時(shí)間：2022-04-02 17:56:52
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申請(qǐng)人xx工程有限公司，住所地xx省xx市xx路xx號(hào)。
法定代表人楊xx，總經(jīng)理。
被申請(qǐng)人xx有限責(zé)任公司，住所地xx省xx市xx路xx號(hào)。
法定代表人馬xx，總經(jīng)理。
申請(qǐng)事項(xiàng)：依法查封、扣押或凍結(jié)被申請(qǐng)人xxx萬(wàn)元銀行賬戶存款或同等價(jià)值的其它財(cái)產(chǎn)。
事實(shí)和理由：
2011年5月3日，申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人簽訂《xx工程施工合同》一份，合同約定由申請(qǐng)人承包被申請(qǐng)人的'xx工程，合同就承包價(jià)格、工程結(jié)算及付款方式等作了約定。合同簽訂后，申請(qǐng)人及時(shí)履行合同義務(wù)，在2012年7月5日完工，2012年10月5日，經(jīng)雙方結(jié)算，工程款xxx萬(wàn)元，扣除已支付的工程款，尚欠工程款xxx萬(wàn)元至今未給付。
為維護(hù)申請(qǐng)人的合法權(quán)益和為使將來(lái)判決得以順利執(zhí)行，特提出訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，請(qǐng)裁定。
此致
xx中級(jí)人民法院
申請(qǐng)人：
【訴前財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)范文2】
申請(qǐng)人：
住所地
法定代表人：
被申請(qǐng)人：
住所地：
因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于29年1月12日下發(fā)(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，該裁定書(shū)將申請(qǐng)人銀行存款3萬(wàn)元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請(qǐng)人對(duì)上述裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議。
復(fù)議請(qǐng)求
請(qǐng)求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的3萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
事實(shí)和理由
申請(qǐng)人為獨(dú)立的民事主體，與上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來(lái)沒(méi)有過(guò)業(yè)務(wù)往來(lái)，申請(qǐng)人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。另外，經(jīng)貴院通知以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份出庭的北京市A公司與申請(qǐng)人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見(jiàn)申請(qǐng)人營(yíng)業(yè)執(zhí)照)。申請(qǐng)人作為上述案件的案外人，貴院(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》將申請(qǐng)人的銀行存款3萬(wàn)元予以凍結(jié)顯屬錯(cuò)誤?，F(xiàn)申請(qǐng)人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第11條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請(qǐng)求法院依法撤銷(28)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的3萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
此致
財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)一
申請(qǐng)人：XXX
住所地：
法定代表人：
被申請(qǐng)人：
住所地：
因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于2016年1月12日下發(fā)(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，該裁定書(shū)將申請(qǐng)人銀行存款50萬(wàn)元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請(qǐng)人對(duì)上述裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議。
復(fù)議請(qǐng)求
請(qǐng)求法院依法撤銷(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的50萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
事實(shí)和理由
申請(qǐng)人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。
經(jīng)貴院通知以無(wú)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份出庭的**市A公司與申請(qǐng)人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見(jiàn)申請(qǐng)人營(yíng)業(yè)執(zhí)照)。
申請(qǐng)人作為上述案件的案外人，貴院(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》將申請(qǐng)人的銀行存款50萬(wàn)元予以凍結(jié)顯屬錯(cuò)誤。現(xiàn)申請(qǐng)人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第110條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請(qǐng)求法院依法撤銷(2015)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書(shū)》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的50萬(wàn)元銀行存款予以解凍。
此致
某某人民法院
申請(qǐng)人：
申請(qǐng)日期：年 月 日
財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)二
1．格式 財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書(shū)
申請(qǐng)人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位和
職務(wù)、住址）
被申請(qǐng)人：×××（寫明姓名、性別、年齡、民族、籍貫、職業(yè)或者工作單位
和職務(wù)、住址）
請(qǐng)求事項(xiàng)：
請(qǐng)求人民法院對(duì)被申請(qǐng)人的下列財(cái)產(chǎn)進(jìn)行訴訟保全：
1．……
2．（寫明財(cái)產(chǎn)的位置、數(shù)量、金額等情況）
本申請(qǐng)人提供如下?lián)＃?/p>
1．……
2．……
特此申請(qǐng)。
此致
×××人民法院
申請(qǐng)人：×××（簽字或者蓋章）
概念：
復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，是指訴訟參與人或其他人因不服人民法院在訴訟過(guò)程中作出的決定或裁定，依法向人民法院提交的請(qǐng)求對(duì)該決定或裁定進(jìn)行復(fù)議審查并變更原決定或裁定的法律文書(shū)。
格式：
復(fù)議申請(qǐng)書(shū)
申請(qǐng)人：__________________________.
申請(qǐng)人因不服_______人民法院_____年____月_____日（___）_____字第___號(hào)（裁定或決定），特申請(qǐng)復(fù)議，理由如下：
______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________.
此致
_____________人民法院
申請(qǐng)人：（簽名或蓋章）
________年____月___日
附：證據(jù)及資料
文書(shū)格式與范例：
復(fù)議申請(qǐng)書(shū)
申請(qǐng)人：XX市建設(shè)工程有限公司。
住所地：XX市XX區(qū)XX路XX大街XX號(hào)院。
法定代表人：李XX;職務(wù)：董事長(zhǎng)；電話：XXXXXXXX
申請(qǐng)人因不服XX市XX區(qū)人民法院2013年1月12日（X）民字第9號(hào)裁定，特申請(qǐng)復(fù)議，理由如下：
申請(qǐng)人因建設(shè)工程合同糾紛訴被申請(qǐng)人XX市XX科貿(mào)有限公司一案，已于2013年1月10日向貴院提起訴訟，要求被申請(qǐng)人支付所欠工程款、違約金、賠償損失，計(jì)1,550,000元。貴院受理后，被申請(qǐng)人為了阻止將來(lái)的生效判決能夠執(zhí)行，其已開(kāi)始與其未到履行期限的合同債權(quán)人洽談償還其債務(wù)。貴院如不對(duì)被申請(qǐng)人在中國(guó)建設(shè)銀行XX分理處的銀行賬號(hào)為XX-XXXXXXX的存款采取訴訟保全措施，申請(qǐng)人贏得本案訴訟后，也會(huì)因被申請(qǐng)人無(wú)力償還而使將來(lái)的生效裁判不能順利執(zhí)行。現(xiàn)根據(jù)《民事訴訟法》第108條的規(guī)定，特此提出復(fù)議，請(qǐng)求貴院依法撤銷2013年1月12日（X）民字第9號(hào)裁定，并裁定準(zhǔn)予申請(qǐng)人提出的訴訟保全申請(qǐng)。
此致
XX市XX人民法院
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡(jiǎn)稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡(jiǎn)稱CS公司）簽訂了從馬來(lái)西亞進(jìn)口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請(qǐng)中國(guó)建設(shè)銀行某分行（以下簡(jiǎn)稱“建設(shè)銀行”）開(kāi)出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來(lái)西亞某運(yùn)輸公司即馬來(lái)西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開(kāi)證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達(dá)開(kāi)證行尚未付款前，貨物先期到達(dá)日照港，在卸貨過(guò)程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請(qǐng)人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊?guó)商檢機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)貨物，中國(guó)商檢出具的檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗(yàn)報(bào)告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問(wèn)題，同時(shí)通過(guò)開(kāi)證行以不符點(diǎn)為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對(duì)第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價(jià)的要求時(shí)，遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來(lái)西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場(chǎng)的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價(jià)格及賠償問(wèn)題協(xié)商一月之久未果，后馬來(lái)西亞出口商通過(guò)議付行發(fā)電開(kāi)證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實(shí)力的公司，一旦退單，再追索損失幾無(wú)可能，所以必須對(duì)提單及其項(xiàng)下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請(qǐng)法院保全最好，因?yàn)槠渑c馬來(lái)西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請(qǐng)必須辦理營(yíng)業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時(shí)間，根本來(lái)不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請(qǐng)?jiān)V前保全法院不一定會(huì)支持，所以只能由WB公司申請(qǐng)法院對(duì)單據(jù)及其項(xiàng)下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時(shí)可以變更；WB公司與MR公司雖無(wú)合同關(guān)系，在申請(qǐng)中，為確保法院能支持請(qǐng)求，在申請(qǐng)書(shū)中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來(lái)西亞公司與CS公司均列為被申請(qǐng)人。因在建設(shè)銀行扣押提單時(shí)間上已來(lái)不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請(qǐng)及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項(xiàng)下議付單據(jù)全部扣押。馬來(lái)西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過(guò)使館、商會(huì)等給法院、申請(qǐng)人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時(shí)委托律師向法院提出書(shū)面異議，以WB公司與MR公司雙方無(wú)合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來(lái)西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時(shí)也表示愿意三方坐下來(lái)協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復(fù)議申請(qǐng)進(jìn)行研究答復(fù)期間。申請(qǐng)人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請(qǐng)手續(xù)，以備一旦法院下達(dá)解封手續(xù)，由CS公司申請(qǐng)法院繼續(xù)保全，并將此意見(jiàn)明確告訴MR公司。三方經(jīng)過(guò)近半個(gè)月的談判，最終達(dá)成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬(wàn)美元。
二、案件主要涉及的兩個(gè)法律問(wèn)題
仲裁協(xié)議項(xiàng)下的訴前保全問(wèn)題
《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請(qǐng)人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進(jìn)行訴前保全后，申請(qǐng)人必須以訴訟的方式來(lái)解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請(qǐng)仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請(qǐng)仲裁前如無(wú)法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國(guó)《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請(qǐng)求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請(qǐng)求，可以向采取海事請(qǐng)求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來(lái)，申請(qǐng)人申請(qǐng)了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，從而更好地保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來(lái)講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實(shí)踐中，對(duì)選擇仲裁后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前保全措施法官一般也會(huì)支持。我國(guó)正在對(duì)民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺(tái)，海事請(qǐng)求保全的這些合理規(guī)定一定會(huì)被民事訴訟法典所采納，使我國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
（二）對(duì)信用證項(xiàng)下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認(rèn)為，在信用證項(xiàng)下單據(jù)沒(méi)有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動(dòng)產(chǎn)，毫無(wú)疑問(wèn)對(duì)單據(jù)是可以扣押的，但如果國(guó)外議付行已議付，則需進(jìn)一步探討。
國(guó)際商會(huì)第500號(hào)出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對(duì)匯票及/或單據(jù)付出的對(duì)價(jià)。僅審核單據(jù)而不付出對(duì)價(jià)不能構(gòu)成議付。”《UCP500》中雖然對(duì)“議付”一詞作了定義，但對(duì)議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實(shí)際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國(guó)際銀行界也沒(méi)有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。這被歸屬于國(guó)內(nèi)法律管轄的問(wèn)題。各國(guó)法律界對(duì)此的認(rèn)識(shí)也是不同的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，因?yàn)橹Ц读藢?duì)價(jià)，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時(shí)必須從開(kāi)證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動(dòng)產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對(duì)單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認(rèn)為，解決了所有權(quán)問(wèn)題，能否扣押就簡(jiǎn)單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)議付單據(jù)的所有權(quán)認(rèn)定問(wèn)題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請(qǐng)書(shū)以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押?jiǎn)螕?jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
申請(qǐng)執(zhí)行人黃剛。
被執(zhí)行人肖國(guó)寧等。
異議人雷憲祖。
法院在執(zhí)行已經(jīng)發(fā)生法律效力的民事判決書(shū)過(guò)程中，異議人以法院查封其住所南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房及牌號(hào)為桂A-10048的小轎車不當(dāng)為由，向法院提出異議，請(qǐng)求予以解除查封。
1999年9月30日，法院在審理原告黃剛訴被告肖國(guó)寧等合伙糾紛一案中，根據(jù)原告黃剛提出的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)，法院對(duì)被告肖國(guó)寧所有的奧迪牌小轎車（牌號(hào)為桂L-60658）進(jìn)行扣押。同年11月1日，被告肖國(guó)寧以工作、生活急需用車為由，由朋友雷憲祖以同時(shí)購(gòu)買的奧迪牌小轎車（牌號(hào)為桂A-10048）做為抵押，請(qǐng)求法院將扣押措施改為活封，并“保證取回轎車后隨時(shí)聽(tīng)從法院通知，決不將轎車轉(zhuǎn)讓、抵押、變賣、銷毀”。鑒于雷憲祖在肖國(guó)寧的申請(qǐng)書(shū)上簽署了“同意用桂A-10048擔(dān)保，以個(gè)人名譽(yù)負(fù)責(zé)”的字樣，法院同意對(duì)桂L-60658小轎車采取活封。目前，該案已進(jìn)入執(zhí)行階段，被執(zhí)行人肖國(guó)寧及桂L-60658小轎車均下落不明，已查封的肖國(guó)寧所有的房產(chǎn)尚不足以清償本案?jìng)鶆?wù)，法院遂責(zé)令雷憲祖將桂A-10048小轎車開(kāi)至法院聽(tīng)候處理，并對(duì)其住所南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房進(jìn)行了查封。
尚查明，牌號(hào)為桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪，異議人雷憲祖主張已向陳靜彪購(gòu)買該車，但沒(méi)有到登記機(jī)關(guān)辦理過(guò)戶手續(xù)。上述購(gòu)車事實(shí)，異議人雷憲祖未能提供相應(yīng)證據(jù)，車主陳靜彪亦未出庭作證。
二、裁決：
法院認(rèn)為，異議人雷憲祖在肖國(guó)寧的申請(qǐng)書(shū)上簽署了“同意用桂A-10048擔(dān)保，以個(gè)人名譽(yù)負(fù)責(zé)”的字樣，即表明異議人雷憲祖自愿以《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》中規(guī)定的兩種方式為肖國(guó)寧提供擔(dān)保：一是以桂A-10048小轎車提供抵押擔(dān)保，二是以個(gè)人名譽(yù)提供保證擔(dān)保，擔(dān)保內(nèi)容就是擔(dān)保肖國(guó)寧在申請(qǐng)書(shū)上注明的“保證取回轎車后隨時(shí)聽(tīng)從法院通知，決不將轎車轉(zhuǎn)讓、抵押、變賣、銷毀”。現(xiàn)被執(zhí)行人肖國(guó)寧及桂L-60658小轎車均下落不明，雷憲祖就應(yīng)向法院承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。但由于牌號(hào)為桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪，雷憲祖未能在法院指定的合理期限內(nèi)提供證據(jù)證明其已向陳靜彪購(gòu)買該車，法院根據(jù)本案法律事實(shí)認(rèn)定雷憲祖以桂A-10048小轎車為肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保的行為是無(wú)權(quán)處分行為，行為無(wú)效。故雷憲祖對(duì)本案應(yīng)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任，而保證責(zé)任的范圍應(yīng)限定在桂A-10048小轎車的評(píng)估價(jià)范圍內(nèi)。綜上所述，法院認(rèn)為對(duì)異議人雷憲祖的住所——南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房進(jìn)行查封，以追究保證責(zé)任的措施并無(wú)不當(dāng)，法院不予解除查封。對(duì)桂A-10048小轎車，經(jīng)法院審查，已確定不做為抵押物，則由異議人雷憲祖領(lǐng)回。依照最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第71條、最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第55條第1款、第69條第2項(xiàng)、第5項(xiàng)的規(guī)定，本院裁定如下：
駁回異議人雷憲祖提出的解除查封其住所南寧市教育路1號(hào)1棟2單元603號(hào)房的請(qǐng)求，本案繼續(xù)執(zhí)行。
三、評(píng)析：
本案涉及的關(guān)鍵問(wèn)題是異議人雷憲祖替肖國(guó)寧向法院提供擔(dān)保的行為是否有效，以及擔(dān)保所引起的法律后果和責(zé)任范圍。
《中華人民共和國(guó)合同法》第五十一條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)的人處分他人財(cái)產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無(wú)處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效”。也就是說(shuō)，反之合同無(wú)效。異議人雷憲祖購(gòu)買桂A-10048的小轎車，沒(méi)有到登記機(jī)關(guān)辦理過(guò)戶手續(xù)，又未經(jīng)原車主陳靜彪的證實(shí)，用該車替肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保。法院只能根據(jù)法律事實(shí)及合同法第五十一條的精神，確認(rèn)異議人雷憲祖用該車替肖國(guó)寧提供擔(dān)保的行為，是無(wú)權(quán)處分行為，行為無(wú)效。
合同法第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任”。就本案而言，無(wú)效合同是指異議人雷憲祖以桂A-10048的小轎車替肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保，而與法院形成的擔(dān)保合同。造成合同無(wú)效的原因中，法院在一定程度上也有過(guò)錯(cuò)。因異議人雷憲祖將車輛作抵押擔(dān)保時(shí)，法院對(duì)桂A-10048的小轎車登記車主為陳靜彪這一事實(shí)是明知的，所以通過(guò)確認(rèn)抵押合同無(wú)效而單方追究雷憲祖的過(guò)錯(cuò)責(zé)任，無(wú)異于引火燒身。那么異議人雷憲祖對(duì)本案就不需承擔(dān)責(zé)任了嗎？顯然不是，當(dāng)時(shí)法院是在雷憲祖提供擔(dān)保的情況下，才對(duì)肖國(guó)寧的車輛采取活封的，雷憲祖當(dāng)然應(yīng)對(duì)本案負(fù)責(zé)。所幸異議人雷憲祖在肖國(guó)寧的申請(qǐng)書(shū)上簽署了“同意用桂A-10048擔(dān)?！钡耐瑫r(shí)，還簽署了“以個(gè)人名譽(yù)負(fù)責(zé)”的字樣，這足以說(shuō)明雷憲祖當(dāng)時(shí)在替肖國(guó)寧提供抵押擔(dān)保時(shí)，還采取了保證擔(dān)保的形式，故當(dāng)?shù)盅簱?dān)保合同無(wú)效時(shí)，異議人雷憲祖就要承擔(dān)次位的保證擔(dān)保責(zé)任。進(jìn)而這就促使法院將執(zhí)行方向從桂A-10048小轎車轉(zhuǎn)至雷憲祖的個(gè)人財(cái)產(chǎn)——住房。
那么異議人雷憲祖究竟要在什么范圍內(nèi)承擔(dān)保證擔(dān)保責(zé)任呢？總體上是應(yīng)根據(jù)異議人雷憲祖當(dāng)時(shí)愿意以車輛擔(dān)保的意思表示，參照車輛的評(píng)估價(jià)，確定責(zé)任范圍。但因?yàn)榇嬖谲囕v折舊、價(jià)格走低的問(wèn)題，仍有兩種意見(jiàn)分歧：一種意見(jiàn)是按桂A-10048小轎車現(xiàn)在的評(píng)估價(jià)確定保證擔(dān)保責(zé)任范圍；另一種意見(jiàn)是按做出保證時(shí)，桂A-10048小轎車的評(píng)估價(jià)確定保證擔(dān)保責(zé)任范圍。
筆者同意第一種意見(jiàn)，因?yàn)楫?dāng)時(shí)雷憲祖首先做出的是愿意以車輛擔(dān)保的意思表示，假使抵押合同有效，今天才處理車輛，必然要按現(xiàn)在的評(píng)估價(jià)確定責(zé)任范圍。雖然本案抵押合同無(wú)效，但仍然是到現(xiàn)在才追究保證責(zé)任。所以按目前的評(píng)估價(jià)確定責(zé)任范圍，更符合異議人雷憲祖當(dāng)時(shí)的意愿。
第一條 為了正確處理房地產(chǎn)糾紛，加強(qiáng)房地產(chǎn)業(yè)管理，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)正常的生產(chǎn)、工作、生活和社會(huì)秩序，根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合我市實(shí)際情況，制定本條例。
第二條 本條例適用于本市城市范圍內(nèi)的平等民事主體之間的房地產(chǎn)糾紛的仲裁。
第三條 市、縣（市）、區(qū)房地產(chǎn)仲裁委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱仲裁委員會(huì)）是同級(jí)人民政府組織設(shè)立的受理本轄區(qū)城市房地產(chǎn)糾紛的仲裁機(jī)構(gòu)。
市仲裁委員會(huì)對(duì)縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)的仲裁工作實(shí)行指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督。
第四條 仲裁委員會(huì)仲裁的原則：
（一）堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，當(dāng)事人在適用法律上一律平等；
（二）對(duì)受理的房地產(chǎn)糾紛案件，實(shí)行一裁終局制度。
第五條 當(dāng)事人可以向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁，也可以直接向人民法院起訴。
第二章 仲裁組織
第六條 仲裁委員會(huì)設(shè)主任一人，副主任和委員若干人，由同級(jí)人民政府批準(zhǔn)。組成人員應(yīng)是單數(shù)。
仲裁委員會(huì)下設(shè)辦公室（以下簡(jiǎn)稱仲裁辦），負(fù)責(zé)組織日常仲裁工作。
第七條 仲裁委員會(huì)可配備具有市仲裁委員會(huì)頒發(fā)的崗位證書(shū)或聘書(shū)的專、兼職仲裁員。專、兼職仲裁員在執(zhí)行仲裁時(shí)，享有同等權(quán)利并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。
第八條 辦理房地產(chǎn)糾紛案件，應(yīng)組成仲裁庭。仲裁庭由首席仲裁員一人和仲裁員若干人組成。仲裁庭組成人員應(yīng)是單數(shù)。
簡(jiǎn)單的房地產(chǎn)糾紛案件，可由一名仲裁員獨(dú)任仲裁。
第九條 仲裁庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議應(yīng)當(dāng)如實(shí)記入筆錄，由仲裁庭成員簽名。
仲裁庭對(duì)重大、疑難案件的處理，可提交仲裁委員會(huì)討論決定。仲裁委員會(huì)的決定，仲裁庭必須執(zhí)行。
第十條 仲裁庭成員（包括翻譯人員、勘驗(yàn)人員、書(shū)記員）有下列情形之一的，應(yīng)自行申請(qǐng)回避，當(dāng)事人也有權(quán)以口頭或書(shū)面形式申請(qǐng)其回避：
（一）是本案的當(dāng)事人或當(dāng)事人的近親屬；
（二）與本案有利害關(guān)系；
（三）與本案當(dāng)事人有其它關(guān)系，可能影響公正辦理的。
第十一條 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁人員回避，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由，并在案件開(kāi)始辦理時(shí)提出；如回避事由在開(kāi)庭辦理以后知道的，也可以在仲裁庭辯論終結(jié)前提出。
第十二條 仲裁辦主任擔(dān)任首席仲裁員的回避由仲裁委員會(huì)決定；仲裁員擔(dān)任首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員的回避，由仲裁辦主任決定；其他人員的回避，由首席仲裁員決定。
第十三條 對(duì)申請(qǐng)回避作出的決定，可以采取口頭或書(shū)面形式通知當(dāng)事人。當(dāng)事人對(duì)作出的決定不服的，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止對(duì)案件的辦理。
第十四條 仲裁工作人員營(yíng)私舞弊、濫用職權(quán)，侵害當(dāng)事人合法權(quán)益的，由所在單位給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第三章 受理與管轄
第十五條 仲裁委員會(huì)受理下列房地產(chǎn)糾紛案件：
（一）公有房產(chǎn)在承租、轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)讓、抵押、轉(zhuǎn)兌、聯(lián)建、互換、修繕、托管、買賣、損壞等方面發(fā)生的糾紛；
（二）私有房產(chǎn)在贈(zèng)與、交換、買賣、分割（析產(chǎn)）、典當(dāng)、租賃、抵押、修繕、代管等方面發(fā)生的糾紛；
（三）由于房屋產(chǎn)權(quán)和使用權(quán)爭(zhēng)議所引起的土地糾紛；
（四）基本建設(shè)動(dòng)遷安置糾紛；
（五）因委托估價(jià)而發(fā)生的房產(chǎn)糾紛；
（六）涉外房地產(chǎn)糾紛；
（七）有關(guān)房地產(chǎn)的其它糾紛。
第十六條 下列房地產(chǎn)糾紛不予受理：
（一）單位內(nèi)部因分配住房引起的糾紛；
（二）調(diào)解書(shū)、仲裁決定書(shū)已發(fā)生法律效力，又沒(méi)有新的事實(shí)發(fā)生的案件；
（三）人民法院已經(jīng)受理并審結(jié)又沒(méi)有新的事實(shí)發(fā)生的案件；
（四）因違章建筑的買賣、租賃等引起的糾紛；
（五）因離婚所涉及的房屋糾紛；
（六）家庭成員及其共同生活的親屬之間因房屋使用引起的糾紛；
（七）對(duì)公證內(nèi)容有爭(zhēng)議產(chǎn)生的糾紛；
（八）因繼承房產(chǎn)引起的糾紛；
（九）由行政管理部門依照行政管理職權(quán)處理的房地產(chǎn)爭(zhēng)議；
（十）對(duì)房地產(chǎn)行政管理機(jī)關(guān)的具體行政行為不服引起的糾紛。
第十七條 當(dāng)事人向仲裁委員會(huì)申請(qǐng)保護(hù)其合法權(quán)益的時(shí)效為自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起的二年之內(nèi)。法律另有規(guī)定的除外。
第十八條 符合受理范圍的房地產(chǎn)糾紛案件，一般由爭(zhēng)議標(biāo)的所在地的縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)管轄。
在本市有重大影響和涉外房地產(chǎn)糾紛案件由市仲裁委員會(huì)管轄。
縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)由于特殊原因不能行使管理權(quán)的或縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)之間在管轄方面有爭(zhēng)議的案件，由市仲裁委員會(huì)管轄或指定管轄。
第四章 當(dāng)事人及其人
第十九條 房地產(chǎn)糾紛的當(dāng)事人必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織。公民必須具有民事行為能力。限制民事行為能力及無(wú)民事行為能力的公民由其法定人（監(jiān)護(hù)人）代為參與仲裁活動(dòng)。
第二十條 當(dāng)事人、法定代表人、法定人（監(jiān)護(hù)人）可以委托一至二人為人代為參與仲裁活動(dòng)。
委托他人，必須向仲裁委員會(huì)提交由委托人簽名或蓋章的授權(quán)委托書(shū)，委托書(shū)應(yīng)寫明委托事項(xiàng)和權(quán)限。
委托人承認(rèn)、放棄或變更請(qǐng)求事項(xiàng)，進(jìn)行和解和提起反訴，必須有被人的特別授權(quán)。
第二十一條 當(dāng)事人的近親屬、律師、社會(huì)團(tuán)體和當(dāng)事人所在單位推薦的人，以及經(jīng)仲裁委員會(huì)許可的其他公民，都可被委托為參與仲裁活動(dòng)的人。
第二十二條 對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提出申請(qǐng)，成為仲裁當(dāng)事人。
對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的標(biāo)的，第三人雖然沒(méi)有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件辦理結(jié)果同其有利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加仲裁或由仲裁庭通知其參與仲裁活動(dòng)。
第二十三條 當(dāng)事人有權(quán)在仲裁中陳述理由，進(jìn)行辯論，提供證據(jù)。
經(jīng)仲裁庭許可，當(dāng)事人可以查閱、復(fù)制有關(guān)材料。
第二十四條 雙方當(dāng)事人可以自行和解。申請(qǐng)人有權(quán)放棄請(qǐng)求。被申請(qǐng)人有權(quán)提起反訴。
第二十五條 當(dāng)事人必須遵守仲裁秩序，履行調(diào)解書(shū)、仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)確定的義務(wù)。
第二十六條 當(dāng)事人、人及其他人員干擾仲裁秩序、阻礙仲裁工作人員執(zhí)行職務(wù)，情節(jié)較輕的，應(yīng)給予批評(píng)教育；情節(jié)嚴(yán)重的，由公安機(jī)關(guān)予以治安處罰；構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第五章 仲裁程序
第二十七條 申請(qǐng)仲裁，應(yīng)符合以下條件：
（一）認(rèn)為其合法權(quán)利受到侵害；
（二）有明確的被申請(qǐng)人、具體的請(qǐng)求事項(xiàng)和事實(shí)根據(jù)；
（三）符合仲裁受理范圍和管轄的區(qū)域；
（四）雙方當(dāng)事人簽定書(shū)面仲裁協(xié)議書(shū)。
第二十八條 當(dāng)事人申請(qǐng)仲裁，應(yīng)向仲裁委員會(huì)遞交申請(qǐng)書(shū)，并按被申請(qǐng)人數(shù)提交副本，申請(qǐng)書(shū)應(yīng)按規(guī)定事項(xiàng)填寫。
第二十九條 仲裁委員會(huì)收到申請(qǐng)書(shū)后，經(jīng)審查符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)立案；不符合受理?xiàng)l件的，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)通知申請(qǐng)人不予受理，并向申請(qǐng)人說(shuō)明理由。
第三十條 仲裁委員會(huì)立案后，應(yīng)及時(shí)將申請(qǐng)書(shū)副本發(fā)送被申請(qǐng)人，被申請(qǐng)人應(yīng)在十日內(nèi)提交答辯書(shū)和有關(guān)證據(jù)。
被申請(qǐng)人未按時(shí)提交或未提交答辯書(shū)的，不影響案件的辦理。
被申請(qǐng)人提起反訴的，仲裁委員會(huì)認(rèn)定反訴與該案有關(guān)的，可以合并辦理。
第三十一條 仲裁委員會(huì)有權(quán)調(diào)查取證，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)如實(shí)提供與案件有關(guān)的資料、原始憑證及其它材料。
仲裁委員會(huì)對(duì)于涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私的證據(jù)必須保密。
第三十二條 仲裁委員會(huì)有權(quán)委托有關(guān)部門作現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)或?qū)ξ镒C進(jìn)行技術(shù)鑒定?？彬?yàn)筆錄和技術(shù)鑒定書(shū)應(yīng)由勘驗(yàn)或鑒定人員簽名蓋章。
第三十三條 仲裁委員會(huì)認(rèn)為必要或?qū)τ诳赡芤虍?dāng)事人一方的行為或者其它原因，使裁決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)，對(duì)本案所涉及的標(biāo)的作出保全措施的裁定。
仲裁委員會(huì)根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)采取保全措施，須由提出保全的申請(qǐng)人提供擔(dān)保，拒絕提供的，駁回申請(qǐng)。提出保全申請(qǐng)一方敗訴的，應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因采取保全措施所造成的損失。
當(dāng)事人對(duì)保全裁定不服，可以申請(qǐng)復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。
第三十四條 仲裁委員會(huì)在辦理案件時(shí)，可在查明事實(shí)的基礎(chǔ)上，分清是非，進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解應(yīng)遵循自愿與合法的原則。
第三十五條 對(duì)經(jīng)調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，經(jīng)當(dāng)事人簽名后由仲裁委員會(huì)制作調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)應(yīng)由仲裁員、書(shū)記員署名，并加蓋仲裁委員會(huì)印章。
調(diào)解書(shū)送達(dá)后，即發(fā)生法律效力。
第三十六條 對(duì)調(diào)解不成或調(diào)解書(shū)送達(dá)前當(dāng)事人反悔，以及調(diào)解書(shū)送達(dá)時(shí)當(dāng)事人拒絕簽收的，仲裁庭應(yīng)進(jìn)行裁決。
第三十七條 開(kāi)庭辦理的案件，仲裁委員會(huì)應(yīng)將開(kāi)庭時(shí)間和地點(diǎn)提前三天通知當(dāng)事人。
申請(qǐng)人接到書(shū)面通知，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以按撤銷申請(qǐng)?zhí)幚怼１簧暾?qǐng)人提起反訴的，可以缺席裁決。
被申請(qǐng)人接到書(shū)面通知，無(wú)正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)仲裁庭許可中途退庭的，可以缺席裁決。
第三十八條 有下列情形之一的，延期開(kāi)庭：
（一）必須到庭的當(dāng)事人有正當(dāng)理由沒(méi)有到庭的；
（二）因當(dāng)事人申請(qǐng)回避，使案件不能進(jìn)行辦理的；
（三）需要重新調(diào)查核實(shí)證據(jù)的；
（四）因其它原因需要延期開(kāi)庭的。
第三十九條 開(kāi)庭時(shí)，由首席仲裁員或獨(dú)任仲裁員核對(duì)當(dāng)事人，宣布案由、仲裁庭組成人員和仲裁庭紀(jì)律，告知當(dāng)事人權(quán)利、義務(wù)，詢問(wèn)當(dāng)事人是否申請(qǐng)回避。
開(kāi)庭辦理時(shí)應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取當(dāng)事人陳述，出示有關(guān)證據(jù)，組織當(dāng)事人辯論，依申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人、第三人的順序征詢最后意見(jiàn)進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不能達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)進(jìn)行裁決。
書(shū)記員應(yīng)將仲裁庭的全部活動(dòng)記入筆錄，由仲裁人員和書(shū)記員簽名。筆錄經(jīng)雙方當(dāng)事人或委托人閱讀后簽名，拒絕簽名的，記錄在案。
第四十條 對(duì)裁決的案件，應(yīng)當(dāng)制作仲裁決定書(shū)。仲裁決定書(shū)應(yīng)當(dāng)寫明：
（一）案由、請(qǐng)求事項(xiàng)、爭(zhēng)議的事實(shí)和理由；
（二）裁決認(rèn)定的事實(shí)、理由和適用的法律、法規(guī)；
（三）裁決結(jié)果和仲裁費(fèi)用的承擔(dān)；
（四）仲裁決定書(shū)送達(dá)后，即發(fā)生法律效力。
仲裁決定書(shū)由仲裁人員、書(shū)記員署名，加蓋仲裁委員會(huì)印章。
第四十一條 仲裁委員會(huì)在辦理案件過(guò)程中，對(duì)下列事項(xiàng)應(yīng)作出書(shū)面裁定：
（一）駁回申請(qǐng)；
（二）準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予撤回申請(qǐng)；
（三）中止或終結(jié)仲裁；
（四）補(bǔ)正裁決書(shū)中的筆誤；
（五）同意采取保全措施；
（六）其它需要裁定的事項(xiàng)。
第四十二條 有下列情形之一的，中止仲裁：
（一）一方當(dāng)事人死亡，需要確定新的當(dāng)事人參加仲裁活動(dòng)的；
（二）一方當(dāng)事人喪失行為能力，尚未確定法定人的；
（三）一方當(dāng)事人因不可抗拒的事由，不能參加仲裁活動(dòng)的；
（四）本案必須以另一案的結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未結(jié)案的；
（五）其它應(yīng)當(dāng)中止的情況。
中止仲裁的原因消除后，恢復(fù)仲裁程序。
第四十三條 申請(qǐng)人死亡，沒(méi)有繼承人，或者繼承人放棄申請(qǐng)仲裁權(quán)利的，終結(jié)仲裁。
第六章 送達(dá)
第四十四條 送達(dá)仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)，應(yīng)直接送交受送達(dá)人。本人不在交其同住的成年家屬簽收；受送達(dá)人指定代收人的，交代收人簽收。
送達(dá)仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)應(yīng)有送達(dá)回證，由受送達(dá)人在送達(dá)回證上記明收到日期，簽名或者蓋章。
受送達(dá)人簽收的日期為送達(dá)日期。
第四十五條 受送達(dá)人及其同住的成年家屬拒收仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)的，送達(dá)人應(yīng)邀請(qǐng)有關(guān)基層組織或者所在單位代表到場(chǎng)，說(shuō)明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見(jiàn)證人簽名或者蓋章，把仲裁文書(shū)留在受送達(dá)人的住處或所在單位，即視為送達(dá)。
第四十六條 直接送達(dá)仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)有困難的，可郵寄送達(dá)。郵寄送達(dá)的，以回執(zhí)上注明的收件日期為送達(dá)日期。
第四十七條 受送達(dá)人下落不明，或者用本章規(guī)定的其它方式無(wú)法送達(dá)的，可公告送達(dá)。自公告之日起，經(jīng)過(guò)六十日，即視為送達(dá)。
第七章 執(zhí)行和監(jiān)督
第四十八條 當(dāng)事人對(duì)已發(fā)生法律效力的調(diào)解書(shū)或仲裁決定書(shū)，應(yīng)當(dāng)履行。一方拒不履行的，另一方可向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。
第四十九條 當(dāng)事人向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行的仲裁案件，人民法院認(rèn)為仲裁機(jī)構(gòu)的裁決或調(diào)解確有錯(cuò)誤的，可裁定不予執(zhí)行，并書(shū)面通知仲裁機(jī)構(gòu)。當(dāng)事人可以根據(jù)雙方重新達(dá)成的書(shū)面仲裁協(xié)議申請(qǐng)仲裁。
第五十條 當(dāng)事人對(duì)發(fā)生法律效力的仲裁決定書(shū)、裁定書(shū)認(rèn)為有錯(cuò)誤或?qū)λ瓦_(dá)的調(diào)解書(shū)提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿合法原則的，可在仲裁文書(shū)生效后二年內(nèi)向市仲裁委員會(huì)提出申訴，市仲裁委員會(huì)應(yīng)予受理，并經(jīng)審查后作出駁回或重新辦理的決定。
申訴期間不影響執(zhí)行。
第五十一條 市仲裁委員會(huì)對(duì)縣（市）、區(qū)仲裁委員會(huì)已發(fā)生法律效力的仲裁文書(shū)，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤的，有權(quán)予以撤銷，指定重新辦理。
第五十二條 仲裁委員會(huì)主任對(duì)已發(fā)生法律效力的仲裁文書(shū)，發(fā)現(xiàn)確有錯(cuò)誤，需要重新辦理的，應(yīng)提交仲裁委員會(huì)討論決定。
第五十三條 重新辦理的案件，應(yīng)另行組成仲裁庭。
第八章 附則
第五十四條 申請(qǐng)仲裁，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依照規(guī)定交納仲裁費(fèi)。仲裁費(fèi)包括案件受理費(fèi)和案件處理費(fèi)。
仲裁費(fèi)的收取標(biāo)準(zhǔn)和使用管理辦法，由市人民政府制定。
關(guān)鍵字： 財(cái)產(chǎn)保全，自生自發(fā)秩序，三方，解讀
財(cái)產(chǎn)保全在我國(guó)民事訴訟法中用了寥寥六個(gè)法條予以規(guī)定，相較于其他國(guó)家相關(guān)規(guī)定2而言，顯得簡(jiǎn)陋而粗疏。隨著審判實(shí)踐的發(fā)展，人們對(duì)法條以及程序產(chǎn)生了諸多理解。因此，自民事訴訟法出臺(tái)始，就開(kāi)始有學(xué)者提出對(duì)我國(guó)財(cái)產(chǎn)保全制度的批判以及完善的意見(jiàn)，最高院也以司法解釋、批復(fù)的形式對(duì)各級(jí)法院對(duì)財(cái)產(chǎn)保全制度的實(shí)施進(jìn)行指導(dǎo)。
寥寥六個(gè)財(cái)產(chǎn)保全法條，如何解讀？“成文法離不開(kāi)法律工作者對(duì)它的理解和適用，而這種理解本身，既是在適用法律，同時(shí)也是在‘塑造’法律。法律條款向一切理解者開(kāi)放，離開(kāi)主體對(duì)成文法的理解，法律便失去活力，甚至無(wú)法生存。3”在司法過(guò)程中，每一個(gè)解讀者的語(yǔ)言學(xué)能力、法學(xué)功底、社會(huì)閱歷，具體個(gè)案的情況，法院固有的司法習(xí)慣都對(duì)解讀的過(guò)程和結(jié)果都會(huì)有所影響4.但是在這個(gè)過(guò)程中每一個(gè)解讀者無(wú)一例外地都是運(yùn)用了其對(duì)財(cái)產(chǎn)保全制度價(jià)值的理解對(duì)制度中每一個(gè)程序的進(jìn)行解讀。因此，這種“尋求規(guī)則背后的價(jià)值，以價(jià)值來(lái)解讀規(guī)則”的做法統(tǒng)領(lǐng)著每個(gè)法律理解者理解適用法律的過(guò)程。因此，對(duì)整個(gè)財(cái)產(chǎn)保全制度的理解需要從探究其背后的制度價(jià)值，或者說(shuō)立法目的開(kāi)始。
一、眾議
寥寥六個(gè)法條演繹出的財(cái)產(chǎn)保全制度價(jià)值的何種理解？筆者在此把各種爭(zhēng)論鋪展開(kāi)來(lái)。
1.“便利執(zhí)行說(shuō)”。
代表性觀點(diǎn)有：“這一制度可以防止義務(wù)人隱匿、轉(zhuǎn)移、揮霍其財(cái)產(chǎn)，逃避應(yīng)當(dāng)履行的民事、經(jīng)濟(jì)義務(wù)，從而保證人民法院生效裁判的順利執(zhí)行，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益5.” 或者“法律設(shè)立財(cái)產(chǎn)保全制度的目的在于便利審判活動(dòng)的順利進(jìn)行；保證將來(lái)人民法院的判決能夠執(zhí)行，以維護(hù)人民法院判決的嚴(yán)肅性，它對(duì)于解決我國(guó)司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的‘執(zhí)行難’問(wèn)題。有著現(xiàn)實(shí)的意義。6”
有持反對(duì)意見(jiàn)者對(duì)此作出的批判意見(jiàn)，大概歸結(jié)起來(lái)有兩個(gè)方面：
一方面，“便利執(zhí)行說(shuō)”根本不符合現(xiàn)代民事訴訟的基本特征，不順應(yīng)民事審判方式改革的潮流。這種觀點(diǎn)明顯是從法院自身的角度來(lái)講的，帶有濃厚的職權(quán)主義色彩。它把所有的訴訟活動(dòng)完全看作是由法院發(fā)動(dòng)并采取的職責(zé)行為。因此，是否采取財(cái)產(chǎn)保全？如何采取財(cái)產(chǎn)保全？除了要象征性地詢問(wèn)一下原告的意見(jiàn)或令其出具申請(qǐng)書(shū)、交納保全費(fèi)以外，全由人民法院裁奪。這樣，不僅是判決由法院決定，判決以后能否執(zhí)行也要由法院包攬。似乎法院必須保證每個(gè)案件保質(zhì)保量地執(zhí)行到位，否則就有失職之嫌。
另一方面，在采取財(cái)產(chǎn)保全措施之時(shí)，往往判決尚未作出或者還不知能否作出？何時(shí)作出？怎樣作出？便于判決執(zhí)行之說(shuō)的理論基礎(chǔ)何在？
2.“權(quán)益擔(dān)保說(shuō)”。
該說(shuō)認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全是人民法院依職權(quán)或依申請(qǐng)，為避免一方當(dāng)事人合法權(quán)益可能因另一方當(dāng)事人的行為或者其他原因而受到難以彌補(bǔ)的損害而依法對(duì)一定的財(cái)產(chǎn)所采取的一種強(qiáng)制性保護(hù)措施。
理由如下：第一，從立法目的來(lái)講，我國(guó)《民事訴訟法》第2條明文規(guī)定，民事訴訟法有保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利以保障當(dāng)事人合法權(quán)益的任務(wù)。而財(cái)產(chǎn)保全可以有效地限制訴訟對(duì)方的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，防止其在訴訟過(guò)程中逃避債務(wù)，所以，它是保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益之必須。第二，從法理上分析，該學(xué)說(shuō)的要義在于它認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全可以在被扣押的財(cái)產(chǎn)上產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，只不過(guò)在判決作出之前，它屬于或然性的擔(dān)保物權(quán)，判決一旦作出就告“完善”。享受此項(xiàng)擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人至少會(huì)有兩項(xiàng)好處：（1）對(duì)日后取得該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)（2）對(duì)日后在該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人（例如因其他訴訟案件取得勝訴判決的債權(quán)人）有優(yōu)先受償權(quán)。至于該擔(dān)保物權(quán)何時(shí)成立？一般認(rèn)為應(yīng)自扣押之時(shí)起生效，也有觀點(diǎn)認(rèn)為生效日應(yīng)為裁定書(shū)送達(dá)之日。
批評(píng)者認(rèn)為：“權(quán)益擔(dān)保說(shuō)”雖然是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，但它卻過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了申請(qǐng)人的利益，忽略了被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，而且擔(dān)保物權(quán)的成就需要滿足一定的法定條件，若說(shuō)是約定擔(dān)保，這里最欠缺的是反映被告方真實(shí)意思的承諾，若說(shuō)是法定擔(dān)保，擔(dān)保法又只規(guī)定了留置權(quán)一種形式。
3.臨時(shí)救濟(jì)說(shuō)。
該說(shuō)認(rèn)為：訴訟不僅是一種救濟(jì)方法，而且是一種行之有效的公力救濟(jì)方法。但是，一般情況下，糾紛發(fā)生后，對(duì)于支配現(xiàn)狀和控制局勢(shì)發(fā)展的一方（往往是被告）來(lái)說(shuō)總是有利的，所以它不會(huì)主動(dòng)地訴諸法律。只有不能控制時(shí)局的對(duì)方欲使現(xiàn)狀向著有利于己的方向發(fā)展，才會(huì)尋求公力救濟(jì)，也即提出變更現(xiàn)狀的訴訟請(qǐng)求而成為原告。但是訴訟不僅消耗經(jīng)濟(jì)上的成本，而且還大大消耗時(shí)間上的成本，因此，至終審判決確定之日，如果不采取任何措施而對(duì)訴訟長(zhǎng)期置之不理的話，則權(quán)利義務(wù)關(guān)系始終無(wú)法確定，這對(duì)于一直支配現(xiàn)狀的被告來(lái)說(shuō)始終是有利的。為防止出現(xiàn)對(duì)原告方面的不利狀況得以推進(jìn)的情況，人民法院必須在終審判決之前采取某種臨時(shí)性的強(qiáng)制措施，以改善這樣的狀況，而最合適的方法就是財(cái)產(chǎn)保全，因?yàn)橐环矫嫠哂袕?qiáng)制性，可以有效地抬升原告的訴訟地位，打擊被告因久居有利地位而產(chǎn)生的優(yōu)越感。另一方面又具有臨時(shí)性，表現(xiàn)在法院的終審判決一旦作出，雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就由法院判決來(lái)確定，財(cái)產(chǎn)保全平衡雙方訴訟地位的作用就告終止。換句話說(shuō)，財(cái)產(chǎn)保全的法律效力只存在于訴訟期間，即起于裁定送達(dá)或扣押之日，止于判決執(zhí)行完畢之時(shí)。當(dāng)然，如果是判決駁回申請(qǐng)人訴訟請(qǐng)求的，就只能止于判決生效之日了。因此，持“臨時(shí)救濟(jì)說(shuō)”者認(rèn)為：財(cái)產(chǎn)保全具有“臨時(shí)救濟(jì)”的性質(zhì)，它并不能起到債務(wù)抵銷作用，也不屬于事先對(duì)是非作出的判斷，更不是為原告的訴訟請(qǐng)求所設(shè)立的擔(dān)保。歸根結(jié)底，它只是一種對(duì)被告權(quán)益暫時(shí)性的限制，限制其所有權(quán)部分權(quán)能的行使或債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，所以在采取財(cái)產(chǎn)保全過(guò)程中一個(gè)重要的原則就是絕不能損害被告的基本利益，不能影響其正常的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)和生活。它的根本目的是為了實(shí)現(xiàn)訴訟立法的根本價(jià)值取向，即雙方在訴訟中地位和處境的平衡。
二、溯源
上述三種觀點(diǎn)應(yīng)該說(shuō)，都有其令人信服之處。如何解惑，只有追本溯源，正如哈耶克指出的“盡管正當(dāng)行為規(guī)則就像它們使之可能的行動(dòng)秩序一樣，最初都是自生自發(fā)的產(chǎn)物，但是它們的不斷完善卻需要法官（或其他熟諳法律的人士）做出刻意審慎的努力，因?yàn)樗麄兛梢酝ㄟ^(guò)制定新的規(guī)則來(lái)改進(jìn)現(xiàn)存的規(guī)則系統(tǒng)。1”考察財(cái)產(chǎn)保全制度的歷史， “財(cái)產(chǎn)保全制度是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，其起源和發(fā)展的過(guò)程與‘從身份到契約’的發(fā)展過(guò)程是同步的。早在古羅馬帝國(guó)，大批奴隸贖身成為自由民，從事手工業(yè)、商業(yè)活動(dòng)、這種狀況導(dǎo)致人們的活動(dòng)范圍擴(kuò)大，居住地極易變動(dòng)，其必然的結(jié)果則是在訴訟中，被告可能為逃避敗訴的不利后果而攜產(chǎn)逃往他鄉(xiāng)或毀滅爭(zhēng)訟物，為了防止這種情況的發(fā)展，羅馬統(tǒng)治者在法律訴訟時(shí)期《羅馬社會(huì)最早的訴訟形式》就規(guī)定了扣押之訴，即債權(quán)人為保證自身權(quán)益免遭不虞，可以不待判決而直接扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，另外，裁判官在判決前也可以先行扣押。到了程式訴訟時(shí)期，進(jìn)一步規(guī)定：裁判官按照權(quán)利人的請(qǐng)求，為暫時(shí)維持現(xiàn)狀可以禁止實(shí)施某種行為的令狀，至于當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，須得訴訟后才能確立。這就是民事保全的最古老形式。前者類似現(xiàn)在的財(cái)產(chǎn)保全，后者類似行為保全。這種民事保全方法隨著羅馬帝國(guó)的擴(kuò)張得以在各地流行，后又隨著羅馬帝國(guó)的滅亡而被日耳曼法所取代。11世紀(jì)，西歐商品經(jīng)濟(jì)關(guān)系日益發(fā)達(dá)，羅馬法律得以復(fù)興，民事保全這種古老的訴訟形式又在倫敦和歐洲大陸各國(guó)普遍應(yīng)用。這種程序，在倫敦，叫做對(duì)外查封法；在法國(guó)，叫做”假扣押“。民事保全這種訴訟形式不斷發(fā)展與完善，并先后為大陸法系和英美法系各國(guó)的立法和司法判例所確認(rèn)。2”
三、推敲
從歷史層面分析，財(cái)產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)一開(kāi)始并不是刻意為之，而是出于一種需要，即債權(quán)人為了使自身的權(quán)益受到不虞，而尋求的一種公力救濟(jì)，印證了哈耶克的“自生自發(fā)秩序”理論。接下來(lái)，我們從三方的角度來(lái)對(duì)財(cái)產(chǎn)保全制度做“半實(shí)證”的分析：
（一）申請(qǐng)人3
從申請(qǐng)人來(lái)看，認(rèn)為其權(quán)利確實(shí)有受到被申請(qǐng)人侵害之虞或已然受到侵害，其就尋求法院公力救濟(jì)，這種尋求的結(jié)果除了判斷是非之外，最重要的是使其保全其原有的完滿狀態(tài)。因此，請(qǐng)求方希望法院在最后判決之后以其權(quán)威威懾?zé)o法奏效之時(shí)，能夠采取公力、強(qiáng)制力保證其原狀之完滿或不完滿的賠償。這也就是“糾紛發(fā)生”—“起訴”—“審判”—“執(zhí)行”—“得到保護(hù)”的過(guò)程。這個(gè)過(guò)程需要或長(zhǎng)或短的一段時(shí)間，那么請(qǐng)求方發(fā)現(xiàn)在這段時(shí)間里出現(xiàn)某種不利于其之事由，這可能使其權(quán)利無(wú)法走完整個(gè)訴訟（起訴、審判、執(zhí)行）而達(dá)到得以保護(hù)的結(jié)果，當(dāng)然會(huì)試圖求助于法院進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全。因此，對(duì)請(qǐng)求方而言，財(cái)產(chǎn)保全制度的出現(xiàn)是其尋求司法保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的需要，這也是最終目的，而這種需要的直接目的也就是對(duì)執(zhí)行的一種保障。這兩個(gè)目的并不是截然分開(kāi)的，而是在同一個(gè)過(guò)程之中，保障執(zhí)行最終也是為了保障請(qǐng)求方的實(shí)體權(quán)利。從這個(gè)角度看，“便利執(zhí)行說(shuō)”有其可取之處。另外，財(cái)產(chǎn)保全與執(zhí)行又有著區(qū)別，執(zhí)行是對(duì)應(yīng)的是判決的最終決定，具有終局性，而財(cái)產(chǎn)保全卻不然，具有或然性，就此而言，認(rèn)為財(cái)產(chǎn)保全具有“臨時(shí)救濟(jì)性”也是有道理的。
1.關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全與第三人
請(qǐng)求方在向法院提出財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)大概是這樣一種模式：“由于……（行為），導(dǎo)致……（結(jié)果），因此……” 我們知道，現(xiàn)實(shí)生活是如此復(fù)雜，請(qǐng)求方提出的事由在具體案件中是具體的，五花八門的，我們無(wú)法一一去列舉，我國(guó)《民事訴訟法》抽象為第92條：“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決……”第93條：“利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，……”那么，構(gòu)成財(cái)產(chǎn)保全的理由是否可涉及第三人？
案一：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，甲獲悉第三人丙將毀損其保管之下乙的財(cái)產(chǎn)，而甲認(rèn)為乙其他財(cái)產(chǎn)可能不足清償，因此，甲是否可以就丙的行為提起財(cái)產(chǎn)保全？
筆者認(rèn)為可以，理由是：
（1）這種情形下，判決可能無(wú)法得到執(zhí)行或者難以執(zhí)行，采取保全措施符合財(cái)產(chǎn)保全的直接目的-“便利執(zhí)行”及最終目的-“維護(hù)當(dāng)事人利益”；
（2）也符合法律規(guī)定。在此情形下，如果發(fā)生在訴訟中，符合民訴法第92條的“當(dāng)事人一方的行為或者其他原因”；如果發(fā)生在訴前，也符合民訴法第93條，該條對(duì)何人的行為致利害關(guān)系人的利益受危害之虞并無(wú)限制。
案二：甲為債權(quán)人，乙為債務(wù)人，乙對(duì)丙有到期債權(quán)而怠于行使，而乙的其他財(cái)產(chǎn)不足于清償，而丙準(zhǔn)備出國(guó)，財(cái)產(chǎn)也將全部轉(zhuǎn)移到國(guó)外，致使該債權(quán)無(wú)法或難以行使，此時(shí)，甲是否可以就丙的行為提起財(cái)產(chǎn)保全？
我們仔細(xì)分析，此案與案一不盡相同：
（1）本案之下采取財(cái)產(chǎn)保全的理由表面上看與丙的行為有關(guān)，但實(shí)際上真正的原因是由于甲的怠于履行債權(quán)的行為；
（2）與案一不同，本案涉及第三人的實(shí)質(zhì)在于財(cái)產(chǎn)保全的對(duì)象直接涉及第三人，而非財(cái)產(chǎn)保全的理由直接涉及第三人。
因此，本案的關(guān)鍵就在于能否對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)實(shí)行財(cái)產(chǎn)保全？
在此情形之下，如果該債權(quán)非專屬于債務(wù)人乙自身的債權(quán)1，甲可以選擇依據(jù)《合同法》第73條向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使乙到期的債權(quán)，即進(jìn)行代位權(quán)訴訟。我們可以將甲可進(jìn)行的訴訟選擇理順出來(lái)，排列如下：
A甲未提起相關(guān)訴前，代位權(quán)條件已經(jīng)成就：
訴前保全1不可以（1）甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟 訴中保全不可以
或者
訴前保全未規(guī)定（2）甲訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全可以
B甲訴乙債權(quán)債務(wù)訴訟中，代位權(quán)條件成就：
訴前保全未規(guī)定（1）甲又訴丙代位權(quán)訴訟 訴中財(cái)產(chǎn)保全可以
（2）甲未訴丙代位權(quán)訴訟 訴中保全不可以
最高人民法院1998年4月對(duì)湖北省高級(jí)人民法院《關(guān)于對(duì)案外人的財(cái)產(chǎn)能否進(jìn)行保全問(wèn)題的批復(fù)》認(rèn)為：“對(duì)于債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能滿足保全請(qǐng)求，但對(duì)案外人有到期債權(quán)的，人民法院可以依債權(quán)人的申請(qǐng)裁定該案外人不得對(duì)債務(wù)人清償。該案外人對(duì)其到期債務(wù)沒(méi)有異議并要求償付的，由人民法院提存財(cái)物或價(jià)款。但是，人民法院不應(yīng)對(duì)其財(cái)產(chǎn)采取保全措施?！边@樣看來(lái)，根據(jù)該批復(fù)，僅有債權(quán)債務(wù)訴訟（如圖所示），是不允許對(duì)債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中的第三人丙的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。但是，根據(jù)1999年12月最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）第17條規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人請(qǐng)求人民法院對(duì)次債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保?！边@表明（如圖所示）在代位權(quán)訴訟中，允許對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)采取保全措施。在此情況下，如果需要申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，就需要財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人人運(yùn)用訴訟技巧，進(jìn)行代位權(quán)訴訟而非對(duì)主債務(wù)訴訟。筆者認(rèn)為，民事訴訟法大可以越過(guò)這種訴訟技巧，給予財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人理直氣壯的保護(hù)，無(wú)須“曲線救國(guó)”，甲完全有理由在上述各種情形下對(duì)丙的財(cái)產(chǎn)申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，理由如下：
首先，該債權(quán)為到期債權(quán)，實(shí)際上是能轉(zhuǎn)換成金錢的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因此，該項(xiàng)債權(quán)也應(yīng)計(jì)入債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)權(quán)。進(jìn)而推之，由于債務(wù)人的債權(quán)指向的對(duì)象是第三人占有之下的財(cái)產(chǎn)，當(dāng)法院對(duì)屬于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的債務(wù)人的債權(quán)進(jìn)行保全必然要涉及到第三人占有之下的財(cái)產(chǎn)。
其次，基于基本的民事法律關(guān)系，甲對(duì)丙代位權(quán)訴訟的進(jìn)行，必須以甲與乙之間債權(quán)債務(wù)訴訟為前提，要么，在代位權(quán)訴訟中列乙為第三人，要么，在甲訴乙的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，代位權(quán)訴訟應(yīng)中止。這種主從關(guān)系絕對(duì)無(wú)法顛倒的，而且這種主從關(guān)系是相統(tǒng)一的，而上述的司法解釋不同規(guī)定恰恰割裂了這種統(tǒng)一。筆者認(rèn)為：在本案中，在甲對(duì)乙提起債權(quán)債務(wù)訴訟之前和訴訟中均可以申請(qǐng)對(duì)丙實(shí)行財(cái)產(chǎn)保全，保全范圍以可行使的代位權(quán)數(shù)額為限，該請(qǐng)求同時(shí)產(chǎn)生了甲對(duì)丙提出代位權(quán)請(qǐng)求的效果，接下來(lái)的程序處理是在甲對(duì)乙的訴訟中將丙列為第三人，從而在程序上和實(shí)體上都達(dá)到了統(tǒng)一。
最后，對(duì)第三人占有之下的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保全，可采取命令第三人不得向其債權(quán)人（即申請(qǐng)人的債務(wù)人）付款或不交付物品并可同時(shí)采取扣押等保全措施。但是保全程序到此為止，債權(quán)人不能進(jìn)一步從出售價(jià)金中得到清償。他所得到的只是財(cái)產(chǎn)的凍結(jié)。如前所述，財(cái)產(chǎn)保全措施具有“臨時(shí)性”和“或然性”，有待于訴訟的進(jìn)程。那么，在債權(quán)人甲取得勝訴后，還存在對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)采取的保全措施效力的理順問(wèn)題，甲是否能直接從該財(cái)產(chǎn)得到清償？原因何在？
因?yàn)椋瑥膶W(xué)理上講，代位權(quán)的效力，對(duì)于債權(quán)人而言，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一方面，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，有權(quán)要求債務(wù)人返還；另一方面，如果債務(wù)人的債務(wù)人向債務(wù)人履行債務(wù)，債務(wù)人拒絕受領(lǐng)，則債務(wù)人有權(quán)代債務(wù)人受領(lǐng)。對(duì)于債務(wù)人而言，代位權(quán)行使的直接效果應(yīng)歸于債務(wù)人，即債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的債務(wù)人的請(qǐng)求權(quán)或者有關(guān)的權(quán)利歸于消滅，所獲得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)歸與債務(wù)人。債權(quán)人不得直接以此財(cái)產(chǎn)清償。如債務(wù)人不主動(dòng)履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人可請(qǐng)求強(qiáng)制履行而受償。1
但是，1999年最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)合同法》若干問(wèn)題的解釋（一）對(duì)此進(jìn)行了突破，第二十條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，有次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與此債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系即予消滅?！鼻∏≌巧鲜鐾黄?，使得對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)采取的保全措施效力問(wèn)題迎刃而解。
基于以上原因，筆者認(rèn)為承認(rèn)涉及代位權(quán)的對(duì)第三人的財(cái)產(chǎn)保全不存在任何障礙。
2.關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全措施的擔(dān)保物權(quán)的效力
是否規(guī)定財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)效力的關(guān)鍵在于：如果被申請(qǐng)人有眾多債權(quán)人，那么申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全的債權(quán)人的地位如何？如果是擔(dān)保權(quán)人有優(yōu)先權(quán)，如果是一般債權(quán)人就沒(méi)有優(yōu)先受償權(quán)，這體現(xiàn)了立法者對(duì)申請(qǐng)人債權(quán)保護(hù)的程度。
在美國(guó)法上，在類似于我國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度的程序是有三種臨時(shí)裁決，成為判決前的救濟(jì)供債權(quán)人申請(qǐng)。一是扣押債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)以及扣押在第三人手中的債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)，前者產(chǎn)生在被扣押的財(cái)產(chǎn)上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的效力：（1）對(duì)日后購(gòu)買該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)的人能主張擔(dān)保物權(quán)。（2）對(duì)日后在該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人有優(yōu)先受償權(quán)；后者在少數(shù)州不設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，在大多數(shù)州產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力；二是指定接管人，此種裁決中原告不能得到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)上的擔(dān)保權(quán)益，但是也在有限的程度上產(chǎn)生影響其他債權(quán)人的效力，有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人不通過(guò)法院不能強(qiáng)制執(zhí)行它們的權(quán)利，從而打攪接管人的占有；三是取回動(dòng)產(chǎn)的占有，這項(xiàng)程序只有對(duì)該項(xiàng)動(dòng)產(chǎn)有所有權(quán)或占有權(quán)的人才能援用，比如有擔(dān)保權(quán)益的債權(quán)人對(duì)擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。2
根據(jù)《德意志聯(lián)邦共和國(guó)民事訴訟法》第928條—第932條相關(guān)規(guī)定，我們可以歸納出：（1）對(duì)動(dòng)產(chǎn)的假扣押，以扣押的方式，在扣押物上產(chǎn)生質(zhì)權(quán)；（2）對(duì)已登記的船舶或建造中的船舶執(zhí)行假扣押，在扣押船舶上發(fā)生質(zhì)權(quán)，此種質(zhì)權(quán)在于其他權(quán)利的關(guān)系上賦予債權(quán)人與船舶抵押權(quán)同樣的權(quán)利；（3）對(duì)于土地或?qū)τ谶m用關(guān)于土地的規(guī)定的權(quán)利執(zhí)行假扣押，以登記債權(quán)上的擔(dān)保抵押權(quán)的方式實(shí)施。
美德財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，首先明確申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人的其他債權(quán)人在對(duì)采取保全措施的財(cái)產(chǎn)受償?shù)呐抨?duì)，申請(qǐng)人由于對(duì)該財(cái)產(chǎn)有了擔(dān)保物權(quán)，在同樣有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人隊(duì)伍里按時(shí)間先后排隊(duì)，另一方面絕對(duì)地優(yōu)先于一般債權(quán)人；其次，明確在采取財(cái)產(chǎn)保全措施之后并不排斥被申請(qǐng)人對(duì)該財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分以及設(shè)定其他擔(dān)保物權(quán)。
在我國(guó)，財(cái)產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法，而其中查封、扣押、凍結(jié)等保全措施并不產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力，最有力的理由是：根據(jù)物權(quán)法定原則，物權(quán)的類型、內(nèi)容、取得和變更均由法律直接規(guī)定。而通觀我國(guó)民事實(shí)體法、民事訴訟法以及其相關(guān)的司法解釋，并沒(méi)有財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的規(guī)定。
那么，采取保全措施的債權(quán)人和其他債權(quán)人的關(guān)系我國(guó)法律如何規(guī)定？我國(guó)的《民事訴訟法》中無(wú)直接規(guī)定，在司法解釋中我們找到了有關(guān)規(guī)定，主要有最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》若干問(wèn)題的意見(jiàn)第282條、第297條、第298條、第299條，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》作了相同但更為明確的規(guī)定，其中第88條認(rèn)為：“多份生效法律文書(shū)確定金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人分別對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，各債權(quán)人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物均無(wú)擔(dān)保物權(quán)的，按照?qǐng)?zhí)行法院采取執(zhí)行措施的先后順序受償。多個(gè)債權(quán)人的債權(quán)種類不同的，基于所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)而享有的債權(quán)，優(yōu)先與金錢債權(quán)受償。有多個(gè)擔(dān)保物權(quán)的，按照各擔(dān)保物權(quán)成立的先后順序清償。一份生效法律文書(shū)確定金錢內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，各債權(quán)人對(duì)執(zhí)行標(biāo)的物均無(wú)擔(dān)保物權(quán)的，按照各債權(quán)比例受償?！钡?0條指出：“被執(zhí)行人為公民或其他組織，其全部或主要財(cái)產(chǎn)已被一個(gè)人民法院因執(zhí)行確定金錢給付的生效法律文書(shū)而查封、扣押或凍結(jié)，無(wú)其他財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行或其他財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，在被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行完畢前，對(duì)該被執(zhí)行人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人可以申請(qǐng)對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)參與分配?！钡?1條特別指出：“對(duì)參與被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)的具體分配，應(yīng)當(dāng)由首先查封、扣押或凍結(jié)的法院主持進(jìn)行。首先查封、扣押、凍結(jié)的法院所采取的執(zhí)行措施如系為執(zhí)行財(cái)產(chǎn)保全裁定，具體分配應(yīng)當(dāng)在該院案件審理終結(jié)后進(jìn)行?！钡?6條規(guī)定：“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對(duì)各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。”由此我們可以得出以下幾個(gè)結(jié)論：
（1）在不符合參與分配的情況下，申請(qǐng)人受償肯定是排在對(duì)該財(cái)產(chǎn)有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人之后，只有在多份生效法律文書(shū)確定金錢給付內(nèi)容的多個(gè)債權(quán)人分別對(duì)同一被執(zhí)行人申請(qǐng)執(zhí)行，申請(qǐng)人的執(zhí)行措施先于其他一般債權(quán)人時(shí)，才能優(yōu)先于其他債權(quán)人受償。而根據(jù)《民事訴訟法》第94條“財(cái)產(chǎn)保全……財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)?！痹搩?yōu)先順序還是有一定保障的。
（2）在參與分配的情況下，申請(qǐng)人同樣并不享有對(duì)于保全財(cái)產(chǎn)的分配順序的優(yōu)先，只能和一般債權(quán)人一樣在實(shí)際分配時(shí)享有平等的按比例受償?shù)臋?quán)利；
（3）對(duì)采取財(cái)產(chǎn)保全措施的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，申請(qǐng)人享有程序上的一些特殊照顧，如由保全法院主持分配，在案件審理終結(jié)后進(jìn)行。
另外，根據(jù)我國(guó)民事訴訟法以及有關(guān)司法解釋，我們知道：（1）“財(cái)產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)”；（2）非經(jīng)法院允許，任何人不能擅自處分已被采取上述措施的財(cái)產(chǎn)，人民法院有權(quán)責(zé)令責(zé)任人限期追回財(cái)產(chǎn)或承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。以上兩點(diǎn)決定了：未經(jīng)法院允許，在財(cái)產(chǎn)保全措施之后的任何處分都是無(wú)效的，同時(shí)也不存在“日后在該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)上取得擔(dān)保物權(quán)的人”。從這一點(diǎn)來(lái)講，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全的申請(qǐng)人還是有利的，對(duì)被申請(qǐng)人來(lái)講是不利益的。
所以，“權(quán)益擔(dān)保說(shuō)”的理由并不完全合適我國(guó)的財(cái)產(chǎn)保全制度。筆者認(rèn)為：在我國(guó)，申請(qǐng)人的受償?shù)匚豢偟膩?lái)說(shuō)處于有擔(dān)保物權(quán)的債權(quán)人和最一般的債權(quán)人之間，并且以公權(quán)的介入制止了財(cái)產(chǎn)保全措施之后財(cái)產(chǎn)的處分和擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，這是美德等國(guó)家所沒(méi)有的，但是對(duì)申請(qǐng)人利益的保護(hù)力度還是比起財(cái)產(chǎn)保全措施產(chǎn)生擔(dān)保物權(quán)的效力的制度設(shè)置而言遜色許多，俗話說(shuō)：“早起的鳥(niǎo)兒有蟲(chóng)吃”，按照我們上面所分析的，積極的財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)人不一定能達(dá)到其期待的后果，其在財(cái)產(chǎn)保全過(guò)程中需要提供的擔(dān)保，花費(fèi)的時(shí)間、財(cái)力、精力似乎都白費(fèi)了，甚至讓人有一種感覺(jué)：“其他的債權(quán)人是不是有不勞而獲之嫌？”就保護(hù)申請(qǐng)人積極性和消除其他債權(quán)人的“不勞而獲”的嫌疑，對(duì)財(cái)產(chǎn)保全措施設(shè)定擔(dān)保物權(quán)不失為一選擇。
（二）被申請(qǐng)人
從被申請(qǐng)人一方來(lái)看，作為與申請(qǐng)人利益相反的一方，不管事實(shí)如何，都必然會(huì)提出這樣的抗辯：“在案件判決尚未出來(lái)之前，是非曲直還未清楚，如何根據(jù)一方之言根據(jù)來(lái)對(duì)我的財(cái)產(chǎn)采取措施？法官是否有偏袒申請(qǐng)人之嫌？如果對(duì)方是惡意的，如果錯(cuò)了，我的權(quán)益如何得到保障？”這種抗辯恰恰是“便利執(zhí)行說(shuō)”批評(píng)者所提出的質(zhì)疑。那么，上述質(zhì)疑需要立法者在天平上被申請(qǐng)人這一方增加砝碼以保持平衡，主要有三個(gè)方面：
“我們?cè)趺匆蚕氩坏焦偎径即蜈A了卻連公司的影子都看不到”這是杭州的石元法見(jiàn)到記者的頭一句話。
有類似感受的還不止一人，俞水根也是其中之一。俞水根，現(xiàn)為杭州市江干區(qū)筧橋鎮(zhèn)橫塘村的工會(huì)主席、杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)清算小組的組長(zhǎng)。但談起與華農(nóng)公司的訟爭(zhēng)的時(shí)候，俞水根卻只能一臉無(wú)奈地說(shuō)：“8年了，我們的官司贏了，可是公司不見(jiàn)了，1400多萬(wàn)的股權(quán)爭(zhēng)回來(lái)了可實(shí)際卻拿不到一分錢。公司的情況更是沒(méi)人跟我們講，我們要參加股東會(huì)更是連人都找不到……”
8年的訟爭(zhēng)
事情不得不從頭說(shuō)起。
1996年4月，杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)、浙江農(nóng)村經(jīng)濟(jì)投資股份有限公司、浙江省農(nóng)科院共同出資，成立了浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司（以下簡(jiǎn)稱“華農(nóng)公司”），其中養(yǎng)殖總場(chǎng)以土地使用權(quán)和實(shí)物的形式出資1410萬(wàn)元，占47％的股份。養(yǎng)殖總場(chǎng)由筧橋鎮(zhèn)橫塘村村民委員會(huì)、個(gè)人以及企業(yè)出資建立。
1997年8月，養(yǎng)殖總場(chǎng)的法定代表人石元法因某種原因被司法機(jī)關(guān)采取了強(qiáng)制措施。在這種情況下，養(yǎng)殖總場(chǎng)和華農(nóng)公司簽訂了“關(guān)于委托管理養(yǎng)殖總場(chǎng)公章和營(yíng)業(yè)執(zhí)照問(wèn)題的協(xié)議”，委托授權(quán)省農(nóng)科院畜牧獸醫(yī)研究所秘書(shū)暫為保管，若需要使用，必須經(jīng)使用方董事長(zhǎng)總經(jīng)理書(shū)面通知，并各自承擔(dān)經(jīng)濟(jì)和法律責(zé)任。9月25號(hào)晚，石元法被公安機(jī)關(guān)逮捕。
1997年9月26日早，華農(nóng)公司就召開(kāi)了第二次臨時(shí)股東會(huì)，并形成了《浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司第二次臨時(shí)股東會(huì)決議》，該決議以“養(yǎng)殖總場(chǎng)虛假出資”為由，將養(yǎng)殖總場(chǎng)清理出了華農(nóng)公司。后來(lái)，時(shí)任華農(nóng)公司法定代表人的陳樂(lè)南寫了一份“因辦理注冊(cè)資金減免手續(xù)，需要在決定上蓋養(yǎng)殖總場(chǎng)公章”的情況說(shuō)明，并在決議上加蓋了養(yǎng)殖總場(chǎng)的公章。之后華農(nóng)公司從工商部門辦出了變更，注冊(cè)資金由3000萬(wàn)元變更為2255萬(wàn)元，股東變更為“農(nóng)司”和“省農(nóng)科院”兩個(gè)。
“華農(nóng)公司變更的事情我們一點(diǎn)都不清楚，是偶爾得知的，一枚公章就這樣輕而易舉地抹掉了養(yǎng)殖總場(chǎng)投資的事實(shí)，直接損害了4000多名村民和自然人出資者的利益?！敝蟪闪⒌酿B(yǎng)殖總場(chǎng)清算小組的倪維平先生氣憤地說(shuō)道。養(yǎng)殖總場(chǎng)的股東決定以養(yǎng)殖總場(chǎng)清算小組的名義，要求法院確定《浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司第二次臨時(shí)股東會(huì)決議》無(wú)效。不久，養(yǎng)殖總場(chǎng)清算小組成立，橫塘村書(shū)記和村主任作為4000名村民代表和幾個(gè)自然人出資者擔(dān)任小組成員。
2003年6月，杭州西湖區(qū)法院判決《浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司第二次臨時(shí)股東會(huì)決議》無(wú)效。8月，農(nóng)司、省農(nóng)科院和華農(nóng)公司不服判決，向杭州市中院提起上訴。2004年2月，杭州市中院駁回上訴，維持原判。
2004年4月5日，浙江省工商局了“浙工商企2004第6號(hào)文件《關(guān)于撤銷浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司注冊(cè)資本及股東變更登記的決定》”?！稕Q定》稱：根據(jù)杭州市中級(jí)人民法院（2003）杭民二張字第652號(hào)民事終審判決，你公司于1999年6月15日向本局申請(qǐng)的注冊(cè)及股東變更登記所依據(jù)的第八號(hào)股東會(huì)決定被認(rèn)定無(wú)效。因此，我局決定，撤銷依上述申請(qǐng)核準(zhǔn)的變更登記。
但判決下達(dá)逾兩年了，至今被恢復(fù)了股權(quán)的華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)清算小組并沒(méi)有見(jiàn)到一分錢，更是連華農(nóng)公司的股東會(huì)和辦公場(chǎng)所都不知道，而相應(yīng)的權(quán)益更是無(wú)從談起。
備受質(zhì)疑的審計(jì)意見(jiàn)書(shū)
1997年6月24日至7月9日，浙江省審計(jì)廳對(duì)浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司1996年4月成立至1997年5月的財(cái)務(wù)收支進(jìn)行了審計(jì)，并對(duì)公司的主要股東之一杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的有關(guān)財(cái)務(wù)情況進(jìn)行了延伸和追溯審計(jì)。1997年12月10日浙江省審計(jì)廳就此次審計(jì)的情況出具了一份審計(jì)意見(jiàn)書(shū)，這份編號(hào)為浙審意農(nóng)[1997]第102號(hào)審計(jì)意見(jiàn)書(shū)上總長(zhǎng)度為12頁(yè)，但除了文件的開(kāi)頭和結(jié)尾提到“公司”（意指華農(nóng)公司）之外，其余90%以上的內(nèi)容都是對(duì)華農(nóng)公司的主要股東杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的審計(jì)情況。該意見(jiàn)書(shū)中提到：華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)以其下生產(chǎn)基地資產(chǎn)投入股份1100萬(wàn)元。但據(jù)查，1995年9月，華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)與省農(nóng)發(fā)集團(tuán)組建華農(nóng)公司時(shí)，原賬面資本金169.2萬(wàn)元（省農(nóng)科院100萬(wàn)元，華隆職工集資69.2萬(wàn)元）。當(dāng)年9月，華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)總經(jīng)理石元法弄虛作假，偽造原始憑證，虛增華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)資本金1130.88萬(wàn)元，并由浙華會(huì)計(jì)事務(wù)所出具驗(yàn)資報(bào)告。
在該文件的最后部分提出了兩條審計(jì)建議，其中一條就是鑒于公司主要股東之一杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)存在假出資的情況，使公司注冊(cè)資本與實(shí)際收到的資本金的差額較大，建議公司按審計(jì)后的各股東實(shí)際出資額登記實(shí)收資本額，并按有關(guān)規(guī)定辦理企業(yè)登記。
對(duì)于這個(gè)審計(jì)，原華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的員工們一直都覺(jué)得十分可疑。本來(lái)是對(duì)華農(nóng)的審計(jì)卻延伸到一個(gè)華農(nóng)并沒(méi)有股份參與其間的民資公司。是不是應(yīng)該審計(jì)該公司？出資的認(rèn)定是不是合理？為何固定資產(chǎn)并沒(méi)有進(jìn)行審計(jì)？審計(jì)意見(jiàn)書(shū)為何沒(méi)有送達(dá)被審計(jì)單位而且在審計(jì)之初并未通知被審計(jì)單位？審計(jì)意見(jiàn)書(shū)到底是否具有強(qiáng)制的法律效力？對(duì)于這上面一連串的疑問(wèn)，“華隆”的員工都想想弄清楚。曾任華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)辦公室主任的倪維平曾就此事多次向浙江省審計(jì)廳咨詢，但得到的多為口頭答復(fù)。
2002年華隆公司清算小組委托浙江長(zhǎng)川律師事務(wù)所辦理此事，當(dāng)時(shí)長(zhǎng)川律師事務(wù)所向浙江省審計(jì)廳發(fā)出了質(zhì)詢公函。2002年6月4日，浙江省審計(jì)廳辦公室以信函的形式向浙江長(zhǎng)川律師事務(wù)所做出了答復(fù)。該函件中稱，對(duì)杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)上訴事宜，經(jīng)過(guò)認(rèn)真研究后已做出了答復(fù)。我們的審計(jì)程序是正確的。1997年我們是對(duì)浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司進(jìn)行審計(jì)，根據(jù)審計(jì)法規(guī)定，有關(guān)審計(jì)文書(shū)只需要送達(dá)被審計(jì)單位即華農(nóng)公司，而不需要向其他單位包括華農(nóng)公司的股東送達(dá)。至于華農(nóng)公司在審計(jì)意見(jiàn)書(shū)送達(dá)前采取的行為與審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)程序無(wú)關(guān)。
在此后的交涉過(guò)程中，浙江省審計(jì)廳有關(guān)工作人員也多次向前來(lái)咨詢的倪維平表示審計(jì)意見(jiàn)書(shū)并不具有法律上的強(qiáng)制效力，被審計(jì)單位可能參考執(zhí)行。
2006年1月23日，記者就審計(jì)方面的有關(guān)問(wèn)題采訪了浙江省審計(jì)廳辦公室副主任施松青：“對(duì)于被延伸審計(jì)的單位在審計(jì)之前要有通知，在法律效力上審計(jì)意見(jiàn)書(shū)和審計(jì)決定的效力都是一樣的，被審計(jì)單位都是要執(zhí)行的。同時(shí)，如果被審計(jì)單位有國(guó)家的資金就可以審計(jì)，如果民企的賬上沒(méi)有國(guó)企資金的流入就沒(méi)有必要審?！?/p>
而且有關(guān)方面并沒(méi)有就為什么對(duì)華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)以實(shí)物和土地作價(jià)入股進(jìn)行認(rèn)定，而從審計(jì)廳的這份意見(jiàn)書(shū)來(lái)看，也并沒(méi)有對(duì)其實(shí)物和土地進(jìn)行評(píng)估審計(jì)，也就是說(shuō)審計(jì)只是一種賬面的審計(jì)。
千萬(wàn)資本人間蒸發(fā)
1997年9月26日，華農(nóng)公司舉行了第二次臨時(shí)股東會(huì)。股東代表陳品華（浙江農(nóng)村經(jīng)濟(jì)投資股份有限公司）、商力生（浙江融鑫信息技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司）、徐炳清（浙江省農(nóng)科院）、田加耕（杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)，受石元法委托）代表各出資方參加了會(huì)議，錢建國(guó)等人列席了這次會(huì)議。在會(huì)上陳品華主持了會(huì)議，他宣布此次會(huì)議的中心議題：一是由王保平同志匯報(bào)省審計(jì)廳對(duì)公司近年來(lái)經(jīng)營(yíng)情況的初步審計(jì)意見(jiàn)；二是調(diào)整公司股份結(jié)構(gòu)；三是選舉和更換董事成員；四是其他問(wèn)題。
據(jù)當(dāng)時(shí)的會(huì)議紀(jì)要中記載依據(jù)浙江省審計(jì)廳對(duì)華農(nóng)公司的《審計(jì)報(bào)告征求意見(jiàn)書(shū)》王保平代表華農(nóng)公司對(duì)1996年4月至1997年5月財(cái)務(wù)收支的審計(jì)情況進(jìn)行了匯報(bào)。
匯報(bào)稱：公司于1996年4月18日在省工商局登記成立，注冊(cè)資本3000萬(wàn)元，浙江農(nóng)村經(jīng)濟(jì)投資股份有限公司1140萬(wàn)元，占38%；杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)1110萬(wàn)元，占37%；浙江省農(nóng)科院150萬(wàn)元，占5%；浙江融鑫信息技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司300萬(wàn)元，占10%。另有不參與表決的職工股300萬(wàn)元。
紀(jì)要中對(duì)審計(jì)問(wèn)題這樣表述：杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)總經(jīng)理石元法弄虛作假，偽造原始憑證，虛增華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)資本金1131.88萬(wàn)元,個(gè)人股退股29萬(wàn)元，杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)實(shí)際應(yīng)核減資本金1160.88萬(wàn)元；經(jīng)審計(jì)后，屬于杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的個(gè)人股40.2萬(wàn)元。參加會(huì)議的2/3以上的股東認(rèn)為，這次省審計(jì)廳的審計(jì)是法定審計(jì)，具有法律效力。杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)委托代表田加耕同志對(duì)省審計(jì)廳審計(jì)原杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)資本金和華農(nóng)公司經(jīng)營(yíng)虧損情況，他們沒(méi)有參加，對(duì)審計(jì)結(jié)論有保留意見(jiàn)。
同時(shí)，會(huì)議紀(jì)要還反映，在這次臨時(shí)股東會(huì)上，還做出了調(diào)整股份的決定。在該次會(huì)議最終形成的決議上，調(diào)整后的股份結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化：浙江農(nóng)村經(jīng)濟(jì)投資股份有限公司為1805萬(wàn)元，占80.4%；浙江融鑫信息技術(shù)開(kāi)發(fā)有限公司300萬(wàn)元，占13.3%；浙江省農(nóng)科院150萬(wàn)元，占6.66%。同時(shí)會(huì)議還“原則同意杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)要求退出浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司，所持的40.2萬(wàn)元股本金按原價(jià)轉(zhuǎn)讓。但據(jù)原華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)總經(jīng)理石元法回憶：“當(dāng)時(shí)我們并沒(méi)有在決議上蓋章，但事后這個(gè)決議上就有了我們公司的公章。他們選擇我被拘捕（事后證明這可能是個(gè)錯(cuò)案）之后的第二天開(kāi)會(huì)應(yīng)該是早有預(yù)謀的，而且公章也是替我們保管公章的省農(nóng)科院的工作人員替我們蓋的。我們完全不知情?！倍?dāng)時(shí)受石元法委托出席此次會(huì)議的華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)代表亦對(duì)該決議保持了十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。當(dāng)時(shí)的決議顯示，田加耕寫下了這樣的字樣：核減華隆資金部分以審計(jì)廳正式文本為準(zhǔn)。
1999年4月5日，華農(nóng)公司召開(kāi)1999年第二次股東會(huì)，形成第八號(hào)股東會(huì)決定，內(nèi)容為：根據(jù)浙江省審計(jì)廳對(duì)養(yǎng)殖總場(chǎng)資本金和公司經(jīng)營(yíng)情況的審計(jì)，股東養(yǎng)殖總場(chǎng)系虛假出資，退出華農(nóng)公司，華農(nóng)公司現(xiàn)有實(shí)收資本為2255萬(wàn)元，其中農(nóng)司2105萬(wàn)元占93.4%,省農(nóng)科院占6.66%，變更前的債權(quán)債務(wù)由養(yǎng)殖總場(chǎng)、省農(nóng)科院、農(nóng)司按出資比例承擔(dān)。同年7月，時(shí)任華農(nóng)公司法定代表人的陳樂(lè)南出具給省農(nóng)科院畜牧獸醫(yī)研究所“情況說(shuō)明”一份，載明：因我公司在省工商局要求辦理注冊(cè)資金減免手續(xù)，需要一份股東會(huì)決議，請(qǐng)?jiān)跊Q定上加蓋華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)公章。據(jù)此，省農(nóng)科院畜牧獸醫(yī)研究所在第8號(hào)股東會(huì)決定上加蓋了養(yǎng)殖總場(chǎng)公章。工商行政管理部門依據(jù)第8號(hào)股東會(huì)決定將華農(nóng)公司的注冊(cè)資本由3000萬(wàn)元變更為2255萬(wàn)元，股東變更為農(nóng)司和省農(nóng)科院。至此，杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)1410萬(wàn)的資本在華農(nóng)公司變?yōu)榱恪?/p>
而原華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的個(gè)人股東，倪維平、王珉、胡躍法以及王永明等人也證實(shí)，在這期間他們分別收到華農(nóng)公司的通知：請(qǐng)盡快與公司聯(lián)系退股事宜，具體按45%的比例辦理。也就是只能退回原出資額的45%。據(jù)當(dāng)事人回憶，當(dāng)時(shí)華農(nóng)公司曾揚(yáng)言：“現(xiàn)在不退將來(lái)連45%也沒(méi)有。”這樣個(gè)人股東也被排擠出了華農(nóng)公司。
現(xiàn)年80多歲的徐順興老人是浙江省內(nèi)有名的魚(yú)苗培育老專家，華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)成立之初他就被石元法請(qǐng)來(lái)幫忙。老人當(dāng)時(shí)就已經(jīng)70多歲了，據(jù)石元法回憶：“那時(shí)，他都那么大年紀(jì)了，還跟我們這幫年輕的一起整天泡在養(yǎng)殖場(chǎng)，自己還到水塘里面抓魚(yú)?！笔熳R(shí)徐順興的人都親切的稱他為“三伯伯”。然而，兢兢業(yè)業(yè)的“三伯伯”也受到了華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的影響。1998年9月，就在華農(nóng)公司召開(kāi)第二次臨時(shí)股東會(huì)并決定把華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的股本清零后的一年后，徐順興被通知下個(gè)月不要再來(lái)華農(nóng)公司上班了?！拔覐摹A隆’到‘華農(nóng)’已經(jīng)干了三四年的時(shí)間了，可是那年過(guò)中秋節(jié)的時(shí)候別人發(fā)月餅了我卻沒(méi)有。當(dāng)時(shí)就發(fā)了我350元錢，說(shuō)下個(gè)月你不要來(lái)上班了。也沒(méi)什么解釋，當(dāng)時(shí)我手上為公司購(gòu)買魚(yú)苗的五千多塊錢也找不到人報(bào)銷了?！币幌蜷_(kāi)朗熱心的徐順興只能在那個(gè)秋天滿懷悲涼地離開(kāi)了華農(nóng)公司。他成了“多余的人”。
而像倪維平、王珉等許多原華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的老員工也變得可有可無(wú)起來(lái)，沒(méi)人要求上班，更無(wú)人通知公司事宜。這個(gè)他們一手建起來(lái)的公司顯得與他們毫無(wú)關(guān)系，就像當(dāng)事人倪維平所講的：“我們自生自滅了。好像公司本來(lái)就是他們的一樣?！?/p>
當(dāng)初的事實(shí)
1996年3月8日，杭州市浙華會(huì)計(jì)師事務(wù)所根據(jù)浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司的委托對(duì)該公司的各方投放資本情況依法進(jìn)行了驗(yàn)證。
該驗(yàn)資報(bào)告顯示，浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司系由浙江農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)投資股份有限公司（甲方），杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)（乙方），浙江省農(nóng)業(yè)科學(xué)院（丙方），共同投資組建，經(jīng)省工商行政管理局名稱預(yù)核第737號(hào)核準(zhǔn)，辦理注冊(cè)登記，注冊(cè)資本3000萬(wàn)。公司章程規(guī)定甲方出資1440萬(wàn)以人民幣出資，占注冊(cè)資本48%；乙方出資1410萬(wàn)元以實(shí)物和人民幣投資，占注冊(cè)資本47%；丙方出資150萬(wàn)元以人民幣和技術(shù)出資。占注冊(cè)資本5%。
在投資各方出資情況的分析中，該報(bào)告指出甲方浙江農(nóng)村經(jīng)濟(jì)投資股份有限公司投資款1440萬(wàn)元，于1996年1月29日至2月6日4次匯入浙江省農(nóng)行營(yíng)業(yè)部浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限責(zé)任公司賬戶820萬(wàn)元，其余款620萬(wàn)元在借給華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)短期貸款中劃入。乙方杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)投資款以1995年9月30日止凈資產(chǎn)1410萬(wàn)元投入，丙方浙江省農(nóng)業(yè)科學(xué)院投資款150萬(wàn)元于1996年2月5日匯入杭州市農(nóng)行浣少路分理處……公司注冊(cè)資本3000萬(wàn)元，已全部到位。而在此報(bào)告隨附的投資單位所有者權(quán)益和資產(chǎn)、負(fù)債驗(yàn)證表亦顯示此時(shí)的華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的凈資產(chǎn)達(dá)1427.8萬(wàn)元人民幣。
這份驗(yàn)資報(bào)告證實(shí)了當(dāng)時(shí)合作的真實(shí)性。
據(jù)一手操辦華農(nóng)公司成立的當(dāng)事人石元法講，當(dāng)時(shí)我們?nèi)A隆養(yǎng)殖總場(chǎng)是杭州市最大的菜籃子工程，總共擁有4259畝土地，1200多畝水面，豬數(shù)千頭，魚(yú)幾萬(wàn)尾。王永明也證實(shí)養(yǎng)殖總場(chǎng)成立時(shí)的土地是他一個(gè)村一個(gè)村做工作才拿下來(lái)了?！爱?dāng)時(shí)加上土地和各種設(shè)施以及豬、魚(yú)等有人給我們預(yù)估的固定資產(chǎn)為8000萬(wàn)元以上”石元法如是說(shuō)。但缺乏后續(xù)資金投入的華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)，一直都是制約“華隆”發(fā)展的一大瓶頸。后來(lái)有著國(guó)資背景的農(nóng)司提出了可以注資發(fā)展的方案，使石元法最終同意了合作的建議。雖然，當(dāng)時(shí)石元法提出過(guò)進(jìn)行資產(chǎn)評(píng)估的要求，但時(shí)任省政府要職的一位領(lǐng)導(dǎo)對(duì)其講：“不要評(píng)了，就1500萬(wàn)左右吧?！边@恰恰就成了以后諸多事情的伏筆。由于華農(nóng)公司的政府背景，后來(lái)出現(xiàn)了追加新股東而華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)不知情的情況。而有關(guān)當(dāng)事人也認(rèn)為，也正是因?yàn)椴僮鞯牟灰?guī)范，客觀上為爭(zhēng)訟留下了空間。
許多了解此案的當(dāng)?shù)芈蓭熞脖硎?，如果?dāng)時(shí)有一個(gè)資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告，可能也就不會(huì)有后來(lái)的審計(jì)報(bào)告和一連串的麻煩了。
然而，就在石元法被采取強(qiáng)制措施，華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)股本被清零后不久，華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的工商登記問(wèn)題也亮紅燈了。
2000年3月25日因未參加年度檢驗(yàn)，杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)被杭州市工商局江干區(qū)分局吊銷了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。2001年6月28日，為了維護(hù)自身的利益，原華隆公司的股東經(jīng)過(guò)協(xié)商成立了以俞水根為組長(zhǎng)，付傳慶、周建偉、石元法、俞水根、王永明、倪維平、王珉等為組員的清算小組，負(fù)責(zé)清理原華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)的債權(quán)債務(wù)。
法律解決和事實(shí)的困境
從2004年4月5日浙江省工商局了《關(guān)于撤銷浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司注冊(cè)資本及股東變更登記的決定》至今，華隆清算小組相關(guān)人員并不能介入華農(nóng)公司半步。清算小組組長(zhǎng)俞水根證實(shí)，他們?cè)啻蜗蛉A農(nóng)公司去函要求行使股東權(quán)利、召開(kāi)董事會(huì)，公布公司的經(jīng)營(yíng)狀況。但是令人尷尬的是，該公司的注冊(cè)地雖然還是為杭州是白沙路4號(hào)（現(xiàn)在已經(jīng)為一片綠化帶），但公司的真正辦公地點(diǎn)華隆方面卻幾經(jīng)努力仍未找到，而華農(nóng)公司的現(xiàn)任負(fù)責(zé)人錢建國(guó)也表示對(duì)此事并不清楚?；謴?fù)了股權(quán)的“華隆”方面根本就無(wú)法介入華農(nóng)公司的日常事務(wù)。
2005年5月10日，杭州華隆養(yǎng)殖總場(chǎng)清算小組向杭州市西湖區(qū)人民法院提出了兩份申請(qǐng)書(shū)。一份為《對(duì)浙江華農(nóng)現(xiàn)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司資產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行審計(jì)鑒定的申請(qǐng)書(shū)》，另一份為《證據(jù)保全申請(qǐng)書(shū)》。在第一份申請(qǐng)書(shū)里，“申請(qǐng)人訴請(qǐng)解散浙江華農(nóng)現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展有限公司并進(jìn)行清算，同時(shí)提出對(duì)華農(nóng)公司的經(jīng)營(yíng)狀況、資產(chǎn)狀況、財(cái)務(wù)狀況進(jìn)行全面審計(jì)鑒定”。
浙江省工商局企業(yè)注冊(cè)處處長(zhǎng)張雪林在接受本報(bào)采訪時(shí)也表示：股東的股份既然從法律上得到了確認(rèn)，那么就有權(quán)利了解當(dāng)前公司的相關(guān)情況，實(shí)在不行就可以向法院要求解散公司。