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論文摘要：高等院校聚集了大批優(yōu)秀的科技人才，擁有豐富的智力資源和知識財富，是科技創(chuàng)新的重要基地。但高校的知識產(chǎn)權(quán)管理體系并不完善，存在著管理機構(gòu)不健全、制度不完善、管理失衡等諸多的問題，大大阻礙了知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用和保護。本文主要針對以上問題，借鑒國外經(jīng)驗，參考國內(nèi)部分高校的做法，提出完善我國高校知識產(chǎn)權(quán)管理體系的建議與對策，以期對改善我國高校知識產(chǎn)權(quán)管理工作有所裨益。
2005年3月28日，國務(wù)院總理在全國科學(xué)技術(shù)獎勵大會上宣布，要把我國建設(shè)成為具有國際影響力的創(chuàng)新型國家。而建設(shè)創(chuàng)新型大學(xué)是建立創(chuàng)新型國家的必然要求。因此，知識產(chǎn)權(quán)的管理工作就顯得尤為重要。但目前，我國高校尚未建立一個系統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)管理體系，知識產(chǎn)權(quán)管理存在諸多問題，高校知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)屢見不鮮。這大大阻礙了高校知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展和創(chuàng)新型大學(xué)的建立。所以，高度關(guān)注并完善高校知識產(chǎn)權(quán)管理體系成為當務(wù)之急。
一、高校知識產(chǎn)權(quán)管理概述
(一)知識產(chǎn)權(quán)管理
在現(xiàn)代知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)不僅是一種經(jīng)法律確認和保護的財產(chǎn)權(quán)利，更是一種能為人力所控制，并帶來巨大財產(chǎn)性利益的經(jīng)濟資源。然而這種經(jīng)濟資源只有通過系統(tǒng)、有效的管理才能充分發(fā)揮其價值。知識產(chǎn)權(quán)管理就是一個企業(yè)或者其他經(jīng)濟組織乃至國家對其所擁有的知識產(chǎn)權(quán)資源進行有效的計劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)和控制，以實現(xiàn)最佳經(jīng)濟效益和提高國際競爭力的過程。
知識產(chǎn)權(quán)管理根據(jù)管理對象的不同，可以分為專利權(quán)的管理、商標權(quán)的管理、著作權(quán)的管理、商業(yè)秘密的管理。根據(jù)管理主體的不同，可以分為政府知識產(chǎn)權(quán)行政管理、企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理、高等院校及科研機構(gòu)知識產(chǎn)權(quán)管理。根據(jù)管理的工作階段，可以分為知識產(chǎn)權(quán)的獲取管理、知識產(chǎn)權(quán)的維護及應(yīng)用管理、知識產(chǎn)權(quán)的保護管理。
知識產(chǎn)權(quán)管理的內(nèi)容主要包括以下幾個方面:1知識產(chǎn)權(quán)獲取，即知識產(chǎn)權(quán)的申請與獲得。2.知識產(chǎn)權(quán)實施，即自有知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)性利用，以發(fā)放許可證、簽署有關(guān)合同的形式授權(quán)他人使用自有知識產(chǎn)權(quán)。3.市場監(jiān)控，即通過對相關(guān)市場的分析，確認存在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的可能性。主要包括市場上是否存在對自有知識產(chǎn)權(quán)的侵犯;本單位即將或正在進行的科研項目是否失去獲得知識產(chǎn)權(quán)的可能性，已完成的有關(guān)項目是否存在侵權(quán)因素等。4.合同管理。這里的合同主要包括兩類:職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人和其所在單位的合同，權(quán)利人與使用人、受讓人之間的合同。管理工作包括合同的簽署與合同的保管、技術(shù)資料的檢索等。5.有關(guān)法律事務(wù)與糾紛處理，即對涉及以上三方面的法律問題的處置與解決。
(二)高校知識產(chǎn)權(quán)管理
根據(jù)國家教育部1999年4月8日實施的《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》的第三條規(guī)定，高校知識產(chǎn)權(quán)包括:專利權(quán)、商標權(quán);技術(shù)秘密和商業(yè)秘密;著作權(quán)及其鄰接權(quán);高等學(xué)校的校標和各種服務(wù)標記;依照國家法律、法規(guī)規(guī)定或者依法由合同約定由高等學(xué)校享有或持有的其它知識產(chǎn)權(quán)。
高等學(xué)校作為一個自由的科學(xué)園地，以其為主體的知識產(chǎn)權(quán)管理不同于企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理和政府知識產(chǎn)權(quán)行政管理，有其獨有的特點。
1復(fù)雜性。高校知識產(chǎn)權(quán)管理的復(fù)雜性主要體現(xiàn)在兩個方面，即知識產(chǎn)權(quán)對象的復(fù)雜性和權(quán)利主體的復(fù)雜性。高校專業(yè)學(xué)科門類齊全、結(jié)構(gòu)層次豐富，各學(xué)科之間相互交流與滲透，產(chǎn)生新的學(xué)術(shù)思想和科學(xué)成果。這些成果以各種形式體現(xiàn)出來，包括:學(xué)術(shù)論文與著作、計算機軟件、工程設(shè)計、產(chǎn)品設(shè)計圖紙及其說明等著作成果，也有以新產(chǎn)品、新材料、新生產(chǎn)工藝、流程、技術(shù)等形式的專利技術(shù)與技術(shù)秘密。這些智力成果的誕生，除了依賴于發(fā)明人的智力勞動外，還需要大筆的資金、設(shè)備的投人。而一項成果的產(chǎn)出，往往參與人眾多，資金、設(shè)備的來源也多重，發(fā)明人之間、發(fā)明人與所在單位之間、各單位之間的關(guān)系復(fù)雜難辨。這些因素都導(dǎo)致了高校知識產(chǎn)權(quán)管理的復(fù)雜性。
2.綜合性。高校知識產(chǎn)權(quán)管理的復(fù)雜性使得知識產(chǎn)權(quán)管理工作的涉及面廣，涉及各種不同學(xué)科及其相互組合，這就決定了高校知識產(chǎn)權(quán)管理必然帶有綜合性的特點。因此，高校知識產(chǎn)權(quán)管理人員應(yīng)具備多種學(xué)科的知識背景，除了掌握法學(xué)基礎(chǔ)知識外還應(yīng)當能夠理解文、理、工、醫(yī)、經(jīng)、管等等學(xué)科的基本原理和前沿、動態(tài)，是多學(xué)科全面發(fā)展的復(fù)合型人才，這也是綜合性的一方面表現(xiàn)。
3.非營利性。企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理的目的在于獲得最大利益，是以營利為根本目標的。高校知識產(chǎn)權(quán)管理則不同，其目標在于建立起與知識產(chǎn)權(quán)制度相適應(yīng)的，適合高校特點的管理體系，通過規(guī)劃指導(dǎo)、組織落實和管理模式達到防止知識產(chǎn)權(quán)流失，避免知識產(chǎn)權(quán)糾紛，提高科研起點，提高自主知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)量和質(zhì)量，提高自主創(chuàng)新能力，促進成果轉(zhuǎn)化和知識利用，促進學(xué)校發(fā)展和社會發(fā)展，是不具有營利性質(zhì)的。
二、中國高校知識產(chǎn)權(quán)管理現(xiàn)狀與不足
調(diào)查已發(fā)生的高校知識產(chǎn)權(quán)糾紛可知，專利權(quán)和高校的校標和各種服務(wù)標記(以下簡稱為“高校標記，’)最易引發(fā)各種爭議和沖突。因此，對這兩部分的管理就顯得格外重要，下文也主要針對這兩部分展開論述。
高校標記主要包括:高校的校名、校訓(xùn)、?；铡Ｓ玫膱D形或標志，以及一些與高校特定歷史文化背景相關(guān)的非正式名稱，如高校標志性景點、建筑名稱、圖案等。其中，校名又包括校名的全稱、簡稱，中文、漢語拼音以及外文形式。近年來，侵犯高校標記的案件層出不窮，嚴重侵犯了高校的名譽和經(jīng)濟利益，造成了惡劣的影響。全國大部分高校也逐漸意識到標記保護的重要性和緊迫性，于是紛紛選擇以申請注冊商標的方式來保護自有的知識產(chǎn)權(quán)。目前我國高校申請注冊商標時，選擇類別有所不同，主要分為以下三種情況:1.大部分高校只在有關(guān)教育培訓(xùn)和科研服務(wù)的41,42類進行注冊。2.有的高校除了41,42類外，還會根據(jù)學(xué)校需要、辦學(xué)特點、專業(yè)傾向，在和學(xué)校教學(xué)活動密切相關(guān)、學(xué)校的優(yōu)勢項目等方面有關(guān)的類別上進行注冊，如清華大學(xué)在9,11,16,35,37,41,42,44等類別注冊。3.有的高校則選擇了45類的全類注冊，如浙江大學(xué)、北京大學(xué)、同濟大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)和鄭州大學(xué)。呈現(xiàn)出明顯的高校標記商標注冊登記不均的現(xiàn)象。
同時，我國自1985年實施《專利法》以來，各高校也相應(yīng)地開展了知識產(chǎn)權(quán)管理工作。近年來，高校專利申請量和專利授權(quán)量呈明顯上升趨勢。1999年以前，我國高校專利申請量一直在2000件以下小幅度徘徊。2000年始，專利申請量呈明顯遞增趨勢，2005年達19921件，是1986年的18.83倍。(2J(P133)專利申請量的日益提高，不僅是我國高校對知識產(chǎn)權(quán)保護工作的重視和知識產(chǎn)權(quán)意識提高的結(jié)果，同時也是一些政策和制度的引導(dǎo)、激勵和強化所致。
首先，部分高校制定了知識產(chǎn)權(quán)激勵機制，鼓勵發(fā)明人申請專利的積極性。以南京航空航天大學(xué)為例，其設(shè)立專利資助與獎勵基金，用于資助職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的專利、獎勵授權(quán)專利等。由學(xué)校委托的、以學(xué)校為第一申請人的國內(nèi)發(fā)明專利，每項補貼費2001)元，國內(nèi)實用新型專利每項補貼費500元，授權(quán)國內(nèi)發(fā)明專利每項獎勵4000元;由學(xué)校委托的、以學(xué)校為第一申請人的國外發(fā)明專利每項補貼1500元，授權(quán)國外發(fā)明專利每項獎勵5000元。并規(guī)定在學(xué)校將職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造、職務(wù)技術(shù)成果或其他知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人、許可他人使用、技術(shù)人股或產(chǎn)業(yè)化的，從收人納稅后提取不高于60%的比例，作為項目完成人的報酬。其次，目前很多學(xué)校都將教師、科技人員的專利申請數(shù)量作為其職稱、晉級、獎勵的重要指標，而各個高校之間也將專利申請數(shù)量作為教育質(zhì)量、創(chuàng)新和科研成果重要的評價依據(jù)。學(xué)校在審批、調(diào)撥科研經(jīng)費時一般需要教師或科研人員出示其相關(guān)項目的專利申請文件。
從上述可知，我國高校知識產(chǎn)權(quán)管理已取得一定的進展。但由于諸多條件的限制，仍存在許多問題和不足，還需進一步的改善。
(一)知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)不健全
目前我國高校對知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)的設(shè)置主要采取兩種模式，即掛靠式和獨立式。在掛靠式管理模式下，知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)一般掛靠在科研成果主管機構(gòu)內(nèi)，沒有專門的知識產(chǎn)權(quán)辦公室或?qū)I(yè)管理人員。高校只對管理機構(gòu)的職能進行簡單的分工，知識產(chǎn)權(quán)屬于多個機構(gòu)管理，其職能的形式是分散的。而在獨立模式下，高校設(shè)立獨立的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)，由專業(yè)管理人員從事管理工作，并配備必要的設(shè)備和一定的經(jīng)費。目前，就全國范圍來看，只有36.4%的高校設(shè)置了知識產(chǎn)權(quán)辦公室或者在學(xué)?？蒲刑幭略O(shè)專利科。45.5%的高校明確學(xué)?？蒲刑帪橹R產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)。而18.8%的高校既無專門的專利管理機構(gòu)，也無專人管理專利工作。[6}可見，我國高校知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)的設(shè)置普遍采取的是掛靠式。由于高校知識產(chǎn)權(quán)管理具有復(fù)雜性和綜合性，而科技主管機構(gòu)的工作人員在兼顧科技成果的鑒定、獎勵事宜下很難有足夠的精力投人知識產(chǎn)權(quán)的管理工作。同時，知識產(chǎn)權(quán)管理工作涉及諸多法律問題，而科技主管機構(gòu)的工作人員一般不具備這方面的專業(yè)知識，很難有效的進行知識產(chǎn)權(quán)的管理工作。
(二)知識產(chǎn)權(quán)管理制度不完善
目前，我國關(guān)于高校知識產(chǎn)權(quán)管理的全國性文件，僅有教育部1999年《高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護管理規(guī)定》,2002年科技部、教育部《關(guān)于充分發(fā)揮高等學(xué)?？萍紕?chuàng)新作用的若干意見》以及2004教育部、國家知識產(chǎn)權(quán)局((關(guān)于進一步加強高等學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)工作的若干意見》三部。而全國10%的高校尚未制定知識產(chǎn)權(quán)管理制度。已有的知識產(chǎn)權(quán)管理制度設(shè)計不周全、不嚴密，更多的只是在重復(fù)一些法律條款，在智力成果的歸屬問題、專利的申請與維持、利益的分配等問題上還不完善，缺乏可行性，不能切實有效地保護高校知識產(chǎn)權(quán)。
(三)知識產(chǎn)權(quán)各環(huán)節(jié)管理失衡
1.知識產(chǎn)權(quán)獲得管理階段
首先，在智力成果研究之初，缺乏調(diào)研，忽視專利文獻檢索，造成重復(fù)勞動。專利文獻是科研重要的參考資源。全世界每年出版的100多萬份專利文獻中，記載了全世界95%的新發(fā)明、新技術(shù)，而且專利文獻提供的技術(shù)信息，要比其他媒體的報道早5-10年。在研究工作的各環(huán)節(jié)，充分地利用專利文獻有利于了解相關(guān)領(lǐng)域的最新動態(tài)，啟迪開發(fā)新思路，節(jié)約研究時間、降低研究成本，減小風(fēng)險。但我國大多數(shù)高校在研究課題立項時，忽視專利文獻檢索，造成重復(fù)立項、低水平研究，新技術(shù)開發(fā)成效低。
其次，在智力成果完成時，缺乏嚴格的制度調(diào)節(jié)，發(fā)明人優(yōu)先導(dǎo)致智力成果喪失新穎性而無法申請專利。目前我國許多高校在制定教師、科技人員和管理人員的業(yè)績考核、獎勵和職務(wù)聘任等業(yè)績標準時，較少考慮到專利問題。發(fā)明人投人巨大的智力勞動，申請專利所獲得的收益卻不如在不同級別期刊上獲得的獎勵。投人和產(chǎn)出遠遠不能匹配，導(dǎo)致發(fā)明人申請專利的積極性不高。并且，申請專利需花費一筆不小的申請費，而高校的知識產(chǎn)權(quán)管理中缺乏相應(yīng)的激勵機制，僅有45.5%的高校設(shè)立了職務(wù)發(fā)明專利申請費資助，額度為1000~4000元，這又進一步加劇了失衡結(jié)果的發(fā)生。
最后，在申請專利時，利用我國專利審查制度的缺陷，進行重復(fù)申請。或?qū)⑼怀晒鸱稚暾?，或?qū)⑼怀晒鼡Q名稱多次申請，或?qū)⑼怀晒猛幻Q同時申請專.利和實用新型，更有甚者進行惡意申請、惡意搶注。這不僅造成高校資源的浪費，更致使我國專利審批和管理系統(tǒng)遲緩。
2.知識產(chǎn)權(quán)維護及應(yīng)用管理階段
首先，無效專利多。我國《專利法》第四十二條規(guī)定，發(fā)明專利權(quán)的期限為二十年，實用新型專利權(quán)和外觀設(shè)計專利權(quán)的期限為十年，均自申請日起計算。而近年來大部分高校專利權(quán)因提前終止而失效，其原因主要是由于資金的缺乏。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局《科研單位與高等院校知識產(chǎn)權(quán)情況調(diào)查報告》顯示，選擇因繳納不起年費而放棄專利權(quán)的有33%,認為專利市場前景不好的占37%。高校專利的維持費一般是由該項目的科研經(jīng)費來維持，而該項目一旦完成，專利的維持就難以繼續(xù)。對一些有前景但利益的體現(xiàn)需要一段時間的項目而言，如果因為缺乏維護資金而失效，導(dǎo)致其成為公有技術(shù)，就會造成高校財產(chǎn)的流失。
其次，專利實施率低。知識產(chǎn)權(quán)何以成為具有財產(chǎn)利益的經(jīng)濟資源，主要體現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)的實施上。而目前我國高校專利轉(zhuǎn)化率低，呈現(xiàn)出“成果多、轉(zhuǎn)化少、推廣難”的現(xiàn)象。一方面是由于高校課題項目側(cè)重理論研究，專利的核心技術(shù)比較粗糙，缺乏成熟性和穩(wěn)定性，經(jīng)不起復(fù)雜的現(xiàn)場條件檢驗:另一方面是由于高校側(cè)重于對知識產(chǎn)權(quán)的考核與評價，忽視知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實轉(zhuǎn)化，高校的大多數(shù)專利只是階段性成果，缺少二次開發(fā)。的成熟性，造成專利轉(zhuǎn)化風(fēng)險增大;還有一方面是專利轉(zhuǎn)化機制的缺乏，使得高校和市場需求相脫節(jié)。
3.知識產(chǎn)權(quán)的保護管理階段
這一階段的管理失衡主要是指高校知識產(chǎn)權(quán)的嚴重流失?！陡叩葘W(xué)校知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀及對策研究》的調(diào)查數(shù)據(jù)表明，近30%的高校反映有科技成果流失現(xiàn)象，其中外單位竊取流失占40%，化公為私占10%左右，隨人員調(diào)配占20%。目前，高校中技術(shù)開發(fā)、合作研究、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、技術(shù)投資等科技合作活動越來越頻繁，在這一過程中高校知識產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象也越來越嚴重，主要表現(xiàn)為:技術(shù)轉(zhuǎn)讓時作價過低;高校投資人股創(chuàng)辦合資企業(yè)或?qū)W(xué)校的企業(yè)進行股份制改造時，知識產(chǎn)權(quán)往往不計價或評估價值偏低;在和企業(yè)合作開發(fā)研究中，企業(yè)方因提供資金、設(shè)備等條件而獲得知識產(chǎn)權(quán)造成學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)流失。
造成以上這些現(xiàn)象的原因主要有三方面:其一，知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄。作為權(quán)利人的高校缺乏自我保護意識;發(fā)明人缺乏知識產(chǎn)權(quán)法律意識，認為自己研發(fā)、完成的技術(shù)成果應(yīng)當歸自己所有，可以隨意支配。其二，缺乏對侵占高校知識產(chǎn)權(quán)行為的可實施的約束機制。其三，激勵機制不健全。我國高校長期存在“重成果鑒定、重報獎、重論文、輕專利、輕商業(yè)秘密”的現(xiàn)象，發(fā)明人投人了巨大的智力勞動，而只獲得遠小于投人的產(chǎn)出，導(dǎo)致發(fā)明人申請專利的積極性不高。而我國大部分高校規(guī)定的獎勵數(shù)額甚至低于法定的最低線，遠不能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，無法真正發(fā)揮獎勵的效果。大部分高校規(guī)定在專利實施后給予發(fā)明人或設(shè)計人的利益分配較低，沒有實現(xiàn)學(xué)校與發(fā)明人間利益的平衡。
三、中國高校知識產(chǎn)權(quán)管理體系的完善
高校應(yīng)充分重視上述問題，努力探求解決之道，不斷完善高校知識產(chǎn)權(quán)管理體系。
(一)加強知識產(chǎn)權(quán)普及教育
從高校知識產(chǎn)權(quán)管理現(xiàn)狀可知，知識產(chǎn)權(quán)保護意識的缺位是造成諸多問題的根本原因。因此，加強知識產(chǎn)權(quán)普及教育，強化知識產(chǎn)權(quán)保護意識就成為首要任務(wù)。首先，可以通過校內(nèi)網(wǎng)絡(luò)、廣播、校報、?？蛟谛?nèi)張貼宣傳畫冊等方式，使廣大師生員工對知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)概念有一個基礎(chǔ)性認識。其次，將知識產(chǎn)權(quán)納人《思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)》課程的授課范圍中，普及知識產(chǎn)權(quán)法律的基礎(chǔ)知識。再次，可開設(shè)知識產(chǎn)權(quán)法律的公開課或培訓(xùn)班，系統(tǒng)地傳授知識產(chǎn)權(quán)方面的知識。最后，還可通過舉辦講座、開展知識產(chǎn)權(quán)知識競賽、舉辦知識產(chǎn)權(quán)宣傳周等校園活動，擴大知識產(chǎn)權(quán)在廣大師生員工中的影響，強化知識產(chǎn)權(quán)意識。將知識產(chǎn)權(quán)納人學(xué)校的普法教育計劃，通過多種形式和渠道在全部師生員工中普及知識產(chǎn)權(quán)法律知識，逐步提高他們的法律意識，為學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)工作的開展打下堅實的基礎(chǔ)。
(二)健全知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)和管理制度
鑒于掛靠式知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)的不足，高校應(yīng)設(shè)立獨立的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)，形成人員、場所、經(jīng)費三落實和管理人員專業(yè)化的知識產(chǎn)權(quán)管理體系。借鑒國外大學(xué)的相關(guān)經(jīng)驗并結(jié)合我國實際情況，可建立兩層結(jié)構(gòu)的知識產(chǎn)權(quán)管理機構(gòu)。上設(shè)“知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)導(dǎo)小組”，作為學(xué)校知識產(chǎn)權(quán)重大事件決策機構(gòu)，統(tǒng)籌管理全校知識產(chǎn)權(quán)管理工作，由校各職能部門領(lǐng)導(dǎo)組成，主管學(xué)術(shù)研究的副校長任責(zé)任人。下設(shè)“知識產(chǎn)權(quán)辦公室”，作為領(lǐng)導(dǎo)小組的執(zhí)行機構(gòu)，并具體負責(zé)知識產(chǎn)權(quán)的日常維護工作。學(xué)?？筛鶕?jù)自身的實際情況聘請2名以上的專業(yè)人員或利用校外的知識產(chǎn)權(quán)機構(gòu)完成此項工作。
高校也應(yīng)在遵守國家相關(guān)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的要求和本校的實際情況制定科學(xué)性、系統(tǒng)性、可執(zhí)行性強的規(guī)章制度，完善知識產(chǎn)權(quán)管理的各項規(guī)章制度，包括組織機構(gòu)、技術(shù)秘密審查、專利申請及保護、產(chǎn)權(quán)歸屬、檔案管理、人員流動、獎勵、人員培訓(xùn)等。如浙江大學(xué)制定有《浙江大學(xué)科技成果知識產(chǎn)權(quán)保護若干規(guī)定》、《浙江大學(xué)專利管理實施細則(征求意見稿)》、《浙江大學(xué)專利基金管理辦法(征求意見稿)》，建立了一套較為完善的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。
(三)落實高校知識產(chǎn)權(quán)管理的具體措施
1.重視信息檢索工作。首先，高校應(yīng)嚴格課題項目申請審批工作，強制施加項目申請人信息檢索的義務(wù)。要求項目申請人在提交的申請報告和階段報告中附加信息檢索報告書。這雖然在一定程度上加重了申請人的工作負擔(dān)，但有益于及時了解相關(guān)領(lǐng)域的最新動態(tài)，啟迪開發(fā)新思路，節(jié)約研究時間，也有益于及時終止那些失去獲得知識產(chǎn)權(quán)可能的項目，節(jié)約研究成本，降低風(fēng)險。其次，高?？砷_設(shè)信息檢索與利用相關(guān)課程，指導(dǎo)科研人員高效地進行信息檢索工作。
2.設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專項基金。高校應(yīng)設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專項基金，用于支付商標注冊申請費和維持費、職務(wù)發(fā)明的專利申請、維持等相關(guān)費用，以改善高校標記商標注冊登記不均的現(xiàn)象和無效專利多的問題。但對于職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人而言，這種資金支持不是無條件的，而是要與專利的實施許可結(jié)合起來。高?？梢?guī)定，在專利得到實施后，從專利實施的收益中抽取一定的比例金額作為學(xué)校的管理費用。如，中南大學(xué)規(guī)定，專利使用費的10%進人學(xué)校的專利基金，20%作為報酬直接發(fā)給發(fā)明人或者設(shè)計人，70%撥入相關(guān)科研課題的賬戶。專項基金的來源除了上述的專利實施收益外，還包括高校一定數(shù)額的經(jīng)費撥款、政府有關(guān)部門的資助、社會公眾的捐款、商標授權(quán)使用費等。
3.建立有效的激勵機制。首先，改善我國高校長期存在的“重成果鑒定、重報獎、重論文、輕專利、輕商業(yè)秘密”的現(xiàn)象。在科研人員評定職稱、業(yè)績考核時，較多考慮專利問題，并視專利的申請、授權(quán)和轉(zhuǎn)化實施階段的不同給予不同的考量。其次，根據(jù)國家相關(guān)法律法規(guī)，制定相應(yīng)獎勵政策，有助于扼制高校知識產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象，促進知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化實施。對于職務(wù)發(fā)明申請專利的，給予發(fā)明人一定數(shù)額的獎勵。對于專利轉(zhuǎn)化實施的，從轉(zhuǎn)化實施所得的凈收人中，提取一定的比例對發(fā)明人及對轉(zhuǎn)化作出重要貢獻的人員給予獎勵。對于以專利投資人股或以專利為基礎(chǔ)成立公司的，可將報酬或獎勵折算為公司的股份份額或出資比例，發(fā)明人及有關(guān)人員依據(jù)其所持有的股份或出資份額獲取收益。應(yīng)注意的是，高校在制定獎勵數(shù)額與獎勵比例時，應(yīng)充分考慮課題難易程度、所取得的成果、市場前景等諸多方面的因素，加大獎勵的力度，使獎勵金額能適應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，否則無法真正發(fā)揮激勵的效果。
4.完善專利轉(zhuǎn)化機制。首先，構(gòu)建專利轉(zhuǎn)化服務(wù)體系。設(shè)立一些為專利轉(zhuǎn)化實施所需環(huán)節(jié)服務(wù)的中間機構(gòu)和組織，如知識產(chǎn)權(quán)評估機構(gòu)、技術(shù)交易保險機構(gòu)、融資服務(wù)機構(gòu)等，客觀、公平、科學(xué)地評估高校知識產(chǎn)權(quán)，減小轉(zhuǎn)化風(fēng)險。其次，搭建專利轉(zhuǎn)化平臺，充分提供中介咨詢服務(wù)，定期舉辦知識產(chǎn)權(quán)交流會、技術(shù)博覽會等，使得高校和市場需求相互連接，為轉(zhuǎn)化提供機遇。再次，政府制定產(chǎn)業(yè)政策，鼓勵和引導(dǎo)知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化工作。如實施稅收優(yōu)惠政策，企業(yè)轉(zhuǎn)化實施高校知識產(chǎn)權(quán)的，享受一定的稅收減免;對知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化周期長、風(fēng)險大的項目，政府向高校提供一定的經(jīng)費資助，或是提供向金融機構(gòu)融資的渠道或服務(wù)。
高校應(yīng)高度重視知識產(chǎn)權(quán)管理工作，致力于建立一個科學(xué)、完善的高校知識產(chǎn)權(quán)管理體系，保護各方的合法權(quán)益，促進知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展，使高校發(fā)揮創(chuàng)新園地的作用，為建立創(chuàng)新型大學(xué)奠定基礎(chǔ)。
[關(guān)鍵詞] 合作數(shù)字參考咨詢服務(wù)知識轉(zhuǎn)移知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險
[分類號] G250
合作數(shù)字參考咨詢服務(wù)(collaborative digital ref-erenee service，CDRS)是指多家圖書館通過一定的規(guī)范和協(xié)議聯(lián)合組織起來，構(gòu)建虛擬的數(shù)字參考咨詢服務(wù)網(wǎng)絡(luò)，給用戶提供方便快捷的信息服務(wù)的一種服務(wù)形式。圖書館CDRS存在著知識轉(zhuǎn)移，擔(dān)負著向用戶轉(zhuǎn)移知識的使命，但網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的CDRS具有廣泛性、廉價性、無償性、隱蔽性等特點，這無疑與CDRS成員館知識產(chǎn)權(quán)的保護產(chǎn)生了巨大的矛盾。因此，CDRS知識轉(zhuǎn)移中對成員館權(quán)力的規(guī)定及限制都是必要的，使得知識利用與知識產(chǎn)權(quán)保護的沖突得以調(diào)和，也是知識產(chǎn)權(quán)法根本作用的體現(xiàn)。
1 合作數(shù)字參考咨詢知識轉(zhuǎn)移中的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險
本質(zhì)上，CDRS是由各成員館積累的顯性知識、隱性知識的綜合體，是互為交叉的知識資源統(tǒng)一體，其目標在于最大限度地滿足聯(lián)合體運行中各類知識接受者(包括成員館、館員和用戶)的知識需求。CDRS成員館通過知識轉(zhuǎn)移途徑，在獲取成員館顯性知識與隱性知識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過共同化、表顯化、聯(lián)結(jié)化、內(nèi)在化一系列過程，形成CDRS的核心知識(隱性知識)，并提供給成員館內(nèi)的所有館員與用戶，使其通過互動(面對面交流、網(wǎng)絡(luò)交互)來獲取這些核心知識。這實際是從個體隱性知識和成員館顯性知識到CDRS隱性知識的轉(zhuǎn)化，是將顯性知識形象化和具體化的過程，通過“匯總組合”產(chǎn)生新的顯性知識，再被成員館館員吸收、消化，將分散無序的知識有序化并激活，而后向用戶提供所需的特定知識，幫助用戶解決問題，并升華成為CDRS自己的隱性知識，成為知識的知識。
CDRS知識轉(zhuǎn)移過程主要由三個階段組成：①知識投入階段。不同成員館咨詢館員組成的咨詢團隊蘊藏著不同學(xué)科背景組成的知識資源，這是保障CDRS知識轉(zhuǎn)移合作成功的基礎(chǔ)，促使知識資源在不同成員館間流動轉(zhuǎn)移。但是，由于知識具有復(fù)雜性和不可分割性的特征，成員館在提供知識創(chuàng)新所需資源的同時不可避免地會投入與知識創(chuàng)新無關(guān)的資源，成員館在吸收與知識創(chuàng)新相關(guān)的資源時也有機會接觸其他成員館的知識資源。②知識創(chuàng)造階段。即成員館合作雙方獲取所需知識資源后進行知識再創(chuàng)造的過程，直接受到第一階段雙方投入知識資源的數(shù)量和質(zhì)量的影響，如果第一階段雙方投入知識資源不足或者對投入資源利用程度不高，就難以達到優(yōu)勢互補的目的，造成CDRS知識創(chuàng)新失敗的可能性增大，創(chuàng)新知識的數(shù)量和價值就會降低。③創(chuàng)新知識分配階段。CDRS知識創(chuàng)新按照成員館合作的最終目標規(guī)定(即一切為了用戶)，達到優(yōu)勢互補，滿足用戶需求，同時也包括知識創(chuàng)新過程中各個成員館學(xué)到的各種有用的知識。這一階段的特點是各個成員館活動的獨立性會造成信息的不對稱，CDRS對各個成員館取得的知識創(chuàng)新績效，特別是知識創(chuàng)新過程知識缺乏了解。如圖1所示：
因此，在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，各個成員館不僅要保護發(fā)送方轉(zhuǎn)移到接受方的知識產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)，還要保護發(fā)送方從接受方吸收的知識的產(chǎn)權(quán)，并將其納入成員館知識產(chǎn)權(quán)保護范圍，避免使用不當引起侵犯知識產(chǎn)權(quán)的問題。
2 知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險對合作數(shù)字參考咨詢知識轉(zhuǎn)移的影響
2.1 合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險對CDRS知識轉(zhuǎn)移的影響
在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，成員館咨詢館員的機會主義行為會使成員館面臨知識產(chǎn)權(quán)流失。在合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險較大的情況下，保護自身的知識產(chǎn)權(quán)理所當然成為成員館的重要目標。例如針對成員館特色館藏建設(shè)中形成的比較有價值的知識，在遵循成員館相關(guān)知識共享協(xié)議情況下，個別知識點或知識單元將受著作權(quán)法的保護。然而成員館還有很多知識產(chǎn)權(quán)是以咨詢技巧等形式存在的，各個成員館會通過限制雙方的交流、減少知識的透明度和限制合作的范圍等方式保護知識產(chǎn)權(quán)。例如，個別成員館咨詢館員僅提供文獻信息的目錄、索引、文摘等，而不能提供全文檢索。合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險使成員館加強了對知識產(chǎn)權(quán)的保護，一則有可能造成一部分知識處于過度保護狀態(tài)，影響合作雙方協(xié)議知識的轉(zhuǎn)移；二則加強知識保護表明成員館對合作伙伴的不信任，從而可能破壞雙方的合作關(guān)系，對知識轉(zhuǎn)移產(chǎn)生消極影響。
在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，即使成員館合作順利，各個成員館仍面臨知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險。CDRS屬于合作運行的組織，各個成員館咨詢問題的數(shù)量和質(zhì)量直接建立在各個成員館投入資源的基礎(chǔ)之上，如果各個成員館投入的知識沒有達到預(yù)期目標，CDRS知識轉(zhuǎn)移成功率就會降低，成員館獲取預(yù)期的知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險相應(yīng)增大。另外，在CDRS知識轉(zhuǎn)移過程中還要受到各個成員館能力、知識的特性(默會性、專用性、復(fù)雜性和有用性)和情境等限制，CDRS知識轉(zhuǎn)移的速度和質(zhì)量將會受到一定影響，規(guī)避成員館知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的目標難以達到。因此，合作關(guān)系引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險不但要考慮機會主義行為，更需要重視其他不確定因素引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，包括：①主體的動機。在CDRS知識轉(zhuǎn)移中，知識轉(zhuǎn)移主體既可以是不同的成員館，也可以是咨詢館員個體，他們存在著不同的動機。例如咨詢館員的動機包含獲取其他成員館的信息資源或?qū)W會其他資深咨詢館員的技巧等。②情境。知識轉(zhuǎn)移情境的不確定性和第三方不確實性決定了成員館相關(guān)協(xié)議不能概括在CDRS知識轉(zhuǎn)移中可能遇到的所有問題，因而成員館都會采取積極的合作行為促進知識轉(zhuǎn)移，提高CDRS知識轉(zhuǎn)移績效。③知識特性。咨詢館員知識的默會程度越高，越難進行表達和編碼，而知識的專用性越強，被其他個人或組織借鑒的可能性越小，知識轉(zhuǎn)移的難度就越大；知識的復(fù)雜程度越高，越容易產(chǎn)生模糊性，只有知識的接受方具備相關(guān)的資源條件，才能將所接受的知識加以吸收和應(yīng)用；知識的有用性程度越高，知識接受者吸收知識的動機就越強烈，而且運用知識的信心也會增加，這將更有利于知識轉(zhuǎn)移的進行。因此，咨詢館員所具有的知識特性增大了CDRS知識轉(zhuǎn)移中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的比例。
2.2 CDRS工作流程引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險對CDRS知識轉(zhuǎn)移的影響
CDRS工作的目標是積極促進知識的轉(zhuǎn)移、實現(xiàn)知識創(chuàng)新績效。CDRS工作流程分為4個階段：用戶提問申請、提問處理、問題分配及應(yīng)答階段。知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險存在于每個CDRS工作流程的知識轉(zhuǎn)移階段：①用
戶提問申請階段。用戶提問前期涉及的個人隱私問題在一定程度上存在泄漏的風(fēng)險，包括姓名、Email地址、身份證號碼、用戶證號、電話號碼、通訊地址等，這些都是能夠識別用戶身份的重要信息。實時型交互咨詢還涉及用戶的IP地址、瀏覽器類型等信息。②提問處理階段。該階段涉及提問及答案的內(nèi)容，主要表現(xiàn)在參考源方面的知識產(chǎn)權(quán)。例如數(shù)字化信息資源、電子資源等。成員館深層次的文獻信息開發(fā)服務(wù)常用的工作方式為編制各種通報性和專題性的目錄、索引、文摘、快報，定期或不定期地出版某種刊物，利用參考工具書、檢索工具期刊等，以口頭或書面形式或E-mail形式解答用戶提出的問題。在此過程中不但會遇到復(fù)制權(quán)問題，還會遇到編輯權(quán)、翻譯權(quán)以及發(fā)表權(quán)等問題。③問題分配階段。數(shù)字資源大都受到知識產(chǎn)權(quán)的保護，若使用不當可能會侵害權(quán)利人的作品傳播權(quán)、作者著作權(quán)等。如咨詢館員有可能自覺不自覺地將沒有獲得版權(quán)人授權(quán)的信息通過網(wǎng)絡(luò)傳播出去。在超文本鏈接中，外鏈時，當被鏈網(wǎng)站含有侵權(quán)材料時，由于設(shè)鏈者客觀上使侵權(quán)范圍擴大化，因此負有連帶責(zé)任。內(nèi)鏈時，計算機就會自動繞過被鏈網(wǎng)站的首頁，直接指向具體的內(nèi)容頁，被鏈對象網(wǎng)站上某一網(wǎng)頁的內(nèi)容就會自動顯示在用戶電腦屏幕上等，此時應(yīng)注意選擇的鏈接標記，如文字、圖片等可能存在侵權(quán)風(fēng)險。④應(yīng)答階段。咨詢館員(專家)或與其合作的數(shù)字圖書館咨詢技能的利用問題(咨詢技巧傳授屬于個人傳播權(quán)的問題)；知識庫中專家知識的知識產(chǎn)權(quán)歸屬問題；不同信息政策法規(guī)背景的地域之間信息資源的合理利用問題；在保護用戶隱私上的一致性問題等。CDRS工作產(chǎn)出是成員館雙方投入的智力資源隨著成員館雙方轉(zhuǎn)移知識的增多而增多，但是CDRS工作流程知識轉(zhuǎn)移的不確定性等因素會阻礙成員館雙方對投入資源的吸收以及其工作流程的實施，使成員館雙方面臨知識產(chǎn)權(quán)獲取失敗的風(fēng)險。
3 規(guī)避合作數(shù)字參考咨詢知識轉(zhuǎn)移中知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的策略
3.1 加強知識產(chǎn)權(quán)管理
在圖書館知識產(chǎn)權(quán)管理的過程中，政府發(fā)揮著重要的作用。作為由國家投資設(shè)立的公益性文化和信息服務(wù)機構(gòu)，圖書館在進行知識產(chǎn)權(quán)管理過程中需要政府提供經(jīng)費、人員的支持。政府有關(guān)機構(gòu)應(yīng)積極制定相關(guān)的法規(guī)政策，明確法律法規(guī)實施細則，提高法規(guī)的可操作性。政府需創(chuàng)造條件鼓勵版權(quán)集體管理組織的建立和有效運作，為圖書館尋求授權(quán)提供便利。例如，政府法律法規(guī)應(yīng)給予圖書館特殊的豁免地位，這是圖書館實現(xiàn)其收集、保存、傳播信息資源，保障公民信息獲取和文化權(quán)利等社會職能的必要條件。同時，圖書館需要進一步加強和實施知識產(chǎn)權(quán)管理的制度建設(shè)工作，制定相關(guān)的版權(quán)政策，設(shè)立版權(quán)管理崗位，指導(dǎo)圖書館業(yè)務(wù)避免侵權(quán)風(fēng)險；開展版權(quán)教育培訓(xùn)工作，提升工作人員和讀者的知識產(chǎn)權(quán)保護意識，降低侵權(quán)風(fēng)險；設(shè)置版權(quán)預(yù)算，為知識產(chǎn)權(quán)管理提供經(jīng)費支持；與版權(quán)機構(gòu)合作節(jié)約版權(quán)保護成本。這些能在一定程度上防止知識轉(zhuǎn)移特別是隱性知識轉(zhuǎn)移中知識產(chǎn)權(quán)流失、知識產(chǎn)權(quán)被侵犯等不正?，F(xiàn)象。
3.2 謹慎選擇合作成員館
發(fā)送方和接收方的知識差距越小，溝通和交流越有效，知識轉(zhuǎn)移的阻礙因素越少，發(fā)送方的發(fā)送和接收方的吸收越容易，越有利于成員館間的知識轉(zhuǎn)移，CDRS創(chuàng)造的績效越好。因此，CDRS要使合作成功，就必須考慮成員館間的知識差距問題。
3.3 引入第三方的監(jiān)督體系
盡管成員館間知識轉(zhuǎn)移中存在著知識產(chǎn)權(quán)沖突，但仍然有一些外部措施可以被用來減少這種沖突的產(chǎn)生。對成員館間知識轉(zhuǎn)移中所涉及的知識，盡量根據(jù)知識發(fā)送方和知識接收方所在地的知識產(chǎn)權(quán)制度使知識產(chǎn)權(quán)化(如申請專利、版權(quán)、著作權(quán)等)，以防止其被挪用或盜用，也可以通過第三方的監(jiān)督來規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)風(fēng)險評估、完善知識產(chǎn)權(quán)交易市場功能等。
3.4 強化咨詢團隊交流能力
咨詢團隊是成員館間的一種長期合作機制。不同學(xué)科背景的咨詢團隊通常是由來自成員館或社會不同的職能部門的人員組成、為完成某個項目咨詢或計劃而獨立存在的一種組織形式。咨詢團隊的組織形式靈活，不但能在組織內(nèi)部的不同單元之間建立面對面的交流關(guān)系，而且能夠通過CDRS平臺，實現(xiàn)在線咨詢。咨詢館員間從隱性知識到隱性知識，進行一對一的轉(zhuǎn)移；咨詢館員與用戶之間從隱性知識到隱性知識，進行一對一或一對多或多對一的轉(zhuǎn)移。由于團隊中的咨詢館員來自不同的成員館，因而擁有不同的隱性知識和經(jīng)驗，當他們解答用戶咨詢的某個問題時，就可以相互觀察和模仿，并通過實踐對新知識予以學(xué)習(xí)和掌握。不同學(xué)科背景的咨詢團隊的組建有利于不同成員館咨詢館員隱性知識的轉(zhuǎn)移。這就需要CDRS加強咨詢團隊成員的交流，降低機會主義行為的影響，從根本上減少成員館知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突事件產(chǎn)生。
3.5 建立有效的信任機制
很多研究認為合作團隊信任的建立，最重要的在于最初接觸時的處理方法，在起步階段，團隊成員要互相見面，確定目標和措施，明確任務(wù)和責(zé)任。信任的建立和維系是基于一系列的行為準則、道德規(guī)范。CDRS中成員館的一系列行為如知識共享、網(wǎng)絡(luò)溝通的適時反應(yīng)、信譽的承諾等都反映成員的能力，都會影響到信任關(guān)系的建立。因此，CDRS需要加強對其成員館館員行為、交互方法以及步驟的培訓(xùn)，并制定規(guī)范，做到有章可循，保證成員館之間的互動一致。也可以盡量提供機會，讓不同專業(yè)背景的咨詢館員進行面對面的互動，有助于建立社交紐帶關(guān)系，至少可以消除不能面對面帶來的信任障礙。在管理方面，CDRS實施管理控制，嘗試建立沖突危機處理機制。CDRS管理者優(yōu)秀的沖突管理技巧可以轉(zhuǎn)化為增強創(chuàng)造力和信任感的源泉，反之，就會削弱成員館的信心和彼此間的信任感。因此，CDRS對成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)管理進行不斷總結(jié)，每次合作咨詢對成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突管理都會帶來一些成功的經(jīng)驗和失敗的教訓(xùn)，及時對這些經(jīng)驗和教訓(xùn)進行總結(jié)，可以避免在以后對成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突進行管理時走彎路。
3.6 加強成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險評估體系的建設(shè)
CDRS中成員館間的知識發(fā)送方需要采取形式多樣的措施加強防范與控制，然而卻不能從根本上消除成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)沖突，因此，CDRS要定期和不定期地對成員館間知識轉(zhuǎn)移引發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險進行評估，在評估的基礎(chǔ)上不斷調(diào)整知識轉(zhuǎn)移的合理方法與途徑，從而在短期內(nèi)把知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險的不良影響降到最低限度，保證圖書館CDRS項目的有效運行。
2010年10月，國務(wù)院決定開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動，結(jié)束時間由2011年3月底調(diào)整為2011年6月底。
司法機關(guān)對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的打擊力度可謂空前。在4月18日于廣州舉行的第109屆廣交會中日展會知識產(chǎn)權(quán)研討會上，商務(wù)部條約法律司副司長楊國華透露，去年10月26日，國務(wù)院成立了以保護著作權(quán)、商標權(quán)以及專利權(quán)和植物新品種權(quán)等為重點的全國專項行動領(lǐng)導(dǎo)小組，以查處案件帶動專項行動，提高了公眾保護知識產(chǎn)權(quán)的意識。
從去年10月開始的全國打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動已經(jīng)取得突出成果。截至今年3月，全國各級公安機關(guān)共抓獲犯罪嫌疑人10330人，打掉生產(chǎn)窩點3408個，摧毀批發(fā)銷售犯罪團伙1323個。有效遏制侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，凈化了市場環(huán)境。 同時，全國各級檢察機關(guān)共批捕案件1636起，審查案件1351起，批準逮捕2680人。
《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2010年）》顯示，2010年，全國法院新收一審知識產(chǎn)權(quán)刑事案件3992件，同比上升9．58％。共審結(jié)涉及知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一審刑事案件3942件，同比上升7．7％；判決發(fā)生法律效力6001人，其中有罪判決6000人。
白皮書指出，在審結(jié)的案件中，以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決的案件1254件，生效判決人數(shù)1966人，同比分別上升24．53％和22．49％；以生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪（涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)）判處案件609件，生效判決人數(shù)926人；以非法經(jīng)營罪（涉及侵犯知識產(chǎn)權(quán)）判處的案件2054件，生效判決人數(shù)3068人。在以侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決的案件中，以假冒注冊商標罪判決的案件585件，生效判決人數(shù)1028人；以銷售假冒注冊商標的商品罪判決的案件345件，生效判決人數(shù)459人。
2011年1月，最高人民法院會同最高人民檢察院、公安部下發(fā)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》，對公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院在辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件中遇到的疑難問題作出了明確的規(guī)定。諸如行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力問題、尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的侵權(quán)產(chǎn)品價值是否計入非法經(jīng)營數(shù)額的問題、“未經(jīng)著作權(quán)人許可”的認定問題、犯罪金額的處理問題等十六個影響知識產(chǎn)權(quán)案件偵查、、審判工作的重大疑難問題均得以解決，從而掃除了法律障礙，為更有力打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪提供了又一法律武器。
不久前，最高人民法院又及時下發(fā)了《關(guān)于進一步做好打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動的通知》?！锻ㄖ窂娬{(diào)，各級人民法院要在依法適用主刑的同時，加大罰金刑的適用與執(zhí)行力度，并注意通過采取追繳違法所得、收繳犯罪工具、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等措施，從經(jīng)濟上剝奪犯罪分子再次犯罪的能力和條件。同時，加強同公安、檢察以及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)主管部門的溝通協(xié)調(diào)，切實形成打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品犯罪活動的合力。
《通知》還要求各級人民法院通過開展打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品專項行動，及時總結(jié)侵犯知識產(chǎn)權(quán)和制售假冒偽劣商品刑事審判經(jīng)驗，深入研究審判工作中迫切需要解決的問題，提出行之有效的解決方案，將比較成熟的措施制度化、常態(tài)化，從而提高審判質(zhì)量和審判效率。
網(wǎng)絡(luò)利益爭端凸顯新型糾紛待解
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，方便了知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的傳播，創(chuàng)新了商業(yè)經(jīng)營模式，也影響了相關(guān)行業(yè)原有利益的分配格局，近年來因此而引發(fā)的新類型知識產(chǎn)權(quán)糾紛和不正當競爭糾紛明顯增多。
搜索引擎搜出冒牌的“上海人才網(wǎng)”，于是上海人才網(wǎng)（集團）有限公司，將這家冒牌網(wǎng)站的開辦單位上海創(chuàng)匯信息科技有限公司告上法庭。日前，上海市第一中級人民法院認定創(chuàng)匯公司停止使用“上海人才網(wǎng)”名稱的不正當競爭行為，并賠償經(jīng)濟損失6．4萬元。
2005年1月，上海人才網(wǎng)（集團）有限公司創(chuàng)辦“上海人才網(wǎng)”網(wǎng)站。2007年4月，上海創(chuàng)匯信息科技有限公司開辦了與 “上海人才網(wǎng)”網(wǎng)站名稱完全相同、內(nèi)容基本相同的網(wǎng)站，并未經(jīng)行政許可無證經(jīng)營人力資源服務(wù)業(yè)務(wù)。上海人才網(wǎng)公司認為上海創(chuàng)匯公司假冒其網(wǎng)站開展同業(yè)經(jīng)營，侵犯其企業(yè)名稱權(quán)，訴至上海市浦東新區(qū)人民法院，請求判令上海創(chuàng)匯公司停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失11．4萬元。
創(chuàng)匯公司則辯稱，“上海人才網(wǎng)”是“上海”加“人才”加“網(wǎng)”的組合，是上海地區(qū)的與人才或者人才中介服務(wù)相關(guān)的網(wǎng)站，該名稱缺乏顯著特征，不具識別性，屬于通用名稱，故原告人才網(wǎng)公司不享有獨立、排他性的使用“上海人才網(wǎng)”名稱的權(quán)利。
一審法院審理認為，基于上海人才網(wǎng)公司對“上海人才網(wǎng)”名稱長期經(jīng)營、連續(xù)使用所產(chǎn)生的影響力，該名稱具備了區(qū)別上海人才網(wǎng)公司與其他企業(yè)、人才服務(wù)類網(wǎng)站的標識功能，具有顯著性、識別性，產(chǎn)生了有別于該通用詞匯的特定的第二含義，使得其從一個普通詞匯演化為具有指示商品或者服務(wù)來源的特定標識，因此，其具備了知識產(chǎn)權(quán)的屬性，受到《反不正當競爭法》的保護。據(jù)此，法院作出上述判決。判決后，上海創(chuàng)匯公司不服，提起上訴。上海市第一中級人民法院作出終審裁定，駁回上訴，維持原判。
上海法院系統(tǒng)的統(tǒng)計顯示，與網(wǎng)絡(luò)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)案件已經(jīng)占到法院受理的知識產(chǎn)權(quán)案件的三成。業(yè)內(nèi)人士分析，當前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛主要集中在視頻網(wǎng)站盜版、網(wǎng)絡(luò)文庫侵權(quán)和網(wǎng)絡(luò)制售假泛濫這三個方面。如何破解網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)困局，正在考驗互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)者和司法人員的智慧。
近日，土豆網(wǎng)和搜狐之間圍繞電視劇《杜拉拉升職記》的一場侵權(quán)官司在上海浦東新區(qū)人民法院塵埃落定，土豆網(wǎng)承諾停止播放該劇，搜狐則放棄其余訴請。
其實，這只是土豆網(wǎng)近年來遭遇的幾十余起官司中的普通一樁。不少視頻網(wǎng)站為了節(jié)省成本、吸引流量，不惜踩著法律的“紅線”播放侵權(quán)作品，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)視頻版權(quán)糾紛一直“高溫不降”，“今天你告我，明天我告你”的現(xiàn)象頻頻發(fā)生。
上海市高級人民法院的一份統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2010年注冊地為上海的數(shù)家知名視頻網(wǎng)站涉嫌侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案達418件，其中以判決方式結(jié)案的案件，被告敗訴率達到92．8％。
新浪網(wǎng)視頻總監(jiān)張國偉表示，目前視頻侵權(quán)現(xiàn)象主要集中在短視頻方面，具有普遍性、分散性等特點，往往案情復(fù)雜、審理周期長、判賠數(shù)額低，很難逐個取證、逐個維權(quán)，且多以所謂“避風(fēng)港原則”進行規(guī)避，從而讓侵權(quán)行為的界定變得更為復(fù)雜。
一些網(wǎng)站通過自主保護版權(quán)的努力也缺乏執(zhí)行力。騰訊視頻有關(guān)負責(zé)人介紹說，視頻網(wǎng)站為擴大影響力，鼓勵網(wǎng)友下載和分享視頻，但不能遮蓋網(wǎng)站話筒標、角標等標識，一旦出現(xiàn)不規(guī)范處理將保留證據(jù)交由法律部門處理。然而，這種操作對于規(guī)范的視頻網(wǎng)站能達到協(xié)商的目的，但如果對方不予理會，還是需要權(quán)威的、有執(zhí)行力的方式來強制對方停止侵權(quán)，甚至索賠。
張國偉建議，就視頻網(wǎng)站自身而言，應(yīng)加強自有版權(quán)保護，在技術(shù)層面做好防盜鏈等基礎(chǔ)工作，建立獨立的版權(quán)部門和法律部門應(yīng)對侵權(quán)行為；同時，應(yīng)通過人工排查和技術(shù)手段對視頻來源嚴把關(guān)，避免侵犯他人版權(quán)；此外，還應(yīng)建立舉報體系，確保侵權(quán)視頻“零容忍”，一旦發(fā)現(xiàn)后及時清理刪除。
人民法院面對蜂擁而至的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件，也在積極行動尋找努力探求解決之策。4月18日，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭與中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會18日在京簽署了“關(guān)于合作建立互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛調(diào)解機制備忘錄”。最高人民法院副院長奚曉明在簽署儀式上強調(diào)，全國各級人民法院要凝聚多元合力，努力建立和完善以訴訟調(diào)解為主導(dǎo)、行業(yè)調(diào)解為支撐、司法審判為保障的知識產(chǎn)權(quán)多元糾紛解決機制，靈活、便捷、高效地解決互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)糾紛，為互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)繁榮、穩(wěn)定、發(fā)展提供有力司法保障。
最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長孔祥俊在4月19日于最高人民法院召開的新聞會上透露，最高法院今年將啟動網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護司法解釋起草工作，涉及避風(fēng)港規(guī)則的適用等關(guān)鍵問題。并將努力總結(jié)出一些規(guī)則、標準，避免爭議，促進各方面的發(fā)展。
對于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的審理，孔祥俊表示，法院一方面要加強對著作權(quán)的保護，另一方面還要考慮到有利于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，給網(wǎng)絡(luò)發(fā)展提供空間創(chuàng)新技術(shù)、創(chuàng)新方式，在新的領(lǐng)域更健康發(fā)展。與此同時，還要考慮到廣大互聯(lián)網(wǎng)用戶的利益等一系列問題。
“法律規(guī)定是比較明確相對完善的，只要構(gòu)成侵權(quán)，就要承擔(dān)責(zé)任。但也不能妨礙互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展，只要它提供服務(wù)的方式，符合法律規(guī)定的免責(zé)條件，能夠進入避風(fēng)港，就有從事相關(guān)業(yè)務(wù)的自由?！笨紫榭娬{(diào)。
孔祥俊同時透露，去年最高法院對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)保護問題進行了調(diào)研，并組織全國法院對這個問題進行了摸底，今年形成了初步調(diào)研報告。在這個基礎(chǔ)上將啟動網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護司法解釋起草工作，涉及避風(fēng)港規(guī)則適用等重要問題。
知識產(chǎn)權(quán)民事案件高增長涉外因素增加
4月21日，國務(wù)院新聞辦公室舉行新聞會，介紹2010年中國知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展狀況。國家知識產(chǎn)權(quán)局局長田力普在回答記者提問時表示，中國政府打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)有堅定決心，取得了顯著成效。
4月24日，最高人民法院公布了“鱷魚”商標案、上海世博會法國館“高架立體建筑物”發(fā)明專利案、本田汽車外觀設(shè)計專利無效案等2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案件。
這些舉措都表明，中國政府和司法機關(guān)打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪、加大知識產(chǎn)權(quán)保護力度具有堅定的決心，并且取得了顯著的成效。
最高人民法院4月24日公布的2010年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護十大案件中，上海世博會法國館“高架立體建筑物”發(fā)明專利案受到社會的廣泛關(guān)注。
原告王群以被告上海世博會法國館（以下簡稱法國館）、中國建筑第八工程局有限公司（以下簡稱中建八局）建造的上海世博會法國館建筑物侵犯其“高架立體建筑物”發(fā)明專利權(quán)為由，向上海市第一中級人民法院請求判令兩被告停止侵權(quán)行為、賠償損失、消除影響。
一審法院認為，法國館建筑物內(nèi)的房間均設(shè)置在坡道的表面，而未延伸至坡道的四周空間，這與原告專利權(quán)利要求1中記載的技術(shù)特征之一“空間支架四周空間及表面設(shè)置有若干房屋單元”既不相同，也不等同。根據(jù)專利說明書的記載，本發(fā)明的有益效果即在于擴張單位建設(shè)用地面積上的建筑面積，改善居住的交流性和舒適度，而實現(xiàn)上述發(fā)明目的和效果的技術(shù)手段就是“將房屋布置在空間支架的四周空間”。而法國館建筑物恰恰僅在坡道表面設(shè)置有房間，該建造方式不足以實現(xiàn)原告在專利文件中所描述的拓展建筑空間的功能和效果。故兩被告建造、使用法國館建筑物的行為不構(gòu)成對原告專利權(quán)的侵犯。遂判決駁回王群的訴訟請求。一審判決后，王群提起上訴。上海市高級人民法院二審認為一審法院有關(guān)侵權(quán)定性的認定正確，遂判決駁回上訴、維持原判。
最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工介紹，這個案件是上海世博會期間涉世博的專利侵權(quán)案件，受到社會的廣泛關(guān)注。審理法院經(jīng)現(xiàn)場勘驗法國館的被訴侵權(quán)技術(shù)特征，依法準確解釋專利權(quán)利要求，做出了法國館未構(gòu)成專利侵權(quán)的判決。本案判決體現(xiàn)了人民法院依法平等保護當事人權(quán)益的司法原則，維護了上海世博會的正常運行秩序，獲得了良好的社會效果。
統(tǒng)計顯示，2010年，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭全年共新收各類知識產(chǎn)權(quán)案件313件，比2009年增長5％。加上2009年舊存案件50件，2010全年共有各類在審案件363件。全年共審結(jié)各類知識產(chǎn)權(quán)案件317件。
最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長孔祥俊解釋了這些案件呈現(xiàn)出的特點：因法律規(guī)定較為原則，需要明確具體界限的疑難案件所占比重越來越大；裁判結(jié)果對當事人切身利益有重大影響的案件越來越多，其中涉及爭奪市場的專利、技術(shù)秘密和商標案件顯得尤為突出；專業(yè)技術(shù)事實認定困難的案件越來越多，其中涉及生物、化工、醫(yī)藥等高新技術(shù)領(lǐng)域的案件顯得尤為突出；關(guān)聯(lián)案件明顯增多，從管轄到實體，從侵權(quán)到確權(quán)，從追究刑事責(zé)任到請求民事賠償，從地方人民法院到最高人民法院，雙方當事人均窮盡各種程序的攻防手段以維護自身權(quán)益，反映出市場主體之間競爭的激烈，增加了知識產(chǎn)權(quán)案件審理和協(xié)調(diào)的工作難度；涉外案件的裁判規(guī)則越來越受到國際社會的關(guān)注等。
《中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況（2010年）》白皮書顯示，人民法院所面對的知識產(chǎn)權(quán)民事案件大幅度增加，案件日趨復(fù)雜，審判難度越來越大。根據(jù)白皮書，2010年地方各級人民法院共新收和審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件42931件和41718件，比2009年增長40．18％和36．74％，新收一審案件訴訟標的總金額達到794801．33萬元。
最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工介紹，全國知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件平均調(diào)解撤訴率達到66．76％，同比上升5．68個百分點?！叭嗣穹ㄔ簩徖淼暮芏啻祟惷袷掳讣粌H涉及錯綜復(fù)雜的具體法律適用問題，還涉及相關(guān)經(jīng)濟、社會和文化領(lǐng)域的價值判斷和司法導(dǎo)向問題。這些案件較為典型地反映了當前知識產(chǎn)權(quán)案件影響力大、審理難度大、法律適用爭議大、社會關(guān)注度高等特點?！睂O軍工說。
近幾年，知識產(chǎn)權(quán)的輸入權(quán)逐漸引起了中國政府和司法機關(guān)的注意。國家知識產(chǎn)權(quán)局局長田力普介紹說，近年來，一些國外知識產(chǎn)權(quán)的犯罪分子、侵權(quán)者把侵權(quán)的樣品拿到中國下訂單，讓中國的企業(yè)生產(chǎn)，再出口銷售，這種現(xiàn)象呈高發(fā)態(tài)勢，這些都屬于輸入性的侵權(quán)。
4月25日，廣東高院的知識產(chǎn)權(quán)司法保護白皮書中披露，知識產(chǎn)權(quán)案涉外因素正在凸顯。白皮書指出，2010年廣東共審結(jié)一審涉外知識產(chǎn)權(quán)案480件，涉及德國、日本、荷蘭、美國等十多個國家和港澳臺地區(qū)，一些境外企業(yè)將知識產(chǎn)權(quán)作為遏制競爭的商業(yè)工具，遏制中國同業(yè)競爭者。
侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，與一般的民事侵權(quán)行為有基本相同的法律性質(zhì)，當然也該有基本相似的法律后果。但由于知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的基本特征有別于一般的民事權(quán)利和侵權(quán)行為，故侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的表現(xiàn)形式也有別于一般的民事侵權(quán)行為。知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體的非物質(zhì)性是其區(qū)別于財產(chǎn)所有權(quán)的本質(zhì)特征，其客體是一種非物質(zhì)性無形體的精神財富，不具有物質(zhì)形態(tài)、不占有空間、其被占有也非實在而具體的占據(jù)。且知識產(chǎn)權(quán)的存在與其他財產(chǎn)權(quán)（特別是所有權(quán)）相比，有其獨有的專有排他性、地域效力性和時間限制性特征。由于知識產(chǎn)權(quán)的這些性質(zhì)和特征，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，基本上都具有雙重性，這就是既侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的物權(quán)，也同時侵犯了知識產(chǎn)權(quán)人的債權(quán)；既有對獨立物權(quán)的侵犯（著作人身權(quán)），也有對單一債權(quán)的侵犯（商業(yè)秘密權(quán)）；既有故意侵犯的有過錯侵權(quán)行為，也有善意無過錯侵權(quán)行為（鄰接權(quán)）；既有行為發(fā)生即侵權(quán)，也有行為結(jié)果為侵權(quán)。這種知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的雙重性，決定了該侵權(quán)歸責(zé)原則的雙重性。
根據(jù)我國著作權(quán)法、專利法、商標法等法律規(guī)定，發(fā)生了侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為或因侵權(quán)行為產(chǎn)生的后果，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的方式也如民法通則所規(guī)定的幾乎一致，如停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失和沒收侵權(quán)所得等。況且，只要發(fā)生或認定了侵權(quán)行為，不論侵權(quán)人是否知道和是否應(yīng)該知道侵權(quán)，也不論該侵權(quán)行為是否已造成或可能造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失，承擔(dān)停止侵害的民事責(zé)任都是不可推卸的。因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為表現(xiàn)形式的雙重性，直接決定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的雙重性。
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴和裁判結(jié)果的雙重性
從審判實踐中的一些案例不難發(fā)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴，從訴訟請求到判決，都具有“物上請求”之訴和“債權(quán)請求”之訴的雙重性和善意侵權(quán)與故意侵權(quán)的雙重性。擷取一例，足見此理。
1999年11月，沈家和與北京出版社簽訂了圖書出版合同，雙方對沈的作品《坤伶》、《戲神》、《閨夢》3卷中文本專有使用權(quán)、出版屆期時間、延期方式和違約責(zé)任、署名方式、修改和定稿程序、首版印數(shù)、稿酬支付、再版權(quán)責(zé)、合同期限等都一一作了詳細的約定。圖書出版后，沈家和因與出版社發(fā)生出版合同糾紛及因侵犯修改權(quán)、保護作品完整權(quán)糾紛，向北京市第一中級法院提起訴訟。判決結(jié)果為：（1）北京出版社停止銷售和銷毀庫存的《閨夢》一書，修改后重印8000冊；（2）北京出版社在《新聞出版報》上就《閨夢》一書的侵權(quán)行為向沈家和公開賠禮道歉；（3）北京出版社為《坤伶》、《戲神》兩書印發(fā)勘誤表；（4）北京出版社向沈家和支付《閨夢》一書380冊的稿酬729.6元及合理損失56.8元。如庫存不足7620冊，每少一本即按每本1.92元增支稿酬；（5）駁回沈家和其他訴訟請求。這個案例原告有解除出版合同、停止侵權(quán)、銷毀庫存圖書、印發(fā)勘誤表、賠禮道歉、重印圖書、支付稿酬、賠償精神損失、承擔(dān)訴訟費用等諸多請求，但歸納起來，也不外乎維護著作人身權(quán)（修改權(quán)和作品完整權(quán)）和著作財產(chǎn)權(quán)（復(fù)制權(quán)及稿酬權(quán)）這兩個方面。法院的判決也從保護著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)兩個方面依法予以調(diào)節(jié)。
可見，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴一般都有雙重性，其侵權(quán)行為也具有過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任雙重性。北京出版社根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》對沈家和交付出版的作品進行編輯潤色，出版時超出差錯幅度其本身并無故意過錯，但實際上引起了著作人身權(quán)糾紛，裁判結(jié)果也直接涉及到該方面內(nèi)容，既考慮了無故意過錯應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，又依法適用了過錯責(zé)任歸責(zé)。正因為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴的雙重性，必然導(dǎo)致該類糾紛從審判實踐到裁判結(jié)果都體現(xiàn)其歸責(zé)原則的雙重性。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則雙重性制度的建立與適用
侵權(quán)行為法中的歸責(zé)原則一般是指認定侵權(quán)行為人承擔(dān)民事責(zé)任的基本規(guī)則，是法官判定侵權(quán)行為人承擔(dān)法律責(zé)任的根據(jù)。但根據(jù)現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的歸責(zé)原則，難以運作。筆者曾通過多種渠道閱讀和研究了許多關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)方面的案例，得到的第一感覺就是，幾乎每個原告的訴訟請求首先就是要求停止侵權(quán)。但由于我國現(xiàn)行法律中還找不到關(guān)于對停止侵權(quán)的請求無須考慮行為人主觀過錯的規(guī)定，這就給審判實踐帶來了很大困擾。為防止適用過錯原則讓侵權(quán)行為人找借口、鉆空子作為免責(zé)的抗辯事由，減輕知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利享有人的舉證壓力，加大對知識產(chǎn)權(quán)的保護力度，更大程度地滿足《WTO協(xié)定》的附件里《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》的要求，基于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為表現(xiàn)形式、侵犯客體、侵權(quán)之訴和裁判結(jié)果的雙重性質(zhì)，筆者認為，必須建立和適用過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任的雙重性歸責(zé)原則。
（一）設(shè)立行為歸責(zé)原則。
只要侵權(quán)行為人一旦發(fā)生對某一知識產(chǎn)品的侵權(quán)，不論侵權(quán)行為人是否知道侵權(quán)，是否善意行為侵權(quán)，是否造成知識產(chǎn)品權(quán)利人的財產(chǎn)損失，只要權(quán)利人知道自己權(quán)利被侵犯而不必考慮是否已實際造成或?qū)⒁斐蓳p失，都可即時主張權(quán)利。因為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴的訴訟請求可以單就停止侵權(quán)提出請求保護的請求權(quán)。這種請求的提出，只要侵權(quán)行為已發(fā)生，無需考慮行為人是否有過錯和是否有侵權(quán)后果。
（二）設(shè)立證明責(zé)任平衡承擔(dān)的歸責(zé)原則。
由于我國現(xiàn)行民事訴訟法還沒有把“證明責(zé)任”這一概念引進侵權(quán)歸責(zé)原則。隨著民事訴訟證據(jù)規(guī)則的適用和審判方式改革的不斷深入，在強調(diào)當事人舉證的同時，也從另一個方面認識到當案件無法查清而法官又不能拒絕裁判的情況下，法官陷入了兩難的境地。在侵權(quán)行為研究體系中，可以說侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件就是指侵權(quán)行為的構(gòu)成條件，這也是侵權(quán)行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的根據(jù)。因此，有必要對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為設(shè)立證明責(zé)任平衡承擔(dān)原則，權(quán)利人自然承擔(dān)證明權(quán)利被侵犯及已造成財產(chǎn)損失的責(zé)任，侵權(quán)行為人也要證明其無過錯、即使有過錯又造成權(quán)利人多少財產(chǎn)損失的責(zé)任。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴，不宜簡單地適用“誰主張、誰舉證”的責(zé)任分配標準。
（三）設(shè)立侵權(quán)行為過錯責(zé)任推定原則。
知識產(chǎn)權(quán)是一個新的廣闊領(lǐng)域，為更好地保護知識產(chǎn)權(quán)這一新型民事權(quán)利，設(shè)立和適用過錯責(zé)任推定原則，更有利于激發(fā)知識產(chǎn)品創(chuàng)作者的積極性和增添知識產(chǎn)品對社會經(jīng)濟科技發(fā)展進步的動力。雖然，目前學(xué)界對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則還存在適用無過錯責(zé)任（公平責(zé)任）是與非的激烈爭論，但筆者認為，嚴格責(zé)任的公平原則（無過錯責(zé)任原則）應(yīng)適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)之中。如申請專利、文學(xué)創(chuàng)作等，就不一定要設(shè)計、創(chuàng)作者事先考慮是否有類似知識產(chǎn)品，是否可以就同一素材進行創(chuàng)作。當然，無過錯責(zé)任原則不是就個案與過錯責(zé)任同時適用的原則，應(yīng)該予以限制。只有當侵權(quán)行為確無主觀過錯，又實際給權(quán)利人造成財產(chǎn)損失而不予填補便不能體現(xiàn)法律對知識產(chǎn)品權(quán)利人的有效保護時，才可有限適用。
（四）設(shè)立侵權(quán)與賠償?shù)呢?zé)任分離原則。
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則
從民法理論上講，侵權(quán)的歸責(zé)原則以過錯為基本原則，以過錯推定、無過錯責(zé)任原則為特殊情況。而各國的法學(xué)家們一致認為在確認是否侵害了知識產(chǎn)權(quán)并要求侵權(quán)人停止有關(guān)侵權(quán)活動時，應(yīng)采用無過錯責(zé)任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，適用過錯責(zé)任原則。［1］
（一）侵權(quán)責(zé)任與歸責(zé)原則
停止侵權(quán)和賠償損失是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的核心和關(guān)鍵，是權(quán)利之爭的根本利益所在，而停止侵權(quán)應(yīng)是賠償損失的前提。在訴訟中，侵權(quán)人往往是將物上請求認定權(quán)利歸屬、停止侵權(quán)等與債權(quán)請求即損害賠償一并提出。如果司法人員在處理案件時僅僅是把注意力放債權(quán)請求上，僅僅要侵權(quán)人相應(yīng)負賠償責(zé)任，就會在事實上不可能真正制裁侵權(quán)，也不可能制止侵權(quán)活動的繼續(xù)。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴如果適用停止行為之請求權(quán)，是不需要考慮行為人是否有過錯的，但是可能與責(zé)任的范圍有關(guān)系，主要是與賠償損害的法律救濟有關(guān)。［2］損害就其本質(zhì)而言，是侵害行為所造成的一種后果，這一后果對于受害人具有利益的屬性。損害賠償?shù)墓δ苤饕翘钇綋p失，即對受到損害的的合法權(quán)益給予某種適當?shù)难a償，使其盡可能回復(fù)到受損害前的狀態(tài)。知識產(chǎn)權(quán)制度的建立是通過設(shè)置一種排他性專有權(quán)，既要保護創(chuàng)作者的創(chuàng)造性智力勞動，又要維護社會公眾利益，立法上應(yīng)當考慮兩者利益的平衡。
總之，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則上，過錯要件只與損害賠償責(zé)任有關(guān)，而與停止侵權(quán)無關(guān)。同時，要特別注意不能以損害賠償歸責(zé)原則代替整個侵權(quán)歸責(zé)原則。
（二）歸責(zé)原則的法律規(guī)定
根據(jù)我國民法通則的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)法律屬于我國民事法律體系的一部分。民法通則第106條規(guī)定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務(wù)的應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任?！泵穹ㄍ▌t第118條規(guī)定侵害著作權(quán)、專利權(quán)、商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的民事責(zé)任。即公民、法人的著作權(quán)、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果受到剽竊、篡改、假冒等侵害，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。從民法通則關(guān)于民事侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定可知，過錯責(zé)任原則是我國民事侵權(quán)適用的基本原則。民法通則對于知識產(chǎn)權(quán)這一特殊領(lǐng)域應(yīng)適用的侵權(quán)歸責(zé)原則未作特別規(guī)定，因此，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當適用民法通則第106條第2款規(guī)定的過錯責(zé)任原則，即過錯責(zé)任是我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。
然而，我國作為世界貿(mào)易組織WTO的正式成員，應(yīng)遵守WTO規(guī)則，知識產(chǎn)權(quán)法律制度必須符合與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議Trips協(xié)議的最低要求。Trips協(xié)議作為當今國際社會在知識產(chǎn)權(quán)方面最全面的多邊協(xié)議，它所肯定的侵權(quán)歸責(zé)原則主要體現(xiàn)在第45條。根據(jù)對Trips協(xié)議第45條規(guī)定的分析，可得出以下要點：第一，司法機關(guān)責(zé)令行為人停止侵權(quán)行為時，勿須考慮行為人主觀上是否有過錯，也不要求權(quán)利人提供行為人主觀上有過錯的證據(jù)。但對于無過錯的侵權(quán)商品銷售者，在其已知、應(yīng)知其銷售行為性質(zhì)前獲得或訂購的該商品，不在此限；第二，在一定條件下，司法機關(guān)對無過錯的行為人可以責(zé)令以返還利潤或支付法定賠償額方式承擔(dān)損害賠償責(zé)任，即侵權(quán)人沒有過錯也可以承擔(dān)損害賠償責(zé)任；第三，侵權(quán)人在有過錯的情況下應(yīng)當承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，權(quán)利人還可要求支付訴訟費用?？傊?，Trips協(xié)議肯定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則是無過錯責(zé)任原則，侵權(quán)行為人主觀上有無過錯與侵權(quán)責(zé)任的認定無關(guān)，而只與賠償責(zé)任有關(guān)。而縱觀國外的立法和司法實踐，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任原則方面都提供了相類似的保護，即提供不以行為人主觀上具有過錯為前提的停止和防止侵害請求權(quán)，以及基于行為人的主觀過錯而提供損害賠償請求權(quán)的保護原則，充分體現(xiàn)了該原則的合理性和可行性。
雖然我國通過對現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法律制度的修改的完善，已基本上滿足了Trips協(xié)議的最低要求，特別是舉證責(zé)任倒置、訴前證據(jù)保全、制止即發(fā)侵權(quán)和法定賠償額的規(guī)定，對于完善我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律制度，及時制止侵權(quán)，加大打擊知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為人的力度，提高我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法水平極為有利。但在某些方面，我國的法律制度與其他國家相比，還有很大的差距，特別是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則仍以過錯責(zé)任原則為基本原則，盡管為Trips協(xié)議所允許，但是在司法實踐已愈來愈不適應(yīng)了。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t
在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償案件的審判中，當法官經(jīng)過開庭審理查明全案的事實情況，依據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則、侵權(quán)行為構(gòu)成要件確定了侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任以后，如何滿足受害的人賠償請求，需要有一定的準則以遵循和規(guī)范。這些準則就是知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則。知識產(chǎn)權(quán)損害賠償應(yīng)當確定什么樣的賠償原則﹖在知識產(chǎn)權(quán)理論界和知識產(chǎn)權(quán)司法界意見并不統(tǒng)一。筆者認為，根據(jù)民法和知識產(chǎn)權(quán)法律的規(guī)定和司法實踐的需要，應(yīng)當確立以下四個原則：全部賠償原則、法定標準賠償原則、法官斟酌裁量賠償原則、對精神損害賠償適當限制原則。
（一）全部賠償原則
全部賠償原則也稱為全面賠償原則，是現(xiàn)代民法的最基本的賠償原則，是各國侵權(quán)行為立法和司法實踐的通例。當今的Trips協(xié)議第45條規(guī)定：“賠償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害”，侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付費用“可以包括適當律師費”等，此規(guī)定是全部賠償原則的體現(xiàn)。
全部賠償原則的含義，是指知識產(chǎn)權(quán)損害賠償責(zé)任的范圍，應(yīng)當以加害人侵權(quán)行為所造成損害的財產(chǎn)損失范圍為標準，承擔(dān)全部責(zé)任。對損害賠償?shù)男再|(zhì)歷來有補償主義與懲罰主義不同觀點之爭。當前對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償，由于盜版和假冒的猖獗，主張懲罰主義觀點的理由似乎更強一些。但是，筆者認為，對知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)男再|(zhì)仍然首先是對受害人財產(chǎn)損失和精神損害的一種補償。同時侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任也是對其不法行為的一種法律制裁，補償與制裁又相輔相成。這是由于受害人只有獲得賠償才能彌補自己的損失，權(quán)利才能得到保護，除去獲得賠償?shù)耐緩骄蛶缀鯖]有其他同樣功能的途徑使受害人獲得同樣的救濟。而對侵權(quán)的制裁功能，則還有停止侵害等民事責(zé)任的其它形式，以及罰款、收繳等民事制裁的具體形式，以至于行政責(zé)任、刑事責(zé)任。因此賠償損失的功能主要是一種補償，一種利益的“彌補”和“填平”；所以就要求以受害人的全部損失或損害為標準、為范圍來賠償。
（二）法定標準賠償原則
鑒于知識產(chǎn)權(quán)保護對象的特殊性，其損害事實、后果的不易確定性，不少國家的知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆ǘㄙr償制度。這在著作權(quán)立法中尤為突出。如美國版權(quán)法第504條規(guī)定，侵權(quán)人對其所侵犯的每一部作品，可負擔(dān)250美元至1萬美元的賠償，情節(jié)嚴重的可提高每部作品5萬美元。《Trips協(xié)議》第45條中也有法定賠償金預(yù)先確定的損害賠償費的規(guī)定。法定標準賠償原則是在人民法院無法查清受害人實際損失和侵權(quán)人營利數(shù)額時，或者受害人直接要求按法定最低賠償
額進行賠償?shù)?，人民法院按法律?guī)定的賠償數(shù)額確定賠償數(shù)額。
知識產(chǎn)權(quán)保護的對象具有無形的特點，侵權(quán)容易且證據(jù)難取，權(quán)利人所受損失不好計算。例如在計算機軟件侵權(quán)損害賠償案件中，受害人經(jīng)過公證購買侵權(quán)人銷售的盜版軟件二件作為證據(jù)向法院起訴要求賠償。法院在調(diào)查核實證據(jù)時，再也無法取到其他盜版軟件的銷售證據(jù)。而這兩件軟件侵權(quán)是以權(quán)利人正版軟件1／10的銷售價售出的，利潤極低。權(quán)利人該軟件的銷售額又無明顯降低趨勢。此案如果僅按照這二件軟件被告獲利賠償，或者按照二件正版軟件的零售價進行賠償，以及甚至以無損失為由不予賠償，對權(quán)利人都是不公正的，不符合知識產(chǎn)權(quán)立法和司法的宗旨，對打擊和制止盜版侵權(quán)也極為不利。為了使權(quán)利人損失能夠得到全部賠償，為了遏制侵權(quán)行為，體現(xiàn)損害賠償?shù)难a償和制裁功能，必須找到一個賠償數(shù)額的“度”，并給以法律的具體規(guī)定。前述軟件賠償案件，據(jù)估算，如果軟件的零售價為中等以上價格，在北京地區(qū)，以100套作為賠償?shù)臉藴?，則有可能為有效的“法定標準賠償額”。無論從對受害人的補償還是從對侵權(quán)人和有侵權(quán)意圖的人的懲罰或威懾角度看，都是有一定效果的。
（三）法官斟酌裁量賠償賠償
無論關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆蓷l款規(guī)定得多么嚴密、具體這實際不可能做到，無論是適用全部賠償原則還是適用法定賠償原則，都不能排除法官根據(jù)開庭審理查明的案件事實，對法律的具體適用，以及在法律規(guī)定的賠償數(shù)額幅度之內(nèi)根據(jù)個案情況的裁量。智力創(chuàng)作成果損害結(jié)果的不易確定性以及案情的復(fù)雜多樣，使得對知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償不可能簡單劃一，如同套用數(shù)表。在審判知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件中，法官們常常感到確定原告損失、被告獲得利潤以及賠償金數(shù)額的困難。感到法律規(guī)定不完善，沒有可操作性的條款可遵循。
因此，在確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時應(yīng)當并且必須賦予法官一定的“斟酌裁量權(quán)”，以滿足對形形案件進行審判的需要。所謂斟酌裁量是要求法官確定賠償數(shù)額必須依據(jù)客觀事實，依照民法通則和知識產(chǎn)權(quán)法的基本原則，依靠法官本身的法律意識和審判經(jīng)驗，仔細地分析和判斷案情，反復(fù)斟酌處理和解決當事人爭議的方案，以求公正、公平、合理追權(quán)行為人的民事責(zé)任，保護權(quán)利人的合法權(quán)益。
（四）精神損害賠償限制原則
對分割知識產(chǎn)權(quán)能否造成精神損害，造成精神損害能否要求精神損害賠償，我國民法通則知識產(chǎn)權(quán)法并沒有作明確的規(guī)定。根據(jù)民法通則第120條的規(guī)定，公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。該規(guī)定中的“賠償損失”，一般解釋為我國精神損害賠償?shù)姆梢罁?jù)。同時，除這四種權(quán)利以外的人身權(quán)，如隱私權(quán)、自由權(quán)、權(quán)以及生命健康權(quán)等不被認為可以提起精神損害賠償。但重要的是，民法通則確立了精神損害賠償?shù)姆芍贫龋⑶曳ㄈ说拿Q權(quán)等與公民一樣得到保護。
著作權(quán)法第45條、第46條規(guī)定的賠償損失，并不排除對著作權(quán)人著作人身權(quán)損害的精神損害賠償。又如制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的行為，有的學(xué)者主張此種行為侵犯了作者的署名權(quán)，有的學(xué)者主張是侵犯了作者的姓名權(quán)，無論如何是侵犯了屬于作者人身范疇的精神權(quán)益。依照著作權(quán)法第46條的規(guī)定賠償，除侵犯作者精神權(quán)益引起的經(jīng)濟損失外，主要是精神損害賠償。其他知識產(chǎn)權(quán)如商標、專利等雖同著作權(quán)有所不同，但侵權(quán)同樣也會造成知識產(chǎn)權(quán)主體的商譽、信譽等關(guān)于法人名稱權(quán)、名譽權(quán)的精神利益的損害。某些侵犯法人的名譽權(quán)糾紛本身就是企業(yè)之間的不正當競爭糾紛，受侵害的權(quán)益當屬知識產(chǎn)權(quán)保護的范疇。
然而，我國民法通則規(guī)定的精神損害賠償并不是無限制的。它受到受侵害權(quán)利類型、權(quán)利受侵害程度、行為人主觀狀態(tài)、其他民事責(zé)任形式適用情況等情況的限制。如果不問社會經(jīng)濟政治條件、歷史文化和道德傳統(tǒng)，任意擴大精神損害賠償?shù)姆秶?，同樣會產(chǎn)生不良的社會影響。實際上，其他一些國家對精神損害賠償也是有法律規(guī)定的條件限制的。因此，對知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)的精神損害賠償也應(yīng)當有所限制。這些限制表現(xiàn)為：1適用精神損害賠償應(yīng)當依照法律或者最高人民法院有關(guān)司法解釋，只能適用于對侵害知識產(chǎn)權(quán)中人身權(quán)精神利益的保護，不應(yīng)任意擴大適用范圍；2對侵權(quán)情節(jié)一般的，首先應(yīng)當適用停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式，而不適用賠償；3侵害知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)益情節(jié)雖然一般，但造成財產(chǎn)損失的，可以對造成的實際損失進行賠償，同時適用停止侵害、消除影響和公開賠禮道歉的民事責(zé)任形式；4對精神損害情節(jié)較重，適用其他民事責(zé)任形式不足以使受害人的權(quán)益受到保護的，應(yīng)當適當精神損害賠償。
三、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)姆秶?/p>
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)姆秶?，按照全部賠償原則，即使因侵權(quán)造成知識權(quán)利人全部實際損失的范圍。凡侵權(quán)損失，不外乎是指侵權(quán)行為造成權(quán)利人現(xiàn)有財產(chǎn)的減少喪失，以及可得利益的減少喪失。通常又分為侵權(quán)損害的直接損失和間接損失。
什么是知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)有財產(chǎn)的減少、喪失，什么是知識產(chǎn)權(quán)可得利益的減少、喪失﹖什么是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的直接或間接損失﹖人們的認識并不一致，一些計算機軟件的開發(fā)者發(fā)現(xiàn)自己的軟件剛受到盜版侵權(quán)后，并不立即采取措施和救濟途徑制止，而是要等半年有了實際損失的證據(jù)后向法院提起訴訟，要求賠償，此種做法顯然對其知識產(chǎn)權(quán)的保護是不利的。
一般財產(chǎn)都存在著現(xiàn)實的、一定的價值。一般財產(chǎn)所有權(quán)的損害亦直接表現(xiàn)為現(xiàn)有財產(chǎn)的毀損和滅失；人的生命、健康權(quán)的損害直接表現(xiàn)為造成受害人或其親屬醫(yī)藥費、治療費、護理費等直接損失。但是知識權(quán)保護的創(chuàng)造性智力成果的價值，一般要通過其對有形財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化才能實現(xiàn)。也就是說，知識產(chǎn)權(quán)價值的實現(xiàn)要面對開放的知識產(chǎn)權(quán)市場，需要以知識產(chǎn)權(quán)的使用、知識產(chǎn)權(quán)的交易轉(zhuǎn)讓為條件，并始終受到市場因素的制約。權(quán)利人享有的知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為知識產(chǎn)權(quán)主體的財富主要是通過其享有的知識產(chǎn)權(quán)的獲益或收益。而收益的大小、高低，除智力成果本身具有的特性外，又主要取決于該知識產(chǎn)權(quán)占有的市場份額。因此，知識產(chǎn)權(quán)受到損害造成權(quán)利人的財產(chǎn)損失，與前文提到的一般財產(chǎn)和人身生命、健康受到損害而造成的財產(chǎn)損失的表現(xiàn)完全不同。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害造成的財產(chǎn)損失主要表現(xiàn)為可得收益的減少或喪失，其蘊含著該項知識產(chǎn)權(quán)市場份額的減少或權(quán)利價值的貶值，以及相伴隨造成的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的其他財產(chǎn)損失，包括權(quán)利人為消除知識產(chǎn)權(quán)損害后果而造成的其財產(chǎn)的的積極損失等。除了知識產(chǎn)權(quán)造成的財產(chǎn)損失外，知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償還包括知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的精神損害賠償。
根據(jù)以上的分析，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的賠償首先應(yīng)當包括對知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償與對知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益的損害賠償。財產(chǎn)權(quán)益損失的賠償范圍應(yīng)當包括：
一是直接損失。即指：1.對侵權(quán)直接造成的知識產(chǎn)權(quán)使用費等收益減少、喪失的損失；2.因調(diào)查、制止和消除不法侵權(quán)行為而支出的合理費用；3.因侵犯知識產(chǎn)權(quán)人身精神權(quán)益而造成的財產(chǎn)損失。
二是間接損失。即指權(quán)利人受到侵害的知識產(chǎn)權(quán)在一定范圍內(nèi)的未來財產(chǎn)利益的損失，它屬于民法通則第117條第3款“受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當賠償損失的”中規(guī)定的“其他重大損失”的范圍。知識產(chǎn)權(quán)損害的間接損失是指知識產(chǎn)權(quán)處于生產(chǎn)、經(jīng)營、轉(zhuǎn)讓等增值狀態(tài)過程中的預(yù)期可得利益的的減少或喪失的損失。知識產(chǎn)權(quán)的間接損失是由于造成了權(quán)利人不能正常利用該知識產(chǎn)權(quán)進行經(jīng)營
活動而遭受的。侵權(quán)行為法理論一般認為，這種間接損失有三個特征：1損失的是一種未來的可得利益，在分害行為實施時，它只具有一種財產(chǎn)取得的可能性，還不是一種現(xiàn)實的利益；2這種喪失的未來利益是具有實際意義的，而不是抽象或假設(shè)的；3這種可得利益必須是一定范圍的，即損害知識產(chǎn)權(quán)直接影響所及的范圍。
四、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嬎?/p>
在確定了賠償?shù)脑瓌t、明確了賠償?shù)姆秶?，司法實踐中對損害賠償?shù)木唧w計算就是關(guān)鍵問題。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒?，散見于各個知識產(chǎn)權(quán)法、法規(guī)和司法解釋中。這些計算方法主要有：
（一）侵害專利權(quán)賠償數(shù)額的確定
對于專利權(quán)人來說，在專利合同糾紛中，通常要求被許可人支付違約金，賠償損失；在專利侵權(quán)糾紛中，大多要求賠償損失。
關(guān)于賠償數(shù)額，專利法第60條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定；被侵權(quán)人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。”最高人民法院2001年的《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》中規(guī)定了以下幾種損失賠償額的確定標準和計算方法：
1.以專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際損失賠償額。計算方法是：因侵權(quán)人的侵權(quán)財產(chǎn)產(chǎn)品在市場上銷售使專利權(quán)人的專利產(chǎn)品的銷售量下降，其銷售量減少的總數(shù)乘以每件專利產(chǎn)品的利潤所得之積，即為專利權(quán)人的實際經(jīng)濟損失。用公式表示為：專利權(quán)人銷售量減少數(shù)×每件產(chǎn)品利潤＝賠償數(shù)額。專利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實際經(jīng)濟損失，一般包括下列兩種損失：其一，專利產(chǎn)品銷售量下降造成利潤減少的損失。其二，專利產(chǎn)品被迫降價出售的損失。
2.以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤作為損失賠償數(shù)額，計算方法是：侵權(quán)人從每件侵權(quán)產(chǎn)品獲得的利潤乘以在市場上銷售的總數(shù)所得之積，即為侵權(quán)的所得的全部利潤。用公式表示為：每件產(chǎn)品利潤×侵權(quán)人銷售量＝賠償數(shù)額。這種方法比較適合于侵權(quán)產(chǎn)品銷路較廣，且管理比較正常，帳目比較清楚、利潤比較合理的侵權(quán)行為人。對于侵權(quán)行為人未因侵權(quán)行為獲利，或者侵權(quán)人自稱未獲利或少報利潤而因帳目混亂，無法查清或根本無帳可查時，適用最高人民法院《關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定》。
3.以不低于專利許可使用費的合理數(shù)額作為損失賠償額。這種確定賠償數(shù)額的標準就是以專利權(quán)人合理轉(zhuǎn)讓在某地區(qū)的專利使用費為參照值，向侵權(quán)行為追償在同等范圍的地域內(nèi)侵權(quán)造成的損失。專利權(quán)人的專利產(chǎn)品尚未大量投放市場，或者專利權(quán)人尚未實施專利技術(shù)，或者專利權(quán)人已采取普通許可方式將專利技術(shù)實施轉(zhuǎn)讓，而且侵權(quán)人的侵權(quán)產(chǎn)品為社會所需要，或者侵權(quán)產(chǎn)品的銷量不會擠占專利權(quán)人的銷售市場或造成銷售量的減少，專利權(quán)人不可能提供因其侵權(quán)所受到的損失的證據(jù)，而侵權(quán)人提供的獲得利潤的證據(jù)不足的，可采用這種標準確定賠償數(shù)額。
4.當事人雙方商定的其他計算方法。當事人雙方可以商定用其他計算方法計算損失賠償數(shù)額，只要是公平合理的，人民法院應(yīng)予準許。
一、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任中的過錯認定
對于知識產(chǎn)權(quán)法律明確規(guī)定（主要是采取列舉方式）的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，如果行為主體和行為內(nèi)容都是單一的，確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任和適用法律就比較簡單，基本上是采取“對號入座”進行認定和處理。但現(xiàn)實生活的紛繁復(fù)雜，使知識產(chǎn)權(quán)審判工作遇到的情況和問題往往也是錯綜復(fù)雜的。例如由于知識產(chǎn)權(quán)本身的特點，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為主體和行為內(nèi)容往往都不是單一的，許多情況下都是存在多個侵權(quán)主體和多個侵權(quán)行為，但他們之間又不一定是共同侵權(quán)行為，而且有時行為還可能是不規(guī)范的，因此在侵權(quán)認定和實體處理上都有不同于一般民事侵權(quán)損害賠償?shù)奶攸c，在具體問題上存在一些難點。這些情況引起了對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償歸責(zé)原則的爭論，例如在知識產(chǎn)權(quán)浸權(quán)行為的認定上是否還要貫徹過錯責(zé)任原則，有無無過錯責(zé)任、是否可以采取過錯推定的辦法等等。
筆者認為，就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的性質(zhì)而言，根據(jù)我國法律體系目前仍屬于民事法律中的民事責(zé)任范疇。民法通則第106條明確規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害他人財產(chǎn)、人身的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的，應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任。因此，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成上，如果法律沒有特別規(guī)定，就應(yīng)當依照民法通則關(guān)于民事責(zé)任構(gòu)成的規(guī)定處理。目前在民法通則和知識產(chǎn)權(quán)專門法中沒有規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)適用無過錯責(zé)任原則，那么就應(yīng)當按照過錯責(zé)任原則確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的構(gòu)成。但針對知識產(chǎn)權(quán)審判實踐中的一些具體情況，可以對一些難以確定當事人主觀狀態(tài)的行為適用過錯推定的原則。例如出版社因出版了有少量抄襲內(nèi)容的作品發(fā)生侵權(quán)，如果從主觀上不能明確認定出版社是明知的，就可以根據(jù)抄襲行為和出版行為的具體情況來推定其有無過錯。另外，對于銷售侵權(quán)復(fù)制品的行為，也存在對行為人的主觀過錯進行推定的問題。例如我院審理的美國二十世紀?？怂闺娪肮镜劝思矣耙暪痉謩e訴北京市先科激光商場、北京市文化藝術(shù)出版社音像大世界侵犯電影作品著作權(quán)糾紛共計十六案，是中美兩國政府1992年簽署《關(guān)于保護知識產(chǎn)權(quán)的諒解備忘錄》生效后中國法院受理的首批美國公司狀告中國公司侵犯電影作品著作權(quán)的重大涉外民事案件。法院經(jīng)審理認為，美國影視公司對其電影作品享有的著作權(quán)受中國著作權(quán)法的保護。兩被告銷售的上述激光視盤系他人未經(jīng)著作權(quán)人許可而復(fù)制的，故該激光視盤屬于侵權(quán)復(fù)制品。兩被告作為音像制品的專業(yè)銷售商，銷售侵犯外國作品著作權(quán)的激光視盤的行為主觀上有過錯。同時，兩被告的銷售行為客觀上也損害了上述原告的合法權(quán)益。依照著作權(quán)法第45條第5項的規(guī)定，判決兩被告承擔(dān)了相應(yīng)的法律責(zé)任，包括停止侵權(quán)和賠償損失。宣判后，雙方當事人均未提出上訴。本案的認定和處理得到最高人民法院的肯定。1997年7月最高人民法院將本案作為全國法院審理的典型知識產(chǎn)權(quán)案例進行。
本案關(guān)于侵權(quán)行為的認定就涉及過錯推定的問題。原告僅起訴銷售商，這涉及能否單獨追究銷售行為侵犯著作權(quán)的法律責(zé)任。此前在著作權(quán)司法審判中還沒有先例。從本案看，原告指控的主要事實清楚，即被告銷售了原告享有著作權(quán)的電影作品激光視盤，該激光視盤屬未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)復(fù)制品。對此雙方當事人沒有爭議。雙方爭議的焦點是：被告作為音像制品的銷售商，其銷售行為是否構(gòu)成對原告著作權(quán)的侵犯？這就要審查被告銷售侵權(quán)視盤主觀上是否具有過錯。這涉及到被告對經(jīng)銷的激光視盤是否有審查其版權(quán)合法性的義務(wù)。這是被告堅持其不構(gòu)成侵權(quán)的最主要理由。在本案中，侵犯著作權(quán)的主觀過錯的判斷要分析其行為時的主觀狀態(tài)和法律賦予它的有關(guān)義務(wù)。被告作為音像制品的專業(yè)銷售商，應(yīng)注意著作權(quán)法律和國家有關(guān)部門對銷售音像制品的規(guī)定。特別是在中國加入有關(guān)國際著作權(quán)公約、條約后，有關(guān)音像制品的銷售商不僅要遵守行業(yè)管理規(guī)定，而且要注意銷售的音像制品是否可能侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)。對于外國作品，銷售商更應(yīng)該加以注意。盡管被告銷售的激光視盤屬第三方提供的正式出版物，但其以此作為免責(zé)的理由不能成立，仍應(yīng)認定被告銷售侵犯外國作品著作權(quán)的激光視盤的行為沒有盡到注意義務(wù)，有主觀上的過錯。
二、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的內(nèi)容
一般情況下，侵權(quán)損害賠償責(zé)任是一種具有財產(chǎn)性質(zhì)的民事法律責(zé)任，具有財產(chǎn)給付的性質(zhì)。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任作為一種民事?lián)p害賠償責(zé)任也具有這種性質(zhì)。但隨著人身權(quán)納入民法的保護范疇，非財產(chǎn)責(zé)任也已經(jīng)成為民事責(zé)任的重要內(nèi)容。因此，知識產(chǎn)權(quán)作為具有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的民事權(quán)利，在發(fā)生侵權(quán)損害賠償時，必然存在財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任的適用問題。有人認為，知識產(chǎn)權(quán)中只有著作權(quán)才有人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的雙重性質(zhì)，但筆者認為實踐中知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為并不僅僅產(chǎn)生損害財產(chǎn)權(quán)益的后果，相反往往產(chǎn)生損害權(quán)利人人身權(quán)益的后果。如果侵權(quán)行為給權(quán)利人造成人身損害，行為人當然應(yīng)承擔(dān)侵犯人身權(quán)的法律責(zé)任，例如停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響。因此，在審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時，應(yīng)將財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任的適用都作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的內(nèi)容。這一原則雖然沒有在知識產(chǎn)權(quán)各專門法中都作規(guī)定，但在民法通則第118條中對侵犯知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任已經(jīng)有了明確規(guī)定。當然在具體適用財產(chǎn)責(zé)任和非財產(chǎn)責(zé)任時，還應(yīng)當考慮案件的實際情況，要審查是否存在人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)都受到損害的客觀事實。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的適用
（一）非財產(chǎn)責(zé)任和財產(chǎn)責(zé)任的適用：
非財產(chǎn)責(zé)任的適用應(yīng)當根據(jù)法律規(guī)定、案件的實際情況和當事人的訴訟請求來確定是否適用和如何適用非財產(chǎn)責(zé)任。民法通則第118條規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)的非財產(chǎn)責(zé)任形式有：停止侵害、消除影響。著作權(quán)法規(guī)定的非財產(chǎn)責(zé)任形式有：停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉。專利法和商標法僅規(guī)定專利權(quán)人（商標權(quán)人）在權(quán)利受到侵害時可以要求有關(guān)專利管理部門（工商行政管理部門）責(zé)令侵權(quán)人立即停止侵權(quán)行為。反不正當競爭法雖然沒有規(guī)定不正當競爭行為的非財產(chǎn)責(zé)任，但如果不正當競爭行為對權(quán)利人的商業(yè)信譽造成了損害，也應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠禮道歉、消除影響的非財產(chǎn)責(zé)任。根據(jù)這些規(guī)定，筆者認為，如果各專門法對侵權(quán)行為的非財產(chǎn)責(zé)任沒有規(guī)定的，就應(yīng)適用民法通則關(guān)于民事責(zé)任的有關(guān)規(guī)定。
財產(chǎn)責(zé)任的適用在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中就是賠償損失的確定問題。雖然知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償有其特點，在確定賠償時要加以考慮，但在原則上它與一般民事侵權(quán)行為確定損害賠償沒有實質(zhì)區(qū)別。對財產(chǎn)責(zé)任的適用，本文后面將專門論述。
需要說明的是，法院審理的各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，在定性上主要適用知識產(chǎn)權(quán)各專門法的規(guī)定。實踐中在確定民事責(zé)任和適用民事責(zé)任的法律條文時，專門法往往沒有規(guī)定或者規(guī)定不夠明確具體。例如，專利法沒有侵權(quán)民事責(zé)任形式的規(guī)定，在處理專利侵權(quán)時就要適用民法通則關(guān)于民事責(zé)任形式的規(guī)定。關(guān)于侵權(quán)行為的連帶責(zé)任，各專門法也沒有規(guī)定，也要適用民法通則的相關(guān)規(guī)定。
（二）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任在具體適用中的幾個問題：
（1）停止侵權(quán)責(zé)任的適用：①如果侵權(quán)行為已經(jīng)停止，是否還要判決停止侵權(quán)？如果侵權(quán)行為已經(jīng)完全結(jié)束，沒有再進行的可能，就可以在審理查明部分說明侵權(quán)行為已經(jīng)結(jié)束，而不必在判決主文里判決被告承擔(dān)停止侵權(quán)的責(zé)任。如果侵權(quán)行為還可能延續(xù)或者侵權(quán)損害還存在，就應(yīng)當判決被告承擔(dān)這一義務(wù)。實踐中的問題是不分情況，一概適用，這應(yīng)當糾正。②根據(jù)各類知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的特點，判決停止侵權(quán)的內(nèi)容應(yīng)當是具體的，而不應(yīng)是籠統(tǒng)判決停止侵權(quán)，應(yīng)當判決被告停止某具體行為，例如停止出版發(fā)行、刪除侵權(quán)內(nèi)容、銷毀侵權(quán)產(chǎn)品等。
（2）賠禮道歉與消除影響在民法通則中是兩種獨立的民事責(zé)任形式，主要在侵害人身權(quán)的民事責(zé)任中適用。在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任適用中，在判決主文里很少區(qū)別二者，往往作為一項責(zé)任內(nèi)容適用。這主要是由于在知識產(chǎn)權(quán)案件中，賠禮道歉與消除影響幾乎都是要求侵權(quán)行為人在新聞媒體上履行義務(wù)，所以容易把二者合并在一起適用。應(yīng)當注意的是，賠禮道歉與消除影響的責(zé)任并不是必須在新聞媒體上履行。實踐中還要注意明確不履行此責(zé)任的法律后果和具體執(zhí)行方式、手段。
（3）賠償責(zé)任是明確“賠償”、“賠償損失”還是“支付”；侵權(quán)之日至判決之日期間的利息是否考慮，判決后不履行的責(zé)任是否明確，如果考慮，適用什么標準，同期貸款利率是否合適？雖然法律規(guī)定是賠償損失，但實踐中確定的賠償額有時并不是原告的損失，所以筆者認為宜將賠償責(zé)任明確為給付義務(wù)。為了體現(xiàn)司法保護力度，在必要時，根據(jù)案件實際情況，可以將侵權(quán)之日至判決之日期間應(yīng)付賠償額的利息作為原告損失判決被告承擔(dān)。判決后不履行的責(zé)任可以通過執(zhí)行程序解決，可以不在判決主文中涉及。
（4）訴訟費的確定和負擔(dān)：應(yīng)當貫徹誰敗訴誰承擔(dān)的原則。問題是知識產(chǎn)權(quán)案件中原告關(guān)于賠償損失的舉證有實際困難，其提出賠償損失的數(shù)額往往與實際相差很大。如果法院判決只支持一部分，超出法院支持部分訴訟請求的訴訟費是否由原告承擔(dān)？如果由其承擔(dān)，其勝訴的價值顯得沒有意義。我們在審判實踐中曾嘗試，如果確認原告不屬于濫用訴權(quán)的情況，只判決賠償損失部分的訴訟費由被告承擔(dān)，超出判決賠償部分的預(yù)收訴訟費則退回原告。如果原告對賠償損失的判決不服提起上訴，并堅持起訴的訴訟請求，那么訴訟費就應(yīng)按起訴的請求確定，并根據(jù)其勝訴情況確定訴訟費的承擔(dān)。
四、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任中“賠償損失”的適用問題
關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的賠償損失問題，是目前審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件中遇到的一個最棘手的問題，又是一個直接決定知識產(chǎn)權(quán)保護水平的問題。從一定意義上說，它對知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)都會產(chǎn)生影響。
（一）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償責(zé)任中“賠償損失”的適用現(xiàn)狀
現(xiàn)在實踐中確定侵權(quán)賠償數(shù)額的原則、方法尚在摸索中，存在許多難點：是完全執(zhí)行填平原則，還是考慮在確定賠償數(shù)額時增加懲罰的因素；如何考慮損失原則和獲利原則的一致性；在以許可費作為確定賠償額的依據(jù)時，如何確定許可使用費的適用條件和標準，有無評估問題；在無法確定賠償標準的情況下，是否應(yīng)當允許法官根據(jù)案件實際情況確定賠償數(shù)額，這在實踐中主要是“酌情賠償”。但在適用“酌情賠償”時應(yīng)對“酌情”的含義和準確性要加以考慮。專利、商標侵權(quán)案件中對賠償損失的計算方法有司法解釋，筆者認為著作權(quán)侵權(quán)賠償數(shù)額的確定可以參照這些規(guī)定。
當事人在訴訟中請求的范圍一般包括：直接損失、商譽損失，間接損失，律師費、調(diào)查取證費、差旅費，消除侵權(quán)影響的費用（廣告）等。哪些請求合理，哪些應(yīng)予以支持以及支持的標準都需要明確，以便保證審判工作中執(zhí)法標準的統(tǒng)一。對于間接損失，如何在證據(jù)上確認，是否可以依一定事實和法律規(guī)定推定。因為侵權(quán)行為造成的間接損失是客觀存在的。侵權(quán)行為往往導(dǎo)致權(quán)利人競爭優(yōu)勢的喪失或削弱，直接意味著權(quán)利人可得利益的喪失或減少。這種損失往往不是被告非法獲利所能抵償。
原告敗訴的責(zé)任，被告是否可以反訴，能否判決原告賠償被告的損失。我院在審理火星人公司訴尚洋電子公司侵犯軟件著作權(quán)一案中，認定原告錯誤指控被告侵權(quán)，其行為屬濫用訴權(quán)。根據(jù)被告的請求，法院在判決駁回原告訴訟請求的同時，判決原告承擔(dān)被告因訴訟遭受的損失。雙方當事人對法院的判決未提起上訴。這是我院在促使權(quán)利人正確行使權(quán)利和公正保護當事人雙方權(quán)益方面所作的一次嘗試，取得了良好的效果。但對于這種賠償?shù)囊罁?jù)和范圍還需要明確。
（二）確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任的一些設(shè)想
從促進社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和有利于社會主義精神文明建設(shè)出發(fā)，在審判實踐中要加大對故意侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度，在確定侵權(quán)賠償額上必須體現(xiàn)出來，以鼓勵權(quán)利人積極保護知識產(chǎn)權(quán)，從而樹立全社會尊重知識產(chǎn)權(quán)的意識，促進科技、文化和經(jīng)濟的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：TRIPS 知識產(chǎn)權(quán) 過錯責(zé)任原則
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論研究
歸責(zé)原則是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域的一個敏感而重要的問題，它不僅涉及到一個國家知識產(chǎn)權(quán)司法的價值取向，而且會直接影響到知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件權(quán)利人的切身利益。由于不同國家政治、經(jīng)濟、文化、法律制度的差異，目前，世界各國在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題上并沒有形成一致的觀點，也沒有采取一致的做法。
從理論上看，法學(xué)界就知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則問題一直爭論不斷。有的堅持過錯論，認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)當是過錯責(zé)任原則。過錯既是侵犯知識產(chǎn)權(quán)民事責(zé)任的構(gòu)成要件，又是確定民事責(zé)任類型及范圍的重要依據(jù)。權(quán)利人要求侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當全面提供證據(jù)，包括侵權(quán)人主觀上有過錯的證據(jù)。如果不能有效證明侵權(quán)人有過錯，則侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯責(zé)任原則較好地體現(xiàn)了主觀和客觀的統(tǒng)一，應(yīng)當成為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的基本原則。有的堅持無過錯論，認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償應(yīng)當堅持無過錯原則。法院處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件，只需審查損害后果是否由于侵權(quán)人的侵權(quán)造成。只要權(quán)利人能提供有效證據(jù)證明這一核心問題，侵權(quán)人就應(yīng)當承擔(dān)損害賠償責(zé)任。至于侵權(quán)人主觀上是否有過錯，在所不問，原告對此不承擔(dān)舉證義務(wù)。有的堅持過錯推定論，認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)不宜采取無過錯原則，應(yīng)當適用過錯推定原則。當知識產(chǎn)權(quán)遭到不法侵害時，法院首先推定侵權(quán)人主觀上有過錯，并給予侵權(quán)人無過錯抗辯的機會。如侵權(quán)人不予抗辯，或者抗辯理由不能成立，法院即依法確認侵權(quán)人主觀上有過錯，并責(zé)令其承擔(dān)賠償責(zé)任。在這里，法院要求侵權(quán)人不能僅證明自己已經(jīng)盡到注意義務(wù)，而要證明有法定抗辯事由存在，才能表明自己無過錯，從而免予承擔(dān)賠償責(zé)任。
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則理論上的差異，客觀上直接影響到知識產(chǎn)權(quán)司法保護的廣度和深度，導(dǎo)致不同的國家就同一類案件的司法處理結(jié)果大相徑庭。因此，加強知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則的理論研究，完善和統(tǒng)一相關(guān)領(lǐng)域的立法，已經(jīng)成為知識產(chǎn)權(quán)國際保護的當務(wù)之急。
TRIPS協(xié)議確認的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則
1995年1月1日，世界貿(mào)易組織（WTO）取代關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定，承擔(dān)起調(diào)整國際貿(mào)易秩序的歷史責(zé)任。在WTO最后文本中，有一個非常重要的法律文件――《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱TRIPS）。TRIPS進一步完善了知識產(chǎn)權(quán)國際保護法制，為國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護提供了法律框架。尤為重要的是，TRIPS較為明確地確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是TRIPS的核心和靈魂。盡管TRIPS并沒有明文規(guī)定“歸責(zé)原則”，但根據(jù)其關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定，仍可以做出基本的判斷。
TRIPS第45條具體規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償，該條第1款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有人支付適當?shù)膿p害賠償費，以便補償由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)而給權(quán)利所有者造成的損害，其條件是侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動?！?根據(jù)這一規(guī)定，侵權(quán)人承擔(dān)民事責(zé)任的條件，不僅要有侵權(quán)行為、損害結(jié)果、因果關(guān)系，而且其主觀上必須有過錯，即“侵權(quán)者知道或應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動。” 在這里，侵權(quán)人的主觀過錯分為兩種情況：一是故意，即侵權(quán)人明知自己的行為會造成他人損害，卻希望或放任這種結(jié)果發(fā)生，即“侵權(quán)者知道他從事了侵權(quán)活動?！?二是過失，即侵權(quán)人應(yīng)當預(yù)見自己的行為會造成他人損害，由于疏忽大意沒有預(yù)見到，或者雖已預(yù)見到，卻輕信可以避免，即“侵權(quán)者應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動?！盩RIPS第 45條第1款表明，侵權(quán)人的主觀過錯是其應(yīng)否承擔(dān)民事賠償責(zé)任的要件之一。如果侵權(quán)人實施的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為給權(quán)利人造成了損害后果，且主觀上存在過錯（可能是故意，也可能是過失），侵權(quán)人就應(yīng)當承擔(dān)賠償之責(zé)。如果侵權(quán)人主觀上無過錯，縱然造成了損害后果，也不應(yīng)擔(dān)責(zé)。因此，理論界一般認為，TRIPS第45條第1款實際確認了過錯責(zé)任原則為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)囊话阍瓌t。
TRIPS第45條第2款規(guī)定：“司法部門應(yīng)有權(quán)責(zé)令侵權(quán)者向權(quán)利所有者支付費用，其中可以包括適當?shù)穆蓭熧M。在適當?shù)那闆r下，即使侵權(quán)者不知道或者沒有正當?shù)睦碛蓱?yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動，締約方也可以授權(quán)司法部門，責(zé)令返還其所得利潤或支付預(yù)先確定的損失賠償費。” 該條款是否確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)的新原則？如果可以稱作原則，是無過錯原則、過錯推定原則，還是公平原則？
筆者認為，TRIPS第45條第2款不應(yīng)理解為無過錯原則。如前所述，無過錯原則只能適用于工業(yè)事故、交通事故等十分特殊的民事侵權(quán)案件，其“基本思想乃是在于對不幸損害之合理分配”。也就是說，它主要適用于社會必要經(jīng)濟活動導(dǎo)致的損害，并不能適用于具有“性”的侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。另外，無過錯原則的適用還必須以法律有明文規(guī)定為前提。而該條款既未表明“無過錯原則”，也沒有明確適用的條件。該條款也不宜理解為過錯推定原則。過錯推定適用于法律明文規(guī)定的特殊情況，解決的是侵權(quán)人確實存在過錯，但由于案件的特殊性，權(quán)利人無法證明或難以證明其過錯，侵權(quán)人免責(zé)又極為不公的問題。它的前提是行為人有過錯，且允許行為人在被法院推定有過錯后提出抗辯。TRIPS第45條第2款顯然不是過錯規(guī)定，因為該條款首先明確行為人無過錯，即“侵權(quán)者不知道或沒有正當理由應(yīng)該知道他從事了侵權(quán)活動”。既然行為人根本無過錯，何必“推定”？又如何“推定”？其次，該條款也未規(guī)定行為人有抗辯的機會，這也不符合“推定”的要求。既然不允許行為人抗辯，“推定”就變成了單方“認定”，推定自然無從成立。TRIPS第45條第2款也不是公平責(zé)任原則，因為公平責(zé)任原則解決的是雙方當事人均無過錯時，權(quán)利人損失的合理分擔(dān)問題。它重點考慮雙方當事人的經(jīng)濟狀況、承受能力，而且強調(diào)侵權(quán)人對權(quán)利人予以適當?shù)摹把a償”，而不是“賠償”。TRIPS第45條第2款雖然以當事人無過錯為前提，但它要求的是侵權(quán)人返還所得利潤或支付預(yù)先確定的賠償費。該規(guī)定并非依公平原則分擔(dān)損失，而是一種強制性的返還或賠償，不符合公平原則的宗旨。
由此可見，TRIPS第45條第2款與無過錯原則、過錯推定原則、公平原則之要旨均無法吻合。筆者認為，對該條款的理解必須緊密聯(lián)系TRIPS的總體精神，并將其與第1款作為一個整體來分析。TRIPS第45條第1款是一個強制性規(guī)定，內(nèi)容完善、明確，中心十分突出――行為人由于過錯而侵權(quán)，應(yīng)當賠償損失。該條款視為過錯責(zé)任原則，當之無愧。第2款則不是這樣，它既有強制性規(guī)定，如“責(zé)令侵權(quán)者支付費用”；又有授權(quán)性規(guī)定，如“締約方可以授權(quán)司法部門…”。在授權(quán)性規(guī)定中，既有返還利潤，又有支付預(yù)先確定的賠償費。其中，有關(guān)賠償責(zé)任的內(nèi)容微乎其微，僅僅是一個配角而已。即便如此，對支付賠償費還附加了三個條件：“在適當?shù)那闆r下”；締約方“可以”授權(quán)責(zé)令賠償；賠償費須是“預(yù)先確定”的。假如不具備上述三個條件，第2款關(guān)于損害賠償?shù)囊?guī)定便毫無用武之地?？梢姡琓RIPS第45條第2款的適用范圍是十分狹小的，不具有普遍意義，稱不上歸責(zé)原則，它僅僅是TRIPS授權(quán)締約國靈活采用的一項特殊規(guī)定。
綜合分析TRIPS第45條第1、2款及其他相關(guān)規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，TRIPS確認的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則是過錯責(zé)任原則。
結(jié)合TRIPS協(xié)議確立我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的歸責(zé)原則
作為WTO的新成員，我國應(yīng)當嚴格遵循TRIPS的基本原則和要求，履行成員義務(wù)。同時，還應(yīng)當充分考慮我國的實際，靈活運用TRIPS的授權(quán)性條款。
首先，我國應(yīng)當堅持過錯責(zé)任原則為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的基本歸責(zé)原則。從國外立法及國際條約來看，過錯責(zé)任原則在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)歸責(zé)上的主導(dǎo)地位已經(jīng)確立。在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)Ω鲊⒎ň哂衅毡橹笇?dǎo)意義的TRIPS，其第45條開宗明義，明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任以有過錯為前提，無過錯則不承擔(dān)賠償責(zé)任。上述規(guī)定說明，國際社會普遍認為，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償以過錯為原則。過錯責(zé)任原則是侵犯無形財產(chǎn)權(quán)的一般歸責(zé)原則。從國內(nèi)立法看，著作權(quán)法、商標法、專利法等知識產(chǎn)權(quán)法律、法規(guī)并未規(guī)定適用無過錯原則、公平原則。我國實際適用的是過錯責(zé)任原則，該原則在司法實踐中處于主導(dǎo)地位。在國家版權(quán)局給山西省版權(quán)局“關(guān)于出版社出版抄襲作品應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任的答復(fù)（權(quán)辦[1996] 73號）中，版權(quán)局認為：“我國民法通則和著作權(quán)法未規(guī)定侵害著作權(quán)適用無過錯責(zé)任原則。因此，出版社應(yīng)僅在有過錯并造成損害后果的情況下，才就出版社抄襲作品一事與抄襲者共同承擔(dān)損害賠償責(zé)任。如果出版社沒有過錯，應(yīng)由抄襲者獨自承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但出版社應(yīng)停止出版發(fā)行抄襲作品，并依法返還不當?shù)美??！?該批復(fù)是對我國司法界實際運用過錯責(zé)任原則的生動注解。
其次，我國應(yīng)當立足本國實際，靈活運用“推定”方法，充分發(fā)揮其衡平作用 。過錯責(zé)任原則是知識產(chǎn)權(quán)歸責(zé)的一般性原則，但是，這并不意味著在任何情況下都要僵化地、機械地適用該原則。由于知識產(chǎn)權(quán)具有一定的特殊性，在某些情況下，過錯原則的適用需要適當?shù)淖兺?。如，在方法專利侵?quán)案件、商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，權(quán)利人很難及時發(fā)現(xiàn)、控制侵權(quán)人的侵權(quán)活動，更難以對其主觀過錯進行舉證。如果機械地適用過錯責(zé)任原則，將明顯不利于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人。對于此類案件，過錯推定方法能夠有效地衡平當事人的利益。它將舉證責(zé)任進行了合理分配：權(quán)利人舉證侵權(quán)事實、損害結(jié)果、因果關(guān)系，侵權(quán)人舉證自己無過錯。若侵權(quán)人舉證無效，法院則認定其過錯，判令其承擔(dān)賠償責(zé)任。過錯推定方法既貫徹落實了過錯原則的本質(zhì)要求，又有效平衡了雙方當事人的利益，具有調(diào)節(jié)器的功能。
最后，應(yīng)當允許立法機關(guān)做出某些例外性規(guī)定。我國的知識產(chǎn)權(quán)立法應(yīng)當借鑒TRIPS第45條第2款的規(guī)定，在堅持過錯責(zé)任原則的前提下，應(yīng)當允許立法機關(guān)做出某些例外性規(guī)定。從TRIPS第45條第2款來看，這種例外性規(guī)定更加側(cè)重于補償。其中，“支付賠償金”有一個限定，即支付的是“預(yù)先確定”的賠償金，這種情況確實少之又少。責(zé)令“返還所得利潤”是較為正常的，它以物上請求權(quán)為基礎(chǔ)，本質(zhì)是補償，不是賠償。作為過錯責(zé)任原則的有益補充，例外性規(guī)定在立法、司法上是非常必要的，對于完善我國的知識產(chǎn)權(quán)保護具有重要意義。
參考文獻：
1.姚歡慶.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)原則研究[J].浙江社會科學(xué)，2001
2.鄭成思.侵害知識產(chǎn)權(quán)的無過錯責(zé)任[J].中國法學(xué)，1998
3.吳漢東.論知識產(chǎn)權(quán)的“物上請求權(quán)”與侵權(quán)賠償請求權(quán)[J].法商研究,2001
4.蔣志培.Trips肯定的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償?shù)臍w責(zé)原則和賠償原則[J].法律適用，2000
5.陳潔，趙倩.WTO與知識產(chǎn)權(quán)法律實務(wù)[M].長春：吉林人出版社，2001
6.吳漢東.知識產(chǎn)權(quán)保護論[J].法學(xué)研究，2000
[關(guān)鍵詞]TRIPS協(xié)議 司法共識 侵權(quán)歸責(zé) 物權(quán)與債權(quán)之訴
WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)（TRIPS）協(xié)議正式生效已經(jīng)五年多時間，我國加入世貿(mào)組織后，不論是被作為發(fā)展中國家還是作為發(fā)達國家對待，在適用TRIPS 協(xié)議的時間上已經(jīng)沒有什么區(qū)別，即我國一“入世”當適用TRIPS的規(guī)則。這是我國近年不斷提高知識產(chǎn)權(quán)保護水平，加速知識產(chǎn)權(quán)法律修訂的基本原因。然而，經(jīng)五年努力，我國的知識產(chǎn)權(quán)保護，不論是行政執(zhí)法、司法，還是學(xué)術(shù)探討，均基本上完成了與TRIPS協(xié)議的接軌，甚至形成了一種攀高的趨勢，在某些方面超越了TRIPS協(xié)議的最低標準。而這一切的理論基礎(chǔ)，與認為TRIPS協(xié)議主張“無過錯責(zé)任”總原則的界定有密切的關(guān)系。
TRIPS主張“無過錯責(zé)任”總原則質(zhì)疑
TRIPS協(xié)議正式生效之初，我國理論界比較統(tǒng)一的認識，是認為該協(xié)議并“無條文直接規(guī)定侵害知識產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則”〔1〕但是，隨著我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法檢查與侵權(quán)歸責(zé)討論的深入，不論是在一些論文，還是在一些著作中，均逐漸出現(xiàn)認定TRIPS協(xié)議主張的侵權(quán)歸責(zé)的總原則是“無過錯責(zé)任”的認識。第一種是暗示法，認為“從邏輯上講，如果TRIPS協(xié)議主張認定侵權(quán)的總原則是‘過錯責(zé)任’（即有過錯方負侵權(quán)責(zé)任），那就完全沒有必要再專門在有限的幾處點出無過錯方不負侵權(quán)責(zé)任（如第37條、第44條那樣）。既然有專門點出過錯責(zé)任的條款，就應(yīng)推斷凡未點出之處，均暗示著‘無過錯責(zé)任’（即只看侵權(quán)事實，不看行為人的主觀狀態(tài)）”?！?〕第二種是推定法，即引述TRIPS協(xié)議第45條第2款“在適當場合即使侵權(quán)人不知、或無充分理由應(yīng)知自己從事之活動系侵權(quán)，成員仍可以授權(quán)司法當局責(zé)令返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處”，推定TRIPS協(xié)議“實際上確認了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的無過錯責(zé)任”?！?〕
認為TRIPS協(xié)議主張侵權(quán)行為適用“無過錯責(zé)任”總原則在我國是權(quán)威的觀點。這是一種肯定的推論，鄭成思先生分析這種推論之所以很難被一部分人所接受， 概因“對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)歸責(zé)問題，在中國一直有爭議”，〔4〕言下之意，即如侵權(quán)歸責(zé)問題無爭議，TRIPS協(xié)議侵權(quán)行為適用的“無錯責(zé)任”的總原則，就可能在中國得以認可和實施了。其實，這種非此即彼的推論法，在現(xiàn)實中并不一定行得通。上述TRIPS協(xié)議暗示“無過錯責(zé)任”總原則的推論，我們認為，雖不是全無道理，但也并非可以成立。一個簡單的道理，TRIPS協(xié)議中也有專門點出無過錯責(zé)任的條款，如第45條第2款等，我們怎么能夠因有這專門點出的“無過錯責(zé)任”，而推論出其他“凡未點出之處均暗示著”主張“過錯責(zé)任”總原則呢？至于上述從一個條款論證一個協(xié)議的總原則而不顧及其他條款尚有其他原則規(guī)范的推定，本就沒有多少合理依據(jù)。更何況，在整個第45條“損害賠償”中，第1款規(guī)定適用的是“過錯責(zé)任”原則，還有第44條“禁止”，適用的也是 “過錯責(zé)任”原則，難道我們能以此論證TRIPS協(xié)議實際上確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中的“過錯責(zé)任”總原則嗎？我們認為，侵權(quán)歸責(zé)“總原則”本來就是WTO各成員爭論不休并在TRIPS協(xié)議中不加以確定的問題；即使世界上大多數(shù)國家學(xué)者蘊釀多年并贊同的日本學(xué)者巖田敬二、中島敏先生提出的以“物權(quán)之訴”或“債權(quán)之訴”區(qū)分不同的歸責(zé)原則，即針對原告的物權(quán)之訴，對被告適用無過錯責(zé)任原則；針對原告的債權(quán)之訴，對被告適用過錯責(zé)任原則，在TRIPS協(xié)議中，也并沒有得到反映。
我國由于入世在即，知識產(chǎn)權(quán)保護亟須與國際接軌，贊同巖田敬二、中島敏先生觀點的論者日眾，且可以舉出數(shù)不清的案例予以說明或論證“無過錯責(zé)任”原則適用的正確與及時。就區(qū)別于其他民事權(quán)利的特殊性而言，我國知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的歸責(zé)確有必要研究、調(diào)整，我們對此持贊同態(tài)度，而且認為隨著版權(quán)向計算機軟件及數(shù)字技術(shù)的擴展，版權(quán)的基本原則還將會發(fā)生意想不到的變化。但是，我們并不認為WTO的TRIPS協(xié)議目前已確立了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為適用“無過錯責(zé)任”總原則，即美國的“嚴格責(zé)任”標準。盡管TRIPS協(xié)議是在美國的強烈要求下制訂的，且融入了美國知識產(chǎn)權(quán)保護的一些觀點，但總的來說，TRIPS協(xié)議的侵權(quán)歸責(zé)，不可能高于美國的保護水平；在美國，諸如TRIPS協(xié)議第45條第2款規(guī)定的“無過錯責(zé)任”原則的規(guī)定，鄭先生也認為不過是一種在世界范圍內(nèi)并非沒有的“例外”。在《對21世紀知識產(chǎn)權(quán)研究的展望》一文中，鄭成思先生指出：“依照美國法律，直接侵權(quán)人即使無過錯，有時也須負侵權(quán)賠償責(zé)任。美國這種較少見的規(guī)定，經(jīng)過其烏拉圭回合談判的討價還價，還居然反映到世界貿(mào)易組織的協(xié)議中來”（指TRIPS第45條第2款）?！?〕由此可見，在美國較少見的侵權(quán)歸責(zé)，如在TRIPS協(xié)議中成為了一種“普遍”意義的“總原則”，似乎于理不通，于情不合；參加TRIPS協(xié)議制訂的發(fā)展中國家堅持國際社會的公平原則，策略且成功地抵制美國為代表的發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)保護水平過高的要求及不合理的條款，似乎失去了意義。
中國司法總體適用“過錯推定”原則之非合理性
改革開放，特別是中美知識產(chǎn)權(quán)第一輪談判以來，中國的法官們在推動和實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)保護中作出了卓越的貢獻，誠如最高人民法院蔣志培先生所言，中國法官高度重視“過錯推定原則”在確定侵權(quán)責(zé)任上的運用，并通過司法實踐完善和豐富了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)理論，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的審理中逐步形成了5項共識，〔6〕用以指導(dǎo)全國各地的司法實踐。我們認為，中國法官為提高中國知識產(chǎn)權(quán)保護水平作出的努力值得充分肯定，他們在案件審理中凝結(jié)的智慧與創(chuàng)造，無疑對版權(quán)理論和版權(quán)制度的發(fā)展具有重要的借鑒意義和參考價值。但是，現(xiàn)階段超越中國法律及超越TRIPS協(xié)議最低要求的某些“共識”，作為學(xué)術(shù)爭鳴是可以的；作為“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)理論”并指導(dǎo)今日中國的司法實踐，似乎值得討論。毫無疑問，這五項“共識”具全面、規(guī)范、權(quán)威和原則的特點，囊括了我國當今審理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的各種情況，其第1項“對于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人要求停止侵權(quán)的，只要行為人實施了法律規(guī)定禁止的侵權(quán)行為，權(quán)利人不必證明行為人實施侵權(quán)行為的主觀過錯，法官也不必考慮行為人是否有過錯，即可作出停止侵權(quán)先予執(zhí)行的裁定或停止侵權(quán)的實體判決”。這無疑是巖田敬二、中島敏先生的“物權(quán)之訴”對被告適用“無過錯責(zé)任”原則的應(yīng)用；第2項“對于知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人要求行為人承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任的，只要證明行為人實施了法律規(guī)定禁止的侵權(quán)行為，即推定行為人主觀上具有過錯；行為人舉證證明其主觀不具有過錯成立的，不承擔(dān)賠償?shù)让袷仑?zé)任。不能舉證或舉證不成立的，即判令其承擔(dān)損害賠償?shù)让袷仑?zé)任”。這顯然也是巖田敬二、中島敏先生的“債權(quán)之訴”對被告適用“過錯責(zé)任”的引伸；但是，這里顯得攀高的，是采取了“嚴格”的舉證責(zé)任倒置原則，即從要求原告證明被告存在過失轉(zhuǎn)變?yōu)橐蟊桓孀C明自己的行為不存在過失。這種舉證責(zé)任的倒置，在美國是適用“事實不言自明”規(guī)則（the thing speaks for itself）而采用的，適用這種舉證責(zé)任，美國法律規(guī)定必須具備一定的條件?！?〕從條件來看，這種推定過錯責(zé)任排除了當事人“確實沒有過錯”的情形， 比嚴格責(zé)任寬緩一些；即如薛虹在《在線服務(wù)提供者在版權(quán)法中的地位與責(zé)任》中稱之的“類似的嚴格責(zé)任”。〔8〕但實際上，在許多情況下，它與適用“無過錯責(zé)任”無異。因為，在許多情況下，被告要證明自己沒有過錯且要被法院確認，本就不是一件容易的事情。在這個問題上，公平的解決辦法是設(shè)置“安全港”。但 “共識”似乎只注意實行推定過錯責(zé)任，并未注意“推定”的范圍和規(guī)則，如不注意規(guī)定舉證者的證明方法與內(nèi)容及減輕舉證者心理負擔(dān)，增強推定過錯責(zé)任規(guī)則的可預(yù)見性等，可見該“推定”偏向于維護權(quán)利人利益，忽視“行為人”的合法權(quán)利。第3、4項共識主要針對間接侵權(quán)的銷售者，其內(nèi)容的立足點也來自巖田敬二、中島敏先生的權(quán)屬（物權(quán)、債權(quán)之訴）不同、責(zé)任不同的理論。至于第5項共識，“對于實施了知識產(chǎn)權(quán)法禁止實施的行為，確有證據(jù)證明行為人主觀上不知，也不應(yīng)當知道的，在一定條件下，法官仍可以判令其返還不當?shù)美?，或者適當?shù)亩~賠償，或者兩者并處”，則完全是TRIPS協(xié)議第45條2款“無過錯責(zé)任”內(nèi)容的翻版，所不同的是：（1）協(xié)議要求各成員國“授權(quán)司法當局”執(zhí)行，“共識”似在我國國家立法“授權(quán)”之前便已實踐；（2）協(xié)議要求的是“適當場合”，是由國家立法規(guī)定的某些場合，“共識”指的是在“一定條件下”。這是完全不同的概念。前者是一種硬性狀態(tài)，后者是一種軟性環(huán)境，前者是不由法官自由裁量的固定場合，后者是可由法官衡平度量的彈性狀況。根據(jù)本項共識，我國《大學(xué)生》訴首都在線侵權(quán)一案，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所經(jīng)營的首都在線確定已經(jīng)實施了侵權(quán)行為，其行為不但構(gòu)成侵權(quán)，而且應(yīng)負賠償之責(zé)。在這個問題上，我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護，顯然高于美國的保護水平。而這個問題“共識”的疏漏，似乎在于對“行為人”未能作出直接侵權(quán)、共同侵權(quán)、代替侵權(quán)的區(qū)別。不過，其他的區(qū)分不同侵權(quán)人的一些理論，直到本文完稿之日，也有的仍然認為“首都在線應(yīng)負連帶責(zé)任”，理由是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商如同出版社，出版社出版了侵權(quán)圖書，必須負連帶責(zé)任?！?〕其實，由于技術(shù)手段不同，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商既有出版社的某些功能，又不同于出版社，起碼，出版社的“注意義務(wù)”是可以主觀控制的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的“注意義務(wù)”，卻往往超出其主觀控制能力之外。
我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護攀高，呈現(xiàn)了兩個方面的特點，一是有著任何人都無法責(zé)難的強性理由，即與國際規(guī)則接軌，掃清“入世”的法律障礙；二是對涉外案件的審理格外謹慎，對國外權(quán)利，特別是對名人、名國、名企業(yè)的權(quán)利保護，寧寬勿窄，顯示出較高的保護水平。
關(guān)于第一點。這是一個誤區(qū)；盡管這個誤區(qū)的認識源自國內(nèi)媒體對“入世”的炒作，但實際上，它模糊了人們對知識產(chǎn)權(quán)保護地域性特點的認識。從遠處講，遑論還有不少國家和地區(qū)尚未“入世”，就是全世界國家和地區(qū)都適用TRIPS協(xié)議，也不見得就能以國際一體化取代知識產(chǎn)權(quán)的地域性；從近處看，我國雖未入世，法律也未完成修改，但沒有任何國家或公約認為一個國家必須全面適用TRIPS協(xié)議之后才能加入WTO.因此，不必要在司法上苛求提前接軌，更不必作出有違國內(nèi)經(jīng)濟技術(shù)發(fā)展水平的超標準保護。我國“入世”的法律障礙，應(yīng)該說目前已基本掃除；在這種情況下，對知識產(chǎn)權(quán)保護與國際接軌的問題，應(yīng)當作出冷靜的思考， 起碼應(yīng)當看到為“入世”我國知識產(chǎn)權(quán)保護付出的代價，并審慎地考慮下一步的策略。
我國不是判例法國家，慣常對個案的超前超標缺乏明確的警惕；盡管“入世”后適用最惠國待遇不一定就以超前超標的個案為比值，但參照的作用總是有的；何況我國立法本就偏于籠統(tǒng)概括，司法的個案往往是最好的參照。因此，單方面提高知識產(chǎn)權(quán)的司法水平，在今后WTO其他成員訴我國企業(yè)或單位侵權(quán)時，我國司法將會面臨窘境。
關(guān)于第二點。我們翻閱了國內(nèi)所能找到的知識產(chǎn)權(quán)案例選集，認為這是一個值得注意的傾向。這種厚外薄內(nèi)，雖然可以追溯到清朝末年的“寧贈友邦，不予家奴”的封建文化，但對今天代表國家審判的法官來說，似乎已經(jīng)沒此必要。中國人并不比外國人地位低，大陸人也不比香港人、臺灣人矮幾分，雖然我國的知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展與發(fā)達國家相比相對落后，知識產(chǎn)權(quán)登記與之比較也不及他人的幾分之一；但是，國家正在發(fā)展，人民正在奮起。在這種情況下，侵權(quán)界限的準星更應(yīng)中立，而不是偏向權(quán)利人而使保護水平高于TRIPS協(xié)議的要求。廣州雅芳公司付出1.5萬美元合法購買了計算機軟件卻要承擔(dān)近千倍的賠償責(zé)任，這種極端的懲罰性判決，無疑給千千萬萬最終用戶造成巨大的心理負擔(dān)。〔10〕
TRIPS協(xié)議侵權(quán)歸責(zé)以“場合”區(qū)分而不以“權(quán)屬”之訴劃一
如前所述，TRIPS協(xié)議并沒有明確的條文規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為歸責(zé)的總原則；但是，它卻以不同“場合”的劃分，并規(guī)定由各成員在不違背TRIPS協(xié)議的情況下自行制定法律，區(qū)別不同的歸責(zé)原則。特別是TRIPS協(xié)議第45條第2款對適用無過錯責(zé)任原則的“適當場合”的規(guī)定，它涉及到如何界定、界定什么場合及國家對司法機關(guān)授權(quán)三方面的問題，但不論如何，“場合”的劃分，顯然比日本學(xué)者關(guān)于權(quán)屬（物權(quán)、債權(quán)）之訴的劃一規(guī)范更具科學(xué)性、或更切合當今紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實。
由于知識產(chǎn)權(quán)與其他民事權(quán)利不同的特殊性，我們并不一概否認無過錯責(zé)任原則在侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為歸責(zé)上的適用，即認為在一定“場合”，我國知識產(chǎn)權(quán)保護當適用無過錯責(zé)任原則；但是，現(xiàn)階段，我們不認為無過錯責(zé)任原則在“物權(quán)主張”上一概適用。知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認定時應(yīng)歸入過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任？這不是一個簡單的Yes or No所能回答的問題。盡管這是當前司法實踐擺在我們面前不能不回答的問題，也是我國知識產(chǎn)權(quán)法修訂中的應(yīng)進一步明確的問題。然唯其如其，更應(yīng)審慎待之。也許有人認為，這是國外學(xué)術(shù)界早已解決而且?guī)缀鯖]有異議的問題，我國應(yīng)采取與國際趨同的立法。我們以為一般理論上是這樣，實際施行中，卻不能忽視兩個事實， 一是發(fā)展中國家與發(fā)達國家的知識產(chǎn)權(quán)保護水平有差異，二是國際上基本同一的學(xué)術(shù)觀點，并不完全適應(yīng)于一切國家。知識產(chǎn)權(quán)保護朝著國際一體化的方向發(fā)展，但不是今天就當“一體化”?，F(xiàn)實生活中，包括美國在內(nèi)，尚有許多“物權(quán)之訴”，不適用無過錯責(zé)任原則，如我國《大學(xué)生》雜志社對首都在線的起訴。在這個問題上，網(wǎng)絡(luò)中的侵權(quán)與傳統(tǒng)盜版發(fā)行的侵權(quán)，就是不同的“場合”。按傳統(tǒng)盜版圖書的侵權(quán)歸責(zé)，作為銷售的第三人，如無過錯目前仍不免要承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任，包括損害賠償，起碼是停止侵權(quán)，消除影響等；而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為第三人，對該服務(wù)所發(fā)生的侵權(quán)行為，若無過錯目前并不需要承擔(dān)任何侵權(quán)責(zé)任（如美國水平）。 “物權(quán)之訴”對他們，顯然不能適用。
正確理解TRIPS協(xié)議侵權(quán)歸責(zé)的若干意見
TRIPS協(xié)議正式生效以來，我國知識產(chǎn)權(quán)保護水平不斷提高，以致出現(xiàn)某些超越TRIPS協(xié)議最低標準的趨勢，這除了受到中美知識產(chǎn)權(quán)談判及我國行政執(zhí)法檢查中的美國干預(yù)、理論界關(guān)于TRIPS協(xié)議侵權(quán)行為總原則適用“無過錯責(zé)任”三方面的影響之外，也來自法官為掃除我國入世的障礙，為實現(xiàn)與國際規(guī)則的全面接軌。從微軟1994年訴北京巨人公司計算機軟件銷售侵權(quán)到1999年訴亞都公司所涉及的最終用戶持有未經(jīng)授權(quán)軟件問題，可以看到我國軟件保護水平攀高的軌跡；從廣東高院一審判決合法購買軟件的消費者雅芳公司侵權(quán)并負巨額賠償責(zé)任，可以看出對計算機最終用戶采取了“懲罰性”的超越美國現(xiàn)有水平的“嚴格責(zé)任”傾向；從上海市高院對臺灣地區(qū)外商“羅馬瓷磚”的注冊商標，竟然可以成為我國境內(nèi)該外商的另一合資公司以“羅馬瓷磚”的一系列廣告行為，對我國內(nèi)另一在先注冊企業(yè)“羅馬瓷磚有限公司”商號及“羅馬瓷磚”廣告形成競爭而不構(gòu)成侵權(quán)的辯解的認定，并至今被視為法官運用衡平原則的范案一事，〔11〕可以看出我國知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍已經(jīng)擴大到了域外地區(qū)，其保護的力度已經(jīng)加強到對其他國家或地區(qū)的注冊商標，只要該商標的企業(yè)在我國曾有發(fā)生經(jīng)濟關(guān)系的公司，則均可在我國內(nèi)使用其合作并未在我國履行登記手續(xù)的該境外的商標作廣告，甚至與我國內(nèi)在先注冊商號形成權(quán)利沖突也不構(gòu)成任何侵權(quán)，盡管我國或該國或地區(qū)均未加入并適用TRIPS協(xié)議。再從上述日本圓谷株式會社訴上海某購物中心銷售“天美時”鬧鐘“從平面到立體”復(fù)制侵犯“奧特曼”著作權(quán)一案，更可以看到我國對 “奧特曼”的司法保護，超越了包括香港和德國在內(nèi)的“從平面到立體”的保護水平。
TRIPS協(xié)議第4條“最惠國待遇”規(guī)定，“在知識產(chǎn)權(quán)保護上，某一成員提供其他國國民的任何利益、優(yōu)惠、特權(quán)或豁免，均應(yīng)立即無條件地適用于全體其他成員之國民?！蔽覀兿嘈?，我國知識產(chǎn)權(quán)司法保護與TRIPS協(xié)議接軌是為了“入世”后的適用，姑且不論在司法保護上未“入世”先適用TRIPS協(xié)議之是與非，或提前適用，置我國現(xiàn)行法律于不顧之該與不該，就是僅僅以這種競高超標的適用而論，在我國“入世”后給我們國家和國民帶來多大的損害，卻是我們今天難以預(yù)料的。為此，正確理解界定TRIPS協(xié)議的侵權(quán)歸責(zé)，在今天顯得格外重要。
1. 正確理解TRIPS協(xié)議的總體精神
TRIPS協(xié)議的制訂，盡管由于美國代表以退出烏拉圭談判相要脅而烙下了美國知識產(chǎn)權(quán)保護，特別是“特別301條款”的印記；但其總體精神，還是保持在既保護權(quán)益人的利益，也保護國家及公眾利益的基礎(chǔ)上。這就要求我們研究TRIPS協(xié)議，不能僅僅局限于對某些具體條文的解釋，而應(yīng)當把握該協(xié)議的總體精神而后掌握具體條款規(guī)定。我們甚至認為，不認真把握TRIPS協(xié)議開宗明義的指導(dǎo)思想及第一部分的基本原則，特別是深入領(lǐng)會目標條款和原則條款，僅僅運用具體標準去進行審判，便很難在權(quán)利人與公眾利益之間覓找到恰如其分的平衡，如目標條款一秉各國制訂TRIPS協(xié)議的宗旨，強調(diào)“知識產(chǎn)權(quán)的保護與權(quán)利行使，目的應(yīng)在于促進技術(shù)的革新、技術(shù)的轉(zhuǎn)讓與技術(shù)的傳播，以有利社會及經(jīng)濟福利的方式去促進技術(shù)知識的生產(chǎn)者與使用者互利，并促進權(quán)利與義務(wù)平衡。”原則條款規(guī)定，“成員可在其國內(nèi)法律及條例的制訂或修改中，采取必要措施以保護公眾的健康與發(fā)展，以增加對其社會經(jīng)濟與技術(shù)發(fā)展至關(guān)緊要之領(lǐng)域中的公益，只要該措施與協(xié)議的規(guī)定一致”。如在此基礎(chǔ)上去理解第45條2款的無過錯侵權(quán)歸責(zé)，那么，成員國對司法當局的授權(quán)的“適當場合”就必然會作出慎重的考慮和嚴密的規(guī)定，它既不能是一切場合，也不能任由司法機關(guān)的一意裁決，而應(yīng)當顧及公眾的利益及社會經(jīng)濟技術(shù)的發(fā)展因素。蔣志培先生所述中國法官的第5個共識，其中講的是“一定條件”，而不是“適當場合”。我們以為，“場合”應(yīng)是國家授權(quán)所規(guī)定的固定形態(tài)，“一定條件”則可能是可供法官自由裁量的非固定形態(tài)；而且注入了人的主觀因素；這概念不同，導(dǎo)致的后果可能完全兩樣。而且“適當”兩字，已指明“場合”并非是全部或一切，但第5個共識似無此等含意。
2.正確理解TRIPS協(xié)議的最低標準
TRIPS協(xié)議成員國不得有違協(xié)議要求的保護，然也無義務(wù)實施高于協(xié)議要求的保護，特別是發(fā)展中的國家。如協(xié)議第3條的國民待遇，規(guī)定“各成員在知識產(chǎn)權(quán)保護上，對其他成員之國民提供的待遇，不得低于其本國國民”，并非要求對其他成員之國民待遇應(yīng)高于其本國國民，因此，我國諸如《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》讓外國國民待遇高于本國國民待遇的立法及對臺灣地區(qū)“羅馬瓷磚”廣告商標在我國與國內(nèi)企業(yè)“羅馬瓷磚有限公司”商號的權(quán)利沖突的二審判決，似乎均高于協(xié)議所要求的保護水平。又如協(xié)議并無明確規(guī)定的問題，我國應(yīng)當依照協(xié)議第1條“成員有自由確定以其域內(nèi)法律制度及實踐實施本協(xié)議的恰當方式”，盡快通過制訂和修訂本國法律，最大限度地保護國家和人民的利益，防止權(quán)利所有人對知識產(chǎn)權(quán)的濫用。如前述的計算機軟件最終用戶，合法購買正版軟件且在本單位范圍內(nèi)復(fù)制自用是否構(gòu)成侵權(quán)問題，TRIPS協(xié)議并沒有作出具體規(guī)定，根據(jù)我國《計算機軟件保護條例》第22條“合理使用”的規(guī)定，適當場合（指課堂教學(xué)、科學(xué)研究、國家機關(guān)執(zhí)行公務(wù)等非商業(yè)性行為）并不構(gòu)成侵權(quán)；但依據(jù)國家版權(quán)局1995年8月23日的《關(guān)于不得使用非法復(fù)制的計算機軟件的通知》中嚴格規(guī)定的“任何單位在其計算機系統(tǒng)中不得使用未經(jīng)授權(quán)的計算機軟件”，則“合理使用”也將成為非法使用。特別是在中美知識產(chǎn)權(quán)3月11日我國授函附件《有效保護及實施知識產(chǎn)權(quán)的行動計劃》中規(guī)定：“依法嚴格禁止對計算機軟件著作權(quán)的侵權(quán)行為，對所有公共、私人和非營利機構(gòu)應(yīng)依法一視同仁”?！俺钟薪?jīng)營執(zhí)照的單位發(fā)行或經(jīng)批準復(fù)制、生產(chǎn)和進口的產(chǎn)品外，其他所有的計算機軟件均被視為非法出版物”，“任何未經(jīng)權(quán)利人許可復(fù)制或銷售其軟件的個人或單位，將視情節(jié)給予嚴厲的行政和司法處罰”的情況下，認真研究和理解TRIPS協(xié)議的最低標準及其“限制與例外”，利用本國立法“對專有權(quán)作出限制或例外規(guī)定”，對我國“入世”后的知識產(chǎn)權(quán)保護，及正確而策略地處理國家立法與中美知識產(chǎn)權(quán)談判協(xié)議的關(guān)系，便顯得十分必要。
