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緒論：在尋找寫作靈感嗎？愛發(fā)表網(wǎng)為您精選了8篇國際刑法論文，愿這些內(nèi)容能夠啟迪您的思維，激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，歡迎您的閱讀與分享！
國際刑法是一門邊緣學(xué)科。它在國際法方面，含有國際人道法、國際人權(quán)法的基本原則，以及國際法下的國際罪行部分，如侵略罪、反人道罪、戰(zhàn)爭罪和種族滅絕罪，等等；在刑法方面，它除了刑法上的實(shí)體法和訴訟法以外，還有比較法，如普通法系和大陸法系的比較，以及各國的司法制度的比較，等等。此外，國際刑法在其實(shí)踐的過程中還時時刻刻涉及到國際關(guān)系中最重要、也是最為敏感的問題，即國家問題。比如：國際刑庭為了索取證據(jù)和查清案子而向有關(guān)國家或政府官員送達(dá)傳票或命令；國際刑庭要求有關(guān)國家提供線索合作，以鎖定和抓獲被法庭的嫌疑犯，并在將其抓獲了以后押送到法庭；為了審理案子的需要，國際刑庭必然要求將出庭證人所在地的國家當(dāng)局同意他（她）出來、又要求法庭所在地國家同意他（她）入境；以及當(dāng)被告被定有罪后，國際刑庭又需要有國家自愿同意、將其關(guān)押在該國的監(jiān)獄里服刑，等等。
聯(lián)合國成立了國際刑事法庭
1993年，聯(lián)合國安理會成立了前南斯拉夫刑事法庭，第一次在聯(lián)合國的范圍內(nèi)將有關(guān)國際刑法的原則和理論付諸實(shí)施。
第二年11月，又成立了盧旺達(dá)國際刑事法庭。盧旺達(dá)是一個有著800萬左右人口的國家，1994年4月和7月，占全國人口總數(shù)80％的胡圖族對占人口總數(shù)14％的圖西族進(jìn)行了大屠殺。被屠殺的盧旺達(dá)人總共達(dá)到了80萬左右，連德國法西斯在第二次世界大戰(zhàn)中屠殺猶太人也沒有那么快。這一事件在國際社會上引起了非常大的震動。盧旺達(dá)政府自己要求成立國際刑事法庭，以通過懲治罪犯來達(dá)到民族和解的目的。這樣，聯(lián)合國安理會先后成立了兩個國際刑事法庭。以后，聯(lián)合國又成立了東帝汶國際刑事法庭、塞拉里昂特別刑事法庭等。去年，聯(lián)合國還就成立柬埔寨刑事法庭問題與柬埔寨政府簽定了備忘錄。
人們可能會聯(lián)想到第二次世界大戰(zhàn)后成立的紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭。這兩個軍事法庭在性質(zhì)上雖然也是國際法庭，但它們與聯(lián)合國的前南法庭和盧旺達(dá)法庭有很大的不一樣。主要的區(qū)別在于它們成立的機(jī)制不同。紐倫堡軍事法庭和東京軍事法庭是由第二次世界大戰(zhàn)的戰(zhàn)勝國成立的，審判的對象是二次大戰(zhàn)中的德國和日本的反和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪的嫌疑犯，或者叫戰(zhàn)爭罪犯。檢察官在狀中都采用“代表某國政府對某某的”的措辭，因此在學(xué)術(shù)界和國際法上時常被稱為“戰(zhàn)勝國對戰(zhàn)敗國的審判”。而前南斯拉夫國際刑事法庭以及盧旺達(dá)國際刑事法庭不是這樣。它們是聯(lián)合國安理會通過決議成立的，不是一個戰(zhàn)勝國的法庭。所以，聯(lián)合國前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是代表整個國際社會的。
除了聯(lián)合國成立的刑庭以外，近年來與國際刑法發(fā)展有關(guān)的，還有英國法庭對皮諾切特引渡一案的審理，以及安排在荷蘭審理的洛克比案等等。
“普遍管轄原則”在歷史上的第一次運(yùn)用
談到國際刑法的新發(fā)展，值得一提的是比利時在2001年6月18日作的一個判決，這是國際法歷史上、或國際關(guān)系史上第一次適用“普遍管轄原則”。這個案例在國內(nèi)幾乎不為人所知，但它在國外傳得很歷害，其在國際法和國際關(guān)系上的意義也很深遠(yuǎn)。
普遍管轄權(quán)，是指每個國家都有權(quán)根據(jù)國際法，對違反國際法的罪行，特別是對構(gòu)成危害人類共同利益的少數(shù)特定的國際犯罪，行使管轄權(quán)和予以懲罰。所以，普遍管轄權(quán)與刑法上傳統(tǒng)的領(lǐng)土管轄、保護(hù)管轄或國籍管轄原則，在性質(zhì)上有很大的區(qū)別。由于普遍管轄權(quán)突破了地域、利益保護(hù)和國籍這三種傳統(tǒng)管轄的因素，在國際法上歷來受到嚴(yán)格的限制。
“普遍管轄原則”在國際法和國際關(guān)系領(lǐng)域中，很長一段時間里只是一種理論，這個從來沒有的歷史，在去年6月被打破了-6月18日，比利時由其國內(nèi)刑事法庭下了一個判決，裁定被的4個盧旺達(dá)人犯了戰(zhàn)爭罪。
事情的背景是這樣的：1993年，比利時國內(nèi)立法機(jī)構(gòu)通過了一個法律，授權(quán)比利時國內(nèi)司法機(jī)構(gòu)可以對違反1949年關(guān)于國際人道法四個公約的事件進(jìn)行。盧旺達(dá)種族滅絕事件正發(fā)生在1994年。事發(fā)后，很多盧旺達(dá)人逃亡國外。比利時以前是盧旺達(dá)的殖民國家，逃亡到比利時就有這個案子里的4個被告。他們是教父和修女。盧旺達(dá)是一個很濃厚的國家，教堂被公認(rèn)為庇護(hù)所。但1994年大屠殺發(fā)生時，人們往往對教堂也實(shí)施進(jìn)攻。這4個被告把那些被追殺的圖西族人引進(jìn)教堂里，然后馬上又去報(bào)告當(dāng)?shù)氐奈溲b部隊(duì)和胡圖族的人，把教堂包圍了起來，并往里面扔手榴彈等，結(jié)果里面避難的人死得非常慘。當(dāng)時，我作為盧旺達(dá)國際刑事法庭的檢察官，到盧旺達(dá)當(dāng)?shù)厝フ{(diào)查過。只見教堂里的尸體是一堆堆堆起來，真是慘不忍睹。這4個人就是因?yàn)檫@個原因被，其中兩人被判有罪。
比利時的判決打破了國際刑法上一貫采用的屬地管轄權(quán)和屬人管轄權(quán)原則-這個罪行發(fā)生地在盧旺達(dá)，被的四個人國籍又是盧旺達(dá)，被他們殺害的是盧旺達(dá)人，與比利時一點(diǎn)關(guān)系也沒有。但比利時的法庭實(shí)踐普遍管轄權(quán)的原則，用本國的法律審理與自己國家或國民沒有任何聯(lián)系的案子，這在國際法和國際關(guān)系史上還是第一次。
前南國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會成立的，聯(lián)合國安理會的權(quán)力又是從《聯(lián)合國》來的?！堵?lián)合國》可以說是現(xiàn)代國際社會的根本大法。當(dāng)然，聯(lián)合國安理會作為一個機(jī)構(gòu)，本身也不能凌駕法律之上。聯(lián)合國安理會要成立國際刑事法庭或采取其他措施，也必須遵守《聯(lián)合國》的規(guī)定。
實(shí)事求是地說，《聯(lián)合國》里并沒有明確授權(quán)安理會可以成立國際刑事法庭。但是，國際刑事法庭對此的解釋是，雖然聯(lián)合國里沒有明確規(guī)定，但是它在第41條規(guī)定了聯(lián)合國安理會為恢復(fù)世界和平與安全可以采取的一些制裁措施。雖然這些措施中沒有成立國際刑事法庭一條。然而，規(guī)定中用了“包括”（including）這個詞，表示這里的措施沒有詳盡的意思，因此，從邏輯上分析，在必要的時候，聯(lián)合國安理會可以采用“包括”中沒有列舉到的措施。這沒有明確的措施也可以理解為包括成立國際刑事法庭。
《聯(lián)合國》第25條還賦予聯(lián)合國安理會一個很大的權(quán)力，即對于聯(lián)合國安理會在《聯(lián)合國》第七章下通過的決議，所有聯(lián)合國成員國必須接受并履行。這一條很厲害。由于前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭是聯(lián)合國安理會根據(jù)《聯(lián)合國》第七章成立的，所有聯(lián)合國的成員國都必須予以合作。這為國際刑事法庭的運(yùn)作提供了非常方便的條件。
關(guān)于常設(shè)國際刑事法院的建立
成立國際刑事法院最初是1989年由兩個國家在聯(lián)合國大會提出來的。當(dāng)時的初衷是為了禁毒。但提出以后，聯(lián)合國接了過去，準(zhǔn)備成立一個對違反國際人道法罪行的自然人進(jìn)行審判的常設(shè)國際刑事法院。1994年，聯(lián)合國國際法委員會提出草案，交給聯(lián)合國第六委員會進(jìn)行審議。同年的聯(lián)大會議上討論并成立了關(guān)于“成立國際刑事法院預(yù)備委員會”機(jī)構(gòu)。以后，在1998年7月，在意大利羅馬召開了關(guān)于成立國際刑事法院外交會議。我作為前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭的正式代表，作為國際刑法的專家，參加在美國紐約
和意大利羅馬的會議，從法律技術(shù)的角度（不是政策的角度考慮）幫助各國代表團(tuán)起草國際刑事法院的《規(guī)約》。
根據(jù)國際刑事法院規(guī)約的規(guī)定，有60個國家批準(zhǔn)這些規(guī)約，它就能生效。經(jīng)過國際上的一些非政府組織、西方國家紛紛做工作，到去年底今年初，有57個國家批準(zhǔn)了。以后的幾個月，就一直停留在57個國家這個數(shù)字上。但到了今年4月11日這一天，一下子就有9個國家批準(zhǔn)，因此，7月1日這天，世界上出現(xiàn)一個新的國際組織，即國際刑事法院。該法院的屬事管轄權(quán)方面，和前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭幾乎一樣，涉及戰(zhàn)爭罪、反人道罪和種族滅絕罪。成立以后，如果絕大多數(shù)締約國同意，還會加上侵略罪。但在某些方面，國際刑事法院和聯(lián)合國目前的兩個國際刑事法庭有很大的不同。
首先，聯(lián)合國前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭，在性質(zhì)上屬于臨時性的。它們的成立就是為了分別審理與前南斯拉夫和盧旺達(dá)有關(guān)的案子，審?fù)暌院笏徒馍⒘恕６衲?月1日開始運(yùn)作的國際刑事法院是一個常設(shè)的機(jī)構(gòu)。一旦設(shè)立，它就將一直存在下去。
另外，在它們有關(guān)屬地、屬時管轄權(quán)方面，也有很大的區(qū)別。前南國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭在管轄權(quán)方面，是都有一定的限制的。這從它們的名稱就可看出來。前南斯拉夫國際刑事法庭的全稱很長，叫“聯(lián)合國1991以來在前南斯拉夫國家領(lǐng)土內(nèi)犯下嚴(yán)重違反國際人道法行為的嫌疑人的刑事法庭”。它把法庭的管轄權(quán)限定得清清楚楚。盧旺達(dá)國際刑事法庭也一樣，它的全稱叫做“聯(lián)合國1994年以內(nèi)在盧旺達(dá)境內(nèi)所發(fā)生的或者由盧旺達(dá)國民在鄰國境內(nèi)所發(fā)生的有關(guān)嚴(yán)重違反種族滅絕罪行以及其他國際人道法罪行的刑事法庭”。所以，盧旺達(dá)國際刑庭的管轄權(quán)，也僅限于1994年之內(nèi)，在1994年1月1日以前或1994年12月31日以后發(fā)生的，法庭管不了；罪行發(fā)生地被局限在盧旺達(dá)和鄰國以內(nèi)；犯罪的自然人，只能是在盧旺達(dá)領(lǐng)土內(nèi)的或鄰國的盧旺達(dá)公民；而所審理的罪行，則和前南國際刑事法庭一樣，被限制在國際人道法的范疇內(nèi)。
所以，國際刑事法院與現(xiàn)有的兩個國際刑事法庭最大的不同就在于它的普遍性。它一旦成立，對全世界范圍內(nèi)的罪行都有管轄權(quán)。另外，它是永久性的。
1998年7月份，國際刑事法院的《規(guī)約》在意大利羅馬被通過后，開始開放給各國簽字、批準(zhǔn)。規(guī)約通過以后，簽署的就有130多個國家。當(dāng)時的美國總統(tǒng)克林頓簽了字。以色列也簽了字。我們中國從維護(hù)自己國家利益的考慮出發(fā)，暫時還沒有批準(zhǔn)《規(guī)約》，也沒有簽字。
從理論上講，通過懲治來制止國際犯罪，是世界所有國家義不容辭的責(zé)任。然而，一個國家是否加入國際刑事法院的《規(guī)約》，則要根據(jù)自己國家的具體情況來定。各國的法律文化也不盡相同。在有關(guān)重要的問題達(dá)成共識之前，每個國家自然都有選擇是否加入、或在什么時候加入《規(guī)約》的權(quán)利。我在前南國際刑事法庭工作中經(jīng)常切切實(shí)實(shí)地感受到，西方對我國抱有偏見。所以，在環(huán)境不合適時，我們不一定非要急著進(jìn)去。
內(nèi)容提要:當(dāng)今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應(yīng)運(yùn)而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權(quán)沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨(dú)立的對象、內(nèi)容。關(guān)于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨(dú)立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立學(xué)科的屬性。
一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生
區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當(dāng)然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實(shí),由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀(jì)90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴(yán)重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴(yán)厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟(jì)文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關(guān)注,因?yàn)樾淌路缸飳Ξ?dāng)?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩?yán)重乃至根本性的侵犯,當(dāng)?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴(yán)厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務(wù)和負(fù)擔(dān),乃至?xí)婕罢紊系呢?zé)任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學(xué)者的積極關(guān)注與認(rèn)真研究。這也是當(dāng)前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權(quán)沖突等司法實(shí)務(wù)面臨的急切任務(wù),中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。
二、中國區(qū)際刑法研究狀況
大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀(jì)70年代末,而起點(diǎn)就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟(jì)與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟(jì)、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進(jìn)兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學(xué)》1989年第1期)。就刑法學(xué)而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學(xué)位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進(jìn)行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進(jìn)行的研究,開始于1997年。④
當(dāng)時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進(jìn)行研究的著作是黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學(xué)出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟(jì)活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀(jì)80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機(jī)到臺灣的嚴(yán)重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴(yán)厲懲治此類犯罪,但臺灣當(dāng)局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學(xué)者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進(jìn)行深入研究。此方面,代表性的學(xué)者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實(shí)施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍(lán)圖在1997年、1999年分別實(shí)現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學(xué)者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助問題進(jìn)行了深入的研⑥究。當(dāng)跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權(quán)沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強(qiáng)世紀(jì)大劫案后兩地學(xué)者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強(qiáng)案件有了最終判決、全國關(guān)注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟(jì)、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學(xué)者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。
就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點(diǎn)有:(1)重視和強(qiáng)調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關(guān)規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當(dāng)推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學(xué)出版社1996年版)、《香港刑法導(dǎo)論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學(xué)》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學(xué)出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強(qiáng)主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進(jìn)行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學(xué)出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權(quán)沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實(shí)踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進(jìn)行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權(quán)研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決研究》(中國人民公安大學(xué)出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關(guān)機(jī)關(guān)的重視和肯定。前述黃進(jìn)、黃風(fēng)兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學(xué)出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進(jìn)行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學(xué)出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區(qū)際刑法的概念
1．關(guān)于中國區(qū)際刑法之概念的爭議
理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認(rèn)識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應(yīng)的法律融通機(jī)制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實(shí)體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習(xí)慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權(quán)沖突以及相應(yīng)的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機(jī)制11。
從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應(yīng)該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務(wù)來分析。在中國的領(lǐng)域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實(shí)際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實(shí)情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實(shí)情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實(shí)施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關(guān)規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當(dāng)然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟(jì)政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導(dǎo)下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關(guān)規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實(shí)。
第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機(jī)制,即認(rèn)為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分?？梢哉f,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機(jī)制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當(dāng)然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權(quán)沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關(guān)事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權(quán)沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進(jìn)行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等?？缇骋蛩氐牟煌?影響乃至決定了如何解決刑事管轄權(quán)沖突以及進(jìn)行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認(rèn)為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應(yīng)注意如下問題:
(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點(diǎn)。在這樣的情況下,應(yīng)該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ)。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實(shí)際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進(jìn)行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎(chǔ),有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。
(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實(shí)際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實(shí)際管轄權(quán),還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務(wù),各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關(guān)系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權(quán)歸屬規(guī)則確定的情況下,應(yīng)該解決如何實(shí)現(xiàn)實(shí)際刑事管轄權(quán)的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實(shí)某個法域司法機(jī)關(guān)的實(shí)際管轄權(quán)。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務(wù)而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。
(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關(guān)鍵。解決刑事管轄權(quán)沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔(dān)對其他法域追究跨境犯罪應(yīng)進(jìn)行的義務(wù)。因此,中國區(qū)際刑法應(yīng)該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實(shí)情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果?？赡苷且?yàn)檫@個原因,很多刑法學(xué)者在分析研究刑事管轄權(quán)、刑事司法協(xié)助有關(guān)問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學(xué)者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結(jié)合上述分析,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法是指在當(dāng)前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預(yù)防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎(chǔ)上,確定解決區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。
在此需要注意,應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關(guān)事項(xiàng)的刑事法律12,因而其在實(shí)質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關(guān)刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。
四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇
1．中國區(qū)際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權(quán)限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機(jī)構(gòu)穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機(jī)制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。
從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應(yīng)該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認(rèn)為還應(yīng)該注意如下內(nèi)容:
(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突其實(shí)是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權(quán)而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導(dǎo)思想予以必要的闡述16,因而準(zhǔn)確地界定相關(guān)的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關(guān)于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關(guān)法律原則這一基本問題17。而關(guān)于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關(guān)的原則進(jìn)行深入的分析與相應(yīng)的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進(jìn)行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應(yīng)對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關(guān)系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權(quán),是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權(quán)沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式?；诖?對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關(guān)的內(nèi)容進(jìn)行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應(yīng)該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關(guān)系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機(jī)制。
2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定
對于有論者上述關(guān)于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點(diǎn),筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨(dú)立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關(guān)系,該如何處理此種關(guān)系就是更為復(fù)雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應(yīng)該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨(dú)立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導(dǎo)致大量爭執(zhí),反而導(dǎo)致其不容易問世。
(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴(yán)重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴(yán)厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復(fù)雜的政治、經(jīng)濟(jì)以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務(wù),就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權(quán)和實(shí)際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實(shí),從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機(jī)制、社會文化生活方面都有相對的獨(dú)立性,因而這種統(tǒng)一其實(shí)是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨(dú)立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實(shí)質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18
(3)各法域難以切實(shí)地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機(jī)動地處理各法域之間的刑事管轄權(quán)沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實(shí)踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進(jìn)行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實(shí)并無實(shí)際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認(rèn)為約束了自己的司法權(quán)和相關(guān)利益要求,甚至認(rèn)為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認(rèn)真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進(jìn)行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置?？傊?在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實(shí)踐價值,并不切合實(shí)際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
五、余論:關(guān)于中國區(qū)際刑法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)
基于上述分析,可以認(rèn)為中國區(qū)際刑法具有自己獨(dú)立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學(xué))作為一個獨(dú)立的學(xué)科,則還需要給予必要的分析?？茖W(xué)與學(xué)科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學(xué)是指由認(rèn)識主體、認(rèn)識活動和認(rèn)識結(jié)果有機(jī)組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學(xué),主要是指對事物規(guī)律性認(rèn)識的科學(xué)研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學(xué)研究,主要是指科學(xué)的認(rèn)識過程或探究活動;所說的科學(xué)領(lǐng)域,則主要是從社會分工的角度將科學(xué)看作是一項(xiàng)社會事業(yè)和組織建制。而學(xué)科概念有四個要義:其一,一定科學(xué)領(lǐng)域或一門科學(xué)的分支;其二,按照學(xué)問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學(xué)?？荚嚮蚪虒W(xué)的科目;其四,相對獨(dú)立的知識體系①?？梢?科學(xué)與學(xué)科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關(guān)系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準(zhǔn)確地理解兩者的關(guān)系。
法學(xué)具有科學(xué)的特征,但在社會科學(xué)的范疇中又可指的是學(xué)科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認(rèn)識,是值得思考的。就其基礎(chǔ)來說,各個法域關(guān)于刑法效力的規(guī)定、關(guān)于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認(rèn)識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關(guān)于解決刑事管轄權(quán)沖突、進(jìn)行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎(chǔ)的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復(fù)雜的各種政治、經(jīng)濟(jì)利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學(xué)。
但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學(xué)科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權(quán)沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強(qiáng)的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實(shí)際情況就區(qū)際刑事法律沖突進(jìn)行原則和溝通機(jī)制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關(guān)于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關(guān)原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認(rèn)為,中國區(qū)際刑法具有獨(dú)立的研究對象,研究的方法和基礎(chǔ)也較為獨(dú)特,能夠形成相對獨(dú)立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責(zé)任問題》(載《法學(xué)評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發(fā)表的關(guān)于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學(xué)》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當(dāng)局出于政治上的需要,拒不遣返劫機(jī)者,甚至對一些劫機(jī)來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權(quán)益為代價,利用這個問題來強(qiáng)調(diào)其所謂的“司法管轄權(quán)”,在事實(shí)上形成了對欲鋌而走險(xiǎn)劫持民航飛機(jī)者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機(jī)者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機(jī)潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機(jī)飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機(jī)者天堂”。后來,臺灣當(dāng)局才改變了政策,對劫機(jī)去臺灣的犯罪分子進(jìn)行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關(guān)系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學(xué)出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學(xué)評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀(jì)大劫案:張子強(qiáng)案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權(quán)沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學(xué)出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領(lǐng)域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨(dú)立的法域(即具有獨(dú)立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權(quán)的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權(quán)沖突之制度構(gòu)想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學(xué)出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學(xué)壇》2006年第2期。
16參見馬進(jìn)?！段覈鴥?nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機(jī)制構(gòu)建》,《河北法學(xué)》2008年第3期。
作者：喬宇 單位：華中師范大學(xué)政法學(xué)院
首先，從歷史傳統(tǒng)的角度來看，荷蘭國際私法傳統(tǒng)上就認(rèn)為，荷蘭法院對于涉外民商事案件進(jìn)行審理時，可根據(jù)當(dāng)事人自己的意志來選擇管轄法院。同時，荷蘭的國際私法大部分通過國內(nèi)立法和判例法確定，荷蘭的法官接受本國國內(nèi)的法律教育較為普遍，因此適用荷蘭的國內(nèi)法。其次，從實(shí)踐的角度比較，荷蘭國際法深受國際因素的影響較為明顯。而在事務(wù)中，荷蘭的國內(nèi)法院很少使用外國法，只有在很少數(shù)的情況下根據(jù)國際法的一些沖突規(guī)則適用荷蘭的沖突規(guī)范。也證明了荷蘭的國際私法具有國內(nèi)性。美國學(xué)者關(guān)于國際私法的觀點(diǎn)。在美國傳統(tǒng)國際私法流派盛行時期，美國法院審理涉外民商事案件時更多的傾向于屬地主義，即國際私法屬于國內(nèi)法的一部分，無論是外籍移民還是外國人的案件時，適用美國的法律進(jìn)行審判，如果涉及到涉外因素，可以將外國規(guī)范轉(zhuǎn)化為與國內(nèi)規(guī)范類似的規(guī)范，這樣就把這種規(guī)范合并到本地法之中，這種規(guī)范可以被稱為外國的內(nèi)國規(guī)范。這是建立在大陸法系的國際私法的內(nèi)容影響下又加入美國本土的元素。而之后的一些案例實(shí)踐中卻偏離了傳統(tǒng)國際私法的觀點(diǎn)，卻不再強(qiáng)調(diào)國際私法是國內(nèi)法性質(zhì)還是國際法性質(zhì)，提出了“政府利益分析說”“法院地法說”等，這些都使美國學(xué)者關(guān)于國際私法的觀點(diǎn)更加具有實(shí)用性、靈活性。為各個國家解決國際法中涉外民商事法律關(guān)系提供了很好的借鑒。歷史發(fā)展規(guī)律的分析方法。歷史發(fā)展規(guī)律的分析方法是指在研究國際私法性質(zhì)中，從國際私法的萌芽、發(fā)展、、未來方向四個方面進(jìn)行分析。17世紀(jì)各國學(xué)者的學(xué)說如“意思自治”、“國際禮讓說”、“法律關(guān)系本座說”等對當(dāng)時的國際私法研究產(chǎn)生了重要影響的同時也證明了國際私法萌芽時期與國內(nèi)法密切聯(lián)系。可以看出該學(xué)說無非調(diào)整的是各個城邦之間法律沖突，具有國內(nèi)法性質(zhì)。18世紀(jì)以后，國際私法才開始進(jìn)入立法階段，即國際私法以法典的形式開始萌芽。1756年《巴伐利亞法典》是迄今為止最早規(guī)定國際私法規(guī)范的國內(nèi)立法。之后19世紀(jì)初，1804年《法國民法典》等均在國內(nèi)法中規(guī)定了國際私法的規(guī)范。
可以看到，從國際私法萌芽時期就具有國內(nèi)法規(guī)范。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，在歐洲，國際私法統(tǒng)一化運(yùn)動興起。此時的國際私法不再是單純的國內(nèi)立法的模式。國際私法超越了國內(nèi)法的界限，各家注重國際間各個國家的協(xié)議協(xié)定。如1883年由11個國家簽訂的《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》其中規(guī)定了國民待遇原則、強(qiáng)制許可專利原則等，到2004年12月底，締約方總數(shù)為168個國家，其覆蓋的范圍越來越廣。國際私法開始向國際法方向發(fā)展。20世紀(jì)30年代以來，尤其是第二次世界大戰(zhàn)之后，國際私法達(dá)到了階段，出現(xiàn)了空前繁榮的局面。聯(lián)合國、歐共體制定的《國際貨物買賣合同法律適用公約》等國際條約數(shù)量日益增多，無論是雙邊、多邊條約，區(qū)域性、普遍性條約，專門性、綜合性條約都說明在統(tǒng)一國際私法尚未形成時，依然會向國際法方向發(fā)展；同時，全球化使各個國家的聯(lián)系加強(qiáng)，同時沖突增多。因此可以看到，雖然目前國際私法仍以國內(nèi)法為主，但是必定會向國際法方向發(fā)展。質(zhì)變量變分析法。任何事物的發(fā)展都是要經(jīng)過量變的，當(dāng)量變積累到一定程度就會產(chǎn)生質(zhì)變，即事物的飛躍。量變是質(zhì)變的必要準(zhǔn)備，質(zhì)變是量變得必然結(jié)果，兩者相互促進(jìn)，共同促成事物的發(fā)展。國際私法不僅是一個多變量，還是一個相關(guān)量。在國際私法剛產(chǎn)生之初主要是國內(nèi)法的性質(zhì)，通過國內(nèi)的立法以及判例確定解決涉外民商事法律關(guān)系，但是隨著國際私法的不斷發(fā)展，其涉及的范圍越來越廣，涉及的利益越來越多，在一定積累下朝著國際法方向發(fā)展。國際私法越發(fā)達(dá)，其國際法屬性就越強(qiáng)。但是現(xiàn)有條件下，要發(fā)現(xiàn)這個“臨界點(diǎn)”（對于定性和定量分析）相當(dāng)困難甚至不可能，但是隨著科學(xué)的發(fā)展和法學(xué)研究的現(xiàn)代化，我們會找到滿意的答案。
因?yàn)闆]有統(tǒng)一的國際私法出現(xiàn)，而國際之間聯(lián)系的越來越密切，各個國家自由、平等影響使得國際私法的性質(zhì)在學(xué)理上的討論仍將繼續(xù)。但是通過不同的哲學(xué)方法卻得出的一個基本共同的答案即國際私法的性質(zhì)根據(jù)著眼點(diǎn)不同各國的實(shí)際情況加以不同對待，從世界范圍來看，目前的國際私法依然以國內(nèi)法性質(zhì)為主，但隨著發(fā)展與創(chuàng)新必將向國際法方向發(fā)展。這種趨勢既符合國內(nèi)不同國情的需要又符合世界的潮流，將在繼續(xù)研究中不斷發(fā)展充實(shí)。
國際貿(mào)易慣例一詞的使用頻率日漸增多。但是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，在國際貿(mào)易慣例的涵義、國際貿(mào)易慣例的法律屬性等問題上認(rèn)識都較模糊，分歧頗大。
國際貿(mào)易慣例要義闡釋。
《辭?！穼ν赓Q(mào)易一詞是這樣定義的：一國或一個地區(qū)與他國或另一地區(qū)之間的商品買賣活動，即國際間的商品交換。對外貿(mào)易由進(jìn)口和出口兩個部分組成，亦稱進(jìn)出口貿(mào)易，而國際貿(mào)易則是各國對外貿(mào)易的總和。 如果認(rèn)為商品分有形商品和無形商品，則這一定義并無不妥。但在國際貿(mào)易學(xué)界，占主流意見的觀點(diǎn)是，商品專指有形的物質(zhì)產(chǎn)品，無形的產(chǎn)品即是服務(wù)。因此，國際貿(mào)易的對象不僅包括有形的物質(zhì)產(chǎn)品，還包括無形的服務(wù)。長期以來，商品買賣一直是國際貿(mào)易的主要內(nèi)容，而所謂國際貿(mào)易慣例大多指有關(guān)商品買賣或與商品買賣有關(guān)的各類服務(wù)的慣例，這也是本文的討論對象。具體而言，本文研究的是從買賣雙方貿(mào)易洽商到最終履約(或未能履約) 整個過程的有關(guān)國際貿(mào)易慣例，由于在這一過程中涉及到金融服務(wù)、交通運(yùn)輸?shù)人^服務(wù)貿(mào)易范疇，因此源于有形商品的跨國交換，并為賣方交付商品和買方支付貨款提供便利或保障的有關(guān)服務(wù)也屬本文的研究范圍。慣例是一個經(jīng)常使用卻又語義含糊的詞，也是一個在我國學(xué)術(shù)界備受爭議的用語(國外也有類似爭議) 。學(xué)術(shù)界對慣例應(yīng)用的普遍性和實(shí)踐性有著大致相同的看法，但在涉及慣例的本質(zhì)問題方面，則歧見頗大。
（一） 慣例是否需要成文化。
有學(xué)者認(rèn)為，慣例需經(jīng)過民間國際組織或貿(mào)易協(xié)會的編纂后才會有明確的內(nèi)容，才能稱之為慣例。而大多數(shù)學(xué)者則認(rèn)為，成文的國際貿(mào)易慣例固然是國際貿(mào)易慣例的主要形式，但不成文的卻又為人所知并廣泛采用的國際商業(yè)習(xí)慣做法也是國際貿(mào)易的慣例。筆者贊同后一種看法。從國際貿(mào)易慣例的發(fā)展歷史來看，國際貿(mào)易慣例常常起源于一些主要貿(mào)易口岸的大公司的實(shí)際做法。由于這些公司具有廣泛影響力，以及這些做法本身也具有減少貿(mào)易障礙等方面的作用，這些做法逐漸成為某一行業(yè)或某一地區(qū)的共同做法。但是不同行業(yè)、不同地區(qū)對同一問題的處理手法或?qū)ν恍g(shù)語的解釋不盡相同，這就難免造成地區(qū)間或行業(yè)間的貿(mào)易障礙。為解決這一問題，一些組織擔(dān)當(dāng)了統(tǒng)一解釋和編纂工作，這就形成了成文的國際貿(mào)易慣例。國際商會編寫的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》的發(fā)展過程便是如此。但是也有一些做法由于早已廣為所知并被普遍遵守或因其它原因而沒有載入成文的國際貿(mào)易慣例，如紡織界人所共知的一旦坯料被剪開即不能退貨的慣例。
甚至還有一些做法曾經(jīng)被寫入一些組織編寫的國際貿(mào)易慣例，后因歧見消失、做法統(tǒng)一而又被撤出成文慣例。比如，國際商會在1980 年出版的《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》關(guān)于CIF 術(shù)語賣方責(zé)任的表述中認(rèn)為，賣方應(yīng)提交清潔提單，但承運(yùn)人在提單上對貨物的內(nèi)容、重量、尺碼、品質(zhì)等無所知的批注并不表明該提單是不清潔提單。但在1990 年實(shí)行的新的《國際貿(mào)易解釋通則》里則沒有這句話，這并不表明國際商會改變了看法，相反它正是顯示了貿(mào)易界及相關(guān)各界已認(rèn)同了這一點(diǎn)，從而無需再用文字描述了。
（二） 慣例的法律約束力。
關(guān)鍵詞：國際貿(mào)易WTO國際貿(mào)易行政法院
1建立中國國際貿(mào)易行政法院的必要性
1.1履行我國入世承諾的需要
我國在加人WTO的法律文件中承諾:“中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持審查庭，聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》("GATT1994")第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實(shí)施有關(guān)的所有行政行為。此類審查庭應(yīng)是公正的，井獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項(xiàng)的結(jié)果有任何實(shí)質(zhì)利害關(guān)系。”“審查程序應(yīng)包括給予須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴受到處罰。如初始上訴權(quán)需要向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對該決定提出上訴的機(jī)會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利。”
1.2當(dāng)前我國國際貿(mào)易發(fā)展的需要
中國現(xiàn)在在世界貿(mào)易進(jìn)出口總額中位列第三，對世界貿(mào)易的影響舉足輕重。隨著中國貿(mào)易實(shí)力的增強(qiáng)，中國和別國的貿(mào)易摩擦也隨之增加。針對中國的貿(mào)易保護(hù)措施從傳統(tǒng)的反傾銷發(fā)展到反補(bǔ)貼、安全標(biāo)準(zhǔn)等技術(shù)貿(mào)易壁壘以及衛(wèi)生、防疫等其他非關(guān)稅壁壘。對于進(jìn)口貿(mào)易摩擦，我國國際貿(mào)易救濟(jì)立法與實(shí)踐成績斐然?，F(xiàn)在基本上建立了以《外貿(mào)法》為核心，以《反傾銷條例》、《反補(bǔ)貼條例》、《保障措施條例》為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易救濟(jì)法律體系。這對維護(hù)我國公平的貿(mào)易秩序，保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)安全等方面發(fā)揮了積極的作用。然而，這些法律法規(guī)都是國際貿(mào)易行政救濟(jì)措施，但司法救濟(jì)措施卻只有2003年實(shí)施的最高院的三個司法解釋:《最高人民法院關(guān)于審理反傾銷行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于審理反補(bǔ)貼行政案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》和《最高人民法院關(guān)于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》為我國法院開展反傾銷、反補(bǔ)貼案件的司法審查提供了法律依據(jù)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足我國司法審查的需要。
1.3我國現(xiàn)行的法院體制不能充分滿足變化了的涉外行政訴訟需要
人世以后，我國行政訴訟工作將日趨復(fù)雜而嚴(yán)峻，主要表現(xiàn)有:
(1)人民法院受案范圍的不斷擴(kuò)大。根據(jù)我國的人世承諾，凡是與國際貿(mào)易有關(guān)的抽象行政行為、行政終局等原來不屬于司法審查的行政行為最后都要納人到司法審查的范疇。
(2)涉外行政訴訟的增多。人世后，進(jìn)出口貿(mào)易額大增，大量的外國企業(yè)、公民涌人國內(nèi)市場進(jìn)行經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動。國際貿(mào)易數(shù)量和范圍的擴(kuò)大，這使得涉外行政訴訟案件數(shù)量日趨增多，案件類型五花八門，訴訟當(dāng)事人更為復(fù)雜，涉及的法律法規(guī)更加復(fù)雜。
(3)涉外行政訴訟的法律適用復(fù)雜化。我國承諾國內(nèi)法律要與WTO規(guī)則保持一致，所以大量的法律、法規(guī)、規(guī)章將被清理、修改、廢除，如果是由于法制工作的相對滯后，將造成人民法院在審理行政訴訟案件時法律適用上的模糊和混亂，由此也必然造成我國行政訴訟的錯綜復(fù)雜。
2中國國際貿(mào)易行政法院之管轄權(quán)
中國建立國際貿(mào)易行政法院是出于中國國際貿(mào)易的發(fā)展的需要，因此，將來建立的中國國際貿(mào)易法院的受案范圍應(yīng)以中國在國際貿(mào)易過程中所產(chǎn)生的貿(mào)易爭議為限，但并非一切的貿(mào)易爭議均由中國國際貿(mào)易行政法院所管轄。具體來說，就是在國際貿(mào)易過程中，由于政府行政行為所引起的貿(mào)易爭議交由國際貿(mào)易行政法院所管轄，而把因合同爭議所引起的糾紛排除在國際貿(mào)易行政法院管轄之外。這是因?yàn)榈谝唬覈?007年的進(jìn)口貿(mào)易總額達(dá)到21738億美元，同時我國也成為全球與別國貿(mào)易摩擦最多的國家之一。如果將外貿(mào)合同案件也交由國際貿(mào)易法院管轄，那么國際貿(mào)易法院就會因案件過多而無法承受;第二，我國已實(shí)行統(tǒng)一的合同法制度，若將內(nèi)貿(mào)合同案件與外貿(mào)合同案件交由不同的法院去審理判決，可能會影響合同法的統(tǒng)一貫徹執(zhí)行。因此，由外貿(mào)合同爭議所產(chǎn)生的糾紛仍應(yīng)歸由普通法院所管轄，而應(yīng)把在國際貿(mào)易過程中由于政府行政行為所產(chǎn)生的案件歸由國際貿(mào)易行政法院管轄。具體來說，人世以來，雖然中國努力把命令干預(yù)型政府轉(zhuǎn)變?yōu)榉?wù)引導(dǎo)型政府，但是在國際貿(mào)易過程中，政府干預(yù)的痕跡依然很明顯，這顯然與中國的人世承諾不符。如果單靠政府自身意識之轉(zhuǎn)變來兌現(xiàn)人世承諾，沒有外在的監(jiān)督力量，這個轉(zhuǎn)變的過程將會是非常漫長而且缺乏效率的。因此，通過建立國際貿(mào)易行政法院，對政府行政行為行使司法監(jiān)督權(quán)將會極大的促進(jìn)這一轉(zhuǎn)變的過程。
關(guān)鍵詞：個人國家國際法主體人權(quán)
傳統(tǒng)國際法一直認(rèn)為國際法是調(diào)整國家之間關(guān)系的法律，從而國家是國際法的主體，個人是國際法調(diào)整的對象。但是，由于兩次世界大戰(zhàn)和其后南非種族隔離、前南斯拉夫種族清洗、盧旺達(dá)種族滅絕等一系列嚴(yán)重侵犯人權(quán)事件的發(fā)生，國際社會日益重視對個人權(quán)利的保護(hù)。值得注意的是，本來主張國家是唯一的國際法主體的《奧本海國際法》現(xiàn)也認(rèn)為個人在一定程度上也是國際法的主體。所以，個人在國際法上的主體資格問題產(chǎn)生了爭論。那么，個人包括自然人和法人，是否為國際法的主體呢？
一、關(guān)于個人的主體資格的爭議
個人是不是國際法的主體，國際法學(xué)界觀點(diǎn)眾多，總體上可以分為兩類：肯定說與否定說。肯定說，即認(rèn)為個人是國際法的主體，但各法學(xué)流派又有不同的主張。一種觀點(diǎn)認(rèn)為個人是國際法的主體，而且是唯一的主體。因?yàn)閲抑皇且粋€抽象的概念，國家承擔(dān)的國際權(quán)利和義務(wù)的最終承受者仍是個人。這種觀點(diǎn)過分的強(qiáng)調(diào)抽象概念而忽視了國際社會的現(xiàn)實(shí)，不適用于實(shí)踐。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，個人是國際法的主體，但不是主要的主體，個人只在一定范圍內(nèi)起一定作用，這種觀點(diǎn)為較多的法學(xué)家所接受。其基本理論是，國際法的權(quán)利和義務(wù)可以直接及于個人，因?yàn)閲H法調(diào)整的國家行為實(shí)際上是個人以國家機(jī)關(guān)代表的身份所做的活動，國際權(quán)利和義務(wù)是通過個人來實(shí)現(xiàn)的。
否定說認(rèn)為個人不是國際法的主體，而是國際法的客體，是國際法調(diào)整的對象。絕大多數(shù)中國國際學(xué)者，如周鯁生、王鐵崖、趙理海等持此種觀點(diǎn)。他們主張?jiān)趪H法與個人之間存在著國家，國際法上的權(quán)利和義務(wù)只有通過國家才能及于個人，或者國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，由國內(nèi)法貫徹到個人，因此個人不具備國際法主體的資格。針對肯定說的各個論點(diǎn)，否定個人是國際法主體的學(xué)者提出了以下理由：
（一）關(guān)于外交代表享有外交特權(quán)和豁免的問題
國際法雖然規(guī)定外交代表享有外交特權(quán)和豁免，但前提是他們代表國家執(zhí)行外交職務(wù)。如果他們不是國家代表而只是個人的身份，就不能享有外交特權(quán)與豁免了。其實(shí)，外交特權(quán)與豁免是一種國家權(quán)利而不是個人權(quán)利，個人只能依國家代表的身份享有。
（二）關(guān)于個人國際罪行的懲處問題
國際法中明確規(guī)定了“普遍管轄權(quán)”，即行為人若觸犯了“對抗國際社會罪”，國際社會中任何國家對此犯行之人均有管轄權(quán)。這就是說任何國家和國際法庭對犯有國際罪行的個人有懲處的權(quán)利，而罪犯所屬國負(fù)有不得保護(hù)和干涉的義務(wù)。所以，懲處國際罪是一種國家的權(quán)利與義務(wù)，個人只是懲處的對象。
（三）關(guān)于人權(quán)保護(hù)的問題
《聯(lián)合國》一些國際公約具有保護(hù)人權(quán)的規(guī)定，但是這些國際文件都是國家而不是個人參加制定的，因此個人的人權(quán)和基本的自由的保護(hù)不是國際法直接賦予個人的，國家在國際公約與個人之間起中介作用。
（四）關(guān)于個人在國際法上的訴訟權(quán)問題
在國際上確有一些條約規(guī)定個人在國際法庭上享有訴訟權(quán)，如1907年中美洲法院條約規(guī)定個人（締約國國民）有權(quán)在該法院對其他締約國提訟，但這種情況還很少見。事實(shí)上，個人還不具有國際機(jī)構(gòu)的廣泛的任意的訴權(quán)。故此，在國際法的現(xiàn)階段，個人不是國際法的主體。
二、爭議雙方的得失及國際法未來的發(fā)展方向
長久以來傳統(tǒng)國際法中，否定說占據(jù)著主導(dǎo)地位，有學(xué)者將這種以國家間體制為基礎(chǔ)，只承認(rèn)國家是國際法唯一法律人格者的觀點(diǎn)稱之為國際法中的“迷思”（Myth），這種迷思承合了國家理論，有利于以國家為中心的統(tǒng)治權(quán)的行使，深受實(shí)證主義學(xué)者的推崇。
然而在主客體二分的實(shí)證主義教條下，個人在國際法上不被認(rèn)為具有享受權(quán)利和負(fù)擔(dān)義務(wù)的能力；在這個迷思下，個人在國際法上無法享受權(quán)利與負(fù)擔(dān)義務(wù)，而只能間接的由國家所授予。也就是說，在以國家為主體的國際法體制下，“個人的權(quán)益與福利還需仰仗國家的意志與力量，方得受到應(yīng)得之保障”。
依瓦爾特曾說，“對個人的損害就是對該個人所屬國家的損害”。這就是使個人的安全與利益依賴于國家是否有保護(hù)的意愿，因?yàn)閲铱梢噪S時決定廢棄或撤消相關(guān)的國際條約或國際決議，如此一來，個人就根本無權(quán)或沒有依據(jù)在國際社會場合，爭取其應(yīng)可享有之權(quán)利?？傊?，簡單地將國際法界定為“國家間法”，過分強(qiáng)調(diào)國家的權(quán)力，而忽視個人在國際法上的作用，將對個人的合法權(quán)益保護(hù)不充分，個人依國家意志而得到的保障具有不確定性。
與之相反，肯定說著重強(qiáng)調(diào)個人在國際法上的權(quán)利義務(wù)，一方面有利于加強(qiáng)對人權(quán)的保護(hù)，另一方面，使個人與國家具有同等的地位，對自己的國際行為負(fù)擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，避免在某些情況下犯罪之人以國家代表的身份或國籍作掩護(hù)而逃避責(zé)任。作為對傳統(tǒng)國際法主體理論的否定，我們必須先明確其產(chǎn)生和發(fā)展的歷史背景，因?yàn)槿魏我环N理論的產(chǎn)生都反映了時代的某種要求，只有了解歷史背景，才能從本質(zhì)上作出分析。最早提出“個人是國際法主體”的是法國學(xué)者狄驥，第二次世界大戰(zhàn)以來，美國學(xué)者杰塞普、美籍奧地利學(xué)者凱爾森、英國學(xué)者勞特派特都強(qiáng)烈主張個人是國際法的主體。這得意于二戰(zhàn)后國際法對個人在國際刑事方面所應(yīng)負(fù)責(zé)任的規(guī)范及國際人權(quán)的發(fā)展。在紐倫堡審判中，法院判決書明確說明，“國際法對個人和對于國家一樣，使其負(fù)擔(dān)義務(wù)和責(zé)任”。更重要的是，那些軍事法庭均駁回了遵守上級命令或國家法律為由的抗辯。我們必須承認(rèn)這些國際軍事審判在懲罰犯罪的角度上體現(xiàn)了法律的“正義”，但我們也必須看到在兩極分化的世界格局下，它所埋下的政治隱患和法律弊端。此后，英美國際法學(xué)者提出建立世界國家、世界政府的理論，攻擊國家，因?yàn)榉穸▏?，?qiáng)調(diào)個人享受國際法上的權(quán)利，直接受國際法保護(hù)，帝國主義就可順利地對其它國家進(jìn)行侵略和干涉。我們必須認(rèn)識到，人權(quán)的美麗面紗下掩蓋的是強(qiáng)大的國家權(quán)力而非國家權(quán)利，相應(yīng)的國家義務(wù)亦無法履行，國家的國際責(zé)任更無法承擔(dān)?？梢哉f，“肯定學(xué)說”的不足在它產(chǎn)生那一刻就已形成，它的政治目的使其在實(shí)踐過程中常常會偏離正常的軌道，這是很現(xiàn)實(shí)的問題，歷史上也曾發(fā)生過。
二戰(zhàn)以后，無論在國際民族范圍或國際海域開發(fā)領(lǐng)域，以及探索外層空間方面，都大量展現(xiàn)個人的活動。于是“國際法規(guī)開始逐漸強(qiáng)調(diào)人類在國際社會活動中的核心地位，以及全體人類在國際社會中存在之尊嚴(yán)和價值之定位”，國際法開啟了“人權(quán)時代”的來臨。人權(quán)運(yùn)動的開展代表者國際社會傳統(tǒng)的以國家為中心所建立起來的體系，正在做急速的改變，國際法制體系必須隨著國際潮流的走向，作出必要的調(diào)整。但就現(xiàn)階段來講，如何將“人權(quán)思想”融入國際法制體系，以及如何處理人權(quán)與的關(guān)系、個人與國家的關(guān)系，理論界莫衷一是，孰是孰非，有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。
三、個人成為國際法主體的可能性及其相關(guān)問題
長久以來，各國法律政治制度的建立乃至于國際法律制度，大致上說都是以國家為中心，國家利益或國家價值被各個國家視為生存和發(fā)展所追求的最終目的。但是，政治制度與法律制度發(fā)展也帶動了整個社會民主思潮的洶涌澎湃，人權(quán)運(yùn)動逐漸興起，進(jìn)而帶動了整個國際發(fā)展出以個人為中心的個人價值。國際法正經(jīng)歷著巨大的變化，這種變化反映在國際法主體的問題的上，便是否定說與肯定說之爭。
然而，無論是否定說還是肯定說都是一定歷史階段的產(chǎn)物，都受所處的歷史環(huán)境的影響，綜合反映異國乃至國際社會的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的發(fā)展要求，二者孰優(yōu)孰劣不是重點(diǎn)。重要的是，我們應(yīng)從雙方的爭議中看到國際法未來發(fā)展方向。在經(jīng)歷了個人不是國際法主體——否定個人不是國際法主體（肯定個人主體資格）之后，我們要大膽地提出在新的基礎(chǔ)、新的條件下的肯定，即國家在現(xiàn)階段仍是國際法的主體，但不排斥個人成為國際法主體的可能性，遵循“合法、合理”的原則，適時、適當(dāng)?shù)亟蛹{個人成為國際法的主體，也就是完成“肯定——否定——否定之否定的”發(fā)展過程。
合法是指接納個人成為國際法主體的程序應(yīng)符合法律程序。之所以強(qiáng)調(diào)程序上合法，一方面可給予個人充足的時間，使其逐步具備成為國際法主體所具有的獨(dú)立承擔(dān)國際權(quán)利與義務(wù)的能力，只要具備主體的資格，便可順乎自然的成為國際法的主體；另一方面，有利于防止某些大國為了實(shí)現(xiàn)本國的政治經(jīng)濟(jì)目的，而強(qiáng)行將個人納入國際法主體的范圍，無視他國，破壞人民民主運(yùn)動。由于國際法的淵源為國際條約、國際慣例及一般原則等，國家之間可以通過條約的形式對個人的主體資格予以確認(rèn)，如1905年歐洲人權(quán)公約所設(shè)置的機(jī)制：個人有權(quán)去執(zhí)行或去促進(jìn)實(shí)現(xiàn)任何一項(xiàng)有利于他本身的國際判決。
合理是指接納個人為國際法主體的過程中，應(yīng)本著“公平、正義”的價值理念，適度地予以認(rèn)可、接受。我們必須承認(rèn)即便在未來不久的時間里，個人已完全具備國際法主體的資格，但也只能獲得有限度的主體地位，國家在國際社會中仍扮演者最重要的角色。國際法在其基本性質(zhì)上是一個持續(xù)發(fā)展的決策過程，傳統(tǒng)國際法學(xué)者長久以來就認(rèn)為唯有國家才是國際法的主體，因此決策權(quán)一直掌握在國家的手中，個人只有在不影響國家權(quán)利及國家價值的情況下，才能成為國際法的主體，個人的成長必須是適度的。
個人在成長為國際法主體的道路上尚處于萌芽階段，國家與個人都應(yīng)為此而作出努力，以下就國家與人權(quán)談兩點(diǎn)相關(guān)問題。
（一）關(guān)于個人權(quán)利的獲得
無庸諱言的，因?yàn)橹饾u演進(jìn)的結(jié)果，使得國家在國際社會中不但對其他國家而且其管轄領(lǐng)域內(nèi)的本國籍人民，均為最高權(quán)威者，要國家剝奪自己的一些源于的“特權(quán)”給予個人實(shí)體，那是不容易的，但我們也應(yīng)看到個人的地位比以往來說已經(jīng)具有相當(dāng)顯著的進(jìn)步，只要國家不再將個人已獲得的權(quán)利與自由剝奪，個人在國際社會中所扮演的角色，會因國際活動的增多而不斷突顯。個人的權(quán)利與義務(wù)的范圍也將與之拓展，并得到國際法相應(yīng)的保護(hù)。因此，國家要慎重行使締結(jié)條約及條約撤消的權(quán)力，以免使個人的權(quán)利義務(wù)喪失法源依據(jù)。
（二）關(guān)于國際人權(quán)的保護(hù)
國際社會對人權(quán)的尊重與保護(hù)，已取得相當(dāng)程度的共識，但是自始至終在執(zhí)行國際人權(quán)保障方面卻一直存在著相當(dāng)大的問題，再加上某些超級大國以人權(quán)為旗幟侵犯他國，使人權(quán)保護(hù)在實(shí)際執(zhí)行中遭到國家的排斥，這勢必影響到個人能否成為國際法主體的問題。中國政府在人權(quán)問題上曾經(jīng)表示，“中國主張任何國家實(shí)現(xiàn)和維護(hù)人權(quán)的道路，但不能脫離該國的歷史和政治、經(jīng)濟(jì)、文化的具體國情，并由國家通過國內(nèi)立法對人權(quán)制度予以確認(rèn)和保護(hù)”，通過國內(nèi)立法的方式對人權(quán)制度予以確認(rèn)和保護(hù)，雖然時間較長，但在現(xiàn)今仍是處理與人權(quán)關(guān)系的一個途徑，也是兩者之間的平衡點(diǎn)。
僅要研究和本國利益密切相關(guān)的問題，更要研究攸關(guān)全人類總體利益的重大問題”。在現(xiàn)代國際法領(lǐng)域，個人實(shí)體的地位如何是這樣一個重要的學(xué)術(shù)話題。在現(xiàn)階段國家是國際法的主體，而且在相當(dāng)長的一段時期內(nèi)，其主體地位不會改變，但我們不能忽視個人在國際社會中的作用，可以說，個人是一個走在路上的國際法主體，在國際社會發(fā)展過程中適時、適度的予以認(rèn)可、接納。
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關(guān)鍵詞:商業(yè)銀行次級債發(fā)行存在的問題
一、我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行
所謂次級債(SubordinatedDebtorMezzanineDebt)，是指償還次序優(yōu)于公司股本權(quán)益但低于公司一般債務(wù)的一種特殊的債務(wù)形式。次級債兼有債務(wù)和股權(quán)的特征。次級債的次級只是針對債務(wù)的清償順序而言，即若公司一旦進(jìn)入破產(chǎn)清償程序，該公司在償還其所有的一般債務(wù)之后，才能將剩余資金用來償還次級債。
參照國際經(jīng)驗(yàn)，我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行發(fā)行次級金融債券是解決資本金不足的有效途徑。由于以前對商業(yè)銀行發(fā)行次級債的規(guī)定一直處于政策“盲區(qū)”，沒有相關(guān)法規(guī)予以明確，因此2003年底以前尚無一家商業(yè)銀行發(fā)行此類債券。為滿足銀行業(yè)補(bǔ)充資本金提高資本充足率的需要，中國銀行業(yè)監(jiān)管委員會了《關(guān)于將次級定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》，從此商業(yè)銀行發(fā)行次級債有了政策上的支持和認(rèn)可，為商業(yè)銀行利用次級債補(bǔ)充資本金奠定了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。隨后，交通銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、華夏銀行等也紛紛發(fā)行了次級債，國內(nèi)商業(yè)銀行掀起了一股次級債的發(fā)行熱潮。
我國股份制商業(yè)銀行次級債券的發(fā)行基本是定向發(fā)行方式，具有私募性質(zhì)，利率水平一般由商業(yè)銀行通過向保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)詢價來確定，后期采用固定利率發(fā)行的逐漸增多，但比例偏低；債券期限較短，一般為6年以下；除交通銀行外，發(fā)債規(guī)模都在60億元以下；發(fā)債次數(shù)偏少并缺乏明確的連續(xù)性，次級債券的目的和作用主要表現(xiàn)為增加銀行的資本金。
國有商業(yè)銀行發(fā)行的次級債券主要是10年期、固定利率、一年付息一次的、可贖回債券，與歐美國家主要銀行的次級債券結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)大體一致，而且債券品種設(shè)計(jì)也開始多樣化，能夠適應(yīng)不同投資者的市場需求。次級債券的定價是在同期限國債收益率的基礎(chǔ)上加上金融債券的信用補(bǔ)償溢價，國內(nèi)大約是20基點(diǎn)。下圖是國內(nèi)商業(yè)銀行次級債發(fā)行特征。
注：各商業(yè)銀行公開資料整理所得
二、我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行存在的問題
1.商業(yè)銀行次級債發(fā)行目的單一
我國商業(yè)銀行的發(fā)行目的單一，只是考慮將次級債作為補(bǔ)充資本金的工具，滿足監(jiān)管資本的要求，而忽視次級債在風(fēng)險(xiǎn)管理方面的效用，以及次級債作為一種長期資金對改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)的效用。如果銀行只是純粹為了提高資本充足率發(fā)行次級債，以滿足監(jiān)管部門的監(jiān)管要求，而沒有根據(jù)自己的資產(chǎn)情況來發(fā)行債券，加強(qiáng)債務(wù)資金的運(yùn)營管理，充分利用次級債發(fā)行帶來的緩沖期提高自身的盈利水平和抗風(fēng)險(xiǎn)能力，那么次級債的發(fā)行就會變成表面文章，對銀行而言反而成為一個美麗的陷阱。
從目前的市場反應(yīng)來看，已發(fā)行和準(zhǔn)備發(fā)行次級債的銀行過多地強(qiáng)調(diào)了次級債對于補(bǔ)充銀行附屬資本的作用。發(fā)行的次級債來看，大部分期限都為5年零1個月，目的就是為了滿足計(jì)入附屬資本的要求。而中行和建行更為“聰明”，設(shè)計(jì)了一個實(shí)際期限為5年而名義期限為10的可贖回次級債，巧妙地避開了銀監(jiān)會關(guān)于剩余期限5年內(nèi)計(jì)入附屬資本折算比例逐步降低的規(guī)定，以10年期債券的成本實(shí)現(xiàn)了5年100%地將次級債計(jì)入附屬資本，最大限度地利用了次級債來提高資本充足率。從發(fā)行期限的設(shè)計(jì)可以看出，發(fā)債銀行可算是機(jī)關(guān)算盡，其目的就是以提高資本充足率為出發(fā)點(diǎn)的。各商業(yè)銀行的這種出發(fā)點(diǎn)，掩蓋了次級債在改善銀行負(fù)債結(jié)構(gòu)以及風(fēng)險(xiǎn)管理的職能。
2.次級債的發(fā)行無助于改善商業(yè)銀行的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)
優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)，是指資產(chǎn)結(jié)構(gòu)的配置和負(fù)債結(jié)構(gòu)的配置能夠相互適應(yīng)，當(dāng)負(fù)債結(jié)構(gòu)發(fā)生變化時，資產(chǎn)結(jié)構(gòu)能迅速做出調(diào)整，以及當(dāng)資產(chǎn)結(jié)構(gòu)根據(jù)需求必須出現(xiàn)變動時，銀行能夠在滿足流動性需求的情況下，實(shí)現(xiàn)利潤的最大化。由此，可以看到次級債在優(yōu)化資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)方面對于商業(yè)銀行的意義。
但是從我國商業(yè)銀行次級債的設(shè)計(jì)來看，期限短，大多是5年。中行和建行發(fā)行的10年期的次級債在后5年是可贖回的。并且大都采用了浮動利率制，當(dāng)然，浮動利率制有助于降低商業(yè)銀行自身的風(fēng)險(xiǎn)，但對投資者而言卻不是有利的。這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)就使商業(yè)銀行難以籌集到長期，穩(wěn)定的負(fù)債，從而解決資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)的不匹配帶來的流動性風(fēng)險(xiǎn)問題。3.銀行間相互持有次級債
商業(yè)銀行相互持有次級債最主要的原因在于，監(jiān)管當(dāng)局允許商業(yè)銀行相互持有次級債。2007年1月1日是監(jiān)管部門為各家商業(yè)銀行資本充足率達(dá)標(biāo)設(shè)定的最后期限，在巴塞爾新資本協(xié)議對商業(yè)銀行資本金的硬約束下，資本金壓力如影隨形，我國商業(yè)銀行普遍存在資本饑渴問題。從資金來源上看，債券資金作為附屬資的一部分，與股本金一樣起到提高資本充足率的作用。
目前我國商業(yè)銀行核心資本比重普遍偏大(大都在90%以上)，附屬資本實(shí)際上只有呆壞賬準(zhǔn)備一項(xiàng)。并且，央行規(guī)定提取呆壞賬準(zhǔn)備的比例僅為風(fēng)險(xiǎn)資產(chǎn)的1%，其中的大部分被用于沖消歷史壞賬。在增加核心資本很困難的情況下，增加次級金融債等附屬資本來提升資本充足率，是比較理想的選擇。只要不超過監(jiān)管當(dāng)局規(guī)定的比例上限，銀行可以循環(huán)發(fā)債適時補(bǔ)充資本。因此，從《關(guān)于將次級定期債務(wù)計(jì)入附屬資本的通知》到《商業(yè)銀行次級債券發(fā)行管理辦法》對次級債持有對象的修訂，都體現(xiàn)了一個政策信號，那就是給商業(yè)銀行補(bǔ)充資本金開辟道路。從中國目前的金融市場結(jié)構(gòu)來看保險(xiǎn)公司等各類非銀行金融機(jī)構(gòu)在金融資產(chǎn)總量中的比例相對較低，單靠它們是無法消化商業(yè)銀行巨大的融資需求的。允許商業(yè)銀行投資其他商業(yè)銀行發(fā)行的次級債可以拓寬次級債的發(fā)行渠道降低商業(yè)銀行發(fā)行成本，使商業(yè)銀行能快速提升資本充足率。允許銀行互持是監(jiān)管當(dāng)局為幫助國有銀行盡快充實(shí)資本金，達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的無奈之舉。因?yàn)?，在剝離不良資產(chǎn)和注資之后，銀行的資本充足率仍未能達(dá)到監(jiān)管要求，而國家卻早已不堪重負(fù)。而以保險(xiǎn)公司為主力軍的投資者受政策和自身實(shí)力所限，遠(yuǎn)不能消化掉國有銀行為補(bǔ)充資本所需發(fā)行的巨額次級債券。允許商業(yè)銀行互持次級債將使這一難題迎刃而解。
其次，商業(yè)銀行的積極參與也是銀行互持的重要原因。從發(fā)債銀行的角度來看，次級債的互持為發(fā)債銀行提供了次級債的需求主體。而從購買債券的銀行看，投資次級債為以后發(fā)行次級債的需求主體問題鋪平道路，亦即“密謀”互持次級債，或者是一種不必言傳的“默契”。如此，對發(fā)債行或是投資行都是一種“雙贏”，但是這種雙贏是建立在道德風(fēng)險(xiǎn)、系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)和流動性風(fēng)險(xiǎn)基礎(chǔ)之上的，是不足取的。
小結(jié)：由于商業(yè)銀行是特殊的金融企業(yè)，商業(yè)銀行的穩(wěn)健經(jīng)營對一國的金融安全而言是非常重要的，沒有哪個行業(yè)像銀行業(yè)一樣受到如此嚴(yán)格的監(jiān)管。政府監(jiān)管可能存在監(jiān)管失靈，而銀行安全網(wǎng)設(shè)計(jì)中又容易引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。因此，新巴塞爾協(xié)議強(qiáng)調(diào)市場監(jiān)管的重要性。而次級債的市場約束機(jī)制為市場監(jiān)管提供了一個很好的監(jiān)管工具。各國政府都十分重視次級債的市場約束作用。在美國，美聯(lián)儲成立了專門的次級債研究小組，考察次級債的市場約束。一些國家甚至強(qiáng)制要求商業(yè)銀行發(fā)行同質(zhì)的次級債券，以加強(qiáng)對商業(yè)銀行的市場約束。而我國次級債發(fā)行歷時尚短，從第一支次級債發(fā)行至今不到5年時間。從我國商業(yè)銀行次級債的發(fā)行特點(diǎn)上看，我國商業(yè)銀行次級債發(fā)行缺乏連續(xù)性；銀行互持問題嚴(yán)重，缺乏機(jī)構(gòu)投資者；發(fā)行定價扭曲。這些都導(dǎo)致次級債的市場約束機(jī)制很難發(fā)揮作用。
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仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的權(quán)力或主體資格，歸根到底取決于法律如何規(guī)定，以及對這些規(guī)定如何理解和運(yùn)用。我國作為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)國際公約的締約方，相關(guān)國際公約的規(guī)定毫無疑問對我國具有約束力。所以有必要考查這些公約對馳名商標(biāo)認(rèn)定機(jī)構(gòu)的相關(guān)規(guī)定。
一、從有關(guān)商標(biāo)的國際條約春仲裁認(rèn)馳具有某種可能性
(一)國際公約的相關(guān)規(guī)定
《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》是第一個明確規(guī)定保護(hù)馳名商標(biāo)的重要國際公約。該公約對馳名商標(biāo)認(rèn)定的機(jī)構(gòu)概括、模糊地規(guī)定為商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)。而該主管機(jī)關(guān)毫無疑問由巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。由此，仲裁機(jī)構(gòu)可否認(rèn)定馳名商標(biāo)取決于巴黎聯(lián)盟各個成員國國內(nèi)法規(guī)定。
《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》( Agreement on Trade- Related As-peels o工Intellectual Property Rights簡稱TRIPS)是迄今為最具綜合性的知識產(chǎn)權(quán)多邊協(xié)議，是對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平最高的協(xié)議。該協(xié)議的第16條是有關(guān)馳名商標(biāo)的規(guī)定。但該條只是強(qiáng)調(diào)確認(rèn)某商標(biāo)是否系馳名商標(biāo)，應(yīng)顧及有關(guān)公眾對其知曉程度。而有意識地回避了馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)關(guān)實(shí)際上是將馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)的確定問題交由各國立法所決定。搏。然而，該協(xié)議第41條之4確立了司法終局原則，即對于行政的終局決定訴訟當(dāng)事人應(yīng)有機(jī)會提交司法當(dāng)局復(fù)審。如果該行政的終局決定涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定與保護(hù)，司法機(jī)關(guān)有權(quán)依法進(jìn)行司法審查，而該審查不僅包括法律問題而且還包括事實(shí)問題。由于某一商標(biāo)是否馳名屬于事實(shí)問題，因而在司法終局或司法審查的范圍之內(nèi)。由此可以認(rèn)為TRIPS的司法終局原則實(shí)際上是要求各個成員賦予司法機(jī)關(guān)對馳名商標(biāo)認(rèn)定的司法審查權(quán)。2002年《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》有關(guān)馳名商標(biāo)司法認(rèn)定及其司法審查的規(guī)定正是在這一背景下做出的。依TRIPS協(xié)議這些規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論:作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)關(guān)是否有權(quán)認(rèn)定馳名商標(biāo)、是否也擁有馳名商標(biāo)認(rèn)定的司法審查權(quán)，TRIPS協(xié)議并沒有給出結(jié)論，對這些問題的回答取決于WTO成員的國內(nèi)立法。
1999年保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎聯(lián)盟及世界知識產(chǎn)權(quán)組織大會通過的《關(guān)于馳名商標(biāo)保護(hù)規(guī)定的聯(lián)合建議》則是一個就馳名商標(biāo)保護(hù)做出專規(guī)定的重要國際公約，也是一個對馳名商標(biāo)認(rèn)定做出較為明確具體規(guī)定的國際公約。該公約規(guī)定成員國主管馳名商標(biāo)認(rèn)定事務(wù)的機(jī)關(guān)可以是行政、司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。仔細(xì)品味這一規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論成員國主管馳名商標(biāo)認(rèn)定事務(wù)的機(jī)關(guān)依舊須由成員國國內(nèi)法確定，但其性質(zhì)局限于行政、司法或準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)。泛因而作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)是有可能因成員國國內(nèi)法的規(guī)定而成為馳名商標(biāo)認(rèn)定。
可見，在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的一系列重要國際公約中，對于馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)由誰來認(rèn)定，大都有意采取了回避態(tài)度，沒有直接指明具體機(jī)構(gòu)，而只是模糊、原則性的規(guī)定為商標(biāo)注冊國或使用國主管機(jī)關(guān)或成員國國內(nèi)法確定的機(jī)構(gòu)。因此，我國并沒有因?yàn)閰⒓颖Ｗo(hù)知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)國際公約，而承受馳名商標(biāo)必須有某一或某些特定機(jī)關(guān)來認(rèn)定的約束。但是，從我國所參加的國際公約看，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁委員會是完全有可能因?yàn)槲覈鴩鴥?nèi)法的規(guī)定，從而成為馳名商標(biāo)的認(rèn)定機(jī)構(gòu)的。當(dāng)然，這種可能性在我國能否轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)，取決于我國國內(nèi)法的相關(guān)規(guī)定。
二、從國內(nèi)法有關(guān)規(guī)定看，既未明文禁又未明確授權(quán)仲裁認(rèn)馳
2001年第二次修訂的《商標(biāo)法》并沒有明確規(guī)定馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體，而只是在第二條授權(quán)國務(wù)院工商行政管理部門商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊和管理的工作，并規(guī)定國務(wù)院工商行政管理部門設(shè)立商標(biāo)評審委員會，負(fù)責(zé)處理商標(biāo)爭議事宜。依據(jù)該授權(quán)，國務(wù)院在2002年頒布實(shí)施的《商標(biāo)法實(shí)施條例》中規(guī)定:在商標(biāo)注冊、商標(biāo)評審過程中，為解決相關(guān)爭議的需要，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會可以應(yīng)有關(guān)當(dāng)事人的請求認(rèn)定馳名商標(biāo)。據(jù)此，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會獲得了馳名商標(biāo)的合法認(rèn)定主體資格。
2013年8月新修訂的《商標(biāo)法》在第十四條對馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體做出了明確的授權(quán)性規(guī)定在商標(biāo)注冊審查、工商行政管理部門查處商標(biāo)違法案件過程中，當(dāng)事人依照本 法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)局根據(jù)審查、處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況做出認(rèn)定在商標(biāo)爭議處理過程中，當(dāng)事人依照本 法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，商標(biāo)評審委員會根據(jù)處理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況做出認(rèn)定在商標(biāo)民事、行政案件審理過程中，當(dāng)事人依照本 法第十三條規(guī)定主張權(quán)利的，最高人民法院指定的人民法院根據(jù)審理案件的需要，可以對商標(biāo)馳名情況做出認(rèn)定。據(jù)此，商標(biāo)局、商標(biāo)評審委員會和最高人民法院指定的人民法院獲得了馳名商標(biāo)的認(rèn)定主體資格。所謂最高人民法院指定的人民法院，依2009年《最高人民法院關(guān)于涉及馳名商標(biāo)認(rèn)定的民事糾紛案件管轄問題的通知》的規(guī)定，是指省、自治區(qū)人民政府所在地的市、計(jì)劃單列市中級人民法院，以及直轄市轄區(qū)內(nèi)的中級人民法院。因此，學(xué)術(shù)界和司法實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，馳名商標(biāo)的認(rèn)定方式有兩種:行政認(rèn)定與司法認(rèn)定。那么，作為準(zhǔn)司法機(jī)關(guān)的仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的資格呢?考查我國現(xiàn)行的商標(biāo)法上述規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論:法律既沒有明確授權(quán)，也沒有明文禁。
三、仲裁認(rèn)馳合法性問題之探析
仲裁機(jī)構(gòu)是否具有認(rèn)定馳名商標(biāo)的主體資格，取決于如何理解我國商標(biāo)法的上述規(guī)定。對此，理論界、司法實(shí)務(wù)界存在激烈的爭論。 持否定觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為公權(quán)力說認(rèn)為:盡管我國法律沒有明文禁仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)，但認(rèn)定馳名商標(biāo)是一種公權(quán)力，應(yīng)體現(xiàn)社會主體的綜合利益，在民主集中制國家，認(rèn)定馳名商標(biāo)須要有法律的授權(quán)。而仲裁機(jī)構(gòu)是一種民間組織，對于平等主體之間因可以自行設(shè)置的權(quán)益而產(chǎn)生的糾紛，起到居間仲裁的作用，由這樣的民間組織行使認(rèn)定馳名商標(biāo)職能并不妥當(dāng)。
持肯定觀點(diǎn)的學(xué)者則認(rèn)為既然法律沒有禁仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定馳名商標(biāo)，加之法律也沒有規(guī)定認(rèn)定馳名商標(biāo)這一法律事實(shí)需要特別的授權(quán)，而仲裁機(jī)構(gòu)在審理案件時又必須查清案件事實(shí)，所以，仲裁機(jī)構(gòu)因?qū)彴感枰J(rèn)定馳名商標(biāo)是合情合理合法的產(chǎn)本 人認(rèn)為，認(rèn)定馳名商標(biāo)不一定就屬于公權(quán)力的范疇。無論是上述國際條約還是我國商標(biāo)法，都一致認(rèn)為馳名商標(biāo)在本 質(zhì)上是指為相關(guān)公眾一為知曉的商標(biāo)。因此，從理想主義出發(fā)，商標(biāo)是否馳名，最有發(fā)言權(quán)的是相關(guān)公眾或其組成的民間組織，而不是行使公權(quán)力的官方機(jī)構(gòu)。在實(shí)踐中也存在由民間組織直接或間接認(rèn)定馳名商標(biāo)的做法。如在美國、德國，一般是由權(quán)威的社會調(diào)查機(jī)構(gòu)，采用向不同的消費(fèi)群體發(fā)放問卷的民意測試方式認(rèn)定馳名商標(biāo)。我國在上個世紀(jì)90年度初，也曾經(jīng)出現(xiàn)過由中國消費(fèi)者協(xié)會、法制口報(bào)和中央電視合組織85萬消費(fèi)者評選中國馳名商標(biāo)的做法。這一做法后來盡管被否定，不是由于評選的民間性質(zhì)，而在于資料的取舍和結(jié)果的產(chǎn)生實(shí)行暗箱操作。仲裁機(jī)構(gòu)可否認(rèn)定馳名商標(biāo)，與其是否屬于民間組織沒有直接、必然的關(guān)系。
