規(guī)定："發(fā)生法律效力的刑事判決、裁定和調(diào)解書中涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容需要執(zhí)行的，由原審人民法院執(zhí)行。"這一規(guī)定表明，罰金刑的執(zhí)行主體應(yīng)是原審人民法院，但具體是原審法院的哪一個(gè)部門負(fù)責(zé)并不明確，因此導(dǎo)致了實(shí)踐中各地法院的做法不一。
在這樣的背景，法院內(nèi)部機(jī)構(gòu)職責(zé)不分明的結(jié)果就是對(duì)該項(xiàng)工作相互推諉，最終導(dǎo)致罰金刑的低執(zhí)行率。
三、罰金刑立法缺陷解決路徑
（一）改變罰金刑數(shù)量裁量原則為以犯罪情節(jié)為主，兼考慮犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。
罰金刑是強(qiáng)制犯罪人向國(guó)家繳納一定數(shù)額的金錢，罰金刑的執(zhí)行以犯罪人具有向國(guó)家繳納判決所確定的數(shù)額的金錢的能力為前提，在確定罰金的數(shù)額時(shí)，必須考慮判決是否能得到有效的執(zhí)行，因此，在刑法上應(yīng)明確把犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況作為確定罰金數(shù)額的一個(gè)因素。至于是將其作為一個(gè)首要的因素，還是作為一個(gè)參，！考的因素。在筆者看來，應(yīng)采取犯罪情節(jié)為主，同時(shí)參酌犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況。
（二）應(yīng)改刑法中的必并處罰金為得并處罰金。
由于現(xiàn)行刑法分則關(guān)于具體犯罪罰金刑的規(guī)定絕大多數(shù)都是必須適用，這種做法雖然有防止審判人員在是否適用罰金上隨意取舍的優(yōu)點(diǎn)，但也會(huì)產(chǎn)生不顧犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況而強(qiáng)行判處罰金從而使罰金刑無法執(zhí)行的弊端?，F(xiàn)在不少國(guó)家的刑事立法和司法實(shí)踐對(duì)并科罰金制采取謹(jǐn)慎或排斥的態(tài)度。從實(shí)務(wù)上看，并科罰金所占的比例就更少，有的國(guó)家極少適用并科罰金，有的國(guó)家根本不適用并科罰金。而我國(guó)罰金刑幾乎全是并科適用，必并制罰金刑在大量的適用中不可避免地暴露出了許多缺點(diǎn)。
罰金只是附加適用而不是單獨(dú)適用的，根據(jù)犯罪分子的實(shí)際情況，在無法附加適用罰金的情況下，通過適當(dāng)加重主刑的處罰力度，如將有期徒刑的刑期適當(dāng)延長(zhǎng)一點(diǎn)，就完全可以彌補(bǔ)對(duì)其不能附加適用罰金刑的不足，而沒有必要硬性適用事實(shí)上不能執(zhí)行的罰金刑。
（三）在總則中規(guī)定罰金數(shù)額的下限，在分則中采用以限額罰金制為主的罰金刑配置模式。
對(duì)罰金刑數(shù)額配置的要求一直是罰金刑立法中的難題。既不能由于缺乏數(shù)額的限制而產(chǎn)生輕判的現(xiàn)象，同時(shí)也要體現(xiàn)法律的明確性和確定性。而無限罰金制可能存在著違背罪刑法定原則同時(shí)也有導(dǎo)致罰金
刑虛高的弊端。由于無限額罰金制的規(guī)定過寬, 導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在這方面的自由裁量權(quán)過大，不符合罪刑法定原則的明確性要求。因此，筆者認(rèn)為，應(yīng)削減無限額罰金制在罰金刑數(shù)額中的比例，建立一套以限額罰金制為主、以無限額罰金制和比例罰金制為輔的罰金模式。在此基礎(chǔ)上再依犯罪分子經(jīng)濟(jì)狀況和犯罪情節(jié)來確立罰金數(shù)額。
此外，在規(guī)定限額罰金時(shí)，可以借鑒國(guó)外既規(guī)定具體的罰金數(shù)額又規(guī)定一定時(shí)間的月工資或其他收入的罰金數(shù)額，規(guī)定具體數(shù)額的罰金，可以使罪刑的關(guān)系一目了然。
（四）設(shè)立罰金刑易科制度。
從追求執(zhí)行效果的角度分析，罰金刑易科制度對(duì)于我國(guó)完善罰金執(zhí)行時(shí)不無裨益的。易科制度可以分為易科社會(huì)公益勞動(dòng)以及易科自由刑，而后者更加符合我國(guó)的實(shí)際需要。《德國(guó)刑法》第四十三條規(guī)定："不能追繳之罰金，以自由刑代之。一單位日額金相當(dāng)于一日自由刑。代替的自由刑以一日為其最低限度。"
